Garantas Constitucionales del Derecho Penal

Nociones generales
Garantas jurdicas del Derecho penal
Parte General(garantas es una especie del sistema de control)
Parte Especial Sustantivas
Procesales
De la Pena (aplicacin de la pena en materia penal)
Hay garantas del Derecho Penal que no son estrictamente jurdicas, hay
sociales y polticas, no son institucionalizadas porque son espontneas, surgen
por reclamos sociales.
Posicionamiento de la Argentina en el mundo jurdico
Se hablaba de tres categoras de pases en el mundo: desarrollados; en
vas de desarrollo y subdesarrollados. Modernamente se hable de pases en
vas de desarrollo y pases emergentes (es una calificacin econmica porque
parece que emergen de los pases subdesarrollados).
Esta clasificacin se hace de acuerdo a una relacin nominal % de PBI
per cpita y por cifras se los clasifica en distintas categoras: desarrollados,
emergentes y subdesarrollados.
Dr.Clavera opina que la categora de desarrollo no debe ser econmica,
lo econmico es lo resultante de cuestiones previas.
Cuestiones previas
En los pases desarrollados los funcionarios estn para servir a la gente; en
lo otro no, la gente est para servir a los funcionarios, la funcin poltica se
vale de la gente.
Relacin con la ciudadana frente a la ley: se cumple siempre la ley en los
desarrollados, en los otros slo cuando conviene.
Poder Judicial: en los pases desarrollados siempre es independiente, en los
otros no lo es y se verifica cuando el Poder Judicial tiene que investigar al
poder, sucede especialmente en el poder federal, no quiere decir que haya
fueron otros fueros independientes.
El sistema jurdico es el determinante, lo que posibilita el desarrollo
econmico. Esto sucede porque hay una relacin de causa efecto.
Analistas polticos hicieron una clasificacin:

1) Pases desarrollados: son y saben que son desarrollados.

2) Pases subdesarrollados: son y saben que son as.
3) Pases que son desarrollados y creen que no lo son, ejemplo: Japn.
4) Pases que son subdesarrollados y creen que no lo son, ejemplo: Argentina.
3 y 4 son categoras anmalas.
Niveles de las crisis
I) Sistema ocupacional (causa).
II) Representacin: no son los mandatarios idneos y forman un sistema
corporativo que no se puede destrabar. Pone en peligro el sistema
democrtico. Es resultante directo de I).
III) Institucional (pertenece el PJ) Las instituciones no responden a la gente.
Se conspira contra el sistema republicano, que cada rgano cumpla su funcin.
Los roles del sistema republicano estn desvirtuados. El problema es que las
instituciones sobreviven a las personas. Se termina con un sistema de
representacin pseudo-republicano.
IV) Social-cultural-familiar: el sistema familiar est muy deteriorado y la
cultura tambin. Falla el sistema institucional que no le puede imponer
sanciones.
V) tica: crisis de valores.

Son las precondiciones para ser considerado desarrollado.

Problema de los Argentinos: el Estado de Derecho es obsesivo porque la
ley lo resuelve todo se modifica por efecto legislativo. La justicia es histrica,
seduce pero no consuma, parece que acta pero no hace nada.

Estado de Derecho y Justicia

1) Estado
2) Estado de Derecho
3) Estado de Justicia
Son los tres niveles actuales del Estado, antes eran clanes familias.
1) El Estado se empez a ordenar como tal cuando se estructura el
Estado Feudal. El poder se detentaba por algo mgico, divino y era ejercido en
forma desptica porque se crean engidos por el poder divino a todas las
rbitas por eso peleaban constantemente. Aqu se obedeca al monarca, al
gobernante.
En 2) se obedeca a la ley, haba un mandato que provena de la ley. Es
derecho normativizado, implica que corrientes legislativas se puede legislar
todo.
La diferencia entre 1) y 2) es que en 2) se pasa a obedecer a la ley, el
poder est representado. El soberano emana de la ley. Cuando se empieza a
obedecer a la ley se escriben Constituciones, Cdigos, leyes en todos los
sistemas.
Argentina tiene su sistema de garantas influenciado por la Constitucin
de Filadelfia; el Procesal Penal de Italia, Espaa; Parte General de Penal de la
dogmtica alemana; y Parte Especial de Carrara.
El Estado de Derecho se refiere al Derecho normativizado. Las normas
son valores que se repiten a travs de la costumbre y que fueron juridizados
(valores = normas), pero si los valores son suficientemente importantes para
ser protegidos son equiparables a bienes jurdicos penalmente tutelados
(valores = normas = bienes jurdicos penalmente tutelados).
Desde la concepcin positivista Kelsen opina que el derecho solamente
es norma. Desde la concepcin filosfica del trialismo, se conjugan los
valores, las normas y la costumbre. El iusnaturalismo sostiene que el derecho
son valores, los cuales pueden estar normativizados o no. Otras corrientes
sostienen que el derecho es solamente la costumbre, el derecho es la repeticin
de la costumbre.
En el sistema del Estado de Derecho los bienes jurdicos penalmente
tutelados tienen una proteccin especial, el que los infringe merece una
sancin, dado que la norma penal se caracteriza por estar conformada por un
precepto y una sancin. El Estado de Derecho puede tener aparejado el Estado
de justicia, si est muy lejos de l, el Derecho es una entelequia.
3) Si bien se obedece a la ley pero no se piensa que el Estado

jurdicamente concebido termina con la ley, sino a travs de la aplicacin

concreta de la justicia.
Es necesario que el Derecho sea vigente, aplicado a la resolucin de
conflictos porque puede suceder que el Derecho establezca una cosa y sea otra
lo que suceda en la justicia.
El Estado de Justicia es la realizacin del Estado de Derecho en la vida
de los justiciables en valores normativizados, categorizados por la sociedad
misma. Si bien los valores se normativizan en leyes, puede suceder que no
todos tengan los mismos valores. La divergencia entre el Estado de Derecho y
el de Justicia se presenta cuando un valor se normativiza pero est
despenalizado (cuando la bisagra se abre se produce un fenmeno de
desconstitucionalizacin). Puede suceder que el Estado de Derecho est fuera
de la costumbre, refirindose a situaciones que entran en desuetudo, ya que
tanto los valores como las costumbres lo dejaron en desuso, y otras veces entra
en frrea contradiccin con el derecho del justiciable. El problema se da
cuando la brecha se abre en campos enteros como la corrupcin.
Siempre hay corrimientos entre el Estado de Derecho y el Estado de
Justicia, pero no deben ser tan grandes, lo ideal es que ambos estn en
sintona, el derecho debe ser aplicado por un acto de justicia, no de venganza.
En el Estado de Derecho se presenta la teora de las garantas, pero hay
que ver hasta donde se cumplen individualmente, porque puede suceder que la
garanta se haya anulado. Ejemplo: las crceles sern sanas y limpias, esta
garanta est anulada.
Asimismo puede haber fisuras en cada uno de los Estados, estamentos.
Ejemplo: fracturas en la justicia.

El sistema de garantas en la realidad o en la criminologa

Esquema poltico
Hay una corriente filosfica que sostiene que el espacio del poder
(poderes pblicos, constituidos) es inversamente proporcional al de la libertad
(entendida como conjunto de derechos y garantas que goza cualquier
habitante).
Si crece el espacio de poder, disminuye el de la libertad y viceversa. Lo
ideal es el equilibrio porque si hay todo libertad, no puede haber gobierno en
comn porque la sociedad se atomiza. Se refiere a la denominada teora de las
libertades (hubo pocos intentos en la historia). Cuando se expande el espacio
de poder aprisiona la libertad y termina en dictadura, cuando las libertades son
mnimas ya es tirana.
Lord Ato: El poder corrompe y el poder absoluto corrompe
absolutamente.
La libertad se puede asimilar al derecho penal. Puede asimilarse este
esquema poltico al derecho penal.
Esquema del poder penal y sistemas de garantas
El poder es reemplazado por el poder penal. La libertad por el sistema
de garantas. El poder penal est dividido en los tres poderes constituidos: PE
es unipersonal, dependen de l las fuerzas de seguridad (polica federal,
gendarmera, sistema penitenciario federal, prefectura naval); PL sancionan
las leyes y a su vez reglamentan garantas y clusulas constitucionales); PJ se
divide en criminal de instruccin y de juzgamiento, correccional (por delitos
de poca pena), fuero penal econmico, criminal y correccional federal,
menores. Los jueces federales tiene competencia en la Capital Federal y en
todo el pas: los otros slo en Capital Federal, salvo el fuero penal-econmico
que tiene jurisdiccin extendida.
Estructura de las garantas
Garanta es un instrumento jurdico que asegura el cumplimiento de un
principio, un derecho o una norma. La garanta est para asegurar que se
cumpla el derecho, principio o norma pero tambin es una norma, hay
garantas sociales que no estn juridizados.
El Estado tiene como rol fundamental asegurara y hacer valer el derecho
de las personas.

En materia penal el Estado tiene que proveer, asegurar, cumplir el

desarrollo de los derechos humanos de las personas y en lo que respecta al
derecho penal, tiene dos mandatos: brindar a todos los habitantes seguridad y
el otro si el ejercicio de los derechos de los habitantes se vieran afectados,
conculcados tiene que utilizar el mandato constitucional de la punidad
(punidad no es lo mismo que punibilidad, que es un concepto que pertenece a
la teora del delito). El Estado puede ejercer la punicin porque tiene el
monopolio de la fuerza (Max Weber).
Seguridad (afianzar la justicia y en el rol de los tres poderes)
Punidad (emana de la justicia)
Este sistema es el vigente y contempla para los criminlogos una
posicin dada en relacin con la teora de la pena.
Posiciones penales criminolgicas con respecto a la pena
Sistemas que legitiman el sistema penal: se presentan dos posiciones: 1)
Abolicionistas: no se presenta como un grupo compacto. Foucault
(abolicionista estructuralista) critica al sistema penal pero hace pocas
propuestas. Tambin se destacan Hulsman. Nils Cristo (fenomenolgicohisotricista) y Maticen (marxista). 2) Miniminalismo penal: sus principales
exponedores son: Zaffaroni, Ferrajoli, Pavarini, Barata. Propugnaron que es
necesario un derecho penal mnimo.
Corrientes de pensamiento que deslegitiman el sistema penal: hay dos
posiciones: 1) Funcionalismo sistmico, se destacan Jakobs, Roxin, Otto.
Sigue a Parsons y legitiman al sistema porque sino el sistema social no
funciona. 2) Neocontractualismo, se presenta en los pases anglosajones. Entre
sus sostenedores se pude mencionar a Hart, y se transmite la idea de la
religin protestante, segn la cual el pecador tiene que pagar.
El sistema de la Constitucin Nacional legitima al derecho penal pero
en lo que se refiere a la corriente depende de la metodologa de la seguridad y
punidad. El ideal es que la seguridad y la punidad estn en equilibrio.
El sistema penal en relacin con los actores o partes del proceso penal
La sociedad est representada por el Ministerio pblico Fiscal. La vctima
como querellante. El imputado est representado por la defensa.
Como juegan las garantas?

La Constitucin Nacional contiene garantas para dar seguridad,

mientras ms se aleje hacia la izquierda hay ms inseguridad y mientras ms
se aleje para el otro lado hay ms hiperseguridad. El Estado puede violar los
derechos humanos y ello lleva a la inseguridad o a la hiperseguridad, ya sea
por accin o por omisin (porque no cumple su tarea de prevencin, entre
otros).
Sensacin de inseguridad se refiere a la falta de seguridad objetiva,
tantos casos por miles de habitantes que se multiplican por tres factores:
inseguridad, miedo personal, comentarios y medios de comunicacin.
La diferencia entre inseguridad con sensacin de inseguridad est en que ste
es un concepto que se subjetiviza. El concepto objetivo es: cantidad de delitos
que se dan en un espacio o jurisdiccin. El factor subjetivo es lo que yo siento,
lo que espero que el Estado haga con respecto a la seguridad: esto es sensacin
de inseguridad.
Garanta: instrumento que asegura el cumplimiento de un derecho,
norma o principio. CN con el art.33 y los Tratados de DDHH: sistema
normativo convalidado por un sistema de valores.
Sistema de garantas en el sistema criminolgico: poder y libertad
Poder pblico, constituidos, pero el poder global no es solamente el
pblico. Hay grupos que intereactuan. Los poderes actan teniendo como
referencia el mandato constitucional en relacin a la violacin de los DDHH
por omisin o accin.
Cmo funcionan las premisas de la CN con el sistema criminolgico, en los
tres poderes?:
Sociedad Vctima e Imputado son partes en el proceso penal. Cada parte
tiene su representacin de intereses en el conflicto.
Sistema de garantas: poderes y premisas
La Sociedad, a travs del MPFiscal tiene el deber de cuidar la legalidad
del proceso, no pueden permitir que las premisas se desvien del equilibrio.
Deber indelegable: cuidar que se cumplan las garantas. El Fiscal representa a
los intereses de la sociedad.
Cmo interacta la sociedad a travs del Fiscal?
Al violar los DDHH se llega al mandato constitucional de punidad.
Corrimiento hacia la inseguridad o hacia la hiperseguridad:
Inseguridad
seguridad
hiperseguridad
Impunidad
lenidad
punidad
hiperpunidad
(ausencia de condena)

Problema: condiciones operativas para volver a la seguridad y que no es

aceptado por la gente.
Corrimientos: hacia uno u otro lado no son deseables. Debe haber
estrategias de los poderes pblicos para llegar a un equilibrio.
La Sociedad le pide al PE tener libertades pero no tener inseguridad
mantenindose las libertades bsicas. Porque se puede caer de uno de los dos
lados. Por el devenir cultural histrico el corrimiento hacia los extremos trae
consecuencias terribles. La CN recepta el sistema de garantas liberales.
La Sociedad le pide al PL que dicte reglamentaciones de las garantas
constitucionales porque sino la garanta es un paquete (art.28: los derechos no
podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio). La garanta
est enunciada en trminos abstractos, la reglamentacin restringe el derecho,
la garanta o la norma.
La Sociedad le pide al PJ que dirima las responsabilidades, condene y
despus vuelve al PE por el sistema penitenciario.
Ante cualquier corrimiento la sociedad tiene garantas sociales,
polticas:
Inseguridad: presentacin de proyectos de ley.
Hiperseguridad: marchas.
En juicio lo hace a travs del MP.
La Vctima se tiene que contentar con el piso no con el techo con que el
Estado no caiga en inseguridad, impunidad, ni hiperseguridad o
hiperimpunidad. Lo que puede decir es que no exista inseguridad,
impunibilidad, ni hiperseguridad o hiperimpunidad, Lo que tiene que
asegurarse es que no haya inseguridad o impunidad (piso). Exige al PE que
pueda caminar por las calles, al PL que dicte leyes pero que queden impunes,
al PJ que condene a los que violan la seguridad.
La vctima tambin tiene garantas: que el Estado tenga un rol activo.
El Imputado lo que tiene que asegurarse es que no haya hiperseguridad
o hiperimpunidad (piso).
Garantas: PE: que el sistema penitenciario no sea vejatorio.
PL: que reglamente las garantas del proceso.
PJ: que se cumplan con las garantas del debido proceso.
Eludir las garantas se puede, evadir no (esto significa hacerlo a ttulo doloso o
por lo menos con dolo eventual).

Concepto de garantas. Antecedentes. Clasificacin.

Concepto
La garanta es un mecanismo concreto o instrumento jurdico que
asegura el cumplimiento de un principio, derecho o norma. En s mismo las
garantas son normas pero no principios. Es un ente jurdico.
Antecedentes
Seguridad individual. Garantas. Estado de derecho
El art.18 de la CN es conocido comnmente como el de las garantas
individuales, porque en l se establecen ciertos instrumentos o mecanismos
que otorgan proteccin a los derechos individuales, algunas a todos ellos, otras
en particular confieren una proteccin especial y muy privilegiada, a aquellos
derechos que se hallan en los grados superiores de la escala jerrquica, o sea
los derechos a la dignidad, a la salud y a la libertad fsica.
Estado de derecho es aquel en el cual el espacio de poder se halla
cercado por una serie de limitaciones jurdicas (constitucionales y legales) y,
por tanto, rgidas. Estos lmites benefician a la libertad individual, evitando
que el poder se desmesure y ocupe espacio de sta. El Estado de derecho
supone que las conductas de los rganos de poder estn encuadradas en las
normas jurdicas (constitucionales y legales) que precondicionan a aqullas.
Este es un concepto formal.
Seguridad individual. Un concepto amplio de seguridad individual surge
de la conjuncin de todas estas nociones: es la situacin del individuo que
tiene garantizado un espacio de su libertad, frente al Estado y frente a los
dems, de modo tal que dicho espacio no pueda serle invadido o afectado de
ningn modo, ms all de lo estrictamente indispensable para el respeto de los
derechos de terceros.
En sentido ms estricto, seguridad individual es el conjunto de garantas
especficas que protegen a estos derechos individuales que se hallan en la
cspide de la escala jerrquica. Este sentido restringido ha sido desde antiguo
el tradicional contenido de la seguridad individual, es decir, de la seguridad
del individuo o de los derechos que estn en el pice de la escala jerrquica y
que, por eso mismo, tienen ms ntima relacin con la persona humana, esto
es, con su dignidad y con su cuerpo.
Breve resea histrica

Las garantas son cronolgicamente anteriores a las declaraciones de

derechos, ya que las mayores urgencias del individuo frente a los abusos del
poder eran las de obtener mecanismos concretos para frenar las arbitrariedades
de los gobernantes, en relacin a los derechos fundamentales. Las
declaraciones de derechos son posteriores porque no surgen de necesidades
urgentes y concretas, sino que son generalizaciones o abstracciones de
aquellas necesidades.
La bsqueda de un espacio garantizado de libertad comienza en los
albores de la civilizacin occidental como una lucha ms por ciertos derechos,
por garantas concretas. En algunas polis griegas podran ser considerados
ciertos institutos antecedentes de las actuales garantas.
En Roma aparece el interdicto pro homine libero exhibendo que permita a un
hombre libre sometido a servidumbre recuperar la posesin de su propio
cuerpo.
La Carta Magna inglesa de 1215 establece que ningn hombre libre
podr ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni
puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra
forma, ni usaremos la fuerza contra l ni enviaremos a otros a que lo hagan,
sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a las leyes del
reino.
En 1315, el Estatuto de Eduardo III incorpor la garanta del debido
proceso legal. Edgard Coke afirm el principio de que las leyes son nulas si
desconocan los principios fundamentales del commom law. Con ello
contribuy al concepto anglosajn de Estado de derecho.
El juicio de manifestacin instituido por los Fueros de Aragn y de
Navarra en el siglo XIV permita que una persona libre privada de su libertad
sin orden de autoridad competente, recurriera al Justicia Mayor, quien poda
ordenar y ejecutar inmediatamente una orden de libertad. Esta garanta es
reiterada por el Fuero de Vizcaya de 1527.
La Peticin de Derechos de 1628 reafirma el principio de que no hay
impuestos sin representacin, reconoce tambin implcitamente el hbeas
corpus, al afirmar que ningn hombre libre puede ser arrestado sin garantas
de un juicio justo.
El Instrument of Government de 1653, dictado a instancias de Lord
Protector Cromwell, era una verdadera constitucin escrita y rgida, en la que
se estableca la divisin de poderes.
La Habeas Corpus Act de Gran Bretaa de 1679 expres en trminos
claros y sencillos el procedimiento de hbeas corpus, que surga
implcitamente de la Carta Magna de 1215 y que ya estaba reconocido en la

Peticin de Derechos.
El Bill of Rights de 1689 incrementa las garantas individuales del
derecho constitucional ingls.
La Declaracin de los Derechos del Hombre de Virginia, de 1776 se
refiere a la proteccin y seguridad del pueblo, nacin o comunidad.
La Declaracin de Independencia de EEUU establece que para
garantizar esos derechos, los hombres instituyen gobiernos que hacen derivar
sus justos poderes del consentimiento de los gobernados. Las garantas del
debido proceso y la proteccin de los derechos fundamentales se consagraron
en otras constituciones de EEUU.
El trmino garantas es utilizado por primera vez en la Declaracin de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 que establece que toda
sociedad en la que no est asegurada la garanta de los derechos ni
determinada la separacin de poderes carece de constitucin.
Argentina
El Reglamento del 22 de octubre de 1811 sancionado por la Junta
Conservadora dispona que el poder ejecutivo no podr tener arrestado a
ningn individuo en ningn caso, ms que 48 horas, dentro de cuyo trmino
deber remitirlo al juez competente.
El Decreto de Seguridad Individual, sancionado por el Triunvirato el 23
de noviembre de 1811 ya habla de la seguridad individual como garanta.
El Estatuto Provisional de 1815 reitera el concepto de seguridad del
proyecto de Constitucin de la Sociedad Patritica que la define como la
garanta que el Estado concede a cada uno para que no se le pueda violar la
posesin de sus derechos. Tambin se incluyen principios y garantas
individuales. En el Estatuto Provisional de 1816 se reiteran los mismos
conceptos.
La Constitucin de 1819 repite estas garantas individuales y en igual
forma se pronuncia la Constitucin de 1826. La Constitucin de 1853 recogi
los ms importantes de estos antecedentes en su art.18. La reforma
constitucional de 1860, efectuada como consecuencia de la incorporacin de
Buenos Aires mantiene el texto del art.18, suprimiendo nicamente la frase
ejecuciones a lanza y cuchillo luego de tormentos y azotes.
Los tratados internacionales sobre derechos humanos estn formando
una nueva rama del derecho, denominada derecho de la integracin
humanitaria. El objetivo de esta disciplina es establecer un estndar mnimo
internacional, debajo del cual no es aceptable la actuacin de ningn gobierno,
por parte de la comunidad internacional, la que se arroga la facultad de
sancionar al Estado que infringe ese estndar mnimo.

El Pacto de San Jose de Costa Rica reconoce la personera internacional

a cualquier persona privada o grupo de personas para denunciar a un Estado
ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, por violaciones a los
derechos y garantas reconocidos en el Pacto.
Nuestro pas ha ratificado los pactos internacionales de Derechos
Civiles y Derechos Sociales, Culturales y Econmicos. Estos pactos tiene
primaca sobre las leyes internas y, por lo tanto, las garantas que ellos
establecen, aunque no estn en la Constitucin no pueden ser dejadas sin
efecto por normas del derecho interno argentino, lo que implica un gran
avance en la proteccin de aquellas (Caso Sofovich c. Ekmekjian).
Clasificacin
Todas las clasificaciones existentes eran intiles y no explicaban el
problema sustancial de las garantas porque si est para asegurar un principio,
derecho o norma, quien asegura que se cumple esto.
Por lo tanto la clasificacin que tiene vigencia es la de Jellinek, que
sostiene que las garantas se dividen en: polticas, sociales y jurdicas.
Dr.Clavera sostiene una clasificacin til:
Garantas de primera generacin: es la garanta nominada (porque est
enunciada), es la que protege el derecho, principio o norma. Ejemplo: la
inviolabilidad del domicilio protege el derecho a la privacidad (elemento de la
teora del delito).
Garantas de segunda generacin: es la garanta procidimental u operativa.
Se hace valer procesalmente la primera garanta: Ejemplo: se pide la nulidad
del allanamiento en un proceso. La garanta del ne bis in idem est asegurada
por la garanta operativa: excepcin de cosa juzgada o litispendencia (porque
otro juez me est juzgando). Nulidades, peticiones, excepciones para hacer
valer la garanta nominada.
Garantas de tercera generacin: es la galana de verificacin, hace cumplir
la garanta operativa. El juez procede a verificar y si no lo hace hay un tribunal
superior.
Cundo no funcionan las garantas jurdicas entran a funcionar las sociales y si
ninguna funciona el pas est sin garanta, si no funcionan los sistemas de
control estamos ante un Estado anrquico.
Ejemplo: Derecho ambulatorio.
Garanta de primera generacin: La CN prohibe el arrestro arbitrario o

privacin arbitraria de la libertad.

Garanta de segunda generacin. Interpongo el habeas corpus.
Garanta de tercera generacin. El juez dicta el auto de habeas corpus.

Garantas sustantivas
Estn dentro de las garantas jurdico penales, junto con las procesales y
de ejecucin de la pena. Se diferencian porque estudian el derecho penal
material de fondo (teora del delito). Pueden ser estudiadas:
A
T
A
C
P
Aisladamente como compartimentos estancos.
Por agrupacin: se agrupan entres grandes categoras (la teora del delito
forma parte de 3 subgarantas):
Nullum crimen sine conducta (accin).
Nullum crimen sine lege (tipo objetivo, ley penal en tiempo y espacio y todo
lo que necesita el tipo penal par ser garantizador, presupuestos objetivos de la
antijuridicidad)
Nullum crimen sine culpa (tipo subjetivo y culpabilidad y antijuridicidad).
Nullum crimen sine conducta
Cul es el derecho, definicin de conducta. Se va analizar la accin.
Qu es conducta. No es conducta el hecho de la naturaleza.
El Derecho Penal slo se ocupa de acciones, no se ocupa de estados
peligrosos, ni caractersticas personales, sino de un ejercicio de una actividad
final. Solo castiga comportamientos exteriores evitables. Todo lo que no sea
accin no puede ser objeto del Derecho Penal.
Definiciones de accin:
Teora causalista de la accin
Toda accin que produce un cambio en el mundo exterior, es accin del
hombre independientemente de lo que el hombre quiso o no que sea accin.
Para el concepto positivista de la teora causal de la accin, sta es una
enervacin muscular, es decir un movimiento voluntario no reflejo pero en el
que carece de importancia o se prescinde del fin a que esa voluntad se dirige.
Entienden a la conducta como una sucesin de causas y efectos. La accin era
una mutacin que causaba un resultado en el mundo exterior atribuible a un

movimiento (causa) y resultado (efecto).

Teora finalista de accin
La teora final se basa filosficamente en teoras ontolgicofenomenolgicas, que intentaban poner de relieve determinadas leyes
estructurales del ser humano y convertirlas en el fundamento de las ciencias
que se ocupan del hombre. Para dicha concepcin es lgico colocar un
concepto bsico antropolgico y prejurdico como el de la accin humana en
el centro de la teora general del delito y construir a partir de la constitucin
ontolgica de la accin un sistema, que le viene previamente dado al
legislador, de estructuras (denominadas por Welzel) lgico-reales, sistema que
en opinin de sus defensores tambin le debe proporcionar a la dogmtica
jurdicopenal perspectivas permanentes e inconmovibles. Concepto ptico
(realidad) ontolgico (pensamientos, creencias), no poda desconocerse este
dato de la realidad. La finalidad es un dato que se extre de la realidad.
Surge porque resulta incoherente juzgar un acto como contrario al
derecho sin atender al contenido de la voluntad que lo realiza, critica la falta
de finalidad). La voluntad no puede ser escindida de su contenido, es decir su
finalidad, puesto que toda conducta debe ser voluntaria y toda voluntad tiene
un fin. El legislador para regular la conducta humana debe tener en cuenta la
finalidad.
Conducta es un acto voluntario humano y con una finalidad. Comprende los
tipos comisitos (norma prohibitiva) y los omisivos (norma imperativa) propios
e impropios.
Causas de exclusin de la accin
Es opinin dominante, cualquiera sea la fundamentacin del concepto
de accin que se adopte, que no hay accin cuando se da alguna causa de
exclusin de la misma. Las causas de exclusin de la accin seran:
La fuerza fsica irresistible: el que obrare violentado por una fuerza
fsica irresistible. Tradicionalmente se la suele denominar vis absoluta. Debe
entenderse en los supuestos en que opera sobre el hombre una fuerza de tal
entidad que le hace intervenir como una mera masa mecnica. La fuerza fsica
irresistible puede ser interna o externa. Interna (actos reflejos). Externa
(naturaleza o terceros).
Externa. La fuerza fsica irresistible puede provenir de la naturaleza o

de la accin de un tercero. Hay fuerza fsica irresistible proveniente de la

naturaleza cuando un sujeto es arrasado por el viento por ejemplo. Cuando
proviene de la accin de un tercero la ausencia de conducta slo se da en el
que sufre la fuerza fsica irresistible pero no en el que la ejerce, que opera con
voluntad y es autor de una conducta tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad
habr que investigar para saber si es un delito. La ausencia de conducta se
limita a la causacin del resultado pero colocarse bajo los efectos de una
fuerza fsica irresistible es una conducta y debe investigarse tambin su
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Ejemplo: en el caso anterior del que
se deriva la muerte de un nio, al ser violentamente despedido por una
avalancha incontenible de personas.
Interna. Los actos reflejos: es aquel que se realiza sin conciencia, es un
simple acto mecnico que no pasa por los centros de decisin del sujeto. Se
originan en el propio cuerpo del sujeto y que dan lugar a movimientos que no
son controlables por la voluntad. Ejemplo: las reacciones producidas por un
estornudo, que hacen imposible controlar el movimiento corporal como
consecuencia del cual se lesiona a otro.
Involuntabilidad (Zaffaroni) = Estados de inconciencia absoluta
(Bacigalupo): Es la incapacidad psquica de conducta, es decir, el estado en
que se encuentra el que no es psquicamente capaz de voluntad. No participa
la voluntad del hombre que los causa porque carece de incapacidad psquica
de voluntad. Si la inconciencia est perturbada no hay ausencia de conducta
porque no desaparece la voluntad del sujeto. Cuando la conciencia no existe
porque est transitoria o permanentemente suprimida no puede hablarse de
voluntad y desaparecer la conducta. Cuando hay inconciencia no hay
voluntad y por lo tanto no hay conducta. Recordar: la inconciencia debe ser
absoluta (puede ser permanente o transitoria) porque si hay un remanente hay
que analizarlo en la culpabilidad para ver si tiene consecuencias penales.
Ejemplo: el supuesto de la madre que, dormida, ahoga con su cuerpo al nio
que duerme a su lado.
Zaffaroni habla de los casos de involuntabilidad procurada en los que el
sujeto que se procura un estado de incapacidad psquica de conducta realiza
una conducta que puede ser tpica segn las circunstancias. En estos casos la
conducta de procurarse la incapacidad causa diferente resultado lesivo, pues el
individuo se vale de su cuerpo como si fuese una maquinaria, ya que una vez
en ese estado solo hay causalidad. Las soluciones son las mismas que para los
casos de los sujetos que se colocan bajo los efectos de una fuerza fsica
irresistible.
Bacigalupo considera que la funcin atribuida a las causas de exclusin

de la accin por la teora dominante no tienen carcter absoluto. Lo que quiere

decirse, es que a los efectos de la tipicidad, no puede tomarse en cuenta al
movimiento reflejo o el acto realizado en estado de inconciencia absoluta
asiladamente y por s mismos. La exclusin de la accin en los supuestos de
las llamadas causas de exclusin de la accin no puede afirmarse sin verificar
previamente si la accin inmediatamente anterior es relevante para el derecho
penal, es decir, si fue evitable.
Problemticos son los casos en que el autor obra en estado de alta
excitacin emocional, en los supuestos de las llamadas acciones en corto
circuito, aqu el elemento voluntario se mantiene, pero se ejecuta a una
velocidad tal que el agente carece de la posibilidad de movilizar reacciones
inhibidoras del comportamiento. Roxin opina en este sentido que en los
hechos pasionales o afectivos los problemas residen en el campo de la
capacidad de la culpabilidad, incluso aunque se trate de pasiones de gran
intensidad que no hay falta de accin, ya que aquellos modos de comportarse
sirven para satisfacer instintos.
O en el de los comportamientos automatizados, sobre los que tiene lugar
en el trfico rodado. En estos supuestos la opinin dominante admite el
carcter de acciones de estos comportamientos, sobre la base de que es posible
que tengan lugar en forma consciente o bien de que es posible interponer la
voluntad consciente orientadora del comportamiento.
Roxin tambin plantea el cado de la embriaguez sin sentido; la
jurisprudencia hizo la distincin entre embriaguez ordinaria que excluye la
culpabilidad pero deja subsistente la accin y con ello la punibilidad; la
embriaguez sin sentido elimina la cualidad de accin. sta ltima solucin es
criticada por Roxin, puesto que considera que hay accin si el sujeto bebido
an est en condiciones de emprender movimientos coordinados y con sentido
en direccin hacia un fin; por lo tanto es indiferente en qu medida esa
conducta se produce conscientemente y puede ser luego recordada. Slo se
excluir la accin si los movimientos del borracho ya no permiten reconocer
una relacin con el medio circundante.
En un momento se intent punir los actos realizados por las cosas o los
animales. Luego los actos de los muertos por conductas ya realizadas para que
sufrieran las condenas los herederos.
Las personas jurdicas no pueden ser punidas pero s sus representantes
por la teora del descorrimiento del velo porque Kelsen deca que una persona
era un centro de imputacin de normas pero las personas jurdicas no realizan
conductas en los trminos penales, no tienen capacidad de conducta.
Responsabilidad refleja: de los padres por los delitos de sus hijos. Caso

Crdoba: multa a los padres por encontrara a sus hijos en la calle ebrios. Se
trata de casos de guarda, de los padres con sus hijos, de los carceleros con sus
presos, de la maestra jardinera con lo chicos. Todos tienen asignado un deber.
En el caso de los padres, hay una conducta, la conducta es la de infringir el
deber de cuidado en relacin a la guarda de sus hijos. Delito por omisin.
Derecho penal de autor: no se pena al acto en s, sino al acto como
manifestacin de una forma de ser del autor, al acto se lo reviste del sntoma
de la personalidad del autor; lo prohibido y lo reprochable o peligroso sera la
personalidad y no el acto.
La reincidencia no viola el ne bis in idem porque no hay identidad de
objeto, sujeto y causa. No es una accin la reincidencia porque no es el objeto
procesal en el caso.
Ejemplo de esto es el art.189 bis inc.8.
Entonces:
Principio: a nadie se le puede punir sin una conducta previa.
Garanta de primera generacin: art.34 CP.
Garanta de segunda generacin: sobreseimiento por falta de accin.
Garanta de tercera generacin: auto de sobreseimiento (resultado).
Nullum crimen sine culpa
Se estructura sobre dos aspectos: Tipicidad subjetiva (garantiza un piso
mnimo la conducta responde como mnimo a ttulo de culpa).
Culpabilidad (la conducta debe ser
reprochable).
Tipicidad subjetiva
La tipicidad del delito doloso depende no slo de la realizacin del tipo
objetivo, sino, adems de la realizacin del tipo subjetivo, del dolo del autor.
Se trata del complemento que permite imputar el hecho no slo objetivamente,
sino subjetivamente.
Dolo
El dolo se caracteriza por el conocimiento de los elementos del tipo
objetivo, es decir de los elementos que caracterizan la accin como generadora
de un peligro jurdicamente desaprobado que afecta de manera concreta un
determinado objeto protegido. Quien conoce el peligro concreto generado por
su accin riesgosa para otra persona, obra con dolo, sabe lo que hace. Roxin

define al dolo como el saber y querer (conocimiento y voluntad) de todas las

circunstancias del tipo legal.
Dolo directo
En este caso las consecuencias de la accin adems de conocidas,
constituyen la meta del autor, es decir, el propio autor las quiere como
consecuencias principales de su accin. Es la forma del dolo en la que el autor
quiere el resultado como meta de su accin y tiene la seguridad de que el
resultado que se representa se producir como consecuencia de su acto.
Dolo de consecuencias necesarias
La intencin pertenece al dolo directo en sentido amplio, en sentido
estricto ste abarca las consecuencias o circunstancias cuya realizacin no es
intencionada, pero de cuya produccin o concurrencia con seguridad se
percata el sujeto, ocasionndolas conscientemente. Es autor en estos casos no
dirige su voluntad a las consecuencias accesorias de su accin, que son
necesarias pero no queridas. El autor sabe que alcanzar la meta de su accin
importa necesariamente la produccin de otro resultado que inclusive puede
serle indiferente o no desear. Son abarcadas todas las consecuencias que
aunque no las persigue, el sujeto prev que se producirn con seguridad.
Dolo eventual
En este caso las consecuencias de la accin no perseguidas
intencionalmente por el autor son, al menos, posibles. Acta con dolo eventual
quien no persigue un resultado y tampoco lo prev como seguro, sino que slo
prev que es posible que ese resultado que se produzca, pero para el caso de su
produccin lo asume en su voluntad. El autor habr obrado con dolo eventual
cuando haya sabido las consecuencias accesorias posibles de su accin no son
improbables. El autor se representa la realizacin del tipo como probable. El
sujeto programa la causalidad para obtener una finalidad, se representa como
posible los resultados concomitantes de su conducta, pero acta admitiendo la
posibilidad de que sobrevengan, a diferencia de la culpa con representacin
porque en tal caso el autor niega la posibilidad de la produccin del resultado
confiando en que lo evitar.
Hay que afirmar el dolo eventual cuando el sujeto cuenta seriamente
con la posibilidad de la realizacin del tipo, pero a pesar de ello sigue

actuando para alcanzar el fin perseguido, y se resigna as a la eventual

realizacin de un delito, se conforma con ella.
Culpa
Se castiga la violacin al deber de cuidado.
Culpa con representacin
Es aquella en la que el sujeto activo se ha representado la posibilidad de
la produccin del resultado, aunque la ha rechazado en la confianza de que
llegado el momento lo evitar o no acontecer. Acta con imprudencia
conciente quien advierte la posibilidad de produccin del resultado, pero no se
la toma en serio y en consecuencia tampoco se resigna a ella en caso
necesario, sino que negligentemente confa en la no realizacin del tipo. Quien
confa en un desenlace airoso no toma seriamente en cuenta el resultado
delictivo y por tanto no acta dolosamente.
Quien se toma en serio la posibilidad por l conocida de produccin del
resultado est en una posicin ventajosa frente a quien no lo hace, porque ve
claramente las razones que le exigen desistir de su actuacin. Lo que
fundamenta el mayor merecimiento de pena en relacin con el que acta
negligentemente no es el que se consideren todas las posibilidades, sino el
seguir actuando pese al clculo sereno de las consecuencias.
Culpa sin representacin
No hay un conocimiento efectivo del peligro que con la conducta se
introduce para los bienes jurdicos, porque se trata del supuesto en que el
sujeto ha podido y debido representarse la posibilidad de produccin del
resultado, y sin embargo, no lo ha hecho. En estos acontecimientos solo hay
un conocimiento potencial del peligro para los bienes jurdicos ajenos.
Kauffman: destaca que la culpa sin representacin es inconstitucional
porque si el sujeto nunca se represent el peligro al bien jurdico jams pudo
haber encuazado la conducta de manera distinta.
Se protege que la conducta se haya realizado por lo menos a ttulo de
culpa. Nosotros tenemos tipos penales cerrados no abiertos.
La tipicidad subjetiva puede ser violada por:

 Responsabilidad objetiva
Es la imputacin por la causacin del resultado sin analizar si el sujeto
obr o no con culpa o dolo. Es la imputacin por la sola causacin del
resultado.
Versari in re illicita
Se da cuando una persona realizando algo no permitido ocasiona un
dao mayor. Ejemplo: en un robo se muere la vctima por susto. No hay
conexidad ideolgica entre el robo y la muerte. Art.165 CP.
Versari in re illicita: quien quiso la causa quiso el efecto, quien
comienza un curso causal asume todas las consecuencias que ese inicio de
curso causa. Se concepta como autor el que haciendo algo no permitido por
puro accidente causa un resultado antijurdico y de este resultado no puede
considerarse causado culposamente conforme al derecho actual.
Delitos calificados por el resultado
Constituyen ejemplos de responsabilidad objetiva, porque la sola
causacin del resultado le es imputable sin que sea a ttulo de dolo o culpa.
Los delitos de resultado: estn integrados por la accin, la imputacin objetiva
y el resultado. ste ltimo consiste en la lesin de un determinado objeto que
se denomina objeto de la accin. Es violatorio porque el resultado es ms
gravoso, no le es exigible el dolo o culpa sino solo la causacin.
Delitos preterintencionales
La accin comienza dolosa por un fin tpico y en el devenir, accionar
aparece un resultado ms daoso. La diferencia con los delitos agravados por
el resultado es que se pone el acento en el delito ms gravoso y en los delitos
preterintencionales se pone acento en la intencin del autor, la finalidad de
producir un resultado daoso.
Art.81 CPcuando el medio empleado no deba objetivamente causarlo es
violatorio.
Delitos de peligro abstracto
La sola accin implica ya un riesgo, ms all del resultado y el dolo o la

culpa. En estos tipos penales no se requiere que la accin haya ocasionado un

dao sobre un objeto, sino que es suficiente con que el objeto jurdicamente
protegido haya sido puesto en peligro de sufrir una lesin que se quiere evitar.
No se toma en cuenta si la persona obr con dolo o culpa para poner en
peligro al bien jurdico.
Teora del acto libera in causa
Retrotrae la situacin antes de haberse colocado en esa situacin. Es
discutido: los que no la aceptan destacan que en definitiva al momento del
hecho la persona no poda comprender la criminalidad del acto y retrotraer
implicara penar actos preparatorios. Los que si la aceptan tienen en cuenta el
dolo, la posible representacin en el principio de ejecucin del hecho.
Son los supuestos en que el autor libremente ha causado su propio
estado de incapacidad y, luego, sin capacidad de culpabilidad, comete el
delito.
Bacigalupo considera que en estos casos excepcionalmente se dispone
que el trastorno mental no eximir de pena cuando hubiese sido provocado por
el sujeto con el propsito de cometer el delito o hubiera previsto o debido
prever su comisin. La figura de la actio libera in causa constituye una
excepcin a las reglas de la capacidad de culpabilidad, segn las cuales en el
momento en el que se debe dar la capacidad de culpabilidad es el de la
ejecucin del hecho.
Zaffaroni destaca que al momento de realizarse la accin de beber no se
est cometiendo ningn delito, y en un segundo momento no comprende el
delito que comete. Considerando los tipos culposos, Zaffaroni destaca que
cuando el que se coloca en estado o situacin de inculpabilidad ha violado un
deber de cuidado est cumpliendo con los caracteres de la tipicidad culposa y
para nada se hace necesario recurrir a la teora del actio libera in causa.
Es violatorio en tanto y en cuanto tenga la intencin de embriagarme y
no de producir un hecho tpico.
Culpabilidad
Zaffaroni define a la culpabilidad como la reprobabilidad del injusto al
autor. Un injusto, es decir, una conducta tpica antijurdica, es culpable,
cuando al autor le es reprochable la realizacin de esa conducta porque no se
motiv en la norma sindole exigible, en las circunstancias en que actu, que
se motivase en ella. Se le reprocha el injusto.

La culpabilidad puede ser violada por:

Ausencia de tipos permisivos (causas de justificacin)
El orden jurdico no se agota en normas prohibitivas sino que se integra
con preceptos permisivos (causas de justificacin). Decir que un
comportamiento est justificado equivale a afirmar que el autor de la accin
tpica dispuso de un permiso del orden jurdico para obrar como obr. La
antijuridicidad implica permisos legales que da el Estado al sujeto, hay una
conducta tipificada pero no es antijurdica.
Legtima defensa
El fundamento de la legtima defensa (propia o de terceros) se ve en el
principio segn el cual el derecho no necesita ceder ante lo ilcito; de esto
surge una doble consecuencia: no slo se acuerda un derecho de defensa
individual, sino tambin de ratificacin del orden jurdico como tal. El
fundamento se encuentra en la responsabilidad en la que incurre el agresor que
obra sin derecho. Si el Estado no puede defender los bienes jurdicos de in
persona no puede prohibir que el mismo los defienda, no puede negarle el
derecho que el sujeto provea por sus medios a la proteccin de los bienes.
La condicin fundamental de la legitimidad de la defensa es la
necesidad de la misma. En principio no se requiere que haya proporcionalidad
entre el dao que se causa con la defensa al agresor y el dao que hubiera
causado la agresin.
Estado de necesidad justificante
El fundamento justificante del estado de necesidad es en la opinin de la
mayora el inters preponderante. Lo que determina la exclusin de la
antijuridicidad es la necesidad de la lesin unida a la menor significacin del
bien sacrificado respecto del salvado. En este sentido se presentan dos teoras;
la teora del fin por la cual la accin tpica est justificada porque el fin que
busca el que est en estado de necesidad est amparado por el derecho; la
teora de la ponderacin segn la cual la accin tpica est justificada porque
estoy lesionando un bien menor para salvar un bien jurdico mayor.
El estado de necesidad de subclasificar en defensivo y agresivo. El
defensivo se produce cuando el que acta bajo estado de necesidad afecta el
bien jurdico de una persona de la cual se deriva el mal amenazado. El

agresivo se aquel en el cual el que obra en estado de necesidad afecta el bien

jurdico de una tercera persona.
El estado de necesidad se presenta en dos formas distintas: colisin de
bienes y colisin de deberes.
Art. 34 inc.3del CP: El que causare un mal por evitar otro mayor
inminente a que ha sido extrao.
Legtimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo
El ejercicio de un derecho importa la realizacin de una acto no
prohibido: por lo tanto, en principio, el que toma una cosa mueble propia (en
ejercicio del derecho de propiedad) no realiza un hurto justificado; tampoco
comete allanamiento de morada) Sin embargo hay excepciones: la retencin
de cosas muebles autorizada por el Cdigo Civil en el contrato de depsito. El
llamado ejercicio de un derecho slo opera como causa de justificacin
cuando recae sobre bienes o derechos ajenos. Se tratar de una autorizacin
particular y especfica para la realizacin de un tipo penal, con lo que no se
diferenciar en nada de cualquier causa de justificacin.
El cumplimiento de un deber entrar en consideracin como causa de
justificacin en tanto colisione con otro deber y en este caso se regirn por las
mismas reglas del estado de necesidad por colisin de deberes. El ejercicio de
una autoridad o cargo sigue tambin estas reglas.
Comprensin de la antijuridicidad
Capacidad de comprender la ilicitud y de comportarse de acuerdo a ella.
Comprensin de la antijuridicidad de la conducta. (Inimputabilidad y Error de
Prohibicin)
Inimputabilidad
Primero la persona tiene que tener capacidad de culpabilidad
(imputabilidad) Se designa a este elemento como imputabilidad, refirindose a
las condiciones para la imputacin subjetiva de un hecho determinado, es
decir, a la atribucin de una accin a un sujeto como su accin. El autor debe
comprender la criminalidad de su acto, el juicio disvalioso del acto, porque
sino no se le puede exigir que adecue su conducta. Esta capacidad requiere:
La capacidad de comprender la desaprobacin jurdico-penal.
La capacidad de dirigir el comportamiento de acuerdo a esa comprensin.

Es requerida por el art.34 inc.1CP comprensin de la criminalidad.

Se refiere tanto al conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo como al
conocimiento de la antijuridicidad, porque de conocimiento de todo ello
depende el conocimiento de la criminalidad del acto.
Art.34 CP, no son punibles: 1) el que no haya podido en el momento del
hecho. comprender la criminalidad del acto.
La ley no exige que se haya comprendido efectivamente la criminalidad,
sino que se haya podido comprender. Se requiere la posibilidad exigible de
conocimiento y comprensin de la antijuridicidad.
Imputabilidad se designa a la capacidad psquica de culpabilidad. Para
reprocharle una conducta a un autor es menester que el autor haya tenido un
cierto grado de capacidad psquica que le haya permitido disponer de un
mbito de autodeterminacin.
La capacidad psquica que se requiere para poder imputarle a un sujeto
un reproche de injusto es la necesaria para que le haya sido posible
comprender la naturaleza del injusto de lo que haca y que le haya podido
permitir adecuar su conducta conforme a esa comprensin de la
antijuridicidad. Quien la tiene muy limitada o anulada la posibilidad de
comprender la antijuridicidad de su conducta no puede ser reprochado por la
misma. Quien comprende la antijuridicidad de su conducta, pero no puede
adecuarla a la comprensin de antijuridicidad porque no tiene capacidad
psquica para ello, tampoco puede ser reprochado por su injusto.
Debe distinguirse entre inimputabilidad con involuntabilidad. En el
primer caso la conciencia est perturbada pero s hay conciencia. En el
segundo, la involuntabilidad se refiere a la incapacidad psquica de conducta,
el estado en que se encuentra quien no es psquicamente capaz de voluntad y
al no haber voluntad no hay conducta.
Minora de edad
Los cdigos excluyen de forma genrica la responsabilidad de los
menores de cierta edad (hasta los 16 son inimputables; entre 16 y 18 se aplica
el rgimen de menores). La exclusin de la responsabilidad se apoya en la
presuncin juris et de jure de que an no han alcanzado la madurez necesaria
para comportarse de acuerdo con su comprensin del derecho. El momento de
consideracin de la edad es el de la comisin del hecho, no el de la sentencia.
Para los menores el derecho penal es tutelar.
Error de prohibicin

La otra condicin de la capacidad de motivarse por el derecho penal es

la posibilidad de conocer la desaprobacin jurdico-penal del hecho cometido.
Las teoras tradicionales consideran la cuestin del conocimiento de la
antijuridicidad, con lo cual la culpabilidad desaparece slo cuando el autor ha
obrado en error sobre aqulla, es decir sobre la prohibicin del hecho, para lo
cual nicamente se requiere el error sobre la antijuridicidad material. Para
Bacigalupo es insuficiente la antijuridicidad material para la caracterizacin
de la desaprobacin jurdico-penal del hecho. Esta depende de la amenaza
penal prevista para la realizacin del hecho punible, su punibilidad. En
consecuencia, el autor debe haber podido conocer la punibilidad, y el error
sobre sta no slo atena la gravedad de la culpabilidad sino que la excluye.
Tener la posibilidad de conocer la punibilidad es tener la posibilidad de
conocer que el hecho es punible, pero no significa que se requiera tambin el
conocimiento de la gravedad de la amenaza; pues lo que el autor debe haber
podido conocer es la desaprobacin jurdico-penal y sta depende de la
punibilidad, no de la gravedad de la pena.
El error sobre la prohibicin del hecho excluye ya la posibilidad del
conocimiento de la punibilidad, pues el mnimo presupuesto de sta es la
prohibicin. A su vez el conocimiento de la prohibicin puede permitir al
autor deducir la punibilidad del hecho. Esta problemtica es importante en
relacin a la evitabilidad del error sobre la punibilidad.
El error que recae sobre los elementos que son exigidos en el tipo
objetivo es el error de tipo que excluye la tipicidad dolosa de la conducta. El
error de tipo invencible elimina cualquier tipicidad, cuando es vencible puede
dar lugar a tipicidad culposa.
El error de prohibicin no pertenece a la tipicidad, es un problema de la
culpabilidad. Se llama error de prohibicin al que recae sobre la comprensin
de la antijuridicidad de la conducta. Cuando es invencible, es decir, cuando
con la debida diligencia el sujeto no hubiese podido comprender la
antijuridicidad del injusto, tiene el efecto de eliminar la culpabilidad. Cuando
es vencible no afecta a la tipicidad dolosa o culposa que ya est afirmada al
nivel correspondiente, tiene el solo efecto de disminuir la reprochabilidad, es
decir, la culpabilidad, lo que se traduce en la cuanta de la pena, que puede
disminuirse hasta donde la ley la autoriza.
Error de prohibicin directo: puede provenir del desconocimiento de la
existencia de la prohibicin o del mandato de accin, es decir, hay un
desconocimiento de la norma penal que reprime la conducta. Recae sobre el
conocimiento de la norma prohibitiva. Ejemplo: un turista norteamericano
supone que en Espaa no se prohibe la portacin de armas de fuego.

 Error de prohibicin indirecto: la creencia errnea puede provenir de la

suposicin de una causa de justificacin que, en realidad, el ordenamiento
jurdico no prev. Recae sobre la permisin de la conducta, sobre los permisos
legales. Ejemplo: el autor cree que el ordenamiento jurdico autoriza a los
maestros a aplicar castigos fsicos a los alumnos con fines educativos, cuando
tal autorizacin no est prevista en las leyes vigentes.
Grado mnimo de autodeterminacin
Que el mbito de autodeterminacin del sujeto haya tenido cierta
amplitud. El autor debe tener un cierto mbito de autodeterminacin, el
hombre es libre en su decisin pro si hubiera alguna situacin en que no lo
fuere no se le podra reprochar el hecho. Hay accin pero la voluntad no es
libre sino motivada por coaccin o amenazas.
Entonces:
Principio: nullum crimen sine culpa.
Garanta de primera generacin: art.34 inc.1 CP.
Garanta de segunda generacin: sobreseimiento o absolucin.
Garanta de tercera generacin: auto de sobreseimiento o absolucin
(resultado).
Nullum crimen sine lege
Protege la libertad del individuo y la seguridad jurdica. Sin que haya
una ley que haya declarado punible un hecho no se puede ser merecedor de
una pena. El principio de legalidad contiene varias exigencias tanto frente al
legislador penal como frente al juez. Del legislador se exige que formule las
descripciones del delito del modo ms preciso posible (prohibicin de tipos
penales en blanco y tipos penales abiertos) y que legisle para el futuro
(irretroactividad de la ley penal). Del juez exige que sus condenas se basen en
la ley escrita y no en el derecho consuetudinario, que no ample los tipos
penales en perjuicio del imputado (prohibicin de analoga, interpretacin
restrictiva, in dubio pro reo), la aplicacin de la ley y sancin penal ms
benigna, y que aplique la ley slo ante la existencia de una conducta culpable.
El principio de legalidad consagrado en el art. 18 de la Constitucin
Nacional y establece que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Tiene su correlato
en el principio de reserva legal: ningn habitante de la Nacin ser obligado a
hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohibe. Esta

formulacin del principio de reserve requiere adems que el sujeto pueda

haber conocido lo prohibido.
El principio de legalidad se halla consagrado en diversos pactos o
tratados internacionales que, en virtud del art.75 inc.22 gozan de jerarqua
constitucional. Pacto de San Jose de Costa Rica, art.9; Declaracin Universal
de los Derechos Humanos art.11 segunda parte, Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos art.15.
Antecedentes
Proviene de la Carta Magna de 1215 y llega a nosotros a travs de la
Constitucin Americana de 1779 y de la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano.
El principio fue enunciado por Feuerbach en 1801. En doctrina el gran
mrito de elaborar y fundamentar el principio nullum crimen nulla poena sine
lege corresponde al humanista Beccaria. En su famoso opsculo De los delitos
y de las penas concreta este principio en su sentido moderno, inspirndose en
el postulado de legalidad que deben tener las penas, el que surge del Contrato
Social de Juan Jacobo Rousseau, Soler estima que el mrito de la
universalizacin de este principio corresponde a Farinaccio.
Este postulado contribuy a reducir la arbitrariedad en el ejercicio del
poder, limitando las competencias penales de los gobernantes. Tuvo recepcin
prcticamente unnime en el derecho constitucional y penal del siglo XIX.
Fue formulado en latn para enfatizar si universalidad.
Tiene dos aspectos: lege
determinados.
poena

el delito y la pena debe estar previamente

Races del principio de legalidad

Roxin menciona que tiene 4 races, dos de tipo jurdico-poltico y dos
especficamente jurdico-penales:
1 El motivo ms importante fue el liberalismo poltico. El principio de
legalidad posibilita una limitacin del poder del Estado y as asegura la
libertad del individuo. El estado slo puede hacer responder a una persona por
sus hechos en la medida en que lo determina una ley anterior. Este principio
pone una barrera al poder punitivo del Estado y as asegura.
2 El principio nullum crimen sine lege asegura el principio de divisin de

poderes. Al dividir el poder del Estado en tres poderes diferentes, que se

complementan y se controlan recprocamente, se puede evitar el abuso de
poder los Estados totalitarios, y distribuir el poder punitivo entre dos poderes
(el legislativo que dicta las leyes penales y el judicial que las aplica) y excluir
de esta materia al poder ejecutivo. Reasegura la divisin de poderes (rgano
competente para sancionar la ley).
3 La tercera raz deriva de la teora de la coaccin psquica formulada por
Feuerbach, se refiere al efecto psquico determinante que debe apartar al
delincuente potencial de la comisin de un delito, naturalmente solo puede
darse cuando aqul se sienta inclinado a realizar delitos puede leer en la ley
con toda exactitud que la accin por l planeada es punible y puede ser
sancionada con una pena, lo que hace que no le interesa ya llevar a cabo el
comportamiento delictivo. Se trata del efecto en la persona que conoce la
punicin y la conducta prohibida.
4 La cuarta raz es el principio de culpabilidad. Pues slo se puede considerar
a alguien culpable cuando conoca o por lo menos con una lectura del Cdigo
Penal poda conocer la prohibicin jurdico-penal del acto.
Validez espacial
Se refiere a donde es aplicable la ley penal. Nosostros nos regimos por
el principio de territorialidad (a diferencia del ius sanguinis).
Que se entiende por territorio: base fsica o geolgica donde un Estado
ejerce la soberana y la jurisdiccin.
Art.1 CP.- Este Cdigo se aplicar:
1 Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de
la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin;
2 Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de
autoridades argentinas en desempeo de su cargo.
Teora de la ubicuidad es la dominante: tanto la accin como el
resultado deben producirse en un mismo lugar, los efectos deben estar en el
mismo territorio.
El principio de legalidad se puede enunciar desde varios subprincipios
(presupuestos para que la ley penal sea vlida):
1) Scripta
2) Sctricta
3) Praevia
4) Certa

1 y 2 estn dirigidas al juez y 3 y 4 al legislador.

Scripta
Se prohibe incriminar a una persona sin ley formal. Se refiere al
procedimiento que establece nuestra constitucin para la sancin de las leyes.
Se relaciona con Roxin: divisin de poderes. Slo el Congreso puede crear
normas que incriminen conductas y establezcan las penas respectivas, en
forma coherente con lo dispuesto por el segundo prrafo del art.19 y del art.75
inc.12, que otorga al Congreso la funcin de dictar el Cdigo Penal.
En el sistema representativo republicano de gobierno adoptado por la
Constitucin que se apoya fundamentalmente en el principio de divisin de los
poderes, el legislador no puede simplemente delegar en el Poder Ejecutivo o
en reparticiones administrativas la total configuracin de los delitos ni la libre
eleccin de las penas, pues ello importara la delegacin de facultades que son
por esencia indelegables. Tampoco al PE le es lcito, so pretexto de las
facultades reglamentarias que le concede el art.99 inc.2 de la Constitucin,
sustiturse al legislador y por supuesta va reglamentaria dictar, en rigor, la ley
previa que requiere la garanta constitucional del art.18. La Corte no
estableci una jurisprudencia pacfica al respecto, aceptando la creacin de
tipos penales o contravencionales y la atribucin de penas por actos del PE o
de sus organismos subalternos, cuando hubiera existido una delegacin legal
expresa, cuando sta establece el marco genrico de referencia, es decir, los
objetivos perseguidos y las penas a aplicar. Clavera discrepa con estos
conceptos porque se relativiza la garanta constitucional, ya que siempre
puede quedar a la valoracin de la autoridad jurisdiccional si es o no posible la
enumeracin previa de las circunstancias o cuando el arbitrio es o no
razonable. El principio de legalidad en materia penal exige que cualquier
conducta que carece de tipicidad por ausencia de algn recaudo no es
susceptible de reproche penal.
Art.76 CN se prohibe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo,
salvo en materias determinadas... Art.99 CN Primero establece que el PE no
puede legislar, despus que pude dictar decretos de necesidad y urgencia y por
ltimo que no puede legislar en materia penal entre otras.
No cumplen: Circulares de bancos y edictos de polica. La Corte haba
aceptado la validez de los edictos dictados por el Jefe de Polica, que
incriminaba conductas con el rtulo de contravenciones policiales y
establecan sanciones para stas, siempre que hubiera delegacin legislativa. A
partir de 1957 la Corte cambi el criterio sosteniendo que el decreto que

autorizaba al Jefe de Polica a emitir y aplicar edictos en materia de polica era

inconstitucional.
Se prohibe que el derecho consuetudinario cree delitos, imponga penas
o las agrave. En Derecho Penal no cabe el derecho consuetudinario. Las leyes
penales solo pueden ser dictadas a travs del rgano que representa la
voluntad del pueblo y por el procedimiento legalmente establecido.
Ley penal en blanco: se trata de aquellos casos en que la ley establece el
delito pero remite sus supuestos de hecho a otras normas: el problema est en
si no es formal la ley a la que remite o si no est legislada. Ej.: Ley de
Estupefacientes.
Este tipo de problemas tambin puede verse en certa porque no cierra el
tipo, sera abierto.
Est dirigida al juez porque al momento de fallar tiene que basarse en
una ley formal.
Stricta
El principio de legalidad impide la interpretacin analgica y extensiva
de los tipos porque el juez es encargado de subsumir la conducta dentro de un
tipo. Se prohibe la interpretacin analgica de la ley penal, si una conducta no
est en el tipo penal el juez debe absolver, no pudiendo extender la
interpretacin. La analoga consiste en aplicar una regla jurdica a casos, a los
que ciertamente no se ajusta su tenor literal directamente, pero que son tan
similares al caso regulado expresamente que parece conveniente ajustarles el
mismo tratamiento. En Derecho Penal se prohibe la analoga. Cuando una
conducta no se subsume exactamente en un tipo penal sino que es slo similar,
su sancin no se basa en la ley.
La Corte no ha tenido una jurisprudencia coherente al respecto. En
algunos casos ha afirmado que el principio de legalidad implica la prohibicin
constitucional de interpretar analgicamente las normas penales para incluir
en ellas conductas no previstas o elementos esenciales, no previstos en la ley.
En otros casos, en cambio, ha afirmado que la prohibicin de la interpretacin
analgica no impide investigar la posible intencin del legislador y a los
propsitos que lo guiaron, siempre que sea compatible con las palabras que
ste emple en la norma.
Analoga: regla jurdica.
In malam partem: prohibida
In bonam partem: est permitida en derecho procesal penal.

 Praevia
El principio de legalidad prohibe que una conducta sea sancionada o su
penalidad agravada con una ley posterior a su comisin a la que se le conceda
efectos retroactivos.
La ley que incrimina y pena una conducta debe ser previa al hecho
penado. La conducta que no estaba incriminada penalmente en el momento de
su realizacin no puede ser incriminada ni acarrear a quien la realiz
consecuencias penales. Si una ley incrimina esa misma conducta, esta
incriminacin vale slo para aquellos casos en que tal conducta se cometa a
partir de la vigencia de esta ley. Se refiere a la validez temporal, a la ley
vigente a la comisin del hecho. Art.18 CN Ningn habitante de la Nacin
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso. Esta norma contiene dos garantas: la de la irretroactividad de la ley
penal y el derecho de jurisdiccin. Los antecedentes histricos de esta garanta
se hallan en el derecho ingls.
Esta garanta ampara tambin a aquellas conductas que, aun estando
incriminadas en el momento de realizarse, no pueden ex post facto ser
sancionadas con una pena distinta, por ser ms gravosas para el reo, ya sea por
sus caractersticas o por su cantidad. Una ley es ex post facto o retroactiva
cuando modifica los efectos de hechos o actos, producidos con anterioridad a
la fecha de su entrada en vigencia. En materia civil si esos efectos han
generado derechos incorporados ya al patrimonio de una persona, la ley no
puede aplicrseles, si lo puede hacer si todava ello no ha sucedido.
Art.2 CCiv.- Las leyes no son obligatorias sino despus de su
publicacin, y desde el da que determinen. Si no designan
tiempo, sern obligatorias despus de los ocho das siguientes
al de su publicacin oficial.
Art.3 CCiv.- A partir de su entrada en vigencia, las leyes se
aplicarn an a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto retroactivo,
sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La
retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr
afectar derechos amparados por garantas constitucionales.
A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las
nuevas leyes supletorias.
(El legislador debe legislar para adelante. Art. 2 y 3 del CCiv.
Obligatoriedad. Publicacin por 8 das. Irretroactividad de las leyes.)
En materia penal, en cambio, la ley retroactiva tendra como efecto

convertir en delito una conducta que no lo era en el momento de ser ejecutada

(retroactividad gravosa), o viceversa: quitar carcter penal a una conducta
sometida que s lo tena en el momento de ser realizada (retroactividad
beneficiante). Estos conceptos se aplican tambin a situaciones similares a las
descriptas.
La contracara o el reverso de esta garanta es el principio de
ultraactividad de la ley penal ms benigna. Esto significa que una ley penal,
derogada o modificada, contina teniendo vigencia, no obstante ello, para ser
aplicada a los delitos cometidos antes de su derogacin, si las penas previstas
en ella eran las ms benignas. El art.18 limita la prohibicin a la retroactividad
penal.
Se produce una excepcin en Derecho Penal por al retroactividad de la
ley penal ms benigna. Art.2 CP. Si al momento del juzgamiento existe una ley
penal ms benigna resulta aplicable ya con condena firme. Si se deroga la ley
la persona queda libre. Se prev la retroactividad de la ley penal ms benigna.
Parte de la doctrina y cierta jurisprudencia estn de acuerdo que este principio
es puramente legal y no tiene arraigo en el art.18 de la Constitucin Nacional.
Esta garanta no surge de la Constitucin, sino de la ley, est expresamente
prevista en el art.9 del Pacto de San Jose de Costa Rica. Esto le da a la
garanta carcter supralegal. Tambin es aplicable la ley ms favorable que
haya estado vigente entre el momento de comisin y el del enjuiciamiento (ley
intermedia). La derogacin con efecto retroactivo de la ley intermedia ms
favorable, infringe la prohibicin de retroactividad.
Art. 2 CP.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de
la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar
siempre la ms benigna.
Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a
la establecida por esa ley.
En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se
operarn de pleno derecho.
El recurso de revisin es un recurso atemporal y excepcional.
Benigna para determinarlo habr que cotejar las dos situaciones entre
las dos leyes. No hay problema cuando se trata de igual especie pero si es de
distinta especie si.
Leyes intermedias: despus de que fue procesado y antes de que se dicte
sentencia.
Ejemplo
Comisin
5-10 aos

3 a 5 aos
15-20 aos
Si existiere una ley penal ms benigna

Art.67 CP. Ahora son taxativas las causales que tienen efecto interruptivo.
Ahora se quiere modificar de nuevo.
Excepciones a la ley penal ms benigna (casos en los que no se va a invocar
la irretroactividad):
Leyes temporales
Son aplicables a los hechos punibles cometidos bajos su vigencia
aunque ya no est en vigor an en perjuicio del imputado, pues su derogacin
slo viene condicionada por la desaparicin del motivo que le dio origen y no
por un cambio en la concepcin jurdica (tienen su autoderogacin en la
propia normativa por razones temporales o por circunstancias de naturaleza
transitoria). De lo contrario, la ley temporal perdera vigor a medida que se
fuere acercando el fin de su vigencia. No pueden invocarse.
Las leyes temporales son leyes que rigen por un perodo determinado o
que materialmente pretenden regular especiales circunstancias temporales con
una normativa que desde el primer momento se piensa como transitoria, o en
las que en casos normales no sera necesaria una pena.
Caso Frigorfico Yaguane (1974). En esa spoca se haba prohibido el
consumo de carne. No se puede invocar este tipo de leyes porque a medida
que va transcurriendo el tiempo la ley pierde fuerza y una persona delinquira
antes de que se terminara porque sabe que se beneficiara por este principio.
Desvirta el significado mismo de la norma.
Delitos permanentes o continuados
Se proyecta la consumacin y los efectos de la conducta tpica en el
futuro. Finaliza con el agotamiento de la conducta tpica (cuando se consuma
el hecho). La ley aplicable va a ser en el momento de la finalizacin o
agotamiento de la conducta tpica y no la que rega al comienzo de la
ejecucin.
Ejemplo: comienzo una conducta que es atpica pero mantengo mi
conducta y durante ese momento sale una ley que la prohibe de manera que
cuando finaliza??????
Si libero a una persona el da que se sanciona la ley es inocente porque
falta publicidad y falta conocimiento del elemento objetivo pero la
consumacin comienza cuando entra en vigencia si el sujeto sigue con la
conducta delictiva.
La jurisprudencia tiene dicho que en los delitos continuos o
permanentes no rige el art.2 del CP, pues la ley anterior slo puede

comprender lo sucedido durante la vigencia de ella y no lo que sucediera

despus bajo una ley posterior ms severa. Con el criterio de la benignidad, en
casos como el presente habra que admitir que un hecho permanente no
considerado delito segn nuestro sistema penal, no podra posteriormente ser
responsabilizado para quien siguiera cometindolo; criterio absurdo, ya que
contra una ley de orden pblico, de carcter preservativo de los intereses
jurdicos vitales, nadie podra alegar derechos adquiridos para persistir en una
situacin que se considere ilegal (Quiroga, Eduardo).
Esta garanta plantea dos problemas:
En los delitos continuados: se trata de una conducta reprochada en el
Cdigo Penal, que se contina en el tiempo. Si es tanto se est produciendo
esa conducta, una nueva norma penal modificara la pena aplicable a ella
agravndola, la pregunta es cul ser la norma aplicable. Existen tres
respuestas: una de ellas sera aplicar la norma penal anterior, por el principio
de ultraactividad de la ley penal ms benigna. Otra sera aplicar la nueva
norma porque el delito cae bajo la vigencia temporal de la nueva norma. La
tercera es dividir conceptualmente la accin criminal y aplicar la norma
derogada hasta la fecha de su sustitucin y la nueva a partir de all. La primera
es la que ms se compadece con la garanta constitucional.
El otro problema es determinar cuando una norma es ms gravosa que
otra. Deben analizarse las circunstancias concretas de cada caso, y la mayor o
menor gravedad de la nueva norma surgir del balance final de sumas y restas
de cada una de tales circunstancias teniendo tambin el orden jerrquico de los
derechos individuales, para valorizar la restriccin de derechos.
Certa
Est dirigida al legislador porque el principio de legalidad le prohibe
que legisle tipos abiertos. El objetivo es que se trate de tipos penales cerrados,
lo suficientemente descriptivos para que no quede cualquier conducta
subsumida en la norma. Determina que la ley penal debe contener dos
elementos: la descripcin precisa de la conducta incriminada y la pena
enlazada a ella (comportamiento jurdico y sus consecuencias).
El primero se refiere a la posible interpretacin de la ley penal por
mtodos analgicos para extender la incriminacin a conductas no previstas en
la norma, aun cuando stas queden sin reproche penal por la falta de redaccin
de aqulla. Es necesario referirse a las denominadas figuras abiertas. Son
normas que incriminan una extensa variedad de conductas. Estas normas son
utilizadas en los regmenes autoritarios para conseguir una amplia represin

penal, a gusto y discrecin de las autoridades policiales o judiciales.

La Corte convalid estos tipos abiertos, afirmando que no es necesario
que la ley contenga una descripcin formalmente agitada, y que no existe
objecin constitucional para que el contenido de los deberes y prohibiciones
dependa sustancialmente de la valoracin a posteriori, cuando no es posible su
enumeracin previa.
Los culposos son abiertos.
El segundo se refiere a que la pena debe estar prevista en la norma
(generalmente con un mnimo y un mximo). El juez no puede exceder el
mximo, sino que debe adecuarla al caso concreto, cuantificndola entre
ambos lmites. Las leyes penales en blanco son aquellas que establecen una
pena para una conducta que resulta individualizada en otra ley (formal o
material). Estas leyes no plantean problemas cuando la ley remite a otra ley
formal. Pero cuando la norma surge de una ley en sentido material (emanada
del PE o municipal), puede suceder que se trate de una delegacin legislativa
en materia penal, que compete constitucionalmente al PL y es violatorio de la
Constitucin Nacional.
La Corte ha dicho que es inadmisible que el poder legislativo delegue
en el ejecutivo la facultad de establecer sanciones por va de reglamentacin
de las leyes dictadas por aqul. Sin embargo cambi su criterio admitiendo
que el PL pueda efectuar una determinacin abstracta de la pena y que las
normas de menor jerarqua que integran las leyes penales en blanco pueden
integrarla incluyendo la determinacin de la pena. Entonces la delegacin es
vlida no slo en cuanto a la descripcin de las conductas punibles, sino
tambin en cuanto a las penas aplicables, siempre que stas fueran
establecidas en forma abstracta.
La apertura mxima no permitida son los tipos culposos. La apertura
mnima no permitida son las ofensas a la sociedad (escuela Kiel).
Tipo penal
Tipo legal:

TO
TS
TO (antijuridicidad: causales objetivas)
TO (de tentativa: comienzo de ejecucin)

Tipo a secas: adecuacin descripcin de la conducta, se refiere a los

elementos del suceso, extremo que la norma prohibe. El tipo legal no alcanza.

 Tipo interpretado: alcance de interpretacin del tipo legal. Es derecho

vigente porque al momento de sancionar uno debera recurrir al tipo
interpretado. El tipo legal tienen que ser interpretado, corresponde a los
tribunales superiores; el alcance jurdico de las palabras debe ser interpretado.
Es derecho vigente porque existe un recurso de inaplicabilidad de la ley que
posibilita los plenarios y unifica criterios de interpretacin de las normas
penales. Se presenta ante la misma sala que lo invoca. Es un recurso
especfico en materia penal. El tipo penal termina siendo tipo interpretado.
Tipo conglobado: ve a la antinormatividad si se lesiona el bien jurdico. No
es derecho vigente. Para el tipo penal se compone del tipo legal ms el tipo
conglobado. El primero se refiere a lo que est escrito y el segundo es de lege
referenda. Es decir no es derecho vigente y corresponde a la antinormatividad
(elemento de la teora del delito que no est aceptado).
Tipo reconstruido de Schmidthauser: no es derecho vigente. Con este tipo se
evitan las lagunas. Hay un problema de relacin entre tipos bsicos y
calificados en funcin de la teora del error. Ejemplo: delitos contra la
integridad sexual.
Para Clavera el Tipo Penal es:
tipo legal + tipo conglobado
+
tipo interpretado + tipo reconstruido
Tipo garantizador: para hacer frente al poder punitivo del Estado. El tipo
legal ms que siempre se sumpla con los subprincipios de la legalidad. Los
tipos objetivos (en la tipicidad, antijuridicidad, y tentativa) tienen que cumplir
con las 4 subgarantas. El tipo penal debe cumplir con las garantas (stricta,
etc.). Si se da todo esto es un tipo garantizador.
Entonces:
Principio: nullum crimen sine lege.
Garanta de primera generacin: art.18 o Pactos.
Garanta de segunda generacin: revisin cuando hay sentencia firme, o
de adecuacin a la nueva figura legal si se deroga el sobreseimiento.
Garanta de tercera generacin: auto que hace a lugar.

Garantas del debido proceso

Involucra el conjunto de garantas aplicables procesalmente en nuestra
CN.
Juez Natural
La CN de 1853 en el art.18 tiene 2 garantas legisladas: imparcialidad e
independencia del PJ. Si el juez no es imparcial e independiente el juicio
termina siendo un simulacro. Ambas son expresas:
Prohibicin de comisiones especiales para el juzgamiento.
Nadie puede ser sacado de los jueces naturales con anterioridad al hecho de
la causa.
Se repiten en el Pacto de San Jos de Costa Rica (art.8 inc.1).
Nadie puede ser sacado de los jueces naturales designados por ley antes del
hecho de la causa
Se refiere al juez, el rgano jurdico que juzga, el tribunal, que debe ser
permanente conformado por miembros permanentes del PJ y constituido con
anterioridad al hecho. rgano es el cargo creado por el Congreso, dotado de
competencia ratione materia y ratione territorio determinada en la ley. Este
debe ser creado por ley. El otro se refiere a la persona fsica que ocupa dicho
cargo. Estos hombres y mujeres deben reunir determinadas calidades
personales previstas en la ley respectiva.
Los jueces tienen jurisdiccin por mandato constitucional por razn de
la materia y por el mbito geogrfico. La atribucin de resolver los conflictos
aplicando el derecho se denomina funcin jurisdiccional. Surge del art.116 de
la Constitucin Nacional. La competencia es la medida de la jurisdiccin. D
Albora dice que una de las proyecciones de este principio atae a la
competencia territorial en cuya virtud ha de estarse al lugar donde se ha
cometido el hecho delictuoso, a fin de determinar la jurisdiccin competente
para juzgarlo.
Cada causa que pueda suscitarse de cualquier naturaleza que sea en el
momento en que aparece o se produce el hecho que la origina, tiene asignado
por ley un rgano judicial especfico, con competencia tambin especfica,
para resolverla y cubierto por una persona fsica designada para el cargo,
conforme a los requisitos constitucionales. Este es el juez natural de la causa.
La Corte ha expresado que el objetivo de esta clusula constitucional es

asegurar a los habitantes una justicia imparcial, sin particularidades e igual a

todos.
Esta garanta coincide con la perpetuatio jurisdictionis: segn este
concepto la radicacin de una causa ante un tribunal fija definitivamente la
jurisdiccin de ste sobre aqulla (las causas terminaban en el mismo tribunal
en que estaban radicadas). Lo reconoce expresamente el art.18 al utilizar el
verbo sacar para referirse al justiciable. El concepto de juez natural es
consecuencia del principio segn el cual la funcin jurisdiccional es
monopolio del Poder Judicial.
Sin embargo, la Corte no lo acepta porque esta garanta no es garanta
para nuestro sistema jurdico.
La garanta de la perpetuatio establece que una ley procesal debe tener
vigencia para el futuro. Para la Corte la ley procesal penal puede tener efecto
retroactivo y modificar la jurisdiccin. Para la Corte en el caso de los
comandantes dijo que no se le sacar de los jueces naturales sino que se les
agrega otros.
Las leyes de competencia slo rigen para el futuro, esto es, para hechos
punibles cometidos con posterioridad a que entren en vigor, y no pueden ser
aplicadas para determinar la competencia de los tribunales respecto de hechos
sucedidos con anterioridad a su vigencia, ni por supuesto a causas pendientes,
otorgndoseles efecto retroactivo.
Lo que importa es que la ley penal no puede ser retroactiva. Esto es lo
que protege la garanta. Si un juez se jubila o se muere o es destituido, no se
afecta el principio de perpetuatuio jurisdictionis, al ser cubierto dicho cargo
con otra persona, ya que el rgano es el mismo. Puesto que la garanta no se
refiere a los jueces como personas fsicas, la clusula se refiere slo al tribunal
competente segn la ley vigente al momento del hecho, cualquiera que fuere
su integracin al momento del hecho.
2 excepciones: 1) cede si la jurisdiccin del tribunal penal se erradic
porque se erradic la jurisdiccin completa. Si desaparece la jurisdiccin
territorial de la soberana. En este caso el tribunal competente al momento del
hecho desaparece por por ejemplo en el caso de que se pierda la soberana
sobre un determinado territorio (hechos sucedidos en las Islas Malvinas
durante la ocupacin argentina); 2) cuando la reforma del sistema procesal es
completa in totum por ejemplo: la implementacin del juicio por jurados. Si a
los jueces naturales les sacamos la perpetuatio jurisdictionis la garanta queda
vaca.
Comisiones especiales

El segundo prrafo del art.18 prohibe los denominados tribunales de

excepcin, es decir aquellos, que se crean a posteriori de los hechos,
generalmente como consecuencia de pasiones exaltadas, para buscar revancha
o venganza, no para impartir justicia objetiva e imparcial.
La CN en forma inteligente fulmina con prohibiciones las comisiones
especiales para el juzgamiento integradas por personas designadas por el PE
tiene matiz poltico y ex post facto (despus del hecho para el juez del caso y
despus del hecho). Dos casos de comisiones especiales: en 1812 y 1815 a
causa de la asonada de Alzaga y del motn de Fontezuelas, respectivamente, se
crearon comisiones especiales que aplicaron penas inusitadas crueles a
numerosas personas comprometidas en tales motines.
El concepto de comisiones especiales se encuentra en los antecedentes
histricos, tanto nacionales como extranjeros, y denota a aquellos organismos
ad hoc, creados ex post facto, que no tienen un mnimo margen de
independencia frente al gobernante que los cre y cuya finalidad persecutoria,
ms o menos encubierta, est preanunciada aun antes de sustanciarse la causa
(Ad Hoc y Ex post facto: el tribunal es anterior y deben pertenecer al PJ).
Queda claro que la prohibicin de crear comisiones especiales con
facultades judiciales es redundante porque queda subsumida en la garanta del
juez natural.
La prohibicin de no juzgar no se limita a las comisiones especiales en
el sentido clsico del trmino, sino que se extiende a cualquier otro rgano,
aun cuando perteneciera al Pode Judicial y aun cuando preexistiera al hecho,
que no tuviera competencia especfica sobre la causa en el momento en que se
produjo el hecho que la origin. Si estos rganos, aun los judiciales, no tienen
la potestad en el caso, con mayor razn carecen de ella las comisiones
administrativas.
La frase hecho de la causa se refiere al conjunto de hechos o de actos
jurdicos que son los antecedentes del pleito. Muchas veces no es fcil
determinar cul es el momento en que queda fijada la competencia del rgano
judicial, porque los hechos son varios y no son simultneos en el tiempo. En
otras los casos son ms simples.
La Corte ha sostenido que cuando por leyes generales se modifica la
competencia de cierto fuero o se suprime una secretara de cada juzgado y se
redistribuyen las causas en trmino, stas no son inconstitucionales y se
aplican incluso a las causas pendientes. En un caso la Corte consider que se
violaba este principio al detraerse ilegtimamente las causas a un juez
preexistente.
La Corte no hace diferencia entre la garanta del juez natural, que debe
incluir a la perpetuatio jurisdicciones para ser tal, con la de las comisiones

especiales. En algn caso, la Corte haba aceptado el principio de perpetuatio

jurisdictionis, como garanta constitucional, si el legislador creaba nuevos
recursos tendientes a alterar la coza juzgada ya producida.
En sntesis, la Corte no considera que la perpetuatio jurisdictionis tenga
raigambre constitucional. Esto es lisa y llanamente suprimir la garanta de los
jueces naturales, dejndola limitada a la prohibicin de las comisiones
especiales.
El texto del art.8 inc.1 del Pacto de San Jose de Costa Rica es mucho
ms preciso que el art.18 de la Constitucin, y segn Clavera consagra el
principio de la perpetuatio jurisdictionis que la Corte ha abandonado.
Comisiones especiales: 4 casos histricos en el artculo de Edmekjian
Pese a la rotunda prohibicin del art.18 en relacin a las comisiones
especiales, nuestra historia judicial registra varios casos en los cuales la Corte
Suprema de Justicia tuvo que pronunciarse respecto a la constitucionalidad de
organismos creados ex post facto, con funciones judiciales.
1 Juicio a la junta.
2 Caso Merk: se trata de una compaa alemana que en la poca de la 2
Guerra Mundial tena intereses en la Argentina, pero como Argentina le
declara la guerra dicta tres decretos y se incautan los bienes de Merk. Se
cuestion la validez de los decretos-leyes 6948/46, 7035/45, 10.935/45 y
11.599/46, que disponan la vigilancia, incautacin y disposicin de las
propiedades de ciudadanos de nacionalidad enemiga, a causa de la declaracin
de guerra de nuestro pas a las potencias del eje.
La Corte dijo que la comisin que ejecutaba era constitucional porque
estaba en la rbita del PE porque haba poderes de guerra. Unicamente el
Poder Ejecutivo de la Nacin en actos privativos de poderes de guerra es el
que tuvo atribuciones suficientes para resolver sobre la calificacin enemiga
de la propiedad de la recurrente, el mayor o menor grado de vinculacin o
dependencia que poda mantener con las naciones en guerra, la efectividad y
la gravedad que pudiera importar la penetracin econmica del enemigo, la
eventualidad de proyectar la guerra sobre ese campo y, por consiguiente, la
conveniencia o necesidad de la vigilancia, control, incautacin y disposicin
definitiva de los bienes, como as mismo, de la necesidad y urgencia de
proceder en tal forma en la oportunidad que respectivamente adopt cada una
de esas medidas, todo ello sin obligacin de recurrir previamente a los
estrados judiciales o sin tener que afrontar ante stos ltimos, juicios de

responsabilidad civil propia o de la Nacin por la comisin de aquellos actos.

Es flagrantemente violatorio de la garanta del art.18, no excusando su
vicio capital el estado de guerra en que se hallaba nuestro pas.
3 Caso Junta de recuperacin patrimonial: se trata de una comisin que
investigaba los bienes ligados a las personas. Dictaba interdicciones, tena
discrecionalidad total, fue convalidada por la Corte. Se plantea con la sancin
del decreto-ley 5148/55, dictado por el gobierno de facto surgido de la
revolucin de ese ao. Dicho decreto cre la Junta Nacional de Recuperacin
Patrimonial, que era un organismo administrativo dependiente del Poder
Ejecutivo, y que tena por objeto investigar el patrimonio de los principales
funcionarios mencionados en los decretos 5148/55, 6911/55 y 6914/55. Este
organismo tena facultades instructorias tpicamente judiciales. Adems poda
disponer la trasferencia del dominio al Estado Nacional de aquellos bienes de
los funcionarios del rgimen derrocado, que considerara mal habidos. La
Corte acept la validez de esta junta en la causa Juan Domingo Pern.
Los afectados por las resoluciones de dicha junta fueron sacados de sus
jueces naturales y juzgados por organismos administrativos ad hoc y ex post
facto. El hecho que existiera una revisin judicial a posteriori, no convalida el
vicio original.
4 Caso Cmara Federal en la lucha contra el terrorismo: tena jurisdiccin y
competencia en todo el territorio nacional para los delitos subversivos hasta
1973. Se discuta si la cmara era o no una comisin especial. Fue creada para
investigar y juzgar en instancia nica, conforme a un procedimiento especial
previsto en la misma ley, a los delitos relacionados con las actividades
terroristas. Esta Cmara tena su sede en la Capital Federal y su jurisdiccin
abarcaba todo el territorio nacional.
Esta Cmara funcion durante ms de dos aos pero luego de la
asuncin del gobierno de jure, el Congreso dict la ley 20.510 que derog la
ley de su creacin y dispuso la cesanta inmediata de los magistrados y
funcionarios que ocupaban los cargos previstos en la citada ley 19.053.
Asimismo dispuso que las causas en trmite ante la Cmara sern remitidas a
sus jueces naturales. Los jueces que integraban dicha Cmara recurrieron a la
Corte para que se los incorporara como tales ante la Cmara Nac. de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional. La Corte dict una resolucin
rechazando el pedido.
Ekmekdjian discrepa con esta resolucin porque al margen de
considerar si un gobierno de facto puede o no crear nuevos tribunales o
modificar los existentes, lo cierto es que la Cmara Federal en lo Penal no

tena ninguna de las caractersticas tpicas de las comisiones especiales. La

forma de designacin de los magistrados integrantes de ese tribunal, la
extensin de su jurisdiccin a todo el territorio del pas e incluso el criterio
utilizado para determinar los delitos includos en aquella, podran haber sido
objeto de cuestionamientos especficos, por violar diversas clusulas
constitucionales. Pero que ninguno de ellos, ni todos en conjunto, le daban la
caracterstica de comisin especial al organismo.
5 Caso Ao 1976: Junta de Comandante. Crean la CONEPA (Comisin
Nacional de Responsabilidad Patrimonial) que investigaba a las personas que
queran y juzgaban lo atinente a lo patrimonial de personas que eran
investigadas. La Corte dijo que era constitucional. Constitua un organismo de
aplicacin de la ley de facto 21.670, que dispona que las personas a las cuales
la Junta Militar aplicara las medidas previstas en el inc.c del art.2 del acta del
18 de junio de 1976 y el acta del 3 de febrero de 1977, no podan administrar
ni disponer de sus bienes hasta tanto acreditaran su legtima adquisicin en la
forma prevista por dicha ley. La CONAREPA tena facultades tpicamente
judiciales, tales como dictar resoluciones que ordenaran la trasferencia de
bienes al Estado Nacional o acordando la libre disposicin de ellos, investigar
con las ms amplias facultades la composicin del patrimonio de las personas
afectadas por la ley 21.670, pudiendo disponer cualquier medio de prueba,
embargo, secuestros, etc.
La CONAREPA era un organismo similar a la Junta Nacional de
Recuperacin Patrimonial. La Corte no slo declar inconstitucional a las
normas que crearon la CONAREPA, sino que al contrario en varias causas se
pronunci admitiendo la validez del organismo y de sus facultades. La
CONAREPA fue disuelta por el propio gobierno militar que mediante una
resolucin dej sin efecto las medidas dispuestas. Esto, en la interpretacin de
la Corte, signific levantar la prohibicin de administrar y disponer de sus
bienes que pesaba sobre los interdictos restituyndoles el pleno goce de los
poderes que la Constitucin y las leyes le acuerdan al respecto.
Este caso a criterio de Ekmedkjian era un verdadero tribunal, aun
cuando
tuviera
diversos
aspectos
cuestionables
por
diversas
incosntitucionalidades.
Estos casos han sido exponentes de las comisiones especiales, que
prohbe el art.18 de la Constitucin. Sin embargo tuvieron convalidacin
jurisprudencial, en virtud de argumentos polticos de coyuntura.
Principio de inocencia

Conforme a este principio la persona sometida a proceso disfruta de un

estado o situacin jurdica que no requiere construir sino que incumbe hacer
caer al acusador. Se lo conoce tambin como presuncin o estado de
inocencia. Es el estado que goza toda persona y puede enunciarse de la
siguiente manera:
1) Ninguna persona puede ser tratada como culpable durante la sustanciacin
del proceso.
2) La declaracin de culpabilidad debe ser a travs de una sentencia firme que
la haga valer. Es la nica forma de destruir el estado de inocencia: juicio
previo que culmine con una sentencia condenatoria firme (cosa juzgada
material).
Es un principio que est protegido por tres garantas de primera
generacin. Est en el Pacto de San Jose de Costa Rica y en la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos. Art.11 prrafo 1 Declaracin Universal
de los Derechos Humanos: toda persona acusada de delito tiene derecho a que
se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la
ley y al juicio pblico en el que se hayan asegurado todas las garantas
necesarias para su defensa.
Est en la letra constitucional como una derivacin del juicio previo,
emerge de la necesidad del juicio previo. De all que se afirme que el
imputado es inocente durante la sustanciacin del proceso o que los habitantes
de la Nacin gozan de un estado de inocencia, mientras no sean declarados
culpables por sentencia firme, aun cuando con respecto a ellos se haya abierto
una causa penal y cualquiera que sea el proceso de esa causa. Toda persona
debe ser tratada como inocente mientras no exista una sentencia penal de
condena, por ende la situacin de un individuo frente a cualquier imputacin
es la de un inocente, mientras no se declare formalmente su culpabilidad y por
ello, ninguna consecuencia le es aplicable.
El principio de inocencia tiene raigambre constitucional, derecho penal
liberal como reaccin al derecho penal romano y el procesal de la inquisicin.
Nace como reaccin:
Del derecho romano: en este derecho haba judices que escuchaban el
debate y despus determinaban la culpabilidad o la inocencia. La persona tena
que defender la inocencia. Los jueces votaban con tabletas y escuchaban. Se
contaba con tres posibilidades: C condena; A absolucin y NL (non liqvet) no
est lquido, no es claro y lo mandaban a un nuevo juicio por lo que crea
inseguridad jurdica).
De la Inquisicin Espaola (tambin en Italia y en Alemania). Haba varios
estados de culpabilidad: Pena ordinaria, Pena extraordinaria; Absolucin ab
Instancia y Absolucin.

Ante esto reacciona el derecho liberal. El principio no puede ser

erradicado aunque sea objeto de interpretaciones obtusas que pueden
desnaturalizarlo.
Las tres garantas son: 1) In dubio pro reo; 2) In favor rei y 3) Onus
probando (inversin de la carga probatoria).
In dubio pro reo
El mbito de actuacin es slo en la sentencia y consiste en que el juez
tiene que arribar a una decisin final. El decisor, juez o juzgador tiene que
arribar a una sentencia con un grado de subjetividad que se conoce como
certeza. El segundo grado de subjetividad en relacin al imputado es la
probabilidad y luego la duda. El principio dice que el juez no puede arribar a
un juicio de certeza y dictar una sentencia es que juega el principio que se est
violando. Se basa sobre la exigencia de que la sentencia de condena, y por
ende, la aplicacin de la pena, solo puede estar fundada en la certeza del
tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al
acusado. Precisamente la falta de certeza representa la imposibilidad del
Estado de destruir la situacin de inocencia construida por la ley, que ampara
al imputado, razn por la cual ella conduce a la absolucin. Cualquier otra
posicin del juez respecto de la verdad, la duda o aun la probabilidad impiden
la condena y desembocan en la absolucin.
Probabilidad: auto de procesamiento. Sin embargo la probabilidad es un
rango que no se puede cuantificar. Puede ser afirmativa o negativa, una se
integra con la otra. Se llama certeza positiva o probabilidad positiva a aquella
que afirma el hecho al imputado y certeza o probabilidad negativa a aquella
que se dirige a explicar como inexistente el hecho imputado. Slo la certeza
positiva permite condenar y los dems estados del juzgador respecto de la
verdad remiten a la absolucin, como consecuencia del in dubio pro reo.
Generalmente los jueces usan mal el in dubio pro reo porque lo utilizan
como una sancin moral.
Antiguamente estaba ligado a la prueba tasada (tres sistemas
probatorios: prueba tasada, sana crtica e ntima conviccin). Antes la certeza
era plena prueba, la semiplena prueba era la probabilidad alcanzada por el
auto de procesamiento.
El in dubio pro reo tiene que ver con la sentencia firme a la que se tiene
que arribar con certeza.
In favor rei

Se toma como una excepcin a esta garanta cuando no se trata de una

sentencia firme en los hechos que se investigan en la causa. Es decir, se
admite por excepcin afirmndose el favro rei en una decisin que no se la
sentencia, segn su denominacin tcnica, pero siempre deber estar en
relacin con los elementos que tornan punible a un hecho, ante la posibilidad
de afirmarlos o negarlos, y de esa decisin depender, materialmente la
clausura material de la persecucin penal (sobreseimiento definitivo).
Ejemplo: cuando un plazo no est suficientemente acreditado se entiende que
juega a favor del imputado; si al decidir una excepcin de prescripcin, no se
obtiene certeza acerca de la existencia de un hecho interruptivo o suspensivo
de su curso, del que depende la extincin de la persecucin penal y la
impunibilidad del hecho, la falta de certeza favorecer al imputado, y por ende
determinar el sobreseimiento.
Principio de invarianza semitica (estudia los signos) se puede enunciar
de la siguiente manera: se juzga por lo que parece y no por lo que es, se juzga
por lo que se cree y no por lo que se sabe; no es la realidad lo que cuenta sino
lo que de la realidad impresiona al juzgador.
El signo se descodifica, el problema es como se lo hace. El ser es ms
importante que lo que parece al ser no se llega nunca y por eso se termina
juzgando por lo que parece. Este es un sistema invariante porque es usado para
elegir cualquier cosa. Despus se busca la argumentacin.
Onus probandi
Derivado de la necesidad de afirmar la certeza sobre la existencia de un
hecho punible para justificar una sentencia de condena, se ha afirmado
tambin que, en el procedimiento penal, la carga de la prueba de la inocencia
no le corresponde al imputado o, de otra manera, que la carga de demostrar la
culpabilidad del imputado le corresponde al acusador y hasta que toda la teora
de la carga probatoria no tiene sentido en el procedimiento penal. Se trata de la
inversin de la carga de la prueba, significa que no es el imputado quien debe
probar su inocencia sino el tribunal su culpabilidad. El imputado no tiene la
necesidad de construir su inocencia, ya construida de antemano por la
presuncin que lo ampara, sino que, quien lo condena debe destruir
completamente esa posicin arribando a la certeza sobre la comisin de un
hecho punible.
El proceso penal es un proceso donde el Estado expropia el conflicto de
los particulares y tiene la carga de la acusacin. La culpabilidad debe probar la
relacin del imputado con el hecho ilcito.
El onus probandi por la Corte: no se quiere meter con el indubio pro reo

(porque tiene que ver con la certeza y la incerteza) ni con el favor rei por eso
le da con todo al onus probando.
Es el Ministerio Pblico el que debe probar su acusacin.
Art.268 enriquecimiento ilcito: es el funcionario el que debe probar su
inocencia desde la acusacin y hasta que deja el cargo. El funcionario pblico
que declara est siendo obligado a declarar contra s mismo: obstculo, por
eso es inconstitucional este artculo.
Art. 268 (1).- Ser reprimido con la pena del artculo 256, el funcionario
pblico que con fines de lucro utilizare s o para un tercero informaciones o
datos de carcter reservado, de los que haya tomado conocimiento en razn de
su cargo.
Art, 268 (2)- Ser reprimido con reclusin o prisin de dos a seis aos, multa
del cincuenta por ciento al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e
inhabilitacin absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no
justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o
de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la
asuncin de un cargo o empleo pblico y hasta dos aos despus de haber
cesado en su desempeo.
Se entender que hubo enriquecimiento no slo cuando el patrimonio se
hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino tambin cuando se
hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban.
La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento ser reprimida con la
misma pena que el autor del hecho.
(Nota: texto segn ley N 25.188)
Art. 268 (3).- Ser reprimido con prisin de quince das a dos aos e
inhabilitacin especial perpetua el que, en razn de su cargo, estuviere
obligado por ley a presentar una declaracin jurada patrimonial y omitiere
maliciosamente hacerlo.
El delito se configurar cuando mediando notificacin fehaciente de la
intimacin respectiva, el sujeto obligado no hubiere dado cumplimiento a los
deberes aludidos dentro de los plazos que fije la ley cuya aplicacin
corresponda.
En la misma pena incurrir el que maliciosamente, falseare u omitiere
insertar los datos que las referidas declaraciones juradas deban contener de
conformidad con las leyes y reglamentos aplicables.
(Nota: texto segn ley N 25.188)
Tenencia de mquinas para impresin de papel moneda.

El imputado nunca debe probar su inocencia y el Fiscal debe probar la

culpabilidad. En un proceso de partes la carga incumbe a quien invoca el
hecho positivo, pues se trata de cuestiones que ellos introducen e intentan
demostrarlas segn su inters. En el proceso penal el imputado no debe probar
nada e inclusive puede mentir porque ya est protegido.
Prueba diablica: es una tctica que usan los abogados y las partes, se
invierte la carga y exige la prueba de un hecho negativo. Es una tctica
procesal argumentativa consistente en pedir la probanza de un hecho negativo.
En realidad es una falacia argumental.
La persona no puede ser tratada como culpable hasta que no haya
sentencia firme.
El trato del inocente y la coercin procesal
El axioma que impide la pena sin una sentencia judicial que la ordene,
decisin fruto de un procedimiento previo ajustado a la Constitucin y a la ley,
ha fundado, correctamente, la pretensin de que durante el curso de ese
procedimiento, el imputado no pueda ser tratado como un culpable (penado) o,
lo que es lo mismo, que deba ser tratado como un inocente. Sin embargo, la
afirmacin no se ha podido sostener al punto de eliminar toda posibilidad de
utilizar la coercin estatal, incluso sobre la misma persona del imputado,
durante el procedimiento de persecucin penal.
Nuestra ley fundamental pese a impedir la aplicacin de una medida de
coercin del Derecho material (la pena) hasta la sentencia firme de condena,
tolera el arresto por orden escrita de autoridad competente, durante el
procedimiento de persecucin penal.
La Constitucin establece el reconocimiento de la libertad fsica o
ambulatoria como garanta de todos los habitantes (protege el derecho a la
libertad ambulatoria), este derecho solo puede ser alterado por sentencia firme
de condena que imponga al condenado una pena. El trato de inocente que debe
recibir el imputado durante su persecucin penal impide adelantarle una pena,
rige como principio durante el transcurso del proceso, el derecho a la libertad
ambulatoria.
Pero tambin habla del arresto nadie puede ser arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente segn la Constitucin
(excepto Estado de sitio que lo hace el PE). En ese sentido, la Constitucin
faculta a los tribunales de justicia para decidir durante el procedimiento de

persecucin penal (incluso sobre las medidas de coercin), creando el Poder

Judicial de la Nacin y obligando a las provincias a crear y organizar su propia
administracin judicial y por excepcin atribuye tambin a otras autoridades el
poder de emitir la orden escrita que legitima el arresto. Adems de la facultad
de aplicar penas, los jueces naturales son los autorizados a emitir la orden
escrita de arresto, permitida por la Constitucin, durante el procedimiento
penal, ello significa que es posible y legtima la coercin, aun antes de la
sentencia firme de condena. El hecho de reconocer que el principio de
inocencia no impide la regulacin y aplicacin de medidas de coercin
durante el procedimiento, no significa afirmar que la autorizacin para utilizar
la fuerza pblica durante el procedimiento, conculcando los derechos de que
gozan quienes intervienen en l se irrestricta o carezca de lmites. La coercin
procesal se acepta mientras no sea arbitraria o no est reglamentada de modo
improcedente.
La coercin material es la sancin y representa la reaccin del Derecho,
prometida o aplicada contra la inobservancia de los deberes que impone. En el
caso del Derecho Penal esa sancin se denomina pena y representa la reaccin
estatal frente al delito.
La coercin procesal es aplicacin de la fuerza pblica que coarta
libertades reconocidas por el orden pblico cuya finalidad, no reside en la
reaccin del Derecho frente a la infraccin de una norma de deber, sino el
resguardo de los fines que persigue el mismo procedimiento, averiguar la
verdad y actuar la ley sustantiva, o en la prevencin inmediata sobre el hecho
concreto que constituye el objeto del procedimiento. El fundamento real de la
medida de coercin slo puede residir en el peligro de fuga del imputado o en
el peligro de que se obstaculice la averiguacin de la verdad.
Distintos medios de coercin procesal:
El encarcelamiento preventivo en sus diversas formas (aprehensin,
arresto, detencin, prisin preventiva), afecta a la libertad fsica o locomotiva
(art.14 CN)
El allanamiento afecta al derecho a la intimidad hogarea, en tanto el
domicilio es inviolable (art.18 CN).
La apertura o inspeccin de correspondencia y papeles privados afecta a
la intimidad de la correspondencia y documentacin personal.
El embargo y el secuestro afectan a la libertad de disposicin de los
bienes, porque la propiedad es inviolable (art.18 CN).
La extraccin de muestras sanguneas y otras inspecciones mdicas
afectan al derecho a la integridad fsica o personal.
La coercin es el medio organizado por el Derecho para que el Estado

intervenga en el mbito de libertad de las personas y cuando, nos referimos a

la coercin procesal, aquellas que se practica con el fin de asegurar la
realizacin del proceso de conocimiento, para actuar la ley sustantiva o para
asegurar la ejecucin efectiva de la sentencia.
Prisin preventiva
Argumentos: hay que distinguir coercin material (la pena con el ilcito
penal) y procesal (soporta la misma caracterstica: coercin pero es para
asegurar los fines del proceso).
Cauciones: prisin preventiva, allanamiento, embargo, rueda de
personas, interceptacin de las comunicaciones, extraccin de sangre,
prohibicin de salir del pas (restriccin a la libertad ambulatoria). Cada una
restringe derechos.
Tratamiento de la prisin preventiva
Primero se debe partir del derecho a la libertad fsica o ambulatoria que
la Constitucin garantiza a todos los habitantes que slo puede ser alterado por
una sentencia firme de condena que imponga al condenado una pena. Empero,
la misma Constitucin autoriza la privacin de la libertad durante el
procedimiento de persecucin penal bajo ciertas formas y en ciertos casos.
En primer lugar requiere la orden escrita de autoridad competente; los
tribunales competentes del Poder Judicial. En segundo lugar la orden debe
estar sujeta a las condiciones bajo las cuales se puede privar de la libertad a
una persona con fundamento en la realizacin de un procedimiento penal. En
tercer lugar el contenido de la reglamentacin legal est fijado en la
Constitucin en relacin a la proteccin de la libertad ambulatoria y al
principio de inocencia: 1) excepcionalidad y 2) relacin de proporcionalidad
entre la pena que se espera de una condena eventual y los medios de coercin
aplicables durante el procedimiento.
Excepcionalidad
El trato de inocente que debe recibir el imputado durante su persecucin
penal impide adelantarle una pena; rige durante el transcurso del proceso el
derecho a la libertad ambulatoria. El encarcelamiento preventivo en nuestro
derecho queda reducido a casos de absoluta necesidad para proteger los fines
que el mismo procedimiento persigue y, an dentro de ellos, slo cuando al
mismo resultado no se pueda arribar por otra medida no privativa de libertad,
menos perjudicial para el imputado. Ello sucede cuando sea posible fundar

que el imputado imposibilitar la realizacin del procedimiento o la ejecucin

de una condena eventual (peligro de fuga) u obstaculizar la reconstruccin de
la verdad histrica (peligro de entorpecimiento para la actividad probatoria),
para evitar estos peligro es admisible encarcelar preventivamente, siempre y
cuando la misma seguridad, en el caso concreto, no pueda ser alcanzada
racionalmente, por otro medio menos gravoso.
Pero no sera viable la privacin de libertad del imputado si no se cuenta
con elementos de prueba que permitan afirmar, al menos en grado de
probabilidad, que l es autor del hecho punible atribuido o partcipe en l.
De ello surge que para encarcelar preventivamente debe fundarse: por
una parte 1) a) que la persona pueda eludir la accin de justicia (peligro de
fuga) o bien b) que el imputado trate de bloquear la prueba; y por la otra 2)
relacin entre el hecho investigado y el imputado (autora: autor o partcipe)
relacin probabilstica no certeza.
Se acepta la constitucionalidad de la prisin preventiva. Casos donde el
delito es excarcelable: menor o igual a tres de pena. Siempre debe haber uno
de los dos (o 1 o 2).
Adems, es indispensable que ellos no se puedan evitar acudiendo a
otros medios de coercin que, racionalmente, satisfagan el mismo fin con
menor sacrificio de los derechos del imputado. Slo as aparecer claro que la
privacin de la libertad es, en el proceso penal, un medio de coercin de
utilizacin excepcional.
Proporcionalidad
El encarcelamiento preventivo debe ser proporcional a la pena que se
espera, en el sentido que no la pueda superar en gravedad. Y esa
proporcionalidad se refiere tanto a la calidad cuanto a la cantidad de la pena,
en caso de ser ellas divisibles.
Maier tambin afirma que la proporcin ya no se refiere a la pena que se
espera sino a la duracin del procedimiento penal. El hecho de que el
procedimiento penal se pueda prolongar en el tiempo, por dificultades propias
de la administracin de justicia o de la organizacin que un Estado dedica a
esa tarea, mientras el imputado permanece privado de su libertad, conduce a
deliberar sobre el tiempo mximo tolerable, en un Estado de Derecho, para el
encierro de una persona a mero ttulo de la necesidad de perseguirla
penalmente. Por ello se han fijado lmites temporales para la duracin del

encarcelamiento preventivo.
Principio acusatorio
Dos etapas

Instruccin: ne procedat iudez officio

Debate: nemo iudex sine actore
Etapa recursiva (ejecucin)
Funcin de acusar y perseguir: el titular es el fiscal.
Funcin de juzgar y penar: el titular es el Poder Judicial (quien es titular
de la jurisdiccin).
Esto garantiza la imparcialidad del juez (homogeneidad del juez
llamado a dirimir el conflicto).La imputacin no debe comprometer al tribunal
que juzga; esto es, no debe partir de l: para conservar su imparcialidad y
evitar toda sospecha de parcialidad, todo compromiso con la hiptesis
acusatoria que conforma el objeto del procedimiento. Esta es la mxima
fundamental del principio acusatorio expresada en los aforismos latinos ne
procedat iudex ex oficio y nemo iudex sine actore, tiene un significado formal
para posibilitar la defensa del imputado y la imparcialidad del tribunal, a
contrario de lo que sucede en el procedimiento civil, dado el dominio de la
autonoma de la voluntad de las partes. En el procedimiento penal,
especialmente en el que tiene por objeto la decisin acerca de un delito de
accin pblica, el Estado debe perseguir de oficio. De all la obligacin de
requerir la administracin de la justicia, que se agrega a la de prestar el
servicio de administrar justicia. El procedimiento inquisitivo puso a cargo de
un nico rgano estas actividades. El Derecho penal liberal, aun conservando
la mxima de la persecucin penal pblica, distingui las funciones de
requerir y decidir, como instrumento formal para lograr una realizacin
eficiente del derecho del imputado a defenderse, adjudicando cada una de ellas
a dos rganos estatales distintos, el Ministerio Pblico y el tribunal. Con ello
logr fijar con precisin el objeto de la decisin, extrayndolo de la potestad
del tribunal, quien de este modo ve limitadas sus facultades de decisin en la
sentencia, lo que torna cierto el mbito y los elementos de la situacin de la
vida de la que ha de defenderse el imputado, evitando toda sorpresa y, por lo
tanto, la indefensin.
Principio acusatorio: ne procedat iudex ex officio: el juez no puede actuar de
oficio (instruccin).
nemo iudex sine actore: no hay juicio sin actor.
En la etapa recursiva: reformatio in peius.

Denuncia
Req.188
Decl.Indag. Auto
Req.elev.juicio
Auto elev. Deb. oral etapa recursiva
Prevencin (procesa, sobresee o dicta falta de mrito)

oposicin

Ne procedat iudex ex officio

Procede en la instruccin, el juez no puede proceder de oficio (art.180,
188 y 195 CPPN). El juez de instruccin slo conoce a requerimiento del
Ministerio Pblico. Necesita a alguien que estimule o provoque la excitacin
de la jurisdiccin. La instruccin queda iniciada con el requerimiento fiscal
sino esta actuacin es nula. Se requiere estimulacin de alguien que no es
quien tiene que juzgar. Acto promotor del procedimiento penal: es el
requerimiento fiscal.
El Fiscal puede o bien requerir el proceso, la desestimacin o la
remisin a otra jurisdiccin. El art.180 establece ciertos requisitos si no se
cumplen no queda iniciada la instruccin.
CLAUSURA DE LA INSTRUCCION Y ELEVACION A JUICIO
Vista al querellante y al fiscal
Art. 346.- Cuando el juez hubiere dispuesto el procesamiento del imputado y
estimare completa la instruccin, correr vista sucesiva a la parte querellante y
al agente fiscal por el trmino de seis (6) das, prorrogable por otro perodo
igual en casos graves o complejos.
Dictamen fiscal y del querellante
Art. 347.- La parte querellante y el agente fiscal manifestarn al
expedirse:
1) Si la instruccin est completa o, en caso contrario, qu diligencias
considera necesarias.
2) Cuando la estimaren completa, si corresponde sobreseer o elevar la causa a
juicio.
El requerimiento de elevacin a juicio deber contener, bajo pena de nulidad,
los datos personales del imputado; una relacin clara, precisa y
circunstanciada de los hechos, su calificacin legal y una exposicin sucinta
de los motivos en que se funda.
Proposicin de diligencias
Art. 348.- Si la parte querellante y el agente fiscal solicitaren diligencias
probatorias, el juez las practicar siempre que fueren pertinentes y tiles y, una

vez cumplidas, les devolver el sumario para que se expidan, conforme al inc.
2 del artculo anterior.
El juez dictar sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido. De lo
contrario, sea que no est de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el
fiscal, o sea que slo el querellante estimara que debe elevar la causa a juicio,
dar intervencin por seis (6) das a la Cmara de Apelaciones. Si sta
entiende que corresponde elevar la causa a juicio, apartar al fiscal
interviniente e instruir en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de cmara
o al que siga en orden de turno.
Art.247 Clausura de la instruccin. El juez corre traslado al fiscal y a la
defensa para que esgriman sus conclusiones de la instruccin. La segunda
parte del art.248: si el juez no est de acuerdo con el requerimiento o que slo
solo hace el querellante, se prev la elevacin a la Cmara de Apelaciones
para que dirima el conflicto. Si la Cmara entiende que hay elementos para
juicio aparta al fiscal y le impone a otro requerir en ese sentido. La Cmara de
esta manera asume facultades acusatorias. No solamente el Poder Judicial
asume facultades de los fiscales sino que por el fallo Avila el fiscal tiene
conocimiento directo de un hecho delictivo y entendiese que no hay que
proseguir el proceso, se le aplica analgicamente el proceso de consulta. Se
viola el debido proceso (principio de contradiccin, imparcialidad, etc) y la
defensa en juicio porque a la persona no se le permite saber las pruebas,
producir prueba, le est vedado intervenir durante el trmite de la consulta. Se
aduce que este rgimen de consulta transgrede lo dispuesto por el art.120 y el
18 de la Constitucin e implica el ejercicio por el rgano judicial de la accin
penal, afectndose el derecho de defensa en juicio.
El fiscal que lo suplanta debe requerir y se le da vista a la defensa, el
juez dicta el auto (se trata del mismo juez que ya se opuso al sobreseimiento)
y esto se ve agravado por el hecho de que hay un superior (Cmara) que le
pide que requiera la elevacin a juicio por eso el ejercicio de defensa se acota.
El Cdigo anterior resolva este procedimiento elevando al Fiscal de Cmara.
Nemo iudex sine actore
No hay actor sin juicio. Auto de elevacin a juicio es inapelable en
Nacin y si lo es en Provincia. La acusacin del Ministerio Pblico es el acto
procesal que debe contener la identificacin del acusado y una relacin clara,
precisa, circunstanciada y especfica del hecho que se le atribuye.
Dos planteos: 1) si ante el pedido desincriminante al momento de alegar

habilita o no la jurisdiccin para que el tribunal condene; 2) si la acusacin

queda satisfecha con el requerimiento de elevacin a juicio o tiene que ser
ratificada con los alegatos.
Doctrina Tarifeo: si no existe acusacin al momento de alegar, el tribunal
estaba impedido de la jurisdiccin. En efecto, si bien es doctrina de este
tribunal que sus sentencias deben limitarse a lo peticionado por las partes en el
recurso extraordinario (Fallos 297:133 La Ley, 1977C, 75: 298:354; 302:346,
656; 306:2088, entre muchos otros), constituye un requisito previo emanado
de su funcin jurisdiccional el control, aun de oficio, del desarrollo del
procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que ataen al
orden pblico (confr. doctrina de la causa R. 227XXII "Rodrguez Soca,
Eduardo M. s/accin de hbeas corpus", resuelta del 25 de abril de 1989,
consid. 9 y sus citas La Ley, 1989D, 33) toda vez que la eventual existencia
de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecta una garanta
constitucional no podra ser confirmada (Fallos 183:173; 189:34 La Ley, 1467; 21555).
3 Que esta Corte tiene dicho reiteradamente que en materia criminal la
garanta consagrada por el art. 18 de la Constitucin Nacional exige la
observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin,
defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos 125:10;
127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros).
4 Que en el sub lite no han sido respetadas esas formas, en la medida en que
se ha dictado sentencia condenatoria sin que mediase acusacin. En efecto,
dispuesta la elevacin a juicio, durante el debate el fiscal solicit la libre
absolucin del sujeto pasivo del proceso y, pese a ello, el tribunal de juicio
emiti la sentencia recurrida, por lo que corresponde decretar su nulidad y la
de estas actuaciones posteriores que son consecuencia de ese acto invlido.
Doctrina Marcilese:
Voto Fayt: 1) el Poder Judicial es el nico que tiene el derecho penal
sustantivo, el fiscal no tiene derecho alguno; 2) no se pude maniatar la
decisin del fiscal a quien tiene la facultad de juzgar y penar a la voluntad de
un ministerio.
Que en el cometido de delimitar el contenido de los actos precedentemente
mencionados deviene ineludible ceirlos a lo que ellos significan dentro del
sistema procesal en el que se enmarcan. Para ello es necesario recordar, como
principio rector, que en nuestro sistema de enjuiciamiento penal es el Estado,
el que por s mismo se encarga de la persecucin penal (principio de

oficialidad). Por tal razn el principio acusatorio slo puede ser concebido en
su acepcin formal, es decir aqulla segn la cual tal como lo puso de relieve
el seor Procurador General en Fallos: 299:249 "se ponen en manos de un
rgano especial, distinto del que declara el derecho, el cometido de excitar la
jurisdiccin mediante el ejercicio de la accin". En efecto, el principio
acusatorio consiste en que juez y acusador no sean la misma persona (entre
muchos otros, Roxin, Derecho Procesal Penal, ed. Del Puerto, 2000, pg. 86),
se trata del desdoblamiento formal del Estado en dos rganos especficos: uno
que acusa y otro que decide.
9) Que conforme lo hasta aqu esbozado el principio ne procedat iudex ex
officio supone nicamente que el proceso slo podr iniciarse si hay acusacin
del fiscal extraa al tribunal de juicio, en tanto ello es garanta de la
imparcialidad de quien ha de juzgar (entendida como garanta implcita
derivada de la forma republicana de gobierno). Con base en esa necesidad de
imparcialidad y objetividad de quien tiene que dictar sentencia es que la
existencia de acusacin y su contenido no pueden tener origen ni ser
delineados por el mismo rgano que luego tendr a su cargo la tarea decisoria.
Si se soslaya, entonces, que en nuestro sistema procesal mediante el principio
acusatorio slo se pretende proteger la garanta de imparcialidad, aquel
principio corre el peligro de transformarse en una frmula pretenciosa y, a la
vez, vaca de contenido.
10) Que, precisamente, es la coexistencia del principio de oficialidad con el
sistema acusatorio la que impide, a su vez, introducir una connotacin
dispositiva de la accin penal principio acusatorio material , pues ello
implicara desconocer que el ius puniendi no pertenece al Ministerio Pblico
Fiscal sino al propio Estado del que tambin como se seal en el
considerando 8 son expresin los jueces. En efecto, asignar ese significado al
principio acusatorio no puede sino vulnerar, al mismo tiempo, las reglas
bsicas del principio de oficialidad.
Es que a diferencia del derecho anglosajn donde el principio es entendido en
su acepcin material no se est aqu ante un derecho de partes como ocurre en
el derecho privado. En nuestro sistema de enjuiciamiento penal no hay un
derecho de los acusadores a la condena del imputado, pues en el proceso penal
no hay una verdadera pretensin, en tanto no existe una relacin jurdico
material entre acusador y acusado y es el Estado el exclusivo titular del
derecho penal sustancial. Es por ello que el acusador no tiene un derecho
subjetivo a la imposicin de la pena. En efecto, la conclusin del proceso
penal debe sujetarse estrictamente a la legalidad.
Es que "(e)l que el enjuiciamiento penal se haya convertido en un proceso no
puede suponer que ste quede informado por algo similar a lo que es el

principio dispositivo del proceso civil. Este principio no es algo connatural a

la idea de proceso sino que atiende a la libre disponibilidad de los derechos
subjetivos privados, que es a su vez, consecuencia de la autonoma de la
voluntad reconocida al individuo" (Juan Montero Aroca, ltimas reformas
procesales en la legislacin nacional y extranjera en el proceso penal:
principio acusatorio, ponencia presentada en el VIII Encuentro Panamericano
de Derecho Procesal, pg. 179).
Por ello, no debe confundirse las reglas del debido proceso de carcter
acusatorio con el principio dispositivo. El primero, como se dijo, impone
simplemente disociar las funciones requirente y decisoria, mientras el segundo
se relaciona con la titularidad del derecho material en crisis. Por ello, como a
continuacin se desarrollar, no siendo el acusador titular de derecho alguno,
resulta impensable que pueda apartar al tribunal del ejercicio de su
jurisdiccin, ejerciendo un poder vinculante.
En efecto, si llegara a determinarse que la peticin del acusador maniata la
decisin de quien ha de juzgar, se estara reconociendo a los acusadores su
disponibilidad sobre el derecho penal. Como contrafaz de esta nocin, debe
subrayarse que la determinacin del objeto mismo de la acusacin no puede
quedar en manos del tribunal, pues ello s afectara su imparcialidad. As
circunscripto, el principio acusatorio supone como regla de garanta que el
juzgador slo queda ligado a la acusacin en el sentido de su imposibilidad de
condenar a persona distinta de la acusada y por hechos distintos de los
imputados, pero la solicitud concreta del fiscal en modo alguno lo vincula.
3) los alegatos son conclusiones.
En sntesis: los principios procesales que reconocen raigambre constitucional
slo exigen que a una sentencia preceda una acusacin. Una correcta
acusacin es el presupuesto de un debate vlido y conforme la estructura de
nuestro juicio penal recibida del derecho continental europeo, el juicio oral y
pblico tiene por misin valorar esa acusacin que abri el juicio segn el
contenido del debate.
La existencia de una acusacin as definida se verific en el sub lite
materializada en el requerimiento fiscal de elevacin a juicio, de lo contrario
el tribunal oral actuante hubiera carecido de jurisdiccin. Obviamente su
ausencia hubiera implicado la imposibilidad de dictar condena, pues no se
hubiera cumplido con la exigencia contenida en la garanta de la defensa en
juicio y la imparcialidad del tribunal se vera seriamente afectada. Por lo tanto,
la requisitoria de elevacin a juicio es la acusacin indispensable para
garantizar el debido proceso legal.
12) Que por el contrario, los alegatos no revisten ese carcter, stos no
modifican el objeto procesal: all simplemente las partes exponen sus

conclusiones sobre las pruebas incorporadas en el debate, actividad que se

diferencia claramente de la de acusar. Los informes finales Pldoyer slo
tienen por misin permitir a las partes una valoracin del contenido del
debate, antes de que se dicte sentencia, como facultad otorgada a aqullas para
influir sobre la voluntad del juzgador, quien conserva el poder de decisin
sobre la procedencia o improcedencia de la acusacin imputacin del hecho
delictivo contendida en el requerimiento fiscal de elevacin a juicio.
Esta idea de que el requerimiento de elevacin a juicio constituye ya la
acusacin que tal como fue definida precedentemente cumple con las
exigencias propias de la garanta de defensa en juicio, se robustece con la
posibilidad que ofrecen los cdigos procesales de ampliarla opcin que, no
huelga decirlo, fue utilizada por el seor fiscal en el sub examine , exigindose
una serie de recaudos para la validez del proceso nuevo debate, tiempo para la
defensa , lo que resulta inexplicable si se considerara que la discusin final
tiene alguna incidencia para garantizar el derecho de defensa.
13) Que es por ello que admitir en el sub lite que la mera abstencin del fiscal,
en el acto postrero del debate existiendo ya una acusacin vlida importa un
lmite absoluto a la facultad jurisdiccional para dictar la condena, implica
como ya se seal desconocer el alcance que el principio de la oficialidad
posee en nuestro sistema de enjuiciamiento penal. En efecto, si el pedido
absolutorio fuera inexorable para el tribunal, ello implicara la arrogacin del
mbito de la decisin jurisdiccional que la Constitucin asigna a un poder
distinto e independiente.
4) no hay norma penal alguna que establezca que el pedido absolutorio del
fiscal determine la prdida de la accin penal por lo que no se le puede pedir a
la ley lo que no dice.
14) Que, por otra parte, esta solucin es la que mejor se compadece con un
sistema republicano de gobierno, cuyo contenido no se circunscribe al exigido
por la doctrina clsica de separacin de poderes, sino que se inspira en una
ideologa que, con el fin de proteger a los hombres en su libertad y derechos,
establece una estructura de contencin a travs de un sistema de revisin y
control recproco de esos poderes, en pos de evitar que la excesiva
concentracin y la ausencia de control degenere en arbitrariedad, despotismo y
tirana. Carecera de sentido que un pedido fiscal desincriminatorio no
fundado en derecho obligara al tribunal a absolver, imposibilitndosele el
ejercicio de un debido control de legalidad y razonabilidad.
Desde esta concepcin tampoco se explica cmo una sentencia puede ser
revisada en virtud de su contenido arbitrario, mientras que, paradjicamente,
el alegato no motivado de un fiscal debera tener un efecto vinculante para el
juzgador. En efecto, si el fiscal solicita una condena pero el tribunal absuelve

de modo absolutamente infundado por ejemplo no valorando importante

prueba de cargo , esta decisin deber ser considerada arbitraria (en este
sentido vase entre otras causas en Fallos: 314:83 y 321:2131), sin embargo si
el fiscal solicita la absolucin en forma infundada maniatara al tribunal con
el mismo tipo de "arbitrariedad".
15) Que en efecto, si la propuesta del fiscal tuviera poder vinculante no habra
oportunidad de corregir su contenido "arbitrario" lo que justamente pretendi
impedirse en el sub lite . El alegato del fiscal debe ser fundado en hechos y
derecho, como derivacin, principalmente, del principio de oficialidad. Si esto
as no fuera, el ejercicio de la accin penal se confundira con su
disponibilidad. El tribunal de juicio est obligado a valorar esta situacin, toda
vez que el control ejercido por los jueces respecto de las actuaciones de las
partes en el proceso penal constituye un deber (deber que en el sub examine
fue ejercido por el tribunal, ante la actuacin de un fiscal que incluso luego de
ampliar la acusacin durante el debate, solicit intempestivamente la
absolucin del imputado). Entonces no puede exigirse que el juez quede atado
ineludiblemente a una evaluacin de los hechos y a una interpretacin del
derecho realizadas por el fiscal, sobre la base de motivaciones de las que no
participa, apartndose as de su conviccin acerca de la verdad real. Si se
pretende ser consecuente con el principio acusatorio formal, como
garantizador de la imparcialidad del tribunal de juicio, no se puede al mismo
tiempo postular que sus decisiones queden ligadas a las de otro rgano del
Estado.
En este mismo sentido se expidi el miembro informante de la Comisin de
Asuntos Penales y Regmenes Carcelarios de la Cmara de Senadores al
sancionarse el Cdigo Procesal Penal de la Nacin cuyos principios son los
mismos que inspiraron previamente la sancin del Cdigo Procesal Penal de la
Provincia de Salta quien seal que la igualdad de las partes "se rompe
cuando una de ellas, en lugar de peticionar aparece provista de capacidad de
disposicin, que slo es privativa del juez" (publ. en Antecedentes
Parlamentarios de la ley 23.984, Cmara de Senadores de la Nacin, 29 de
agosto de 1990, pg. 2526). En efecto, no hay dudas acerca de que el fiscal
puede solicitar la absolucin, pero ello no implica en modo alguno reconocerle
un poder de disposicin, pues entonces si el fiscal vincula es el fiscal quien
decide, vulnerndose el principio de separacin de poderes y, de ese modo, el
sistema republicano de gobierno.
Asimismo la Ley Orgnica del Ministerio Pblico ley 24.946 dispone en su
art. 28 que "(l)os dictmenes, requerimientos y toda otra intervencin en juicio
de los integrantes del ministerio pblico debern ser considerados por los
jueces con arreglo a lo que establezcan las leyes procesales aplicables al caso".

El principio acusatorio como se seal repetidamente dispone disociar las

funciones requirente y decisoria, que apareja la necesidad del acto de instancia
por parte de otro rgano totalmente distinto al juez, pero en modo alguno
implica concentrar esas atribuciones en otro funcionario, quedando la suerte
del proceso sujeta a la discrecin del acusador.
16) Que la solucin que aqu se propugna en modo alguno menoscaba la
importancia y autonoma funcional propia del Ministerio Pblico. En efecto, el
mismo art. 120 de la Constitucin Nacional seala que su funcin debe
ejercerse en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica. El
control de legalidad de los actos del Ministerio Pblico no resulta
incompatible con su independencia, ambos son valores que deben conjugarse
para no vulnerar la esencia del sistema republicano de gobierno.
Viola el principio de oralidad.
Opinin del Procurador Becerra: el requerimiento de elevacin a juicio
fundamenta de manera provisional los aspectos relativos a la acusacin y los
alegatos no son conclusiones sino circunstanciado el debate. EL fiscal puede
no estar de acuerdo con el de la instruccin, sustanciado el debate recin ah se
puede acusar y ah sentenciar.
-IEl recurrente atribuye arbitrariedad al fallo apelado pues, a su entender, el a
quo efectu una errnea interpretacin de la doctrina de esa Corte Suprema,
sentada a partir del fallo dictado en la causa "Tarifeo", vicio que apareja la
afectacin de las garantas del debido proceso y de defensa en juicio en la
especie.
Para ello seala que la ampliacin del requerimiento de elevacin a juicio no
resulta suficiente -a los fines del cumplimiento de las formas sustanciales del
juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia-, pues la acusacin
slo puede considerarse integrada luego de sustanciado el debate.
Manifiesta, adems, que ninguno de los fundamentos doctrinarios o
jurisprudenciales invocados por el a quo para sostener la admisibilidad de
dictar condena en los casos que media pedido de absolucin por parte del
fiscal, escap a las consideraciones que tuviera en cuenta V.E. al sentar la
doctrina a que hace referencia.
Por otro lado, sostiene que la sentencia recurrida fue dictada en clara violacin
a las reglas de la sana crtica y en particular al principio de razn suficiente,
pues se bas nicamente en prueba indiciaria sin que se encuentren cumplidas
las reglas de motivacin mnimas.
En ese contexto, refiere que la mayora de los indicios tomados en cuenta
deben ser excluidos pues su valoracin constituye una violacin a explcitas

garantas constitucionales o por la falta de certidumbre del hecho indiciario.

-IILa cuestin atinente a decidir si una condena de los tribunales orales, sin que
medie acusacin por parte del fiscal de juicio, importa resolver sin jurisdiccin
y compromete as las garantas de la defensa que asegura el art. 18 de la
Constitucin Nacional, ha dado origen a numerosos fallos e importantes
divergencias de los doctrinarios.
Limitados a la jurisprudencia de V.E. puede observarse que la orientacin ms
reciente seala que la exigencia de acusacin, como forma sustancial en todo
proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable (Fallos:
321:2021) y que condenar sin que medie ese acto procesal pone al descubierto
una transgresin a las garantas constitucionales de la defensa en juicio y del
debido proceso (Fallos: 318:1234, 1401, 2098, 320:1891).
Tal inteligencia encuentra fundamento en una antigua doctrina del Tribunal
que estableci que en materia criminal la garanta consagrada por el art. 18 de
la Constitucin Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del
juicio, relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los
jueces naturales (Fallos: 125:10, 127:36, 189:34, 308:1557).
No es dudosa, a mi juicio, la jerarqua constitucional de este principio, puesta
de relieve hace ms de un siglo en las palabras del senador Zapata, cuando
expresara que: "...los jueces son por su naturaleza pasivos, es preciso ponerlos
en movimiento para que se muevan, que se les denuncie o acuse un crimen
para que lo castiguen, que se les someta en fin un acto y se reclame de l para
que los interpreten y juzguen. Ellos no irn jams espontneamente y por s
mismos a perseguir al criminal, a buscar la injusticia o indagar o examinar los
hechos. Si as obrasen, desnaturalizaran su carcter pasivo, tomando una
iniciativa que no deben tener y constituyndose en censores de las leyes y de
los actos" (Cmara de Senadores, ao 1857, pg. 222, citado por Gondra,
Jurisdiccin Federal, pg. 31).
En este orden de ideas, cabe destacar la opinin del Procurador General doctor
Jos Nicols Matienzo (Fallos: 135:51) cuando seal que "...en la teora de la
separacin de los poderes, que la Repblica Argentina ha adoptado de
Inglaterra y de los Estados Unidos, el Poder Judicial ejerce una autoridad
independiente e imparcial, que se limita a fallar las cuestiones concretas que
se le someten en forma legal...de ah que la accin penal corresponde al
ofendido y nunca al juez, que dejara de ser tal si se convirtiera en parte
interesada".
En forma similar el doctor Elas Guastavino, al dictaminar en Fallos: 299:249,
sostuvo que "...nuestro sistema penal se estructura sobre la base de que cuando
el acusador arriba a la conclusin de que no corresponde abrir el juicio no es

posible entrar en el plenario, porque el plenario es un juicio en materia

criminal que participa de la naturaleza del juicio ordinario en materia civil, es
decir, es un juicio seguido entre partes, un juicio contradictorio. Entrar al
plenario sin acusador, sera lo mismo que abrir la tramitacin de un juicio
civil, sin existir demandante".
De todos estos precedentes cabe colegir que es parte visible del espritu
constitucional garantizar, ya desde el mismo diseo procesal, que la actividad
decisoria del juez se vea resguardada de cualquier adjudicacin de
responsabilidades vinculadas con la puesta en funcionamiento de la accin
estatal en cualquier etapa del sistema de enjuiciamiento.
En efecto, este criterio de base doctrinaria no ha variado con la reforma de
1994, pues el nuevo art. 120 de nuestra Ley Suprema ratifica la direccin
impuesta al proceso penal, en el que es el fiscal el encargado de promover la
accin, mientras que los jueces tienen a su cargo el conocimiento y decisin
de los asuntos que el Ministerio Pblico promueve.
Considero que esta concepcin del Poder Judicial, adems de responder al
pensamiento inspirador de nuestro sistema poltico de base republicana, es la
que mejor se adecua -por su intrnseca equidad- al rgimen de garantas
jurdicas de los derechos individuales. Pienso, por ello, que los inconvenientes
que puede acarrear su mantenimiento celoso, son preferibles al dao que
comportara su menoscabo.
En consecuencia, debe afirmarse que nunca pueden los tribunales ejercer
jurisdiccin en ausencia de un agravio real y concreto de algunas de las partes
en el proceso.
Me apresuro a destacar que lo antes expuesto no supone desconocer los
principios de oficialidad, irrectractabilidad e indisponibilidad de la accin
penal, vigente hoy da ms all de su virtualidad final para una poltica
criminal racional y eficiente.
Por el contrario, tengo para mi que cuando el Cdigo Procesal Penal de la
Nacin, en su art. 5, establece que la accin penal pblica ser ejercida por el
Ministerio Pblico Fiscal, no significa que este fiscal tiene disponibilidad
sobre la accin, sino que su competencia se limita a manifestar la ausencia de
pruebas o tipicidad y, en consecuencia, a impetrar un pronunciamiento
liberatorio.
Como fuera dicho hace tiempo "el principio segn el cual la accin penal es
irrenunciable en los delitos de accin pblica no impide que el agente fiscal se
abstenga de acusar por entender que no existe delito, admitiendo por el
contrario que 'es violatoria de la defensa en juicio la sentencia que condena al
procesado, si el fiscal de Cmara no mantuvo en segunda instancia el recurso
de apelacin interpuesto por el agente fiscal contra el fallo absolutorio'"

(Fallos: 234:270).
En ese mismo precedente, el entonces Procurador General doctor Carlos
Delfino, seal que: "...dentro del sistema republicano de gobierno ningn
funcionario del Estado es dueo o rbitro de los intereses que le son confiados.
Todos son mandatarios del pueblo, que les seala su cometido a travs de las
leyes a las que deben sujetar su actuacin. Si no lo hacen son pasibles de un
juicio de responsabilidad, como todo mandatario que no cumple en forma con
su cometido. Pero de esto no se sigue que, puestos a ejercer su funcin
especfica, no gocen de todas las atribuciones que son propias de su misin, ni
que carezcan de poder de decisin en los asuntos que les competen porque la
ley se los ha encomendado a ellos en especial. La designacin de todo
funcionario implica un acto de confianza hacia su capacidad de custodio de los
intereses que le son legalmente confiados y no hay por qu presumir que sus
decisiones no sean correctas en lo que atae".
All mismo puntualiz, siguiendo las palabras del profesor Carrara, que: "El
Ministerio Pblico, ms bien que el derecho tiene el deber de ejercer la accin
y de hacer ejecutar las condenas, y si algunas veces cree que no ha de ejercer
una accin, no es que se abstenga porque crea que esto es una facultad suya,
sino que juzga que en aquel caso no le incumbe el deber de obrar (Programa,
pargrafo 715, nota 1|)".
Tal es, por cierto, el criterio que tuvo en cuenta este Ministerio Pblico al
resolver el expediente interno M.P. n 39/99 cuando, en una situacin anloga
a la presente, estableci que no existe bice alguno para que el fiscal, ante la
falta de certeza sobre la culpabilidad del imputado al momento de pronunciar
su alegato final, requiera su absolucin, incluso con sustento en el principio in
dubio pro reo.
En este sentido, entiendo necesario poner de relieve que, en los trminos y el
espritu de la Constitucin Nacional, nada hay ms ajeno al Poder Judicial que
interesarse en la enmienda de situaciones jurdicas ilegtimas, cuando aquellos
a quienes la ley reconoce la titularidad del inters se muestran conformes.
-IIIEstablecido lo anterior, entiendo imprescindible expedirme sobre las bases del
discurrir del tribunal a quo, que lo llevan a sostener la inaplicabilidad de los
precedentes de la Corte al caso de autos.
V.E. ha sostenido que si bien es cierto que la autoridad de la jurisprudencia no
es siempre decisiva, no lo es menos la evidente conveniencia de su estabilidad,
de all que cuando no se han planteado en el curso del juicio cuestiones
diferente a las analizadas por el Tribunal en otras causas precedentes, es
pertinente corroborar el criterio seguido, en tanto no se alleguen fundamentos
o medien razones que hagan ineludible su modificacin (Fallos: 183:409,

209:431, 322:608 -voto del juez Francisco De las Carreras- y 322:2052 -voto
del doctor Rodolfo Emilio Munn!-).
En el sub lite, el a quo sostuvo que la ampliacin del requerimiento por parte
del fiscal de juicio autoriza a apartarse de la doctrina sentada por nuestro
Tribunal para casos similares.
Segn mi parecer tal afirmacin es incorrecta, pues no se han planteado en el
curso de este juicio cuestiones ni circunstancias diferentes a las analizadas por
la Corte en los precedentes ya mencionados, que hagan ineludible un cambio
de criterio.
Por cierto, el art. 386 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Salta
faculta al fiscal de juicio, hasta antes de la discusin final, a ampliar el
requerimiento originario cuando de las revelaciones del debate surgiere que el
delito no estuvo constituido por un solo hecho sino por varios dependientes
entre s, o resultare una circunstancia calificante del delito imputado.
Resulta obvio, pues, que los hechos contenidos en esa ampliacin no pueden
considerarse con un criterio diverso de los incluidos en el requerimiento
originario, pues si ello no fuera as y la ampliacin de refiriera a la
perpetracin o constatacin de otro delito perseguible de oficio, distinto del
imputado, ella sera jurdicamente inadmisible en la misma causa, pues se
dara una transgresin al principio de contradiccin, y una lesin indudable a
la garanta del derecho de defensa en juicio desde el punto de vista material.
Como se advierte, la ampliacin del requerimiento no puede justificar la
mentada distincin con los precedentes de la Corte, pues en ambos casos
-culminada la recepcin de la totalidad de la prueba- el fiscal de juicio debe
analizar hasta qu punto se encuentran acreditados los hechos contenidos en el
requerimiento de elevacin a juicio y as concretar su acusacin en
oportunidad de pronunciar su alegato.
En definitiva, parece claro que si el titular de la accin penal considera que los
motivos expresados en el requerimiento de elevacin a juicio, fundados de
manera provisional en la prueba colectada durante la instruccin, no han
subsistido a la amplitud del debate y a la prueba producida durante su
transcurso, puede pedir la absolucin del imputado, haya o no mediado
ampliacin de su requerimiento durante el debate, pues tal como quedara
expuesto en el apartado anterior, aquel titular es libre de provocar el
pronunciamiento que entienda legalmente procedente de acuerdo a su opinin.
Por lo dems, no podra dejar de destacar que es en el momento de los
alegatos cuando realmente se ejercita la accin penal contra el imputado, pues
una vez conocida la acusacin, ste se encuentra en condiciones de replicarla
en todos sus extremos y preparar su defensa sin sorpresa alguna, respetando
as el principio de defensa.

Fallo seleccionado, editado y publicado por Argentina Jurdica en fecha

19/08/02, todos los derechos reservados.
Tal, por otra parte, parece ser el criterio de la Corte segn se infiere de los
precedentes antes sealados pues, en todos los casos, se cuestion la validez
de la sentencia condenatoria por parte del tribunal de juicio ante la falta de
acusacin fiscal.
En el marco de las pautas sealadas, habiendo mediado una solicitud de
absolucin del fiscal de juicio a resultas de la prueba producida con
posterioridad a la ampliacin del requerimiento de elevacin, la discrepancia
basada en la verificacin de extremos que -a juicio de la alzada- distinguiran
este caso de los antecedentes de la Corte, no tiene sustento en los fundamentos
de tales precedentes, analizados a la luz de las circunstancias de la causa y se
transforma en un injustificado desconocimiento de la autoridad de los fallos de
V.E. (Fallos: 323:555).
-IVPor consiguiente, toda vez que la sentencia recurrida no respeta el lmite de las
facultades conferidas por la Constitucin Nacional al Poder Judicial, a las que
me he referido a lo largo de esta vista, opino que corresponde hacer lugar a la
presente queja, declarar procedente el recurso extraordinario presentado y
dejar sin efecto el pronunciamiento apelado.
Buenos Aires, 27 de abril de 2001.
Nicols Eduardo Becerra
Mostacchio: vuelve a la doctrina de Tarifeo y Cceres.
Reformatio in peius (reforma en peor)
Significa prohibir al tribunal que revisa la decisin, por la interposicin
de un recurso, la modificacin de la resolucin en perjuicio del imputado,
cuando ella slo fue recurrida por l o por otra persona autorizada por la ley
en su favor. Se refiere a la imposibilidad de agravar la sentencia cuando
solamente es el condenado quien recurri, solo funciona a nivel recursivo, no
a nivel sumarial. Si apela el defensor o el imputado, el tribunal puede
disminuir o confirmar la pena. Si apela y mantiene el recurso el fiscal, el
tribunal puede confirmar, disminuir o agravar la pena. Si apelan los dos no hay
reformatio in peius. El fundamento es: no imponerle al condenado el temor de
recurrir porque pueda serle ms gravoso.
Principio dispositivo del Cdigo Civil: si no apela la sentencia queda
firme y si apelo limito el conocimiento del tribunal a los agravios del recurso.
Se aplica en este caso tambin. Se limitan las atribuciones del tribunal que

decide el recurso al conocimiento del proceso en cuanto a los puntos de la

decisin a los cuales se refieren los agravios, de tal modo que la manifestacin
concreta del impugnante acerca de los motivos por los que el fallo resulta
injusto constituye la frontera de la competencia (potestad) del tribunal, es
porque se piensa que en materia de recursos, rige en toda su extensin y con
todas sus consecuencia el principio acusatorio, el principio anlogo en materia
civil; el principio dispositivo.
Por qu rige, como en el proceso civil, la limitacin de la reformatio in
peius? Porque la seguridad jurdica que el recurrente recibe con ella un apoyo:
el sabe que, por su recurso (esto es si no recurre otro interviniente en su
contra), lo peor que puede sucederle consiste en la confirmacin del fallo.
Precisamente, el fundamento poltico que se exhibe para sostener la regla
confirma su razn de ser: de otra manera, recursos perfectamente fundados no
se interpondran, aceptndose sentencias injustas, por temor a la agravacin de
las consecuencias.
Entonces:
Principio: principio acusatorio.
Garanta de primera generacin: art.18 CN o 120 CN.
Garanta de segunda generacin: nulidad del requerimiento/ casacin/
Recurso extraordinario ante la Corte.
Garanta de tercera generacin: auto que hace a lugar.
Ne bis in idem (no de nuevo dos veces)
Se refiere a la prohibicin de la persecucin mltiple (2 o ms veces)
simultnea o sucesiva. La ley argentina pretende proteger a cualquier
imputado del riesgo de una nueva persecucin penal, simultnea o sucesiva,
por la misma realidad histrica atribuida, nica interpretacin compatible si se
quiere garantizar un Estado de Derecho. Simultneamente porque una misma
causa con los mismos hechos se ventila en dos tribunales a la vez, aqu la
garanta de segunda generacin es la excepcin de litispendencia (dilatoria).
Sucesiva porque se pretende juzgar 2 o ms veces por el mismo hecho, la
garanta de segunda generacin es la excepcin de cosa juzgada (perentoria).
La garanta tiene rango constitucional, derivada de la defensa en juicio y
tambin en el CPPN art.7. Asimismo, est consagrada en el PSJR (art.8 inc.4).
El origen es antiguo pero modernamente se la toma de la 5 enmienda de la
Constitucin de Filadelfia, doble jeopardy.
Requisitos

Se requieren dos identidades para que funcione esta garanta (deben

existir s o s).
Identidad de persona (eadem persona): requiere que haya una identidad
total, es la persona, no puede ser extendida a terceros, la persona tiene que ser
la misma. Slo ampara a la persona que, perseguida penalmente, haya o no
recado sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, vuelve a ser perseguida
en otro procedimiento penal, que tien como objeto la imputacin del mismo
hecho.
Identidad de objeto (eadem res): se refiere al objeto procesal que es materia
de investigacin, tiene que ser coincidente. Se refiere a los hechos en s, no
importa como se lo califique, la realidad fctica debe ser la misma. La
imputacin tiene que ser idntica cualquiera sea la valoracin jurdica del
hecho.
El punto de vista jurdico posee importancia para conocer cuando se
est en presencia de un hecho nico y cuando en presencia de hechos diversos.
La ley penal proporciona parmetros definidos para resolver la cuestin. En
principio las reglas sobre concurso real dan la solucin. El concurso real o
material de los hechos punibles que supone la imputacin de hechos
independientes, significa, la posibilidad de una persecucin penal mltiple, si
se presenta la necesidad comparativa entre dos imputaciones cuyos objetos
concurren materialmente, debe desecharse la aplicacin de esta regla, pues se
trata de hechos diversos, o si se quiere, no se trata de un mismo hecho. El
concurso ideal, en cambio, determina cuando se est en presencia de una
imputacin nica o idntica, si se trata de establecer comparaciones, y por
ende, en caso de persecucin plural con ese objeto, aunque bajo distintos
ttulos delictivos, ambos aplicables, cuando opera el principio estudiado.
Objeto: cuestiones derivadas del derecho sustantivo. Concurso real, sin
que se admita el concurso real. No ocurre cuando el delito es continuado, hay
acciones independientes pero hay una unidad de resolucin nica, los hechos
bajo juzgamiento estn bajo una resolucin nica.
En el caso del delito continuado que se reconoce integrado por varios
comportamientos o hechos diversos, separables fctica y jurdicamente, la
teora del delito establece su unidad imputativa.
Identidad de causa (eadem causa petendi):
No es una identidad, pero se la enuncia como una, se trata de una
excepcin al principio garantizador del ne bis in idem, funciona por la

imposibilidad de agotar el proceso anterior y ese proceso no pudo agotarse por

una circunstancia de tipo legal o constitucional. Supngase que, despus de un
procedimiento completo, la sentencia de condena es casada (anulada) porque
el tribunal que juzg era incompetente (falta de competencia material o
territorial) o porque no poda proceder, en razn de existir un obstculo para la
persecucin penal (privilegio constitucional), solucionado el obstculo y
recomenzada la persecucin en un nuevo proceso (llevada a cabo nuevamente
la persecucin ante el tribunal competente, o una vez producida la instancia o
el desafuero del titular del privilegio), nadie puede negar que se vuelve a
perseguir a la misma persona por el mismo hecho. Se trata de excepciones a la
aplicacin de la regla cuando estn presentes las identidades de persona y
objeto. Constituyen un permiso excepcional del orden jurdico para perseguir
ms de una vez a una misma persona y por un mismo hecho.
Reincidencia
Con respecto a la reincidencia se puede plantear si la posible sentencia
recada en el delito se puede computar como un agravante, esto es, si quien
delinque despus de haber sido condenado por una sentencia firme o de haber
sufrido una pena, puede ser sancionado ms severamente cuando es
condenado por un delito posterior a la condena o a la pena sufrida. El lugar
preciso para la crtica de la reincidencia es el principio de culpabilidad,
comprendido como responsabilidad por lo hecho, propio del derecho penal
material, entendido como derecho penal de acto. La reincidencia slo afecta la
culpabilidad. No se reprime ms gravemente porque se ha perpetrado una
infraccin ms grave o por un conocimiento superior sobre la antijuridicidad
del hecho, sino, nicamente, porque se responde a un autor especfico, a
alguien que de antemano se etiqueta genricamente, estableciendo para l, si
se quiere, un Cdigo Penal especial, con penas ms graves que las normales
segn la valoracin del hecho
Tormentos y torturas
La tortura o el tormento fueron, durante el reinado de la Inquisicin,
mtodos habituales y legtimos de indagacin y prueba en el procedimiento
penal. La tortura o el tormento no fueron exclusivamente mtodos auxiliares
para la investigacin de la verdad, sino tambin penas y formas generales de
vencer la voluntad de una persona para lograr que ella abjurara o se retractara
de aquello que haba expresado y en lo que crea, por ciencia o por conciencia
(elemento teleolgico: como pena o para arrancar una declaracin).

El artculo 18 de la Constitucin establece la prohibicin de tormentos y

torturas. Tal como fue sancionado se inclua entre sus prohibiciones adems
las ejecuciones a lanza y cuchillo, forma comn hasta entonces de asesinatos
polticos. Antiguamente se obtena por este medio la confesin probatio
probatissima, reina de las pruebas, la confesin. Se requera que en los delitos
ms graves la persona lo confesara, se requera la expiacin de la culpa. Se
atormentaba sistemticamente para obtener una confesin del sospechoso de
ciertos delitos.
No es solamente una garanta porque afecta a la dignidad humana y es
un acto de lesa humanidad y debe ser castigado ms all de las fronteras. La
ONU y otros organismos internacionales han propiciado la inclusin de
normas condenatorias de las torturas en diversos instrumentos internacionales.
La Asamblea General de Naciones Unidas aprob en 1984 la Convencin
Internacional contra la tortura. Tambin a instancias de la OEA se aprueba en
1984 la Convencin Interamericana para la prevencin y sancin de la tortura,
tambin ratificada por nuestro pas.
Art.1.1. A los efectos de la presente Convencin, se entender por el trmino
"tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona
dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener
de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto
que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o
coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier
tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos
por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones
pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se
considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia
nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a
stas.
2. El presente artculo se entender sin perjuicio de cualquier
instrumento internacional o legislacin nacional que contenga
o pueda contener disposiciones de mayor alcance.
La tortura es un sufrimiento fsico y psquico por accin u omisin. La
persona que lo recibe puede estar la misma persona involucrada o por un
tercero o por un acto de sadismo o por un acto de ejecucin penal. No slo
representa tortura o utilizacin de tormentos los apremios de cualquier forma
o con cualquier instrumento, incluso por omisin, que provocan en la vctima
un sufrimiento fsico, sino tambin la que alude al sufrimiento psquico grave,
para obtener su fin; y no slo lo es aquella aplicada sobre la persona de su

destinatario directo, sino, adems, la que recae sobre un tercero, con el fin de
surtir efectos sobre otra persona.
La utilizacin de este medio para averiguar la verdad en el
procedimiento vicia el acto y la informacin que conforma su contenido de un
modo insubsanable, de manera tal que no es posible la convalidacin, y por
tanto no puede fundarse decisin alguna, contraria al imputado en un acto
incorporado al procedimiento con ese efecto: por ello, constituye un motivo
absoluto de casacin (no procede in malam partem). Es correcta la utilizacin
a favor del imputado de un acto con ese defecto (por ejemplo: la absolucin
por no ser antijurdica la accin de matar que confes el imputado bajo
tormento, agregando que haba sido objeto de una agresin por parte de la
vctima y citando a los testigos que observaron el hecho), sin perjuicio de la
eventual persecucin penal del culpable.
Consentimiento: es cuestionable si se puede utilizar detector de mentiras
entre otras cosas. En realidad para el Dr.Clavera es irrelevante. Maier acepta
el consentimiento. Pero si el mtodo est proscripto no puede aplicarse ni aun
bajo consentimiento.
Leading case: Montenegro (se aplica la regla de la exclusin); Miguel
Bru, Bulacio y Juanito Alvarez (el Fiscal pide que el hagan un enema).
Asamblea del ao 13 se mandan a quemar los instrumentos de tortura
por el verdugo. Mediante la ley 23.097 se modific el Cdigo Penal y se
incorporaron los art.144 tercero, 144 cuarto y 144 quinto. El primero reprime
a los funcionario que inflingieren torturas a los detenidos bajo su disposicin,
con las mismas penas que para el homicidio simple o calificado, en su caso.
Los otros establecen penas menores para los responsables reflejos, a quienes
omitan la denuncia.
El art.5 del Pacto de San Jose de Costa Rica en sus incisos 1 y 2 se
refiere a las torturas. El primero afirma que toda persona tiene derecho a que
se respete su integridad fsica, psquica y moral. El inc.2 es ms terminante al
establecer que nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada con el
respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
La inquisicin espaola nace en 1480 con los reyes catlicos y dura
hasta 1820. Nace como un tribunal para los delitos religiosos, la hereja, la
blasfemia, el judasmo y la postatacia.
Caractersticas de la inquisicin:
Secreto de las actuaciones, incomunicacin del imputado.
Tres grados de tortura: el primero era mostrar los elementos de tortura;
el segundo era el nivel intermedio y el tercero la tortura sistemtica
(recurrente).

Delacin (delatar) y denuncia eran obligatorios.

La Absolucin no era notificada, slo quedaba libre el absuelto cuando
era pedida por otro.
Est reglamentada la tortura?
Se trata de una garanta bifronte: Para el Estado la prohibicin es
absoluta, no puede ser reglamentada. Para los particulares s como cualquier
otro bien jurdico. Si se puede matar en legtima defensa, tambin puede
torturarse en legtima defensa.
Bajo estas premisas corresponde determinar si el Estado puede torturar
o no. En Israel estn legitimados 5 grados de tortura, convalidados por una ley
funcional: asesinatos selectivos. Este Estado nace en 1948, no tiene CN escrita
sino leyes constitucionales emitidas por el parlamento israel. Adhiere a la
Conv. Contra la Tortura, pero la Corte de ese pas sostiene que las 5 formas de
tortura eran reglamentarias.
Mtodos: shaking, shackling (esposado), hooding (encapuchado), loud
music y sleep depravation. Proceden solamente en casos de delitos en que est
comprometida la seguridad nacional.
La utilizacin de tormentos o la tortura no es tan solo el componenete
de una accin que la califica como invlida para cumplir el fin propuesto, para
obtener la consecuencia jurdica que se persigue o a la cual est destinado
(nulidad), sino, adems y por s misma, constituye una accin prohibida y
punible, factible de cometerse por omisin y prevista en su forma culposa.
Cdigo Penal de la Nacin
La tortura tiene ms pena que el homicidio, es una idea revolucionaria
porque la tortura afecta a la dignidad. En el 144 bis estn reglamentados y
tipificados como delito los apremios ilegales y vejmenes.
Art. 140.- Sern reprimidos con reclusin o prisin de tres a quince aos, el
que redujere a una persona a servidumbre o a otra condicin anloga y el que
la recibiere en tal condicin para mantenerla en ella.
(Nota: texto conforme ley N. 20.509)
Art. 141.- Ser reprimido con prisin o reclusin de seis meses a tres aos, el
que ilegalmente privare a otro de su libertad personal.
(Nota: conforme ley N 20.642, vigente por Ley N. 23.077)
Art. 142.- Se aplicar prisin o reclusin de dos a seis aos, al que privare a
otro de su libertad personal, cuando concurra alguna de las circunstancias
siguientes:

1. si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines religiosos

o de venganza;
2. si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano,
del cnyuge o de otro individuo a quien si deba respeto particular;
3. si resultare grave dao a la persona, a la salud o a los negocios del
ofendido, siempre que el hecho no importare otro delito por el cual la ley
imponga pena mayor;
4. si el hecho se cometiere simulando autoridad pblica u orden de
autoridad pblica;
5. si la privacin de la libertad durare ms de un mes.
(Nota: conforme ley N 20.642, vigente por Ley N. 23.077)
Art. 142 Bis.- Se impondr prisin o reclusin de cinco a quince aos, al que
substrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la
vctima, o a un tercero, a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.
La pena ser de diez a veinticinco aos de prisin o reclusin:
1. si la vctima fuere mujer o menor de dieciocho aos de edad;
2. en los casos previstos en el artculo 142, incisos 2 y 3 de este Cdigo.
Si resulta la muerte de la persona ofendida, la pena ser de prisin o
reclusin perpetua.
(Nota: texto conforme leyes N. 20.642 y 23.077)
Art. 143.- Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a tres aos e
inhabilitacin especial por doble tiempo:
1. el funcionario que retuviera a un detenido o preso, cuya soltura haya
debido decretar o ejecutar;
2. el funcionario que prolongare indebidamente la detencin de una
persona, sin ponerla a disposicin del juez competente;
3. el funcionario que incomunicare indebidamente a un detenido;
4. el jefe de prisin u otro establecimiento penal, o el que lo reemplace, que
recibiera algn reo sin testimonio de la sentencia firme en que se le hubiere
impuesto la pena o lo colocare en lugares del establecimiento que no sean los
sealados al efecto;
5. el alcaide o empleado de las crceles de detenidos y seguridad que
recibiere un preso sin orden de autoridad competente, salvo el caso de
flagrante delito;
6. el funcionario competente que teniendo noticias de una detencin ilegal
omitiere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la autoridad que
deba resolver.
(Nota: texto conforme leyes N. 20.642 y 23.077)

Art. 144.- Cuando en los casos del artculo anterior concurriere alguna de las
circunstancias enumeradas en los incs. 1, 2, 3 y 5 del art. 142, el mximo de la
pena privativa de la libertad se elevar a cinco aos.
(Nota: texto conforme leyes N. 20.642 y 23.077)
Art. 144 Bis.- Ser reprimido con prisin o reclusin de uno a cinco aos e
inhabilitacin especial por doble tiempo:
1. el funcionario pblico que, con abuso de sus funciones o sin las
formalidades prescriptas por la ley, privase a alguno de su libertad personal;
2. el funcionario que desempeando un acto de servicio cometiera
cualquier vejacin contra las personas o les aplicare apremios ilegales;
3. el funcionario pblico que impusiere a los presos que guarde,
severidades, vejaciones, o apremios ilegales.
Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los incs. 1, 2, 3 y
5 del art. 142, la pena privativa de la libertad ser reclusin o prisin de dos a
seis aos.
(Nota: texto conforme leyes N. 20.642 y 23.077)
Art. 144 tercero.1. Ser reprimido con reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos e
inhabilitacin absoluta y perpetua el funcionario pblico que impusiere a
personas, legtima o ilegtimamente privadas de su libertad, cualquier clase de
tortura. Es indiferente que la vctima se encuentre jurdicamente a cargo del
funcionario, bastando que ste tenga sobre aqulla poder de hecho.
Igual pena se impondr a particulares que ejecutaren los hechos descriptos.
2. si con motivo u ocasin de la tortura resultare la muerte de la vctima, la
pena privativa de libertad ser de reclusin o prisin perpetua. Si se causare
alguna de las lesiones previstas en el artculo 91, la pena privativa de libertad
ser de reclusin o prisin de diez a veinticinco aos.
3. por tortura se entender no solamente los tormentos fsicos, sino
tambin la imposicin de sufrimientos psquicos, cuando stos tengan
gravedad suficiente.
Art. 144 cuarto.1. Se impondr prisin de tres a diez aos al funcionario que omitiese
evitar la comisin de alguno de los hechos del artculo anterior, cuando tuviese
competencia para ello.
2. La pena ser de uno a cinco aos de prisin para el funcionario que en
razn de sus funciones tomase conocimiento de la comisin de alguno de los
hechos del artculo anterior y, careciendo de la competencia a que alude el

inciso precedente, omitiese denunciar dentro de las veinticuatro horas el hecho

ante el funcionario, ministerio pblico o juez competentes. Si el funcionario
fuera mdico se le impondr, adems, inhabilitacin especial para el ejercicio
de su profesin por doble tiempo de la pena de prisin.
3. Sufrir la pena prevista en el inciso 1 de este artculo el juez que,
tomando conocimiento en razn de su funcin de alguno de los hechos a que
se refiere el artculo anterior, no instruyere sumario o no denunciare el hecho
al juez competente dentro de las veinticuatro horas.
4. En los casos previstos en este artculo, se impondr, adems,
inhabilitacin especial perpetua para desempearse en cargos pblicos. La
inhabilitacin comprender la de tener o portar armas de todo tipo.
Art. 144 quinto.- Si se ejecutase el hecho previsto en el artculo 144 tercero,
se impondr prisin de seis meses a dos aos e inhabilitacin especial de tres a
seis aos al funcionario a cargo de la reparticin, establecimiento,
departamento dependencia o cualquier otro organismo, si las circunstancias
del caso permiten establecer que el hecho no se hubiese cometido de haber
mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por dicho
funcionario.
Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo (nemo tenetur ipsum
accusare)
La garanta establece que nadie puede ser obligado a declarar contra s
mismo. Esta contemplada desde el texto de la Constitucin de 1853 y fue
refrendada de la Constitucin de Filadelfia que dice que nadie puede ser
testigo contra s mismo porque siempre las formas de declaracin son
testificales y bajo juramento. Es una consecuencia del principio de que toda
persona se considera inocente, en tanto no se haya probado fehacientemente su
responsabilidad penal. Tiene por objeto proteger el derecho a la dignidad de la
persona cualquiera sea su status jurdico.
El sospechado de culpabilidad en la comisin de un delito no puede ser
obligado a suministrar pruebas que lo incriminen, aun cuando a consecuencia
de esta prerrogativa pueda correrse el peligro de que un delito quede impune.
La garanta se desarrolla a la luz de la confesin sin tormentos por un
problema de afectacin de la dignidad porque la mayor informacin se la
obtena del imputado. La confesin coercitiva mediante torturas debe ser
erradicada, la verdad histrica debe ser buscada dejando a un lado las
declaraciones del imputado. Rige en materia penal pero no solamente en el
proceso penal porque en otro proceso como el civil la persona puede verse

incriminada con sus dichos. El imputado nunca declara bajo juramento. La

persona puede verse incriminada en un proceso no penal mientras tenga
sustancia penal. La calidad del declarante es independiente, incluido el propio
imputado. El imputado puede declarar (puede decir la verdad o mentir) o no
declarar sin que ello importe una presuncin en su contra.
La persona puede autoincriminarse pero no debe estar obligado a
autoincriminarse (es una categora jurdica). En ntima relacin con la
prohibicin de la autoincriminacin compulsiva, se halla la cuestin relativa a
la posibilidad de obligar a una persona a suministrar cualquier tipo de prueba
que pueda perjudicarlo. Diversas disposiciones legales, en especial de carcter
impositivo, tambin establecen obligaciones a cargo de los contribuyentes de
suministrar informaciones e incluso documentacin a los organismos
recaudatorios, las que sern utilizadas en perjuicio de quien las ha
proporcionado. Tales obligaciones son violatorias del art.18 de la Constitucin
Nacional porque afectan la prohibicin de autoincriminacin.
La declaracin del imputado, que no observe las reglas establecidas por
e Cdigo Procesal no puede ser utilizada para fundar una decisin que lo
perjudique, pero s si el acto favorece al imputado.
En lo que se refiere al alcance del principio la mayora de la doctrina
destaca que se trata de un acto voluntario y en principio incoercible porque no
puede ser coaccionado.
La garanta protege todos los actos voluntarios. Posicin del
Dr.Spolansky: consiste en diferenciar si la persona es un sujeto (rgano) o un
objeto de prueba. Diferencia entre aquello que nos quieren obligar a hacer por
nosotros mismos y aquello que los terceros nos puedan hacer.
Sujeto: nadie lo discute en este caso. Cuando est comprometida la
voluntad del declarante cualquier acto voluntario que requiere su participacin
est alcanzado por la garanta. Ej: cuerpo de escritura. La nulidad de este acto
es obvia. La garanta ampara a una persona como sujeto u rgano de prueba.
Objeto: cuando comprende actos involuntarios. Ejemplo: rueda de
presos, extraccin de sangre, piel o bala. Para el Dr.Splansky los actos son
vlidos en tanto no se ejerza violencia fsica o moral sobre la persona para
realizarlos.
Lo que se discute es esto en relacin a los actos involuntarios.
Si la persona declara puede decir la verdad o mentir porque la carga
probatoria corresponde al Fiscal.
La mentira: No tiene consecuencias en relacin a la presuncin de
culpabilidad, inmediatamente no cae la culpabilidad y tampoco la no
declaracin, no compromete la garanta. Mediatamente el juez en la sentencia
se puede basar en la mendacidad del imputado.

Siendo objeto de prueba el imputado unnimemente todos los autores

(Spolanski, Maier) dicen que la garanta no protege al imputado en este caso.
No lo ampara cuando es objeto de prueba, cuando es objeto de investigacin,
pues retrata de actos que no consiste en brindar informacin por el relato de
los hechos, circunstancias o acontecimientos, y para los cuales no se necesario
el consentimiento de la persona afectada, que pude ser forzada, en principio, al
examen. Las limitaciones de la fuerza a emplear, para tornar posible el
examen, emergen de otros principios (prohibicin de poner en peligro la vida
o la salud) o de la naturaleza misma del acto. Toman el principio en forma
literal como est expresado en el art.18 porque el acto de la declaracin es
sujeto de prueba pero la extraccin de sangre no es en sentido estricto declarar.
Entonces compulsivamente la persona puede ser obligada a que se le extraiga
sangre.
Crtica del Dr.Clavera:
Principio garantizador: NEMO TENETUR SE IPSUM ACCUSARE.
Garanta expresa: nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo.
El principio garantizador es un gnero que tiene varias especies, la del
art.18 es una especie que es expresa. Pero el principio dice: se ipsum accusare,
acusarse as mismo. El gnero es que nadie puede ser obligado a suministrar
pruebas que lo autoincriminen. Accusare: cargo o presunciones en contra de
alguien. Por el art.33 de la Constitucin tiene que figurar el gnero completo.
Por eso la garanta protege el objeto de prueba.
Extraccin de sangre no se pudo haber contemplado porque no exists
en 1853 y por la analoga in bonam partem. Asimismo el objeto de prueba
puede ser clasificado en pasivo o activo. En el caso de la rueda de presos el
sujeto es pasivo. La prueba incriminatoria es externa al imputado. No es
inconstitucional.
Entonces:
Principio: nemo tenetur ipsum accusare
Garanta de primera generacin: art.18 CN ms que la persona no puede
aportar pruebas para autoincriminarse.
Garanta de segunda generacin: nulidad de la prueba.
Garanta de tercera generacin: auto que hace a lugar.
Inviolabilidad del domicilio
Introduccin

Mediante esta garanta se asegura el derecho a la privacidad o

autenticidad. Constituye una manifestacin concreta del derecho a la intimidad
o a la privacidad, cual es el derivado del derecho a la dignidad. Se trata de un
derecho personalsimo reconocido en la Constitucin Nacional y en los
Pactos. Se entiende como facultad que tiene una persona de disponer de un
espacio de libertad que es inviolable y que no puede sufrir intromisiones del
Estado ni de los particulares. La garanta aparece mencionada en el derecho
anglosajn y de all es tomada por la Constitucin de Filadelfia con la
incorporacin de la IV enmienda.
En nuestro derecho patrio se contempl en el decreto sobre seguridad
individual de 1811 que estableca que la casa de un ciudadano es un lugar
sagrado, suya violacin es un crimen, estableciendo recaudos estrictos para su
allanamiento. En trminos similares lo incorporaron las normas
constitucionales posteriores.
El Art.18 de la Constitucin establece que el domicilio es inviolable y
que una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr
procederse a su allanamiento y ocupacin.
Est consagrado en el art.12 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, el art.17 del Pacto de los Derechos Civiles y Polticos y el
art.11 de la Convencin Americana. Nadie puede ser objeto de intromisiones
en la esfera privativa del sujeto en donde puede desarrollar libremente su
plenitud.
Concepto
No es un concepto pacfico, para algunos se trata de la residencia o
donde una persona habita con su familia; para otros es ms extensivo y
comprende la morada o la residencia donde la persona tenga una esfera donde
pueda desarrollar su personalidad (casa de negocios, etc., pero excluye los
ligares pblicos). Este concepto amplio lo recepciona la Constitucin de
EEUU a travs de la IV enmienda.
El concepto a nivel constitucional es ms amplio porque se toma de la
Constitucin de EEUU, se trata de la morada o residencia y todo otro lugar
donde la persona desarrolla su personalidad. En el sentido constitucional
domicilio no es slo la vivienda o el hogar de una persona, sino tambin el
lugar donde tiene el asiento de sus negocios e incluso donde tenga una
residencia ocasional, tal como la habitacin de un hotel. Es suficiente para
considerarlo amparado por la garanta de la inviolabilidad del domicilio que la
persona tenga cierta disposicin, as sea transitoria del lugar que ocupa.

Quedan excluidos los lugares pblicos y los lugares privados abiertos al

pblico., pero en relacin a stos ltimos se considera domicilio las parte no
habilitadas al pblico, por ser reservadas a administracin, camarines,
vivienda, etc.
El CCiv adopta un criterio ms restringido. En los arts.89 y 90 establece
que se trata del asiento principal donde una persona habita y reside de manera
permanente y esta presuncin es iure et de iure. Se trata del asiento jurdico
donde va a cumplir con sus obligaciones.
Art.89.- El domicilio real de las personas, es el lugar donde
tienen establecido el asiento principal de su residencia y de
sus negocios. El domicilio de origen, es el lugar del domicilio
del padre, en el da del nacimiento de los hijos.
Art.90.- El domicilio legal es el lugar donde la ley presume,
sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una
manera permanente para el ejercicio de sus derechos y
cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no est
all presente, y as:
1ro. Los funcionarios pblicos, eclesisticos o seculares,
tienen su domicilio en el lugar en que deben llenar sus
funciones, no siendo stas temporarias, peridicas, o de
simple comisin;
2do. Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el
lugar en que se hallen prestando aqul, si no manifestasen
intencin en contrario, por algn establecimiento permanente,
o asiento principal de sus negocios en otro lugar;
3ro. El domicilio de las corporaciones, establecimientos y
asociaciones autorizadas por las leyes o por el Gobierno, es el
lugar donde est situada su direccin o administracin, si en
sus estatutos o en la autorizacin que se les dio, no tuviesen
un domicilio sealado;
4to. Las compaas que tengan muchos establecimientos o
sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos
establecimientos, para slo la ejecucin de las obligaciones
all contradas por los agentes locales de la sociedad;
5to. Los transentes o las personas de ejercicio ambulante,
como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el
lugar de su residencia actual;
6to. Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes;

7mo. El domicilio que tena el difunto determina el lugar en

que se abre su sucesin;
8vo. Los mayores de edad que sirven, o trabajan, o que estn
agregados en casa de otros, tienen el domicilio de la persona
a quien sirven, o para quien trabajan, siempre que residan en
la misma casa, o en habitaciones accesorias, con excepcin
de la mujer casada, que, como obrera domstica, habita otra
casa que la de su marido;
9no. Derogado por la ley 23.515.
El Cdigo Penal se refiere de manera ms amplia. Lo que para el CCiv
no causa domicilio para el Derecho Penal s. Se trata de la morada o residencia
de carcter permanente o transitorio, casa de negocios o todo otro lugar
accidental o transitorio. Tambin incluye las dependencias, jardines y
quinchos, quedan excluidos los lugares pblicos y aquellos a los que los
terceros pueden ingresar sin permiso, excepto aquellos cuya administracin es
privada porque es una esfera privativa de libertad.
El art.150 CP contempla el delito de violacin de domicilio. Toma un
concepto amplio.
Art. 150.- Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, si no resultare
otro delito ms severamente penado, el que entrare en morada o casa de
negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la
voluntad expresa o presunta de quin tenga derecho de excluirlo.
Normativa que lo regula
Por un lado el art.18 de la Constitucin Nacional: el domicilio es
inviolable y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr
procederse a su allanamiento y ocupacin. Por el otro lado no existen derechos
absolutos, pueden ser reglamentados y por tanto restringidos. En realidad no
se ha dictado una ley especial como requiere la norma constitucional, sino que
existen diversas normas, la mayora de las cuales son de carcter local, que
definen distintos casos en los cuales se autoriza el allanamiento. La ley que no
ha dictado el Congreso, pese al mandamiento constitucional, debera ser una
ley federal. Por tanto, y conforme lo dispuesto por el art.116 de la
Constitucin Nacional, el tema de los allanamientos de domicilios y de la
incautacin de los papeles privados es una cuestin federal, pese a que est
legislada en las leyes procesales locales.
La ley que remite el art.18 es el CPPN (arts.224 a 229), en esos artculos

se establece en que casos y con que requisitos se puede proceder al registro

domiciliario. El principio es la inviolabilidad de domicilio.
Art.224 CPPN
La primera excepcin es el art.224 CPPN.
Registro
Art. 224.- (segn Ley N 25.434) Registro. Si hubiere motivo para presumir
que en determinado lugar existen cosas vinculadas a la investigacin del
delito, o que all puede efectuarse la detencin del imputado o de alguna
persona evadida o sospechada de criminalidad, el juez ordenar por auto
fundado el registro de ese lugar.
El juez podr proceder personalmente o delegar la diligencia en el fiscal o en
los funcionarios de la polica o de las fuerzas de seguridad. En caso de
delegacin, expedir una orden de allanamiento escrita, que contendr: la
identificacin de causa en la que se libra; la indicacin concreta del lugar o
lugares que habrn de ser registrados; la finalidad con que se practicar el
registro y la autoridad que lo llevar a cabo. El funcionario actuante labrar un
acta conforme lo normado por los artculos 138 y 139 de este Cdigo.
Cuando por existir evidente riesgo para la seguridad de los testigos del
procedimiento, fuese necesario que la autoridad preventora ingrese al lugar
primeramente, se dejar constancia explicativa de ello en el acta, bajo pena de
nulidad.
Si en estricto cumplimiento de la orden de allanamiento, se encontrare objetos
que evidencien la comisin de un delito distinto al que motiv la orden, se
proceder a su secuestro y se le comunicar al juez o fiscal interviniente.
Establece cuando se va a proceder al registro de un lugar (regla).
Registro de un lugar: domicilio con contenido amplio. En el caso de
allanamiento a un estudio jurdico debe comunicarse al colegio de abogados,
basta con la notificacin, no importa que lo autorice o no ni que est o no
presente algn representante de ste.
Primero debe existir una causa criminal. Segundo debe haber indicios
de que se encuentren cosas vinculadas al delito que all podr detenerse a una
persona sospechada de criminalidad. Tercero para allanar un domicilio es
necesario la orden escrita del juez competente que debe establecer el lugar, da
y hora en que la medida deber efectuarse. La orden judicial debe estar
sustentada por auto fundado, por escrito y el juez puede delegar. Lo
importante es la fundamentacin de la orden que pude ser escrita o verbal.
Cuarto debe labrarse un acta para dar fe, y para que se pueda atacar el acto.

Debe revestir de las formalidades de los arts.138 y 139 del CPPN (testigos
para actos que son irreproducibles).
Art.225 CPPN.
Allanamiento de morada
Art. 225.- Cuando el registro deba efectuarse en un lugar habitado o en sus
dependencias cerradas, la diligencia slo podr realizarse desde que salga
hasta que se ponga el sol.
Sin embargo, se podr proceder a cualquier hora cuando el interesado o su
representante lo consienta, o en los casos sumamente graves y urgentes, o
cuando peligre el orden pblico.
Es importante porque es el nico artculo que habla de consentimiento.
Se refiere al allanamiento de morada (casa o residencia). Establece el
momento en que puede realizarse: desde que salga hasta que se ponga el sol,
sin embargo puede realizarse siempre que exista consentimiento o causas
graves.
Art.226 CPPN.
Allanamiento de otros locales
Art. 226.- Lo establecido en el primer prrafo del artculo anterior no regir
para los edificios pblicos y oficinas administrativas, los establecimientos de
reunin o de recreo, el local de las asociaciones y cualquier otro lugar cerrado
que no est destinado a habitacin o residencia particular.
En estos casos deber darse aviso a las personas a cuyo cargo estuvieren los
locales, salvo que ello fuere perjudicial a la investigacin.
Para la entrada y registro en el Congreso el juez necesitar la autorizacin del
presidente de la Cmara respectiva.
No rige para edificios pblicos, se refiere a aquellos casos que no son
morada. En el caso del Congreso debe haber notificacin y autorizacin del
Presidente de la Cmara de que se trate.
Art.228 CPPN.
Formalidades para el allanamiento
Art. 228.- La orden de allanamiento ser notificada al que habite o posea el

lugar donde deba efectuarse o, cuando est ausente, a su encargado o, a falta

de ste, a cualquier persona mayor de edad que se hallare en el lugar,
prefiriendo a los familiares del primero. Al notificado se le invitar a
presenciar el registro.
Cuando no se encontrare a nadie, ello se har constar en el acta.
Practicado el registro, se consignar en el acta su resultado, con expresin de
las circunstancias tiles para la investigacin.
El acta ser firmada por los concurrentes. Si alguien no lo hiciere, se expondr
la razn.
Se refiere a las formalidades a quien se le notifica.
Art.229 CPPN.
Autorizacin del registro
Art. 229.- Cuando para el cumplimiento de sus funciones o por razones de
higiene, moralidad y orden pblico alguna autoridad competente necesite
practicar registros domiciliarios, solicitar al juez orden de allanamiento
expresando los fundamentos del pedido Para resolver la solicitud, el juez
podr requerir las informaciones que estime pertinentes.
Establece que cuando para el cumplimiento de sus funciones o por
razones de higiene, moralidad y orden pblico alguna autoridad necesite
practicar registros domiciliarios, solicitar al juez orden de allanamiento
expresando los fundamentos del pedido. Se refiere a los locales que no tienen
higiene y salubridad.
Excepcin a la orden judicial
Art.227 CPPN.
Allanamiento sin orden
Art. 227.- No obstante lo dispuesto en los artculos anteriores, la polica podr
proceder al allanamiento de morada sin previa orden judicial cuando:
1) Por incendio, explosin, inundacin u otro estrago se hallare amenazada la
vida de los habitantes o la propiedad.
2) Se denunciare que personas extraas han sido vistas mientras se introducan
en una casa o local, con indicios manifiestos de ir a cometer un delito.
3) Se introduzca en una casa o local algn imputado de delito a quien se
persigue para su aprehensin.

4) Voces provenientes de una casa o local anunciaren que all se est

cometiendo un delito o pidan socorro.
Inc.1 No se investigan las causales del incendio, importa la magnitud del
estrago.
Inc.2 Los indicios manifiestos, cuando hubiere mediado denuncia, no en
sentido literal, basta el anoticiamiento.
Inc.3 Algn imputado de delito: debe existir una causa abierta. Caso Gordon.
Se trataba de dos personas que haban cometido muchos delitos y tenan una
orden de captura, siempre eluda el accionar de la justicia, lograban escaparse,
pero una vez la polica dio con ellos y entr en la casa donde estaban sin
orden, solo contaban con el pedido de captura y en ello fundamentaban la
detencin. El defensor adujo que se violaba la garanta de la inviolabilidad del
domicilio, pero la Corte no se pronunci sobre el aspecto constitucional de la
garanta porque en ese momento la entenda como una garanta procesal. No
se expidi en absoluto sobre la garanta. La captura no hace a la excepcin.
Inc.4 voces provenientes.
Inc.5 Agregado recientemente.
Art.224 Art.227
(regla)
(excepcin)
En los casos en los que se duda debe apelarse al principio de
inviolabilidad del domicilio.
Irregularidades de los allanamientos
Primero falta de notificacin al defensor. Ello no viola la garanta
porque sino se frustra el acto por eso se labra el acta y puede ser esta atacada
de nulidad.
Segundo el objeto concreto del allanamiento. Este debe ser preciso y
claro, debe establecerse las cosas y efectos que se quieren secuestrar. Si hay
un elemento ms que pueda tener relacin con la causa (todo otro elemento de
inters para la causa) debe existir una ampliacin del allanamiento (posicin
de la ctedra).
Tercero teora de la plain view o simple franca vista. Si las fuerzas de
seguridad ejecutando una orden de allanamiento se topa con elementos que
pueden provenir de otro delito, antes no estaba contemplado en el Cdigo pero
la jurisprudencia entenda que deba estarse a la validez del secuestro estos
elementos. En el 2001 se introduce una reforma al Cdigo en el ltimo prrafo
del art.224 si en estricto cumplimiento inadvertidamente debe entenderse,
no si busco un auto y reviso y cajn.

 Consentimiento
La discusin gira en torno de la pregunta acerca de si el consentimiento
del agredido permite prescindir de las formalidades que la ley exige, o por el
contrario, carece de ese efecto legitimante para la inobservancia de las reglas
reglamentarias. Para Maier el consentimiento no hace prescindir de las
formalidades del acto porque el consentimiento solo es para el art.225 para
levantar la prohibicin de la nocturnidad, no se otorga al consentimiento otro
valor. El consentimiento carece de valor para prescindir de las formalidades
previstas por la ley reglamentaria. La presencia de la fuerza pblica implica en
la vida real, coaccin suficiente para producir un consentimiento viciado o, al
menos, otorgado con error acerca de la faculta del requirente, y, por lo dems,
a la misma fuerza pblica le es posible emplear mecanismos sutiles de
coaccin, que no se reflejarn al juzgar el acto, o fciles de ocultar al
documentarlo o para el aso de intentar su reconstruccin judicial.
Caso Florentino
Diego E. Fiorentino fue detenido por una comisin policial el 24 de
noviembre de 1981 cuando ingresaba con su novia en el hall del edificio de
departamentos de la calle Junn 1276 de esta Capital, y al ser interrogado
reconoci espontneamente ser poseedor de marihuana que guardaba para
consumo propio en la unidad C del primer piso de dicho inmueble, donde
viva con sus padres, por lo que habra autorizado el registro domiciliario (se
le extrae la llave de su departamento, ingresan a su domicilio y le encuentran
droga).
Que en primera instancia Fiorentino fue condenado como autor del
delito de tenencia de estupefacientes (art. 6, ley 20.771), a la pena de 1 ao
de prisin en suspenso y multa de 1.000.000 de pesos (denominacin de la ley
18.188), ms el pago de las costas. Las alegaciones de la defensa fueron
desechadas por presumirse la autorizacin de los padres del condenado para el
ingreso en la vivienda. Apelada esta decisin, se mantuvieron a fs. 131/135 los
argumentos contra la ilegitimidad del secuestro y la pertinente reserva del caso
federal. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional,
sala VI, confirm a fs. 137/139 la condena. Sostuvo all, para desechar los
agravios del apelante, que no se haba violado en el caso ninguna garanta
constitucional, pues el procedimiento policial resultaba legtimo. Ello habra
sido as, por haber autorizado Fiorentino la entrada en el departamento, segn
el testimonio del oficial que intervino y levant el acta nico polica que

prest declaracin, el acta de fs. 3/4 y los dichos del testigo Antonelli ante la
prevencin. Descart en tal sentido la declaracin de Mira por su vinculacin
con el procesado, y tambin lo expuesto por ste a fs. 112, porque "si la
autorizacin no hubiera existido... la lgica ms elemental indica que
Fiorentino alguna resistencia verbal habra opuesto a que se llevara a cabo la
diligencia aunque ms no fuera para que la oyeran los testigos que
acompaaban a la comisin policial y as lo manifestaran en el proceso".
Afirm, asimismo, que aun cuando pudiera cuestionarse la validez de tal
permiso por ser el imputado menor de edad, y admitiendo que los padres no lo
acordaron expresamente segn lo expusieran a fs. 113/114, "debe reconocerse
empero que tampoco se opusieron, pudiendo hacerlo, ya que estaban
presentes, expresando concretamente su voluntad de excluir al personal
policial, consintiendo que la inspeccin se llevara a cabo en la habitacin de
su hijo Diego".
Que contra el referido pronunciamiento se dedujo el recurso
extraordinario de fs. 148/154, cuya denegacin origina la presente queja. El
apelante mantiene el cuestionamiento de la validez de la diligencia policial,
sosteniendo su ilegitimidad por resultar violatoria de la garanta de la
inviolabilidad del domicilio consagrada en el art. 18 de la Constitucin
Nacional. Establecidas las circunstancias fcticas del caso tal como han sido
admitidas por el a quo, el agravio que formula el recurrente suscita cuestin
federal bastante para la apertura de la instancia prevista en el art. 14 de la ley
48 pues, como lo destaca el Procurador General en su dictamen, la sustancia
del planteo conduce en definitiva a determinar el alcance de la referida
garanta constitucional (doc. de Fallos t. 46, p. 36 y t. 177, p. 390 Rev. LA
LEY, t. 6, p. 428). Lo dicho importa apartarse del criterio sustentado por el
tribunal en su anterior composicin al decidir la causa que se registra en
Fallos, t. 301, p. 676 (Rev. LA LEY, t. 1979D, p. 633).
Que el art. 18 de la Constitucin Nacional establece que "el domicilio es
inviolable...; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr
procederse a su allanamiento y ocupacin". Se consagra as el derecho
individual a la privacidad del domicilio de todo habitante correlativo del
principio general del art. 19 en cuyo resguardo se determina la garanta de su
inviolabilidad, oponible a cualquier extrao, sea particular o funcionario
pblico. Si bien la clusula constitucional previ la reglamentacin del tema
por va de una ley, son diversas las leyes especiales que contienen
disposiciones sobre el modo en que puede efectuarse el allanamiento en
determinadas materias, y en particular es en algunas constituciones y en los
cdigos de procedimientos locales donde se regulan las excepciones a la
inmunidad del domicilio. Aunque en rigor no resulta exigencia del art. 18 que

la orden de allanamiento emane de los jueces, el principio es que slo ellos

pueden autorizar esa medida, sin perjuicio de algunos supuestos en que se
reconoce a los funcionarios la posibilidad de obviar tal recaudo (confr. en el
orden nacional los arts. 188 y 189 del Cd. de Proced. en Materia Penal). En
cuanto al alcance del concepto "domicilio", es innecesario aqu ahondar sobre
su contenido pues est fuera de discusin que la diligencia policial se llev a
cabo en la residencia particular del imputado, donde viva de modo
permanente con su familia.
Que en la especie no se ha configurado ninguna de las excepciones
previstas en el art. 189 del Cd. de Proced. en Materia Penal, ni ha mediado
consentimiento vlido que permitiera la intromisin del personal policial en el
domicilio del procesado, dado que la prueba examinada revela la falta de
fundamentacin en ese punto de la sentencia del a quo. En efecto, aun de
haber autorizado ste el ingreso como se seala en los testimonios del oficial
subinspector Verdini y de Omar D. Antonelli y en el acta de fs. 3/4; y hasta
dejando de lado las declaraciones vertidas en el plenario por Antonelli,
Fiorentino y Mira, el permiso que podra haber otorgado carecera de efectos
por las circunstancias en que se prest, al haber sido Fiorentino aprehendido e
interrogado sorpresivamente por una comisin de 4 hombres en momentos en
que ingresaba con su novia en el hall del edificio donde habitaba, quedando
detenido. En tales condiciones, lo expresado por el a quo en el sentido de que
debi mediar al menos una resistencia verbal para que fuera oda por los
testigos, resulta irrazonable dada la situacin referida, a lo que se suma la
inexperiencia del imputado en trances de ese tipo, factor que puede presumirse
en razn de su edad y de la falta de antecedentes judiciales. Por otra parte,
admitido como fue en la sentencia que los progenitores no autorizaron el
allanamiento, aparece carente de lgica derivar la existencia de un supuesto
consentimiento tcito por ausencia de oposicin expresa al registro, cuando ya
se haba consumado el ingreso de los extraos en la vivienda, mxime si se
tiene en cuenta el modo como se desarrollaron los hechos segn surge de los
testimonios de fs. 104 y 115. Esperar una actitud de resistencia en ese caso
importara reclamar una postura no exigible con arreglo a la conducta
ordinaria de las personas. Lo expuesto, y la falta de extremos de necesidad que
impidieran proceder de acuerdo a la ley recabando la pertinente orden judicial,
lleva a concluir en la ilegitimidad del allanamiento.
Que, en consecuencia, establecida en el sub lite la invalidez del registro
domiciliario, igual suerte debe correr el secuestro practicado en esas
circunstancias. Ello es as porque la incautacin del cuerpo del delito no es
entonces sino el fruto de un procedimiento ilegtimo, y reconocer su idoneidad
para sustentar la condena equivaldra a admitir la utilidad del empleo de

medios ilcitos en la persecucin penal, haciendo valer contra el procesado la

evidencia obtenida con desconocimiento de garantas constitucionales (doc. de
Fallos t. 46, p. 36), lo cual "no slo es contradictorio con el reproche
formulado, sino que compromete la buena administracin de justicia al
pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilcito" (Fallos t. 303, p. 1938 Rev. LA LEY, t. 1982D, p. 225).
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Procurador
General, se declara procedente el recurso deducido y se deja sin efecto la
sentencia apelada.
Voto del doctor Petracchi
Considerando: 1 Que segn surge de los autos principales (a cuyas fojas se
referirn las citas siguientes), Diego E. Fiorentino fue detenido por una
comisin policial el 24 de noviembre de 1981 cuando ingresaba con su novia
en el hall del edificio de departamentos de la calle Junn 1276 de esta Capital,
y al ser interrogado reconoci espontneamente ser poseedor de marihuana
que guardaba para consumo propio en la unidad C del primer piso de dicho
inmueble, donde viva con sus padres, autorizando el registro domiciliario. De
ese modo se secuestraron en su dormitorio 5 cigarrillos y 5 colillas de
picadura de cannabis sativa (marihuana) y 38 semillas de la misma especie.
2 Que durante el juicio la defensa impugn el aludido procedimiento por ser
contrario a la garanta de la inviolabilidad del domicilio e importar un
allanamiento ilegtimo, toda vez que se efectu sin autorizacin vlida. Con
ese objeto depuso a fs. 112 Fiorentino, quien sostuvo que al ser detenido le
sacaron las llaves del departamento con las que ingresaron en l los cuatro
integrantes de la brigada y dos testigos, junto con el declarante y su novia. Los
progenitores del encausado declararon a fs. 113 y 114, coincidiendo en que
fueron sorprendidos en la cocina de la vivienda por la presencia de los
extraos, quienes pasaron para el dormitorio de su hijo donde no los dejaron
entrar limitndose a anunciar que eran de la polica. Olalla D. Mira, novia del
procesado, ofreci a fs. 115 una versin anloga a la de ste en sentido de que
la comisin policial lo detuvo y con sus llaves accedi al domicilio donde
llevaron a cabo el secuestro. La testigo de la diligencia, Tomasa C. Zanoni,
slo declar ante la autoridad de prevencin, sin que en sus dichos exista
referencia alguna a la existencia de autorizacin. El otro testigo, Omar D.
Antonelli, en sede policial dijo que se procedi "con la autorizacin
pertinente", mas al deponer en el plenario manifest no recordar si existi
dicho permiso.
3 Que en primera instancia Fiorentino fue condenado como autor del delito de

tenencia de estupefacientes (art. 6, ley 20.771), a la pena de un ao de prisin

en suspenso y multa de 1.000.000 de pesos (denominacin ley 18.188), ms el
pago de las costas. Las alegaciones de la defensa fueron desechadas por
presumirse autorizacin de los padres del condenado para el ingreso en la
vivienda. Apelada esta decisin, se mantuvieron a fs. 131/135 los argumentos
contra la ilegitimidad del secuestro y la pertinente reserva del caso federal. La
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VI,
confirm a fs. 137/139 la condena. Sostuvo all, para desechar los agravios del
apelante, que no se haba violado en el caso ninguna garanta constitucional,
pues el procedimiento policial resultaba legtimo. Ello habra sido as por
haber autorizado Fiorentino la entrada en el departamento, segn el testimonio
del oficial que intervino, el acta de fs. 3/4 y las declaraciones del testigo
Antonelli ante la prevencin. Descart en tal sentido el aserto de Mira por su
vinculacin con el procesado y tambin lo expuesto por ste a fs. 112, porque
"si la autorizacin no hubiera existido... la lgica ms elemental indica que
Fiorentino alguna resistencia verbal habra opuesto a que se llevara a cabo la
diligencia aunque ms no fuera para que la oyeran los testigos que
acompaaban a la comisin policial y as lo manifestaran en el proceso".
Afirm el a quo, asimismo, que aun cuando pudiera cuestionarse la validez de
tal permiso por ser el imputado menor de edad, y admitiendo que los padres
no lo acordaron expresamente segn lo expusieron a fs. 113 y 114, "debe
reconocerse, empero que tampoco se opusieron, pudiendo hacerlo, ya que
estaban presentes, expresando concretamente su voluntad de excluir al
personal policial, consintiendo que la inspeccin se llevara a cabo en la
habitacin de su hijo Diego".
4 Que contra el referido pronunciamiento se dedujo el recurso extraordinario
de fs. 148/154, cuya denegacin origina la presente queja. El apelante
cuestiona la diligencia policial, sosteniendo su ilegitimidad por resultar lesiva
de la garanta de la inviolabilidad del domicilio consagrada en el art. 18 de la
Constitucin Nacional.
5 Que esta Corte, en su actual composicin, no comparte el criterio expuesto
sobre la materia en pronunciamientos anteriores, segn el cual lo atinente a las
condiciones del allanamiento y a su validez slo reviste carcter procesal y no
resulta susceptible de examen en la instancia extraordinaria del art. 14 de la
ley 48 (Fallos, t. 275, p. 454; t. 277, p. 467; t. 301, p. 676; t. 303, p. 1593; t.
304, p. 105, Rev. LA LEY, t. 138, p. 454; Rep. LA LEY, t. XXXI, JZ, p. 1671,
sum. 466; Rev. LA LEY, t. 1979D, p. 633; Rep. LA LEY, t. XLIII, JZ, p. 2101,
sum. 1133; Rev. LA LEY, t. 1983A, p. 418).
Esta caracterizacin del tema es incorrecta, pues la inviolabilidad del
domicilio es una de las garantas ms preciosas de la libertad individual,

consagrada en los albores del derecho pblico argentino por el art. 4 del
decreto de seguridad individual del 23 de noviembre de 1811, que fue
sucesivamente recibido por los instrumentos de gobierno anteriores a la
vigente Constitucin de 1853.
Respecto de dicha garanta, como de otras fundamentales, afirma Alberdi que
"... escritos o no, hollados o respetados, se pueden reputar principios
conquistados para siempre por la revolucin republicana y esculpidos en la
conciencia de los pobladores los siguientes... la inviolabilidad de la vida, de la
casa, de la dignidad ..." (Juan Bautista Alberdi, "Obras completas", t. V., ps. 44
y 45, parg. V. Elementos del Derecho Pblico Provincial Argentino, ed. de
1886).
La vinculacin directa que estas palabras del prcer establecen entre la vida y
la dignidad de la persona y la inviolabilidad de su habitacin se encuentra
expresada con vigor en el citado art. 4 del decreto de seguridad individual del
23 de noviembre de 1811, segn el cual "La casa de todo habitante es un
sagrado, que no puede violarse sin crimen y slo podr allanarse en caso de
resistencia a la autoridad legtima".
En tal orden de ideas Joaqun V. Gonzlez expresa: "Si la persona es
inviolable y est protegida tan ampliamente por la Constitucin, es porque ha
sido considerada en toda la extensin de sus atributos, as comprende la
conciencia, el cuerpo, la propiedad y la residencia u hogar de cada hombre. La
palabra domicilio abraza estos dos ltimos sentidos. Hogar es la vivienda y
por excelencia el centro de las acciones privadas que la Constitucin declara
reservadas a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados (art. 19), all
donde se realizan la soberana y los actos y sagrados misterios de la vida de la
familia..." (Manual de la Constitucin, N 193).
El segundo argumento transcripto pone de manifiesto el fundamento ltimo de
la inviolabilidad del domicilio: el de garantizar la libertad personal. En efecto,
es precisamente en el mbito de aqul donde se plasma una importante
dimensin de ella, y, por lo mismo, la violacin del aludido mbito traera
aparejado el menoscabo de esa libertad, cuya realizacin plena tutela la
Constitucin Nacional.
6 Que la eminente jerarqua del derecho a la inviolabilidad del domicilio debe
ser concertada, al igual que el similar derecho a la inviolabilidad de la
correspondencia y de los papeles privados, con el inters social en la
averiguacin de los delitos y el ejercicio adecuado del poder de polica. La
propia Constitucin lo prev cuando autoriza en la misma clusula de su art.
18, referente a la inviolabilidad del domicilio la reglamentacin de tal derecho
mediante ley que determine en qu casos y con qu justificativos podr

procederse a su allanamiento u ocupacin. Sin embargo, la ntima conexin

existente entre la inviolabilidad del domicilio, y especialmente de la morada,
con la dignidad de la persona y el respeto de su libertad, imponen a la
reglamentacin condiciones ms estrictas que las reconocidas respecto de
otras garantas, pues al hallarse aqullas entraablemente vinculadas, se las
debe defender con igual celo, porque ninguna cadena es ms fuerte que su
eslabn ms dbil, aunque aqulla no sea reductible a ste. Por consiguiente,
cuando se trata del derecho a la inviolabilidad de la morada, al igual que de
otros del mismo rango, resulta inapropiada la latitud con la cual admiten
restricciones reglamentarias los dictmenes que se encuentran en los
precedentes de Fallos, t. 171, p. 366 y t. 177, p. 390 (Rev. LA LEY, t. 6, p.
428).
La dificultad para acotar de antemano el mbito de la libertad de cada
individuo no autoriza a concluir que el legislador se encuentra habilitado para
efectuar discrecionalmente dicha acotacin. Si as fuera carecera de sentido la
elevada misin de los jueces de preservar la supremaca de la Constitucin.
Respecto de stos, adems, la indeterminacin intrnseca que cabe reconocer
al aludido mbito no les impide saber en cada caso concreto, lo que desde el
exterior conforma a la libertad, cuando se la quebranta.
En la materia en examen, las "condiciones razonables" que el legislador se
encuentra autorizado a establecer para el ejercicio del derecho
constitucionalmente reconocido (Fallos, t. 117, ps. 432 y 436) deben ser
consideradas con particular detenimiento y segn pautas especialmente
rigurosas, pues est en juego una inestimable libertad personal bsica (vid.
como ejemplo de tal doctrina, lo expresado por el juez Black al emitir su voto
en el caso Morey v. Doud 354 U. S. 457, p. 471).
7 Que, en consecuencia, la confrontacin entre dichas pautas de razonabilidad
y las limitaciones impuestas por las leyes reglamentarias a la inviolabilidad
del domicilio excede con mucho lo meramente procesal y constituye una
cuestin federal sustancial que determina en el caso la procedencia del recurso
extraordinario, que ha sido, por lo tanto, mal denegado por el a quo.
8 Que, de acuerdo con lo expuesto, el punto constitucional a resolver se
refiere a la determinacin de las condiciones mnimas que debe reunir el
consentimiento del interesado para que quepa admitirlo como justificante
vlido del ingreso de agentes de polica en la morada sin orden escrita de
autoridad competente, y sin que se den las situaciones de emergencia
contempladas por las leyes procesales.
Tal artculo debe ser meditado en el marco de las reglas principales del
allanamiento de morada, a las que no cabe entender totalmente deferidas por
el art. 18 de la Constitucin al slo criterio del legislador.

En efecto, no sera razonable pensar que los constituyentes de 1853, al no

reproducir las normas que sobre la materia fueron consagradas en el derecho
pblico argentino a partir del decreto de seguridad individual de 1811, hayan
querido despojar de su jerarqua constitucional al ncleo elemental de
recaudos enunciados en dichas normas, los que consisten en la necesidad de
una orden escrita emanada de autoridad competente en la que se delimite el
objeto de la medida.
No hace falta una inteligencia muy trabajada del asunto para comprender que,
a fin de que la libertad no muera de imprecisin, han de interpretarse de
manera particularmente estricta las excepciones que quepa introducir, en los
casos de allanamiento de morada, a la exigencia de orden escrita de autoridad
competente que contenga indicaciones puntuales sobre el lugar y objeto de la
providencia.
En este sentido, no parece que el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal
para los tribunales nacionales faculte a prescindir de tal orden escrita de
allanamiento, fuera de los casos de estado de necesidad contemplados por el
art. 189 de ese cuerpo legal, y que otorgue al consentimiento un alcance mayor
que el previsto en el art. 400, inc. 4, o sea, el asignarle valor a los fines de
que el allanamiento debidamente autorizado se realice de noche, cuando ello
por regla est prohibido.
Los arts. 188 y 189 del Cd. de Proced. en Material Penal disponen: "188.
Cuando con el mismo objeto de la investigacin criminal o aprehensin del
delincuente, fuere necesario penetrar en el domicilio de algn particular, el
funcionario de Polica deber recabar del Juez competente la respectiva orden
de allanamiento.
189. Se excepta de lo dispuesto en el artculo anterior los casos siguientes:
1) Cuando se denuncie por uno o ms testigos, haber visto personas que han
asaltado una casa, introducindose en ella, con indicios manifiestos de ir a
cometer algn delito.
2) Cuando se introduzca en la casa un reo de delito grave a quien se persigue
para su aprehensin.
3) Cuando se oigan voces dentro de la casa que anuncien estarse cometiendo
algn delito, o cuando se pida socorro".
La eleccin de posibilidades interpretativas de la mencionada ley procesal
debe orientarse a la luz de los valores que animan las palabras de la
Constitucin. Tambin el legislador, nacional o provincial, deber ajustar su
funcin reglamentaria al contorno as iluminado. Pero, al determinar el
intrprete las condiciones mnimas para la validez del allanamiento que se
desprenden de la propia clusula constitucional, se hallar que el
consentimiento revestido de suficientes garantas de autenticidad no es

incompatible por definicin con el amparo de la inviolabilidad de la morada.

Es decir, que el legislador nacional o provincial est autorizado, de lege
ferenda, a dar efectos al consentimiento en esta materia, siendo misin de la
jurisprudencia constitucional establecer los requisitos y alcances que debe
reunir a los fines de no sobrepasar los lmites impuestos por el art. 18.
Ahora bien, si la determinacin de esos aspectos de ndole directamente
constitucional termina arrojando resultados adversos al criterio propiciado por
el a quo en punto al consentimiento legitimante de la actitud policial, ello
bastar para resolver la causa sin necesidad de erigir en ratio decidendi la
interpretacin de la ley procesal.
Sobre el particular, cabe poner de relieve que el a quo deduce la existencia de
tal consentimiento justificante de la falta de resistencia verbal del imputado,
cuando ya se hallaba detenido, a la entrada de los agentes policiales, y,
especialmente, de la falta de oposicin expresa de sus padres cuando los
agentes ya se encontraban en el interior de la morada, cuyo ingreso no les
haba sido franqueado por los progenitores del aprehendido, a quienes no se
les permiti presenciar el registro practicado en la habitacin de aqul. O sea
que slo la activa protesta frente al hecho consumado excluira la posibilidad
de entender que ha mediado un consentimiento tcito que, adems, tendra el
efecto de excusar a posteriori la entrada no consentida de los agentes
policiales.
Con tal inteligencia, hija de otras pocas y otra inspiracin, el a quo establece,
en realidad, una presuncin de renuncia a un derecho fundamental basada en
la omisin de una protesta expresa que, en la situacin concreta y en el
contexto social y cultural de nuestro pas, aparece como una exigencia
desmedida e inmune a la razn, desdice al entendimiento comn, el del mbito
de la doxa que, al fin y al cabo, es el de la imaginacin.
Si el consentimiento puede admitirse como una causa de legitimacin para
invadir la intimidad de la morada, l ha de ser expreso y comprobadamente
anterior a la entrada de los representantes de la autoridad pblica a la vivienda,
no debe mediar fuerza o intimidacin, y a la persona que lo presta se le debe
hacer saber que tiene derecho a negar la autorizacin para el allanamiento. A
este ltimo respecto, la Corte Suprema de los Estados Unidos en un caso del
ao 1973 se inclin a considerar vlido el consentimiento aunque no estuviese
probado que quien lo prest conociese su derecho a no darlo, empero,
reconoci que no poda determinarse la voluntariedad del acto sin tomar en
consideracin la aludida circunstancia (Schneckloth v. Bustamante, 412
United States Reportes 218, p. 249). La Corte es consciente de que la mayor
efectividad del sistema de represin del delito, que puede derivar de la
renuncia al derecho a permanecer callado, no es un argumento

constitucionalmente vlido para alentar la confusin o la ignorancia (de los

derechos) que posibiliten "renuncias" de esa naturaleza. En un contexto ms
bien relativo al derecho de ser asistido por un defensor, que al denegarse a
consentir un allanamiento domiciliario, el alto tribunal norteamericano
record con justeza la experiencia histrica de que "ningn sistema de justicia
criminal puede o podra sobrevivir si dependiese, para mantener su
efectividad, de la abdicacin que los ciudadanos hagan, por ignorancia, de sus
derechos constitucionales" (Escobedo v. Illinois, 378 U. S. 478, p. 490).
Si esos requisitos no se respetaran, la garanta de la inviolabilidad del
domicilio valdra apenas nada, sera un puro verbalismo, o una expresin
propia del mundo del "como si", o segn dicen los nios "de mentira".
La interpretacin del asunto no puede formularse si un claro discernimiento de
las condiciones histricas de nuestra Patria, de su novel reingreso en el camino
del estado de derecho, del dbil grado de conciencia prctica de los principios
bsicos del gobierno republicano, pese a la creencia ideal en ellos, que Alberdi
sealaba agudamente al comienzo del pasaje citado en el consid. 5. Hay que
enderezar la espalda y sacudirse ese triste hbito de la sumisin, para evitar
que se perpeten los usos viciados en los que aparecen unidos, en un extrao
maridaje, el reconocimiento formal de los principios constitucionales y su
reiterada violacin en los hechos.
Es interesante transcribir un prrafo del juez Frankfurter: "Por medio de la
declaracin de Derechos, los fundadores de este pas subordinaron la accin
judicial a restricciones legales, no para conveniencia de los culpables sino para
proteccin de los inocentes. No dispusieron tampoco que slo los inocentes
podan recurrir a esta proteccin. Saban muy bien que para tener xito en el
castigo de los culpables no era necesario que se juzgara a los inocentes. La
frecuencia con que se golpeaba a la puerta de un individuo con el pretexto de
arresto, por una ofensa venial, no les era desconocida... Hasta en nuestros das
tenemos tristes recuerdos de esta experiencia... La accin policial, sin el
control judicial, puede llevar a toda clase de extremos. Los fundadores de
nuestra nacionalidad volcaron en la Constitucin su conviccin de que para
reforzar la ley no era conveniente recurrir al fcil pero peligroso camino de
dejar que los policas determinen cundo era necesario o no un allanamiento,
sin orden de autoridad competente. El desarrollo de la historia les ha dado la
razn. Podemos afirmar, con certeza, que el delito se combate con mayor
eficacia cuando se cumplen rigurosamente los principios que han inspirado las
restricciones constitucionales sobre la accin de la polica" (Estados Unidos v.
Rabinowitz, 339 U. S. 56, ao 1950).
El ncleo del desconocimiento del fenmeno de la delincuencia: el "aquello"
temido de la personalidad del perseguidor que se proyecta en el perseguido, se

tradujo tradicionalmente en un miedo irracional a los delincuentes (o a los

calificados como tales por las autoridades de turno) y a lo que pudiesen
esconder en la esfera de su intimidad.
Ello condujo a los hombres a lo largo de la historia universal, que es tambin
la de los errores humanos, a irrumpir y a escarbar en dicha esfera como perros
de presa de entrampado olfato en busca de una imperiosamente necesaria
materializacin sustitutiva del inasible "aquello". Imperiosamente necesaria,
porque frente a la comunidad espectante deba funcionar como justificadora de
la accin, y slo se puede cumplir este cometido si con la aludida
materializacin sustitutiva se mantiene el esoterismo, lo innominado del
"aquello" correlativamente propio de esa misma comunidad, para la cual es
igualmente inefable.
De tal manera se viol y sacrific durante siglos la libertad de millones de
hombres y mujeres, muchos de los cuales, seguramente, no sufran un
deterioro psquico superior al de sus victimarios.
Es finalidad comn, y ltima, de todas las ciencias y disciplinas sociales, la de
lograr un mejor entendimiento comunitario a partir de un conocimiento
profundo de las dimensiones ms oscuras de la personalidad del hombre que,
generalmente, funcionan como fuertes obstculos para su desarrollo e
impiden, as, una buena convivencia.
Por eso es deseable que la jurisprudencia constitucional no se desentienda de
los conceptos de larga elaboracin, por la psicologa y la sociologa, que
resulten auxiliares relevantes en la tarea compartida por cientficos y jueces de
procurar el aludido mejor entendimiento comunitario.
En lo que a este punto concierne, no parece que el criterio adoptado por los
magistrados de las instancias anteriores ayude a la consecucin de los
trascendentes propsitos mencionados.
9 Que descartada la existencia de consentimiento que pueda juzgarse como
causa vlida de la presencia de los agentes policiales en la vivienda del
imputado, se sigue que los efectos secuestrados a raz de tal introduccin
ilegal en la esfera de la intimidad de aqul, no pueden ser admitidos como
elementos probatorios en la causa, pues el mtodo seguido para su obtencin
ofende al sentido de justicia.
Esta Corte, en su actual integracin, comparte, pues, el criterio de exclusin
establecido en el precedente de Fallos 303: 1938, que en ese caso se refiere a
la confesin obtenida mediante medios coercitivos, pero que sienta un
principio general, enunciado en su considerando tercero con palabras extradas
de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, al expresar
que: "...el conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad: su
inters en una rpida y eficiente ejecucin de la ley y su inters en prevenir

que los derechos de sus miembros individuales resulten menoscabados por

mtodos inconstitucionales de ejecucin de la ley...", debe dirimirse
eliminando del proceso penal los elementos de conviccin as obtenidos.
Proceder de otro modo comprometera "la buena administracin de justicia al
pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilcito" (Caso citado, consid.
4).
Por otra parte, al efectuar el balance entre la seguridad y la libertad individual,
debe atenderse el valor de la supervivencia de esta Nacin como tierra de
hombres libres (Conf. Warren, "The Bill of Rights and the Military" 36 N. Y.
U. L. Rev. 761, 196, cit. por Oakes, James L., "The proper role of the federal
courts in enforcing the Bill of Rights", New York University, "Law Review",
volumen 54, noviembre de 1979, p. 932), segn el propsito de sus creadores
enunciado en el Prembulo de la Carta de 1853, que no se lograra acentuando
el autoritarismo y la ilegalidad en la averiguacin y persecucin de los delitos;
ni propiciando un derecho oscuro, nocturnal, cuyas normas son el marco de la
injusticia. La experiencia demuestra que no es por esa va esprea y
destructiva del estado constitucional que puede mejorarse la seguridad general
que slo florece y medra si se procura el perfeccionamiento profesional de los
cuadros policiales, dotndolos de un nivel decoroso de existencia y de los
medios modernos de investigacin, y ms an, en el plano general, a travs de
la elevacin de las condiciones de vida y del pulimiento de la organizacin
social, al que no es ajeno el suministro eficaz de una correcta educacin
cvica. La aspiracin legtima a que se imponga el valor seguridad se frustra,
segn lo comprueba hasta el hartazgo la historia argentina, por la va del
autoritarismo, y se vislumbra, en cambio, en las perspectivas que abren las
sendas de la libertad.
10 Que la regla de exclusin tiene otro antecedente en la jurisprudencia de
esta Corte; aparte del citado precedente de Fallos t. 303, p. 1938 (Rev. LA
LEY, t. 1982D, p. 225). Dicho antecedente se refiere a la absoluta nulidad
procesal del allanamiento de papeles privados puntualmente sentadas por la
Corte Suprema de los Estados Unidos a partir del caso Weeks v. United States
(232 U. S. 383, ao 1913) recordado en el dictamen del Procurador General
que aparece en Fallos t. 249, p. 530 Rep. LA LEY, t. XXII, p. 1046, sum. 169),
pero que ya se encontraba establecida en Fallos t. 46, p. 36, por la Corte
Suprema argentina, que al declarar que los papeles privados ilegtimamente
sustrados a sus poseedores "no pueden servir de base al procedimiento ni de
fundamento al juicio... porque siendo el resultado de un procedimiento
injustificable y condenado por la ley, aunque se haya llevado a cabo con el
propsito de descubrir y perseguir un delito, o de una pesquisa desautorizada y
contraria a derecho, la ley, en el inters de la moral y de la seguridad y secreto

de las relaciones sociales, los declara inadmisibles..." (p. 44). La regla

establecida "in re": "Weeks" se reiter en el caso Mopp v. Ohio, 367 U. S. 643,
extendindola a los procesos de los estados de la Unin, con sustento en
razones de hondo contenido tico enunciadas por el juez Clark al afirmar:
"Nuestra decisin, fundada en la razn y la verdad, no da al individuo ms de
lo que la Constitucin le garantiza, al oficial de polica no menos que aquello
que corresponde segn la honesta ejecucin de la ley, y, a los tribunales, la
integridad judicial tan necesaria en la verdadera administracin de justicia" (p.
660).
En el mismo sentido, afirma Joaqun V. Gonzlez en el N 196 del Manual de
la Constitucin: "Es un sentimiento universal de respeto el que hace de la
correspondencia particular un objeto cuya violacin constituye una grave falta
moral. El derecho de guardar el secreto implica el de comunicarlo a aquellos
que inspiran confianza, a quienes beneficia o perjudica o con quienes se
mantiene relaciones de negocio, de afectos o de algunos de los propsitos
comprendidos dentro de la absoluta libertad de la conciencia individual, y no
puede ser convertido, aun cuando sea ilegalmente descubierto, en instrumento
de acusacin o prueba contra su dueo porque ser siempre suyo como una
propiedad de su conciencia".
11 Que lo establecido para el caso del ilegtimo allanamiento de la
correspondencia epistolar y de los papeles privados rige, desde luego, para el
allanamiento ilcito de la morada, toda vez que ambos casos son especies de
un gnero nico, de una garanta que, utilizando los trminos de la Corte
Suprema de los Estados Unidos en el caso fallado treinta aos antes de
"Weeks": "Boyd v. United States" (116 U. S. 616, ao 1886), se refiere "a
todas las invasiones de parte del gobierno y de sus empleados a la santidad del
hogar de cada hombre y de la privacidad de su vida. No es la rotura de sus
puertas, o el hurgar en sus gavetas lo que constituye la esencia de la
infraccin: sino la invasin de un inabrogable derecho a la seguridad personal,
a la libertad personal y a la propiedad privada" (p. 630).
12 Que, como corolario de las reflexiones precedentes, se concluye que el
solo consentimiento expreso debidamente comprobado, con conocimiento del
derecho a no prestarlo, y previo al ingreso de los agentes del orden a la
vivienda puede justificar, si as lo dice la ley procesal, dicho ingreso realizado
sin orden de autoridad competente emitida con los recaudos pertinentes y sin
mediar situaciones definibles como estado de necesidad de acuerdo con la ley.
Asimismo, ha quedado establecido por las razones anteriores que los medios
probatorios incautados mediante un allanamiento ilegal de morada no son
admisibles en juicio y determinan la nulidad de la sentencia que se base
sustancialmente en ellos.

Tal es la situacin que se presenta en el sub jdice, pues el corpus delicti slo
cabra darse por probado mediante los elementos secuestrados con
quebrantamiento de la inviolabilidad del domicilio, lo cual no slo sustenta la
revocacin del pronunciamiento de la alzada sino que determina la exclusin
de la condena.
13 Que, por ltimo, cabe sealar que la doctrina de este pronunciamiento no
importa abrir juicio sobre la cuestin conexa, pero distinguible, que se
propuso a la Corte en el ya citado caso de Fallos t. 249, p. 530 (Rep. LA LEY,
t. XXII, p. 1046, sum. 169) y que sta no resolvi. Dicha cuestin se refiere a
si es permisible que el estado invada la esfera de intimidad de una persona con
el slo propsito de obtener pruebas que puedan utilizarse contra ella en juicio
criminal. Este importante problema constitucional, de evidente relieve para
este caso, no ha sido en absoluto planteado en l, lo que, con arreglo de la
opinin de la mayora de los integrantes del tribunal, que excluye el examen
de oficio de cuestiones constitucionales (Competencia N 40, XX, Inhibitoria
planteada en el Juzgado de Instruccin Militar N 50 de Rosario, en sumario
N 6/84, sentencia del 24 de abril de 1984 Rev. LA LEY, t. 1984B, p. 426), no
puede ser considerada en esta ocasin.
En consecuencia, la decisin de esta Corte en la especie se funda en las
conclusiones expresadas en el considerando 12.
En su mrito, y de acuerdo con lo concordantemente dictaminado por el
Procurador General, se declara procedente el recurso deducido, se revoca la
sentencia apelada y, en ejercicio de la facultad conferida por el art. 16 de la ley
48, se absuelve al imputado por el delito objeto de la acusacin. Enrique S.
Petracchi.
La garanta de la inviolabilidad slo puede ser restringida por una orden
judicial. Adems la administracin no puede beneficiarse de un ilcito. La
Corte no acepta el consentimiento tcito, el hecho de que nadie se haya
opuesto no implica consentimiento. Petracchi considera que el consentimiento
como vlido en el caso de que sea libre, expreso, anterior y adems la persona
tiene que saber que tiene derecho a negarle la entrada. En este caso no sera
necesario cumplir con las dems formalidades.
Agente encubierto
Caso Fiscal c/Fernandez. La Corte dijo que hubo consentimiento. El vicio en
este caso recae sobre el error. Nulidad ms exclusin.
Hechos: Contra la sentencia de la Cmara Federal de Mendoza -sala B que,
al revocar la dictada en primera instancia, absolvi al acusado Ricardo E.

Rivas Graa de los delitos de introduccin, almacenamiento y trfico de

estupefacientes -agravados por el concurso de ms de tres personas- por lo que
haba sido condenado a siete aos de prisin, multa de A 120, accesorias
legales y costas, interpuso el fiscal de Cmara recurso extraordinario, que fue
concedido.
6) Que ya en el recordado caso de Diego E. Fiorentino se dej establecido
que, fuera de los supuestos de necesidad previstos por el arto 189 del Cd. de
Procedo en lo Criminal, o de la existencia de consentimiento para el ingreso
expresado sin vicio alguno de la voluntad, resulta necesaria la orden de allanamiento expedida por el juez competente para el acceso al domicilio o morada
por parte de los funcionarios de la autoridad pblica encargados de su visita y
ulterior pesquisa. Esta doctrina fue reafirmada en las sentencias dictadas en las
causas L.lOS.XXI. "Lpez, Eduardo A. s/encubrimiento de contrabando", del
10112/87, y E30S.xxI. "Fato, Juan J. y otro sI infr. ley 20.771", del 24/5/88; y
precisada an ms en el fallo recada en la causa R.l.XXlI. "Romero, Hctor
H. y otros s/infr. ley 20.771" del 1112/88 -criterio recientemente reiterado al
resolver "in re": E6S.XXIll. "Ferrer, Florentino C. sI infr. arto 189 bis del Cd.
Penal", del 1017190 (La Ley, 1991-A, 3) donde el tribunal determin que no
cabe construir una regla abstracta, a partir del precedente de Fallos: 306:1752,
que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el consentimiento dado para
una inspeccin o requisa domiciliaria en todos los casos en que quien lo haya
prestado estuviese privado de su libertad, sino que es preciso practicar un
examen exhaustivo de todas las circunstancias que rodearon cada situacin en
concreto, para arribar a una conclusin acerca de la existencia de vicios que
hayan podido afectar la voluntad libre del detenido.
7) Que en el "sub examen", al no darse ninguna de las excepciones del citado
arto 189 del Cd. Procesal, ni ser jurdicamente posible la obtencin de orden
de allanamiento en virtud de la inviolabilidad del local consular, donde
tambin se domiciliaba el imputado (art. 31, Convencin de Viena de 1963,
sobre relaciones consulares, aprobada por la ley 17.081, que admite la visita
con el consentimiento del jefe de la oficina consultar pero no su requisa), la
situacin es diferente a la contemplada en los precedentes de esta Corte en los
que se apoy la sentencia recurrida. A lo que cabe aadir que, como se ver en
lo que sigue, el procedimiento fue resuelto por la autoridad policial sin afectacin de la garanta de la inviolabilidad del domicilio, como se ver en lo que
sigue.
8) Que si bien es verdad que el ingreso del coprocesado Fernndez y del

oficial que lo acompaaba encubra un procedimiento policial, no es menos

cierto que aqul se produjo por la amistad existente entre el procesado y su
cmplice, circunstancia favorecida por el ilcito negocio en el que estaban embarcados. No hubo engao alguno que viciara la voluntad del imputado, ya
que ninguna maquinacin, ocultamiento o fraude fue utilizado para acceder a
su vivienda. Bast con que uno de los visitantes fuese su conocido, y que se le
presentase al acompaante como un amigo para que les franquease la entrada.
Y, despus de esta ltima, no fue practicada pesquisa, registro, inspeccin o
requisa, ni el paquete que contena el estupefaciente fue obtenido mediante
ardid o aprovechamiento del descuido del morador, sino por entrega voluntaria
del procesado a su cmplice. En condiciones tales, no se advierte interferencia
ilegtima del Estado en un mbito en el que, como el domicilio, una persona
puede tener la mayor expectativa de intimidad y privacidad.
9) Que, adems, si est probado que el imputado y titular del derecho de
exclusin, permiti el acceso a su casa de dos personas -una de las cuales
desconoca- sin indagar los motivos del acompaamiento ni cerciorarse
debidamente de la identidad del desconocido; y, pese a ello, con entera libertad y desprecio por las eventuales consecuencias de su proceder, descorri el
velo de proteccin de la intimidad de su hogar y realiz actos que permitieron
comprobar el grave delito que estaba cometiendo, no puede ser posteriormente
amparado por la clusula del arto 18 de la Constitucin Nacional cuando fue
su propia conducta discrecional la que posibilit la presencia del agente
preventor en el recinto privado y aquella comprobacin.
10) Que es criterio de esta Corte que el empleo de un agente encubierto para
la averiguacin de los delitos no es por s mismo contrario a garantas
constitucionales. Una cuidadosa comprensin de la realidad de nuestra vida
social comn, y en especial el hecho comprobado de que ciertos delitos de
gravedad se preparan e incluso ejecutan en la esfera de intimidad de los
involucrados en ellos, como sucede particularmente con el trfico de
estupefacientes, impone reconocer que esos delitos slo son susceptibles de
ser descubiertos y probados si los rganos encargados de la prevencin logran
ser admitidos en el crculo de intimidad en el que ellos tienen lugar. Por tal
razn, una interpretacin prudente de las garantas procesales contenidas en la
Constitucin Nacional permite aceptar, bajo ciertas restricciones, el empleo de
agentes encubiertos de modo similar al que se lo admite en otros pases en los
que las reglas del estado de derecho prescriben garantas anlogas a las que
rigen en la Repblica Argentina; entre los cuales cabe citar a los Estados
Unidos (confr. "Lewis v. U.S., 385 US 206) ya la Repblica Federal de

Alemania (confr. BGH Gr. S. Srt. 32, 115, 122; 57,250,284 Y la decisin del
BGH en NStZ, 1982, 40).
11) Que la conformidad con el orden jurdico del empleo de agentes
encubiertos requiere que el comportamiento de ese agente se mantenga dentro
de los principios del estado de derecho (as lo sostuvo en Alemania el BGH,
confr. decisin en NStZ 1984, 78), lo que no sucede cuando el agente
encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa
criminal en la cabeza del delincuente, pues la funcin de quienes ejecutan la
leyes la prevencin del crimen y la aprehensin de los criminales, pero esa
funcin no incluye la de producir el crimen tentando a personas inocentes a
cometer esas violaciones (confr. "Sorrels v. U. S.", 287 US 435). De tal modo,
cabe distinguir los casos en que los agentes del gobierno simplemente
aprovechan las oportunidades o facilidades que otorga el acusado predispuesto
a cometer el delito, de los que son -producto de la actividad creativa- de los
oficiales que ejecutan la ley (confi:. adems del caso citado de 2B7 US 435,
Sherman v. U. S.", 356 US 36S Hampton v. U. 5..-: 425 US 484) en los que
procede desechar las pruebas obtenidas por la actividad crimingena de la
polica bajo lo que en el derecho americano se conoce como defensa de
"entrapment" (confr. "WooWaiv. U.S.",223US412y"U.S. v. Russell", 441 US
423, adems del ya citado caso de 287 US 435).
12) Que las constancias de la causa, reseadas en los considerandos de la
presente, permiten descartar que la polica haya tenido una actitud creadora
del crimen que motiva estas actuaciones. Al contrario, el ocultamiento de la
identidad policial slo ha tenido por objeto tomar conocimiento de un hecho
que fue realizado libremente, y sin coacciones por parte del imputado Rivas
Graa, que tena el derecho constitucional de excluir del acceso a su morada al
desconocido, e incluso, al no haberlo hecho, decidi libremente realizar ante
sus ojos la transaccin criminal con desprecio del riesgo de delacin que ello
podra involucrar. En esas condiciones no puede sostenerse seriamente que la
presencia pasiva del polica encubierto en el domicilio del imputado haya
violado su derecho constitucional a la intimidad. Aqu son totalmente
aplicables las consideraciones efectuadas por la Corte Suprema de los Estados
Unidos "in re" "Hoffa v. U. S.", 385 US 293. En efecto, lo sostenido por ese
supremo tribunal con relacin a la Cuarta Enmienda es plenamente aplicable a
la garanta de la inviolabilidad del domicilio consagrada en el arto 18 de la
Constitucin Nacional. Al decir de esa Corte, "lo que protege la Cuarta
Enmienda es la seguridad en la que descansa un hombre cuando se coloca a s
mismo o a su propiedad en un mbito protegido constitucionalmente". Pero

ello supone una actitud del individuo celosa de su intimidad, y hay que
distinguir entre los actos de una persona que se realizan en la seguridad
constitucionalmente protegida contra intrusiones indeseadas en el mbito del
domicilio, de los realizados voluntariamente ante terceros en la errnea
confianza de que stos no revelarn su delito.
13) Que, en consecuencia, hay que distinguir tambin los casos en que el
agente encubierto o colaborador slo se limita a reproducir para el proceso
aqullo de lo que fue testigo por la actitud voluntaria de quen tena el derecho
de exclusin sobre su mbito constitucionalmente protegido, de aqullos en
los que se configura una verdadera intrusin a la intimidad excediendo los
lmites de lo que el titular de ese derecho de exclusin admita que fuera
conocido por el extrao. Tal sera el caso en que con ocasin de un ingreso
autorizado por el interesado, el agente encubierto realizara pesquisas,
inspecciones, registros, secuestros, etc., de manera subrepticia y ms all de lo
que pueda considerarse comprendido dentro de la renuncia a la intimidad del
interesado. Este es el modo en que tambin ha sido entendida la garanta
constitucional de la intimidad del domicilio por la Corte Suprema de los
Estados Unidos de Norteamrica, en un caso en el que un agente federal de
narcticos, hacindose pasar por un consumidor de drogas, expres al
sospechoso su inters en comprar esas sustancias, y en tales circunstancias fue
invitado por el imputado a su casa, donde tuvo lugar la transaccin ("Lewis V.
U. S.", 385 US 206). All la Corte admiti la validez del testimonio
incriminatorio en el juicio que se sigui al traficante sobre la base de que el
imputado "invit" al agente encubierto a su domicilio con el propsito de
ejecutar una venta ilcita de drogas, "y que en ninguna de sus visitas el agente
vio o tom algo distinto de lo considerado y de hecho querido por el imputado
como parte necesaria de su negocio ilegal".
En definitiva, este modo de entender el alcance de la proteccin
constitucional de la intimidad reposa en la premisa de que el riesgo tomado a
cargo por un individuo que voluntariamente propone a otro la comisin de un
delito o que voluntariamente permite a otro tomar conocimiento de tal
propuesta o hechos que son relevantes para la prueba de un delito ya
cometido, incluye el riesgo de que la oferta o los hechos puedan ser reproducidos ante los tribunales por quien, de esa forma, tom conocimiento de
ellos (confr. "mutatis mutandi", "Lpez v. U. S.", 373 US 427).
14) Que, en sntesis, en el "sub lite" se ha demostrado que al imputado nada se
le ocult porque nada indag, no se hizo un despliegue de medios engaosos

para ingresar a su morada, esta ltima no fue objeto de requisa y que, en

definitiva, la presencia de terceros en su hogar se debi a la forma en que
discre cionalmente ejerci su derecho como titular del domicilio. Si esto es
as, no parece ciertamente razonable ni menos compatible con el sentido
comn entender que, en las circunstancias comprobadas en este proceso, se
hubiese visto comprometida la garanta de la inviolabilidad del domicilio.
Esas mismas circunstancias evidencian que el ingreso descalificado por el
tribunal a quo -realizado en un domicilio jurdicamente imposible de allanar,
pero con el consentimiento del jefe de la oficina consular- fue ejecutado con el
mximo respeto de tan eminente garanta individual y de las obligaciones
internacionales, concertndolas con el inters social en la averiguacin del
delito y el ejercicio adecuado de las potestades estatales respectivas, que, al fin
y al cabo, es el logro del delicado equilibrio entre tan preciados valores que
esta Corte siempre ha procurado resguardar.
A este respecto, ha de recordarse que los jueces tienen el deber de
resguardar, dentro del marco constitucional estricto, "la razn de justicia que
exige que el delito comprobado no rinda beneficios"(caso "Tibold, Jos",
Fallos: 254:320, consid. 13 -La Ley, Uo365-). Asimismo, tampoco es posible
olvidar que en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser
siempre tutelado "el inters pblico que reclama la determinacin de la verdad
en el juicio", ya que aqul no es sino el medio para alcanzar los valores ms
altos: la verdad y la justicia (C. S. de E.E.U.U., "Stone vs. Powell", 428 U. S.
465, 1976, en p. 488, Y la cita de D. H. Oaks en nota 3D, p. 491). De manera,
pues, que el deber de dejar establecida la verdad jurdica objetiva, en materia
de enjuiciamiento penal, slo autoriza a prescindir, por ilcita, de una prueba
cuando ella, en s misma, haya sido obtenida a travs de medios inconstitucionales o ilegales.
15) Que la solucin alcanzada en lo que antecede hace innecesaria la
consideracin de los restantes agravios trados a.la instancia con base en la
doctrina sobre arbitrariedad de sentencias.
Por ello, se revoca la sentencia apelada. Vuelva a su origen para que, por
quien corresponda, se dicte otra con arreglo a la presente. - Ricardo Levene
(h.) - Carlos S. Fayt.
Allanamiento ilegal (penalidad) art.151 CP. Se impondr pena de 6 meses a 2
aos de prisin e inhabilitacin especial al funcionario pblico o agente de la
autoridad que allanare un domicilio sin las formalidades prescriptas por la ley

o fuera de los casos que ella determina.

Entonces:
Principio: derecho a la intimidad.
Garanta de primera generacin: Art.18 CN (inviolabilidad del
domicilio), Art.150 CP.
Garanta de segunda generacin: Nulidad, ms aplicacin de las reglas
de exclusin, (ms sancin art.151 CP).
Garanta de tercera generacin: Auto que hace a lugar.
Requisa
Introduccin
Mediante esta garanta se asegura el derecho a la privacidad o
autenticidad. Constituye una manifestacin concreta del derecho a la intimidad
o a la privacidad, cual es el derivado del derecho a la dignidad.
Concepto
Se trata de un derecho personalsimo reconocido en la Constitucin
Nacional y en los Pactos. Se refiere a la inspeccin fsica de una persona con
el objetivo de hallar elementos u objetos ocultos en la persona misma, en el
sujeto mismo y en sus pertenencias. Se trata de un hallazgo presumiblemente
proveniente de un hecho ilcito y se implementa sobre la persona.
Est consagrado en el art.12 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, el art.17 del Pacto de los Derechos Civiles y Polticos y el
art.11 de la Convencin Americana. Toda persona tiene derecho al respeto de
su honra y al reconocimiento de su dignidad. Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas
injerencias o esos ataques.
Normativa que lo regula
El CPPN la reglamenta en el art.218, 230 y 230 bis.

 Art.218 CPPN
Inspeccin corporal y mental
Art. 218.- Cuando lo juzgue necesario, el juez podr proceder a la inspeccin
corporal y mental del imputado, cuidando que en lo posible se respete su
pudor.
Podr disponer igual medida respecto de otra persona, con la misma
limitacin, en los casos de grave y fundada sospecha o de absoluta necesidad.
En caso necesario, la inspeccin podr practicarse con el auxilio de peritos. Al
acto slo podr asistir el defensor o una persona de confianza del examinado,
quien ser advertido previamente de tal derecho.
Se cuestiona el hecho de que no slo caiga sobre el imputado sino
tambin respecto de otra persona, esto afecta el derecho a la intimidad. Caso
Erin Fernandez (vctima) a diferencia del caso de Juanito Alvarez que recaan
sobre el imputado.
Debate de la autoincriminacin se aplica.
Art.230 CPPN
Requisa personal
Art. 230.- El juez ordenar la requisa de una persona, mediante decreto
fundado, siempre que haya motivos suficientes para presumir que oculta en su
cuerpo cosas relacionadas con un delito. Antes de proceder a la medida podr
invitrsela a exhibir el objeto de que se trate.
Las requisas se practicarn separadamente, respetando el pudor de las
personas. Si se hicieren sobre una mujer sern efectuadas por otra.
La operacin se har constar en acta que firmar el requisado; si no la
suscribiere, se indicar la causa. La negativa de la persona que haya de ser
objeto de la requisa no obstar a sta, salvo que mediaren causas justificadas.
Auto fundado y motivos suficientes: no pueden ser presunciones
(porque invierten la carga de la prueba). La simple presuncin no satisface
porque sera una prueba negativa.
Doctrina Causa probable e indicio vehemente provienen de la
Constitucin de Filadelfia, IV Enmienda. Es necesario una causa abierta se
refiere a los indicios objetivos que se puedan acreditar y sean precisos.
Debe constar en acta porque puede ser atacado de nulidad. La negativa
no obsta a la requisa, salvo causas justificadas. Esto directamente no avasalla

un espacio sino el cuerpo. Se cuestiona hasta que punto puede el Estado

disponer de mi cuerpo. El consentimiento no suple la orden y tampoco si la
hay.
Fernandez Prieto
En circunstancias en que miembros del personal policial de la seccin
"Sustraccin de Automotores" recorran la jurisdiccin de General
Pueyrredn, Ciudad de Mar del Plata, observaron que circulaba un vehculo
marca Renault 12 con tres sujetos en su interior en "actitud sospechosa", razn
por la que lo interceptaron e hicieron descender a los ocupantes y lo
requisaron en presencia de testigos, habindose hallado "ladrillos"
caractersticos de picadura de marihuana tanto en el bal como en el interior
del vehculo. Asimismo se incautaron de un arma y proyectiles que se
encontraban en el bal.
Que al confirmar la sentencia condenatoria, el tribunal a quo admiti la
validez de la requisa del automvil y la posterior detencin de ste a
consecuencia de haberse encontrado en aqul objetos vinculados a la
perpetracin de un delito. Consider que "la requisa efectuada en autos tuvo
su origen en un estado de sospecha previo que animaba a los funcionarios
policiales, en circunstancias en que resultaba imposible requerir una orden
judicial previa, y que dicho proceder se llev a cabo sin conculcar garanta o
derecho individual alguno".
Que la recurrente sostiene que la sentencia apelada vulnera el art. 18 de
la Constitucin Nacional toda vez que a su criterio el a quo realiz una
interpretacin del art. 4 del Cd. de Proced. en Materia Penal violatoria de
aquella garanta, ya que los indicios vehementes de culpabilidad que se
mencionan en la norma procesal --para habilitar a las fuerzas policiales a
detener a una persona sin orden judicial-- no pueden asimilarse al "estado de
sospecha" al que se alude en el fallo impugnado. Considera que "slo cuando
existan actuaciones sumariales previas podr efectuarse una detencin y
requisa sin orden...". Adems se agravia de la omisin de describir en qu
consisti la "actitud sospechosa" y en la interpretacin efectuada por el a quo
de las garantas constitucionales y normas procesales que rigen el caso pues
--segn aduce-- se hallara en contradiccin a la doctrina de esta Corte en el
caso "Daray" (Fallos 317:1985 --La Ley, 1995-B, 352--).
Por ltimo invoca la aplicacin al caso de la regla de exclusin del
derecho norteamericano --teora de los frutos del rbol envenenado-- aceptada
por esta Corte en algunos casos, y alega la existencia de un supuesto de

gravedad institucional.
Que, contrariamente a lo afirmado por el recurrente, la causa de Fallos
317:1985 no guarda analoga con la presente, pues en ella se imputaba la
ilegitimidad de una detencin so pretexto de realizar "una mayor verificacin
de la documentacin del vehculo" mientras que en la presente lo que se
sostiene es la nulidad de la requisa de un automvil, de la cual deriv la
detencin de sus ocupantes.
Que resulta conveniente precisar que el art. 18 de la Constitucin
Nacional, al establecer que la orden de arresto debe provenir de autoridad
competente presupone una norma previa que establezca en qu casos y bajo
qu condiciones procede una privacin de libertad. El art. 4 del Cd. de
Proced. en Materia Penal (bajo cuyo imperio se inici esta causa) es la norma
que reglamenta el art. 18 de la Constitucin Nacional al establecer el deber de
los agentes de polica de detener a las personas que sorprendan en flagrante
delito y a aqullas contra quienes haya indicios vehementes o semiplena
prueba de culpabilidad, debiendo ponerlos de inmediato a disposicin del juez
competente (conf. doctrina de la causa "Daray" ya citada).
no se advierte ninguna irregularidad en el procedimiento de la que pueda
inferirse violacin alguna al debido proceso legal, ms an si se tiene en
cuenta que los preventores, una vez que interceptaron el automotor,
requirieron la presencia de testigos para requisarlo, uno de los cuales relat
que en su presencia se secuestraron armas y efectos del interior del auto.
Adems el procesado no cuestion el procedimiento, sino el lugar --en el
interior del rodado-- en el que se hallaban aqullos, los que admiti que
transportaba con fines de comercializacin.
Resulta pertinente destacar asimismo, que existan razones de urgencia
para no demorar el procedimiento hasta recabar la orden judicial de detencin,
tal como surge de los argumentos expuestos en el cierre del acta de fs. 1, pues
al tratarse de un vehculo en circulacin, esa demora hubiera favorecido tanto
la desaparicin del bien, como los efectos que se hallaban en su interior y la
posible fuga de los ocupantes.
Que la interpretacin que propicia el recurrente del art. 4 del Cd. de
Proced. en Materia Penal prescinde as del significado constitucional de sus
trminos y de las restantes normas del ordenamiento procesal penal, de las que
resulta que en supuestos como el de autos en que la detencin se realiza por
parte de la prevencin policial, las garantas constitucionales en juego se
resguardan mediante la regularidad del procedimiento cumplido, segn el
examen de todas las circunstancias que lo rodearon conforme a las constancias
de autos y la comunicacin inmediata al juez (arts. 4 ltima parte, 183, 184,
364, cdigo citado), recaudo que se halla cumplido en la presente causa.

Bajo los supuestos enunciados, cabe concluir expresando que el acto de

detencin se efectu dentro del marco de una actuacin prudente y razonable
del personal policial en el ejercicio de sus funciones especficas, en
circunstancias de urgencia, sin que se halle probada, ni mnimamente, la
vulneracin de la norma que reglamenta el art. 18 de la Constitucin Nacional.
En armona con estos principios, carece de razonabilidad el argumento
basado en que la detencin y requisa sin orden judicial nicamente puede
prosperar en los casos en que existan "actuaciones sumariales previas".
Que, en tales condiciones, no se advierte en el caso una violacin a la
doctrina del tribunal segn la cual no es posible aprovechar las pruebas
obtenidas con desconocimiento de garantas constitucionales (Fallos
303:1938; 306:1752 --La Ley, 1982-D, 225; 1985-A, 160--; 311:2045, entre
otros). Asimismo los restantes agravios de la recurrente no sustentan una
solucin contraria, en la medida en que el acto impugnado ha de considerarse
vlido, toda vez que fue realizado como resultado de la especfica tarea
impuesta al personal interviniente en cuanto a prevenir el delito y existan
sospechas razonables y previas de la presunta conexin de los pasajeros del
rodado con un hecho criminal.
Que, asimismo, resulta conveniente recordar que los jueces tienen el
deber de resguardar, dentro del marco constitucional estricto, "la razn de
justicia, que exige que el delito comprobado, no rinda beneficios" (caso "Jos
Tiboldi"; Fallos 254:320, consid. 13 --La Ley, 110-365--).
Por lo dems, tampoco es posible olvidar que en el procedimiento penal
tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado "el inters pblico
que reclama la determinacin de la verdad en el juicio", ya que aqul no es
sino el medio para alcanzar los valores ms altos: la verdad y la justicia
(doctrina citada en Fallos 313:1305). Es por ello que una solucin diferente no
implicara un aseguramiento de la defensa en juicio, sino desconocer la verdad
material revelada en el proceso, toda vez que se trata de medios probatorios
que no exhiben tacha original alguna, ms an si se tiene en cuenta que el
procesado al prestar declaracin indagatoria reconoci que en ocasin de ser
detenido transportaba estupefacientes.
Art.230 CPPN
Art 230 bis: (segn Ley N 25.434) Los funcionarios de la polica y fuerza de
seguridad, sin orden judicial, podrn requisar a las personas e inspeccionar los
efectos personales que lleven consigo, as como el interior de los vehculos,
aeronaves y buques, de cualquier clase, con la finalidad de hallar la existencia
de cosas probablemente provenientes o constitutivas de un delito o de

elementos que pudieran ser utilizados para la comisin de un hecho delictivo

de acuerdo a las circunstancias particulares de su hallazgo siempre que sean
realizadas:
a) con la concurrencia de circunstancias previas o concomitantes que
razonable y objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de
persona o vehculo determinado; y,
b) en la va pblica o en lugares de acceso pblico.
La requisa o inspeccin se llevar a cabo, de acuerdo a lo establecido por el 2
y 3er. prrafo del artculo 230, se practicarn los secuestros del artculo 231, y
se labrar acta conforme lo dispuesto por los artculos 138 y 139, debiendo
comunicar la medida inmediatamente al juez para que disponga lo que
corresponda en consecuencia.
Tratndose de un operativo pblico de prevencin podrn proceder a la
inspeccin de vehculos.
Antes del 2001 se rega por la jurisprudencia de Fernandez Prieto, ahora
existe requisa sin orden judicial (es la misma ley que la plain view).
Causa probable/provenientes de un delito. Concomitantes: simultneas.
o de elementos que pudieran ser utilizados para la comisin de un hecho
delictuoso se est castigando a actos preparatorios. Derecho penal de autor.
Inviolabilidad de correspondencia y papeles privados
Introduccin
Mediante esta garanta se asegura el derecho a la privacidad o
autenticidad. Constituye una manifestacin concreta del derecho a la intimidad
o a la privacidad, cual es el derivado del derecho a la dignidad. Se trata de un
derecho personalsimo reconocido en la Constitucin Nacional y en los
Pactos. Se entiende como facultad que tiene una persona de disponer de un
espacio de libertad que es inviolable y que no puede sufrir intromisiones del
Estado ni de los particulares. La garanta aparece mencionada en el derecho
anglosajn y de all es tomada por la Constitucin de Filadelfia con la
incorporacin de la IV enmienda.
El art.18 de la Constitucin establece que el domicilio es inviolable as
como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley
determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su
allanamiento y ocupacin.
El art.2 del PSJCR establece que nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su domicilio o correspondencia.

La enmienda IV de la Constitucin de Filadelfia recept la

inviolabilidad del domicilio y de los documentos y efectos personales.
Se aplican los arts.18 y 19 de la Constitucin y el 1071
bis del CCiv.
Art.1071 bis.- El que arbitrariamente se entrometiere en
la
vida
ajena,
publicando
retratos,
difundiendo
correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o
sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad,
y el hecho no fuere un delito penal, ser obligado a cesar en
tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una
indemnizacin que fijar equitativamente el juez, de acuerdo
con las circunstancias; adems, podr ste, a pedido del
agraviado, ordenar la publicacin de la sentencia en un diario
o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para
una adecuada reparacin.
Los derechos no son absolutos y pueden ser reglamentados. No se ha
dictado la ley general que requiere la clusula que estamos analizando, sino
que la incautacin de correspondencia y de papeles privados est prevista en
disposiciones legales dispersas. En el Cdigo de procedimientos Civil y
comercial de la Nacin, estableciendo obligaciones a las partes y a terceros en
cuyo poder se encuentren documentos necesarios para resolver el litigio.
La Corte ha dicho que la garanta de la inviolabilidad de la
correspondencia no tiene carcter absoluto, sino que est condicionada a las
leyes que reglamenten su ejercicio. Por ejemplo: en relacin al secreto
financiero expres que debe ceder cuando est comprometido el inters
pblico.
Otra cuestin es la relativa a la posibilidad de utilizar en juicio en contra
de su propietario a los papales privados y correspondencia obtenidos en forma
irregular, jugando en contradiccin por un lado la garanta de la inviolabilidad
de la correspondencia y por el otro la necesidad de investigar la verdad y que
los delitos no queden impunes. As se admiti las cartas misivas como prueba
en juicio, siempre que quien la presente haya adquirido la posesin de ella por
medios lcitos y regulares (art.1036 CCiv). Pero dicha norma impide someter a
reconocimiento las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque se mencione
una obligacin.
El Cdigo Penal reprime a quienes se apoderen de cartas. Pliegos,
despachos, telegramas, etc en forma irregular, e incluso a quienes tenindolas
en su poder regularmente, las den a publicidad en forma indebida (arts.153 a

155 violacin de secretos).

Concepto
En el concepto de correspondencia se incluyen: cartas, papeles,
comunicaciones telefnicas, pc, diskettes, correo electrnico, facsmiles,
casetes, documento, escrito, paquete, etc.
Normativa que lo regula
Art.234 CPPN
Interceptacin de correspondencia
Art. 234.- Siempre que lo considere til para la comprobacin del delito el
juez podr ordenar, mediante auto fundado, la interceptacin y el secuestro de
la correspondencia postal o telegrfica o de todo otro efecto remitido por el
imputado o destinado a ste, aunque sea bajo nombre supuesto.
Se trata de una comunicacin escrita entre dos personas ya sea
telegrfica o postal y de todo otro efecto remitida, enviada o dirigido por el
imputado o destinado a ste. El juez puede ordenar por auto fundado su
interceptacin y secuestro (fundado y motivado se pude pedir la nulidad si no
es as). No habla de orden judicial, al no contemplar este caso se entiende que
la polica no puede proceder sin orden pero no que puede hacerlo sin orden
aplicando analgicamente los supuestos en los que se permite el allanamiento
sin orden. El CPPN reconoce la facultad de la polica de interceptar la
correspondencia pero no abrirla. Interceptar significa cambiar el destino, el
curso de la correspondencia.
Secuestro de correspondencia: prohibicin
Art. 185.- Los funcionarios de la polica y fuerzas de seguridad no podrn
abrir la correspondencia que secuestren, sino que la remitirn intacta a la
autoridad judicial competente; sin embargo, en los casos urgentes, podrn
ocurrir a la ms inmediata, la que autorizar la apertura si lo creyere oportuno.
Art.235 CPPN
Apertura y examen de correspondencia. Secuestro
Art. 235.- Recibida la correspondencia o los efectos interceptados, el juez

proceder a su apertura en presencia del secretario, hacindolo constar en acta.

Examinar los objetos y leer, por s, el contenido de la correspondencia.
Si tuvieren relacin con el proceso, ordenar el secuestro; en caso contrario,
mantendr en reserva su contenido y dispondr la entrega al destinatario, a sus
representantes o parientes prximos, bajo constancia.
Establece ante quien se debe abrir la correspondencia y cuales son las
formalidades. Recibida el juez proceder a su apertura en presencia del
secretario leyndola para s en forma reservada. Si no guarda relacin con el
proceso se devolver al destinatario o pariente cercano ms prximo. Si
guarda relacin la secuestrar. La intervencin de lneas telefnicas o
cualquier otro medio de comunicacin del imputado debe ordenarse por auto
fundado. El juez no puede interceptar la correspondencia entre dos testigos.
Para interceptar se libra oficio al correo central pero si la correspondencia ya
fue entregada no podr utilizarse esta medida sino que debe hacerse un
allanamiento.
Art.237 CPPN
Documentos excluidos de secuestro
Art. 237.- No podrn secuestrarse las cartas o documentos que se enven o
entreguen a defensores para el desempeo de su cargo.
Establece un supuesto semejante al previsto en el art.244 CPP cuando
establece el deber de abstencin cuando el dato se adquiri a travs del
ejercicio profesional. Se preserva el derecho de defensa quitndolos del
secuestro, incluso a pretensin judicial. Su inobservancia configura un
supuesto de exclusin probatoria. Queda fuera de los casos tipificados
penalmente en el delito de encubrimiento por receptacin.
No se trata de la nica normativa que se refiere a la interceptacin de la
correspondencia. Se refiere a ella la Ley de Quiebras (ley 24.522) decretada la
quiebra el juicio es universal (antes de partes), el juez dispone de ciertas
medidas: embargo, y entre ellas la interceptacin de correspondencia.
La Ley de Correos (ley 22.216) establece el principio general de
prohibicin de interceptacin y luego los casos en los que procede.
Reglamentos penitenciarios: Los reglamentos permitan la
interceptacin, apertura y censura.
Caso Dessy: El condenado dedujo recurso de habeas corpus alegando el
agravamiento de las condiciones bajo las cuales cumple su detencin con

fundamentos en que las autoridades penitenciarias no le permiten enviar

correspondencia sin previo control y censura de su contenido. La Corte
decreta la inconstitucionalidad de las disposiciones del reglamento del
rgimen penitenciario referidas a la correspondencia que remiten los internos.
La Corte declara la inconstitucionalidad porque a la persona no se la puede
despojar de todos los derechos salvo el art.13 CP. Las medidas del Servicio
Penitenciario Nacional denunciadas por Dessy en el hbeas corpus en cuanto
le impiden despachar su correspondencia en sobre cerrado, autorizando a las
autoridades administrativas a interiorizarse de ella y ejercer censura sobre su
contenido, constituye una lesin a su intimidad.
Entonces:
Principio: derecho a la intimidad.
Garanta de primera generacin: art.18, 19 CN o Pactos.
Garanta de segunda generacin: Nulidad, sanciones (art.153 CP).
Garanta de tercera generacin: auto que hace a lugar.
Las intervenciones telefnicas
Antes de 1992 el CPPN no contemplaba estas intervenciones y se rega
por la ley de telecomunicaciones (ley 19.798) y por la ley de Fiscala Nacional
de Administracin Investigativas (ley 21.383).
En la ley 19.798 (art.19) reconoca el principio de prohibir la
intercepcin de las comunicaciones (inviolabilidad), alterarlas, y difundirlas
pero estableca la interceptacin por orden de juez competente, aunque no
estableca el alcance, la ejecucin de la medida o la duracin de la misma.
La intervencin administrativa dependa del PE, no exista orden
judicial. Reconoce facultades a los fiscales generales o adjuntos para
interceptar comunicaciones que pudieran afectar la soberana (no est
vigente). No emanan de un rgano jurisdiccional porque no exista la
exigencia que la persona deba haber cometido un delito, la intervencin se
produca por prevencin, no era necesario que la persona sea imputada.
En el CPPN se prev la intervencin de las comunicaciones telefnicas
o de cualquier otro medio de comunicacin para impedirlas o para conocerlas,
debe ordenarlo el juez mediante auto fundado. No establece como se ejecuta la
medida, el alcance ni como deben hacerse las transcripciones. Intent fijar
lmites pero no es as.
Tambin se sanciona la ley de Inteligencia Nacional (ley 25.520). En
actividades de inteligencia y contrainteligencia el fiscal o polica va a requerir
orden judicial al juez federal de la jurisdiccin de que se trate, la duracin, que

no puede exceder ms de 60 das, caduca automticamente sino se pide la

prrroga y si se la pide solo puede pedrsela una vez.
Art.236 CPPN
Intervencin de comunicaciones telefnicas
Art. 236.- El juez podr ordenar, mediante auto fundado, la intervencin de
comunicaciones telefnicas o cualquier otro medio de comunicacin del
imputado, para impedirlas o conocerlas.
Es necesaria la intervencin judicial porque son los custodios de las
garantas constitucionales.
Auto fundado: motivo suficiente ms proceso iniciado. La motivacin
permite al afectado conocer el fundamento de la medida y de la decisin que
lo agravia y la promocin del control judicial. La motivacin tiene por
finalidad satisfacer la proporcionalidad que implica: un proceso ya iniciado e
indicios suficientes para sospechar que alguien comete un delito; que el delito
sea grave, que los hechos no puedan se probados por otro medio menos grave
(subsidiariedad), solo deben alcanzar al imputado o la persona sospechada;
que el sacrificio de intereses sea proporcionado.
(Razonabilidad de la medida: debe justificar el fin perseguido: delito grave,
que sea subsidiaria, que haya una medida de inteligencia previa.)
En lo que se refiere a la duracin se aplica analgicamente la ley
25.520, otros consideran que puede durar el tiempo de la instruccin (4
prorrogable por otros 2 ms).
Debe estar dirigida a la persona del imputado.
Ejecucin de la medida: oficio a la oficina de observaciones
jurisdiccionales de secretara de Estado (SIDE).
Transcripcin: La Cmara sostuvo que se ejecuta la medida y se
escucha la grabacin y si el juez no est presente debe remitirse la grabacin y
debe transcribirlas ante el secretario (legalidad). De llegar transcriptas deben
llegar anexadas con los cassettes y el secretario debe verificarlas.
En el caso de que un particular o un polica intervengan una
comunicacin sin orden se discute el valor probatorio porque viola el derecho
a la intimidad. Quienes consideran que no es vlido sostiene que se est frente
a una confesin encubierta y como no puede autoincriminarse es nulo. Para
quienes consideran que si es vlida porque si la persona comenta el hecho a
otro sabe que corre el riesgo a que ste tercero lo cuente. Adems el tercero
puede hacerse de prueba y tener valor probatorio.

Entonces:
Principio: derecho a la intimidad.
Garanta de primera generacin: art.33, 19 CN, 236 CPPN y leyes
reglamentarias.
Garanta de segunda generacin: Nulidad.
Garanta de tercera generacin: auto que hace a lugar.
Arresto y Detencin
La regla constitucional es la del art.18 de la Constitucin que establece
que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Esta garanta se refiere a la libertad fsica cuya privacin solo
puede ser dispuesta por dicha orden. El acto de la privacin de la libertad se
denomina arresto.
Requisitos para la procedencia del arresto
Orden escrita
Autoridad competente, en principio los jueces del Poder Judicial
encabezado por los jueces. Si bien la clusula constitucional no especifica a
qu autoridad se refiere, la doctrina y jurisprudencia han entendido que se
trata del juez de la causa. nicamente en la situacin excepcional del Estado
de Sitio el concepto incluye al Presidente de la Repblica. Estas son las
autoridades constitucionales facultadas para ordenar el arresto de una persona.
No obstante lo dispuesto existen normas nacionales y locales que autorizan a
determinados funcionarios dependientes del Poder administrador, en especial
pertenecientes a las policas federal y provinciales, a detener preventivamente
a las personas en averiguacin de antecedentes. Ekmekdjian considera
inconstitucional el arresto dispuesto por funcionarios administrativos, ya sean
policiales o municipales, en carcter de sancin por la comisin de
contravenciones.
Cualquier detencin que no cumpliera con estos requisitos sera en
principio arbitraria. El arresto es una de las formas de privacin de la libertad;
el persona puede estar detenida, aprehendida (privada de la libertad
legalmente en la va pblica) o demorada (para averiguar antecedentes). Sin
embargo se establece la excepcin constitucional en que la autoridad
competente es reemplazada por el Presidente de la Repblica en el caso del
Estado de Sitio (art.23 CN). El Presidente puede decretar el Estado de Sitio y
detener a las personas.
A la luz de las garantas:
En materia penal una persona puede ser aprehendida, arrestada por
delitos (en relacin al PL, PJ, PE y los particulares, porque stos pueden tener
un rol en los arrestos), contravenciones y por averiguacin de antecedentes

(ley 23.950 y decreto reglamentario 150/99 (norma secundum legem

complementa a la primera), la persona est privada legalmente de su libertad
pero no por un delito).
Delitos
Contravencione
s
Averiguacin
de
Antecedentes

PL (1)
NO
NO

PJ
SI (2)
SI (3)

PE
SI (5)
SI (7)

Particulares
SI (6)
NO

NO

NO(4)

SI

NO

(1) Intent muchas veces que ciudadanos comparezcan ante sus

comisiones. Esto no significa que no se pueda detener a alguien que est en el
recinto de las Cmaras en flagrancia de un delito.
(2) Orden escrita de autoridad competente; testigos (citacin), arresto
colectivo, auto de prisin preventiva, flagrancia, condena de los tribunales
orales; en general cualquier juez no penal pero siempre que se trate de
funcionarios pblicos). Las ordenes de arresto son atributos del Poder Judicial.
(3) S, pero en los contravencionales rigen las formas procesales de cada
jurisdiccin local. El CPPN rige en tanto no se trate de contravenciones o
averiguacin de antecedentes. Segn el art.184 del CPPN los policas tienen la
obligacin de leer los derechos. El art.13 de la Constitucin de la Ciudad de
Buenos Aires establece que se le tienen que leer los derechos a la persona
detenida por contravenciones y averiguacin de antecedentes. Pero en realidad
no lo hacen porque se excusan en que el CPPN establece que deben leerse los
derechos por delitos y no por contravenciones o averiguacin de antecedentes.
(4) No en principio porque el acto es de la polica pero controla la
legalidad.
(5) Tienen la obligacin de denunciar y detener por que son
funcionarios pblicos. El art.23 de la Constitucin establece que el Presidente
puede detener en caso de Estado de Sitio. Para la polica (polica y auxiliares
de la polica) rige el art.184 del CPPN.
Sin orden judicial en la va pblica tienen la obligacin de detener
segn el art.284 del CPPN:
Al que intentare un delito de accin pblica en el momento de disponerse a
cometerlo (tentativa). Antes del comienzo de ejecucin estn los actos
preparatorios. Para determinar si se trata de un acto preparatorio o principio de
ejecucin se acude al principio de univocidad de Carrara. Debe verificarse si
el acto es unvoco. Debe haber principio de ejecucin y el acto debe ser

inequvoco.
Al que fugare estando legalmente detenido. La PFA tiene el deber de
detenerlo, de lo contrario est cometiendo delito en el incumplimiento del
deber de funcionario pblico.
Excepcionalmente a la persona contra la cual hubiere indicios vehementes
de culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento
de la investigacin y al solo efecto de conducirlo ante el juez competente de
inmediato para que resuelva su detencin. Debe haber una causa iniciada.
A quien sea sorprendido en flagrancia en la comisin de un delito de accin
pblica reprimido con pena privativa de libertad. El concepto de flagrancia lo
proporciona el art.285 del CPPN. Se considera que hay flagrancia cuando el
autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente
despus; o mientras es perseguido por la fuerza pblica, por el ofendido o el
clamor pblico; o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir
vehementemente que acaba de participar en un delito. Cuando termina la
flagrancia cuando termina temporal y geogrficamente la accin. La
inmediatez tiene que ver con la persecucin material. El fundamento de esta
facultad excepcional es obvio, ya que en circunstancias lmites la necesidad de
evitar la comisin de un delito o de sus consecuencias daosas, justifica la
habilitacin.
(6) Los particulares pueden detener en virtud de lo dispuesto por el
art.287 del CPPN. En los casos previstos en los incs. 1, 2 y 4 del art. 284, los
particulares estn facultados para practicar la detencin, debiendo entregar
inmediatamente el detenido a la autoridad judicial o policial. En este caso el
particular reemplaza, es un sucedneo de la autoridad. Es facultativo. Es la
nica facultad que tienen en estos supuestos. Si la persona aprehendida repele
el arresto del particular se configura el delito de atentado y resistencia a la
autoridad porque reemplaza a la autoridad si la aprehensin es legal. No puede
arrestar por contravenciones pero s puede actuar en legtima defensa.
En los casos de los guardas de los trenes (obligacin contractual),
capitanes de buques, stos tienen la obligacin de intervenir ante la comisin
de delitos.
(7)Se establecen dos posibilidades:
El arresto como sancin hasta 60 das con excepcin del ttulo 5 (juego
clandestino) (contravencin por contravencin). Slo la puede dictar el juez
contravencional.
La aprehensin del contraventor cuando es renuente a cesar la contravencin
(art.18).
El Cdigo de Convivencia slo modifica la parte sustantiva, la procesal

es la misma. Ver art.19 y 25. Es por va excepcional la contravencin.

La polica puede detener por el art.284 del CPPN, en materia
contravencional cundo no cesa la contravencin y en materia de pena como
excepcin (como pena sustitutiva cuando el juez contravencional lo disponga
por el incumplimiento de otras penas). La polica puede detener sin
comunicarle al juzgado por un plazo de 6 hs., y por averiguacin de
antecedentes 10 hs. en Capital, en Pcia.Bs.As. 12 hs.
Averiguacin de antecedentes
Se trata del caso en que la persona no est detenida ni por un delito ni
por una contravencin. Es una tercera forma, la persona est demorada. Hay
pases que no aceptan la identificacin de las personas, son los del common
law. Hay pases que aceptan la demora o identificacin por antecedentes,
establecindose como plazo mximo en el mundo de 48 hs. (Tunez, Austri y
Eslovenia), el mnimo no es claro. El promedio del mximo es de 12 hs.
(Italia, Alemania).
La ley 23.950 modifica el decreto 333/58 que regula la actividad de la
polica (proyecto de Simon Lazara, diputado socialista).
Ley 23.950
Ley orgnica de la Polica Federal. Modificacin del art.5 del dec-ley
333/58.
Art.1 Sustityese el inc.1 del art.5 del dec.ley 333/58, ratificado por la
ley 14.467, po el siguiente:
Inc.1. Fuera de los casos establecidos en el Cdigo de Procedimientos
en Materia Penal, no podr detener a las personas sin orden de juez
competente. Sin embargo, si existiesen circunstancias debidamente fundadas
que hagan presumir que alguien hubiese cometido o pudiere cometer algn
hecho delictivo o contravencional y no acreditase fehacientemente su
identidad, podr ser conducido a la dependencia policial que correspondiese,
con noticia al juez con competencia en lo correccional en turno y demorada
por el tiempo mnimo necesario para establecer su identidad, el que en ningn
caso podr exceder de diez horas. Se le permitir comunicarse en forma
inmediata con un familiar o persona de su confianza a fin de informarle su
situacin. Las personas demoradas para su identificacin no podrn ser
alojadas junto ni en los lugares destinados a los detenidos por delitos o
contravenciones.
Art.2 Comunquese.

Se establecen dos requisitos para que la persona sea demorada y 4

directivas a la polica para que funcionen las garantas.
Requisitos
Posibilidad de que una persona hubiese cometido o pudiere cometer un
hecho delictivo o contravencional (contexto de sospecha que la PFA debe
acreditar).
No acreditar fehacientemente la identidad. Si bien no hay obligacin de
portar documento por esta ley se lo establece porque toda persona debe
acreditar su identidad.
Los menores de edad no pueden ser detenidos por averiguacin de
antecedentes porque no tienen antecedentes.
Estos requisitos en forma concurrente habilitan a la demora por
averiguacin de antecedentes.
Directivas
Dar noticia al juez correccional de turno.
Se puede detener por averiguacin de antecedentes por el tiempo mnimo
necesario para establecer su identidad y tiempo mximo de 10 horas, sino se
comete el delito de privacin ilegal de la autoridad calificada. El plazo se
computa desde que una persona ingresa a la seccional y es registrada.
Se le permite a la persona comunicarse con un familiar o persona de
confianza. Se trata del derecho a la llamada, que no est contemplado en el
Cdigo Procesal sino en el Reglamento para la Justicia Criminal de
Instruccin. Est expresado pero no reglamentado.
Las personas demoradas para su identificacin no podrn ser alojadas junto
ni en los lugares en los que estn detenidos por delitos o contravenciones. Para
evitar la afliccin moral.
El decreto 150/99 complementa el articulado.
Artculo 1 - Encomindase a la POLICIA FEDERAL ARGENTINA el
estricto cumplimiento de lo dispuesto en la norma del inciso 1) del artculo 5
del Decreto Ley N 333/58, ratificado por Ley N 14.467 (texto segn Ley N
23.950), debiendo en consecuencia proceder a conducir a la dependencia
policial que correspondiese, en las condiciones y bajo las circunstancias por

ella establecidas, a quien o a quienes incurrieren, entre otras, en alguna de las

conductas siguientes:
a) Los que llevaren consigo llaves falsas o ganzas, cortafros, palancas,
palanquetas y otros elementos de efraccin o cualquier otro objeto anlogo
que permita fundadamente presumir que se destinarn a cometer delitos;
b) Los conductores de vehculos que los facilitaren a sujetos conocidos como
ladrones o sirvieren a stos a sabiendas;
c) Los que realizaren reuniones tumultuosas en perjuicio del sosiego de la
poblacin o en ofenda de persona determinada;
d) Los que llevaren consigo cualquier tipo de arma, fuera de los casos y
condiciones legalmente autorizados;
e) Los que se encontraren en estado de ebriedad o bajo la accin de alcaloides
o narcticos en lugares pblicos o sitios expuestos al pblico;
f) Los que provocaren o molestaren a los vecinos o transentes con palabras o
ademanes que implicaren una ofensa a la moral;
g) Las personas de uno u otro sexo que en lugares pblicos o sitios expuestos
al pblico incitaren o se ofrecieren al acto sexual, cuando ello provocare una
perturbacin del orden y la tranquilidad pblicos, u ofensa pblica al pudor
mediante palabras , actos o ademanes obscenos;
h) Los sujetos conocidos como profesionales del delito que se encontraren
merodeando en lugares pblicos o sitios expuestos al pblico sin causa
justificada.
Art. 2 - El presente decreto entrar en vigencia al da siguiente de su
publicacin en el BOLETIN OFICIAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA.
Art. 3 - Comunquese, publquese, dse a la Direccin Nacional del Registro
Oficial y archvese, MENEM. - Carlos V. Corach. Ral E. Granillo Ocampo.

Habeas Corpus
Artculo 43- Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo
acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual
o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado
o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la
norma en que se funde el acto u omisin lesiva.
Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en
lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en
general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan
a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y
formas de su organizacin.
Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los
datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de
datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin,
confidencialidad o actualizacin de aquellos. No podr afectarse el secreto de
las fuentes de informacin periodstica.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la
libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones
de detencin, o en el de desaparicin forzada de personas, la accin de habeas
corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el
juez resolver de inmediato aun durante la vigencia del estado de sitio.
Regulacin. Concepto
Est regulado en el art.18 y 43 de la Constitucin Nacional, en Pactos
Internacionales y la ley 23.098. Nadie puede ser arrestado sino en virtud de
orden escrita de autoridad competente. Esta garanta se refiere a la libertad
fsica, cuya privacin solo puede ser dispuesta por orden escrita de autoridad
competente. Esta garanta es el fundamento de la accin de hbeas corpus.
Etimolgicamente hbeas corpus significa en latn eres dueo de tu
propio cuerpo. De esta misma frase se desprende el objetivo de la accin:
resguardar la libertad fsica contra los ataques ilegtimos, actuales o
inminentes a ella. Se trata del derecho de una persona cada vez que la libertad
se vea restringida.
El amparo se refiere a los derechos en general, es una garanta que

protege a todos los derechos y que procede si no hay otro medio ms idneo.
En cambio el hbeas corpus es la va ms idnea por la que se protege la
privacin de los derechos ambulatorios de una persona. Procede en dos casos:
cuando la libertad ambulatoria en s est restringida o cuando la libertad est
legalmente priva, es legtima pero las condiciones en que se cumple la
privacin de la libertad se agravan.
Antecedentes histricos
Los ms antiguos antecedentes de esta institucin se encuentran en el
interdicto pro homine libero exhibendo del derecho romano que permita a un
hombre libre sometido a servidumbre recuperar la posesin de su propio
cuerpo.
Writ of Habeas Corpus en Inglaterra lo establece como un mandato
judicial. En 1215 pas a ser una garanta que se la incluye en la Carta Magna.
La Carta Magna inglesa de 1215 establece que ningn hombre libre
podr ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni
puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra
forma, ni usaremos la fuerza contra l ni enviaremos a otros a que lo hagan,
sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a las leyes del
reino.
El juicio de manifestacin instituido por los Fueros de Aragn y de
Navarra en el siglo XIV permita que una persona libre privada de su libertad
sin orden de autoridad competente, recurriera al Justicia Mayor, quien poda
ordenar y ejecutar inmediatamente una orden de libertad. Esta garanta es
reiterada por el Fuero de Vizcaya de 1527.
La Peticin de Derechos de 1628 reafirma el principio de que no hay
impuestos sin representacin, reconoce tambin implcitamente el hbeas
corpus, al afirmar que ningn hombre libre puede ser arrestado sin garantas
de un juicio justo.
El Instrument of Government de 1653, dictado a instancias de Lord
Protector Cromwell, era una verdadera constitucin escrita y rgida, en la que
se estableca la divisin de poderes.
La Habeas Corpus Act de Gran Bretaa de 1679 expres en trminos
claros y sencillos el procedimiento de hbeas corpus, que surga
implcitamente de la Carta Magna de 1215 y que ya estaba reconocido en la
Peticin de Derechos.
El Bill of Rights de 1689 incrementa las garantas individuales del
derecho constitucional ingls.
En Argentina en la Constitucin de 1853 estaba implcitamente incluido

en el art.18. En 1943 la Comisin Constituyente creo un artculo en el que se

lo inclua expresamente pero fue dejado sin efecto en 1957. En 1994 se lo
incluye expresamente en el art.43, ya estaba incluido en la ley 48 y las normas
del Cdigo Penal que fueron derogadas por la ley 23.098. En 1984 surge la
ley 23.098.
Se lo regula expresamente en el art.43 en la ltima parte: Cuando el
derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, o
en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin, o
en el de desaparicin forzada de personas, la accin de habeas corpus podr
ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolver
de inmediato aun durante la vigencia del estado de sitio.
A nivel internacional el art.7 del PSJCR establece que cualquier
persona tiene derecho a recurrir ante un juez para que evale si la privacin de
la libertad es o no legtima.
Este artculo se refiere a la libertad personal, el inc.1 establece que toda
persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. El inc.2
expresa que nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas
y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de
los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. El inc.3 refuerza
los conceptos anteriores diciendo que nadie puede ser sometido a detencin o
encarcelamiento arbitrarios. El inc.4 establece la obligacin de informar a los
detenidos, sin demora, de las razones de su detencin y de los cargo en su
contra. El inc. establece que toda persona detenida o retenida debe ser llevada,
sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer
funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso.
Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su
comparecencia en el juicio.
El habeas corpus est previsto en el inc.6 que establece que toda
persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su
arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin fueran
ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevn que toda persona que se
viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un
juez o tribunal competente a fin de que ste decida sobre la legalidad de tal
amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos
podrn interponerse por s o por otra persona.
Este ltimo inciso impone a los Estados partes el habeas corpus para
remediar una detencin ilegal ya efectuada, pero respecto al habeas corpus,
preventivo, slo obliga a los Estados que ya lo tienen incorporado.

Hay 5 tipos de habeas corpus:

Reparador o clsico: el derecho a la libertad debe encintrarse lesionado. Se
trata del caso del arresto sin orden escrita de autoridad competente o que si la
hubiera pero sta autoridad es incompetente (el derecho est lesionado).
Preventivo: La persona no se encuentra privada de su derecho a la libertad
sino que en forma inminente se puede amenazar la restriccin de la libertad.
Es el caso de que la persona sabe que lo quieren arrestar sin orden de
autoridad competente (derecho alterado o amenazado).
Restrictivo: Ya se producen algunos actos tendientes a lesionarlo, no es una
amenaza sino hechos concretos (el derecho est restringido).
Correctivo o impropio: La persona ya est privada de su libertad por orden
judicial de autoridad competente. Lo ilegtimo son las condiciones en las que
esta privacin se cumple. Las crceles sern sanas y limpias para seguridad y
no castigo de los reos.
Desaparicin forzada de personas: No hay diferencia con respecto al clsico.
El derecho est lesionado pero es una regulacin poltica, pone el acento en
este tipo de peligro.
Ley 23.098
Da un procedimiento rpido para la resolucin del conflicto. Esta ley ha
ampliado y mejorado notablemente la garanta fundamental de la libertad
ambulatoria. Tiene tres partes diferenciadas: la primera (de art.1 a 7) se refiere
a las normas que se aplican a todo el territorio nacional; la segunda se refiere
al procedimiento aplicable en principio solo en la Capital Federal. Podra
aplicarse en las provincias si no tienen normativas o si sta es ms
beneficiosa; la tercera parte se refiere a las disposiciones comunes.
Primera parte
Artculo 1. Aplicacin de la ley.
Esta ley regir desde su publicacin.

El captulo tendr vigencia en todo el territorio de la Nacin, Cualquiera sea el

tribunal que la aplique. Sin embargo ello no obstar a la aplicacin de las
constituciones de Provincia o de leyes dictadas en su consecuencia, cuando se
considere que las mismas otorgan ms eficiente proteccin de los derechos a
que se refiere esta ley.
El mbito de aplicacin es nacional.
Artculo 2. Jurisdiccin de Aplicacin.
La aplicacin de esta ley corresponder a los tribunales o provinciales, segn
el acto denunciado como lesivo emane de autoridad nacional o provincial.
Cuando el acto lesivo proceda de un particular, se estar a lo que establezca la
ley respectiva.
Si inicialmente se ignora la autoridad de quien emana denunciado como
lesivo, conocer cualquiera de aquellos tribunales, segn las reglas que rigen
su competencia territorial hasta establecer el presupuesto del prrafo anterior
que determinar definitivamente el tribunal de aplicacin.
Artculo 3. Procedencia.
Corresponder el procedimiento de hbeas corpus cuando se denuncie un acto
u omisin de autoridad pblica que implique:
1. Limitacin o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita
de autoridad competente.
2. Agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que se cumple la
privacin de la libertad sin perjuicio de las facultades propias del juez del
proceso si lo hubiere.
Procedencia de la ley. Cuando se refiere a actos son los que lesionan el
derecho a la libertad ambulatoria que no procede en los casos de actos de
particulares (porque se remite a las normas especficas del Cdigo Penal);
tampoco procede en el caso de una sentencia judicial y actos contractuales.
Procede cuando se denuncia el acto de una autoridad pblica que restringa el
derecho cuando la libertad est amenazada, restringida o la ilegtimamente
agravada. Se incluyen los actos y las omisiones.
Artculo 4. Estado de Sitio.

Cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud de la declaracin

prevista en el Art. 23 de la Constitucin Nacional, el procedimiento de hbeas
corpus podr tener a comprobar, en el caso concreto:
1. La legitimidad de la declaracin del estado de sitio.
2. La correlacin entre la orden de privacin de la libertad y de la situacin
que dio origen a la declaracin del estado de sitio.
3. La agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que se cumple la
privacin de la libertad que en ningn caso podr hacerse efectiva en
establecimientos destinados a la ejecucin de penas.
4. El efectivo ejercicio del derecho de opcin previsto en la ltima parte
del art.23 de la Constitucin Nacional.
Aplicacin dentro del Estado de Sitio.
Artculo 5. Facultados a denunciar.
La denuncia de hbeas corpus podr ser interpuesta por la persona que afirme
encontrarse en las condiciones previstas por los Arts. 3 y 4 o por cualquier
otra en su favor.
Artculo 6. Inconstitucionalidad.
Los jueces podrn declarar de oficio en el caso concreto la
inconstitucionalidad, cuando la limitacin de la libertad se lleve a cabo por
orden escrita de una autoridad que obra en virtud de un precepto legal
contrario a la Constitucin Nacional.
Se refiere a la declaracin de inconstitucionalidad de todo acto que
legtimamente determina la privacin de la libertad de una persona.
Artculo 7. Recurso de inconstitucionalidad.
Las sentencias que dicten los tribunales superiores en el procedimiento de
hbeas corpus sern consideradas definitivas a los efectos del recurso de
inconstitucionalidad ante la Corte Suprema. El recurso proceder en los casas
y formas previstas por las leyes vigentes.
Segunda parte

Artculo 8. Competencia.
Cuando el acto denunciado como lesivo emana de autoridad nacional
conocern de los procedimientos de hbeas corpus:
1. En la Capital Federal los jueces de primera instancia en lo criminal de
inscripcin.
2. En territorio nacional o provincias los jueces de seccin, segn las
reglas que rigen su competencia territorial.
Determina la competencia cuando el acto lesivo emana de una
autoridad provincial o nacional en los jueces nacionales en lo criminal y
correccional de instruccin de 1 instancia; en el caso de un acto de un
ministro de la Corte es competente el juez federal; y el de un embajador la
Corte Suprema.
Artculo 9. Denuncia.
La denuncia de hbeas corpus deber contener:
1. Nombre y domicilio real del denunciante.
2.Nombre, domicilio real y dems datos personales conocidos de la
persona en cuyo favor se denuncia.
3. Autoridad de quien emana el acto denunciado como lesivo.
4. Causa o pretexto del acto denunciado como lesivo en la medida del
conocimiento del denunciante.
5. Expresar adems en qu consiste la ilegitimidad del acto.
Si el denunciante ignorase alguna de los requisitos contenidos en los Nros.2, 3
y 4, proporcionar los datos que mejor condujeran a su averiguacin.
La denuncia podr ser formulada a cualquier hora del da por escrito u
oralmente en acta ante el secretario del tribunal; en ambos casos se
comprobar inmediatamente la identidad del denunciante y cuando ello no
fuera posible, sin perjuicio de la prosecucin del trmite, el tribunal arbitrar
los medios necesarios a tal efecto.
La denuncia debe cumplir determinados requisitos: nombre y domicilio
real del denunciante y del amparado (persona en cuyo favor se hace la

denuncia), autoridad que orden el acto lesivo, motivo de la denuncia y

porque se cree que el acto es ilegtimo. Se puede interponer en cualquier da.
Artculo 10. Desestimacin o incompetencia.
El juez rechazar la denuncia que no se refiera a uno de los casos establecidos
en los Arts. 3 y 4 de esta ley; si se considerara incompetente as lo declarar.
En ambos casos elevar de inmediato la resolucin en consulta a la Cmara
de Apelaciones, que decidir a ms tardar dentro de las veinticuatro horas; si
confirmare la resolucin de incompetencia remitir los autos al juez que
considere competente.
Cuando el tribunal de primera instancia tenga su sede en distinta localidad que
la Cmara de Apelaciones slo remitir testimonio completo de lo actuado por
el medio ms rpido posible. La Cmara a su vez si revoca la resolucin,
notificar por telegrama la decisin debiendo el juez continuar de inmediato el
procedimiento.
El juez no podr rechazar la denuncia por defectos formales, proveyendo de
inmediato las medidas necesarias para su subsanacin, sin perjuicio de las
sanciones que correspondan (art.24).
La denuncia puede ser: admitida o desestimada. En el caso de que sea
desestimada, este artculo establece que puede ser por que la denuncia no
encuadra en los tipos de Hbeas Corpus o porque el juez se considera
incompetente. En ambos casos debe elevar la interposicin del recurso a la
Cmara, que puede rechazar o confirmar, en este caso debe tomar medidas
urgentes y si la revoca se la debe remitir otra vez para que el juez tome cartas
en el asunto.
No puede ser rechazado por defectos formales y si los hay deben ser
subsanados. No hay recusacin pero si puede el juez excusarse, remitiendo al
juez que sigue en turno.
Artculo 11. Auto de hbeas corpus.
Cuando se tratare de la privacin de la libertad de una persona, formulada la
denuncia el juez ordenar inmediatamente que la autoridad requerida, en su
caso, presente ante l al detenido con un uniforme circunstanciado del motivo
que funda la medida, la forma y condiciones en que se cumple si ha obrado
por orden escrita de autoridad competente, caso en el cual deber

acompaarla, y si el detenido hubiese sido puesto a disposicin de otra

autoridad a quin, por qu causa, y en qu oportunidad se efectu la
transferencia.
Cuando se tratare de amenaza actual de privacin de la libertad de una persona
el juez ordenar que la autoridad requerida presente el informe a que se refiere
el prrafo anterior.
Si se ignora la autoridad que detenta la persona privada de su libertad o de la
cual emana el acto denunciado como lesivo, el juez librar la orden a los
superiores jerrquicos de la dependencia que la denuncia indique.
La orden se emitir por escrito con expresin de fecha y hora salvo que el juez
considere necesario constituirse personalmente en el lugar donde se encuentre
el detenido caso en el cual podr emitirla oralmente, pero dejar constancia en
acta.
Cuando un tribunal o juez de jurisdiccin competente tenga conocimiento por
prueba satisfactoria de que alguna persona es mantenida en custodia,
detencin o confinamiento por funcionario de su dependencia o inferior
administrativo, poltico o militar y que es de temerse sea transportada fuera
del territorio de su jurisdiccin o que se le har sufrir un perjuicio irreparable
antes de que pueda ser socorrida por un auto de hbeas corpus, pueden
expedirlo de oficio, ordenando a quien la detiene o a cualquier comisario,
agente de polica u otro empleado, que tome la persona detenida o amenazada
y la traiga a su presencia para resolver lo que corresponda segn derecho.
Si es admitida se debe ordenar que se traiga al detenido a su presencia
junto con un informe circunstanciado con el motivo en que se funda, la forma
y las condiciones bajo las cuales se cumple si ha mediado orden escrita de
autoridad competente. Si la hay deber agregarse. Si el detenido fue
transferido a otro lugar el juez que lo orden debe informar donde. Si se
ignora cual es la autoridad especfica que libr la orden, el juez librar la
orden a los superiores jerrquicos de la dependencia que la denuncia indique.
Artculo 12. Cumplimiento de la orden.
La autoridad requerida cumplir la orden de inmediato o en el plazo que el
juez determine de acuerdo con las circunstancias del caso.
Si por un impedimento fsico el detenido no pudiera ser llevado a presencia
del juez la autoridad requerida presentar en el mismo plazo un informe

complementario sobre la causa que impide el cumplimiento de la orden,

estimando el trmino en que podr ser cumplida. El juez decidir
expresamente sobre el particular pudiendo constituirse donde se encuentra el
detenido si estimare necesario realizar alguna diligencia y aun autorizar a un
familiar o persona de confianza para que lo vea en su presencia.
Desde el conocimiento de la orden el detenido quedar a disposicin del juez
que la emiti para la realizacin del procedimiento.
Cumplimiento de la orden: que la autoridad requerida deber cumplir la
orden en forma inmediata salvo que se establezca un plazo. El detenido pasa a
disposicin del juez que libr la orden para la realizacin del procedimiento.
Artculo 13. Citacin a la audiencia.
La orden implicar para la autoridad requerida citacin a la audiencia prevista
por el artculo siguiente, a la que podr comparecer representada por un
funcionario de la reparticin debidamente autorizado, con derecho a
asistencia letrada.
Cuando el amparado no estuviere privado de su libertad el juez lo citar
inmediatamente para la audiencia prevista en el artculo siguiente,
comunicndole que, en su ausencia, ser representado por el defensor oficial.
El amparado podr nombrar defensor o ejercer la defensa por si mismo
siempre que ello no perjudique su eficiencia, caso en el cual se nombrar al
defensor oficial.
En el procedimiento de hbeas corpus no ser admitida ninguna recusacin,
pero no en este momento el juez que se considere inhabilitado por temor de
parcialidad as lo declarar, mandando cumplir la audiencia ante el juez que le
sigue en turno o su subrogante legal, en su caso.
Citacin a la audiencia del juez que libr la orden en disputa, a la que
deber tener asistencia letrada. Se trata de un proceso bilateral, contradictorio
y oral.
Artculo 14. Audiencia oral.
La audiencia se realizar en presencia de los citados que comparezcan. La
persona que se encuentra privada de su libertad deber estar siempre presente.

La presencia del defensor oficial en el caso previsto por los prrafos 2 y3 del
Art.13 ser obligatoria.
La audiencia comenzar con la lectura de la denuncia y el informe. Luego el
juez interrogar al amparado proveyendo en su caso a los exmenes que
correspondan. Dar oportunidad para que se pronuncien la autoridad
requerida y el amparado, personalmente o por intermedio de su asistencia
letrado o defensor.
Se interroga a quien se encuentra privado de su libertad. Las partes
pueden expresarse con cualquier aporte.
Artculo 15. Prueba.
Si de oficio o a pedido de alguno de los intervinientes se estima necesario la
realizacin de diligencias probatorias, el juez determinar su admisibilidad o
rechazo de acuerdo con la utilidad o pertinencia al caso de que se trata. La
prueba se incorporar en el mismo acto y de no ser posible el juez ordenar las
medidas necesarias para que se contine la audiencia en su plazo que no
exceda las 24 horas.
Finalizada la recepcin de la prueba se oir a los intervinientes de acuerdo a lo
previsto en el artculo anterior.
La prueba no es mucha porque debera resolverse en esa misma
audiencia, pero el juez puede pedir prueba o las partes y en ese caso el juez
determinar su admisibilidad, si es til y pertinente, y deber agregarse
inmediatamente.
Artculo 16. Acta de audiencia.
De la audiencia que prevn los Arts.14 y 15 se labrar por el secretario, que
deber contener:
1. Nombre del juez y los intervinientes.
2. Mencin de los actos que se desarrollan en la audiencia, con indicacin
de nombre y domicilio de los peritos o testigos que concurrieron.
3. Si se ofreci prueba, constancia de la admisin o rechazo y su
fundamento sucinto.

4. Cuando los intervinientes lo pidieran, resumen de la parte sustancial de

la declaracin o dictamen que haya de tenerse en cuenta.
5. Da y hora de audiencia, firma del juez y secretario y de los
intervinientes que lo quisieren hacer.
El acta debe ser redactada por el secretario del juez en el que se
mencionan los datos de las autoridades intervinientes, el juez que interviene en
el Hbeas Corpus y los actos desarrollados durante la audiencia.
Artculo 17. Decisin.
Terminada la audiencia el juez dictar inmediatamente la decisin, que deber
contener:
1. Da y hora de su emisin.
2. Mencin del acto denunciado como lesivo, de la autoridad que lo emiti
y de la persona que lo sufre.
3. Motivacin de la decisin.
4. La parte resolutiva, que deber versar sobre el rechazo de la denuncia o
su acogimiento, caso en el cual se ordenar la inmediata libertad del detenido
o la cesacin del acto lesivo.
5. Costa y sancin segn los Arts. 23 y 24.
6. La firma del juez.
Si se tuviere conocimiento de la probable comisin de un delito de accin
pblica, el juez mandar sacar los testimonios correspondientes haciendo
entrega de ellos al Ministerio Pblico.
La decisin final debe tener las caractersticas de la sentencia
mencionando el acto lesivo de la autoridad que lo emiti y la motivacin de la
resolucin que se toma. En la parte resolutiva de la sentencia se acoge o
rechaza la denuncia. Si se acoge se ordena la libertad inmediata o la cesacin
de la medida, si hay adems un delito penal se entrega al Ministerio Fiscal.
Artculo 18. Pronunciamiento.
La decisin ser leda inmediatamente por el juez entre los intervinientes y

quedar notificada aunque alguno de ellos se hubiere alejado de la sala de

audiencia. El defensor oficial que compareciere segn el Art. 13, prrafos 2 y
3, no podr alejarse hasta la lectura de la decisin.
Artculo 19. Recursos.
Contra la decisin podr interponerse recurso de apelacin para ante la
Cmara en el plazo de 24 horas, por escrito u oralmente, en acta ante el
secretario, pudiendo ser fundado.
Podrn interponer recurso el amparado, su defensor, la autoridad requerida o
su representante y el denunciante nicamente por la sancin o costas que se le
hubieren impuesto, cuando la decisin les causen gravamen.
El recurso proceder siempre con efecto suspensivo salvo en lo que respecta a
la libertad de la persona (Art. 17, Inc. 4), que ser efectiva.
Contra la decisin que rechazara el recurso procede la queja ante la Cmara
que resolver dentro del plazo de 24 horas; si lo concede estar a su cargo el
emplazamiento previsto en el primer prrafo del artculo siguiente.
Slo procede el recurso de apelacin que debe interponerse por escrito u
oralmente en la misma acta de audiencia o en el plazo de 24 hs. Pueden
interponerlo el amparado, su defensor, la autoridad requerida o su
representante y el denunciante solo de las costas o sanciones que se le
hubieren impuesto. Procede con efecto suspensivo.
Artculo 20. Procedimiento de apelacin.
Concedido el recurso los intervinieres sern emplazados por el juez para que
dentro de las 24 horas comparezca ante el superior, poniendo el detenido a su
disposicin. Si la Cmara tuviere su sede en otro lugar, emplazar a los
intervinieres para el trmino que considere conveniente segn la distancia.
En el trmino de emplazamiento los intervinieres podrn fundar el recurso y
presentar escritos de mejoramiento de los fundamentos del recurso o la
decisin.
La Cmara podr ordenar la renovacin de la audiencia oral prevista en los
atrs. 13, 14,15 y 16 en lo pertinente, salvando el tribunal los errores u
omisiones en que hubiere incurrido el juez de primera instancia. La Cmara
emitir la decisin de acuerdo a lo previsto en los artes. 17 y 18.

Procedimiento de apelacin: concedido el recurso la cmara emplaza a

las partes intervinientes para que comparezcan ante el superior y funden sus
recursos. Despus hay una audiencia oral y decisin final. Contra esta
resolucin solo procede recurso extraordinario en un plazo de 10 das desde
que se notifica la resolucin al recurrente.
Artculo 21. Intervencin del Ministerio Pblico.
Presentada la denuncia se notificar al Ministerio Pblico por escrito u
oralmente, dejando en este caso constancia en acta, quien tendr en el
procedimiento todos los derechos otorgados a los dems intervinieres, pero no
ser necesario citarlo o notificarlo para la realizacin de los actos posteriores.
Podr presentar las instancias que creyere conveniente y recurrir la decisin
cualquiera sea el sentido de ella.
Artculo 22. Intervencin del denunciante.
El denunciante podr intervenir en el procedimiento con asistencia letrada y
tendr en l los derechos otorgados a los dems intervienes, salvo lo dispuesto
en el prrafo 2 del Art. 19, pero no ser necesario citarlo o notificarlo.
Artculo 23. Costas.
Cuando la decisin acoja la denuncia a las costas del procedimiento sern a
cargo del funcionario responsable del acto lesivo, salvo el caso del Art. 6 en
que corrern por el orden causado.
Cuando se rechaza la denuncia las costas estarn a cargo de quien las caus,
salvo el caso de improcedencia manifiesta declarada en la decisin en que las
soportar el denunciante o el amparado o ambos solidariamente, segn que la
inconducta responda a la actividad de uno de ellos o de ambos a la vez.
Costas: Son a cargo del funcionario que orden la orden si es acogida y
si no lo es del denunciante o amparado.
Artculo 24. Sanciones.
Cuando la denuncia fuere maliciosa por ocultamiento o mendacidad

declaradas en la decisin se impondr al denunciante multa de $ 50 a $ 1.000

o arresto de 1 a 5 das a cumplirse en la alcalda del tribunal o en el
establecimiento que el juez determine fijadas de acuerdo al grado de su
inconducta. El pronunciamiento podr ser diferido por el juez expresamente
cuando sea necesario realizar averiguaciones; en este caso el recurso se
interpondr una vez emitida la decisin, la que se notificar conforme a las
disposiciones del libro Primero, ttulo VI del Cdigo de Procedimiento en
Materia Penal.
La sancin de multa se ejecutar conforme lo prev el Cdigo Penal, pero su
conversin se har a razn de $ a 200 de multa o fraccin por cada da de
arresto.
Los jueces y los funcionarios intervinientes que incurran injustificadamente en
incumplimiento de los plazos que la ley prev sern sancionados con la multa
determinada segn el prrafo anterior, sancin que aplicar el juez en la
decisin cuando se tratare de funcionarios requeridos y el superior cuando se
tratare de magistrados judiciales, sin prejuicio de lo dispuesto por el Art. 45 de
la Constitucin Nacional.
Sanciones: Multa para los funcionarios que no cumplan con los plazos
previstos por la ley.
Tercera parte
Reglas de aplicacin
Artculo 25. Turno.
A los efectos del procedimiento previsto en la presente ley regirn en la
Capital Federal turnos de 24 horas corridas segn el orden que determine la
Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.
En territorio nacional o provincial regir el mismo turno que distribuir las
Cmaras de Apelaciones respectivas sin obligacin de permanencia del juez y
de funcionarios auxiliares en la sede del tribunal pero deber expresarse en
lugar visible para el pblico que concurra el lugar donde puede reclamarse la
intervencin del juez de turno a los efectos del Art. 9.
El turno del da en la jurisdiccin respectiva se publicar en los peridicos as

como tambin se colocarn avisadores en lugar visible para el pblico en los

edificios judiciales y policiales.
Las Cmaras de Apelaciones reglamentarn las disposiciones aplicables para
los dems funcionarios y empleados que deban intervenir o auxiliar en el
procedimiento.
Artculo 26. Organismo de seguridad.
Las autoridades nacionales y los organismos de seguridad tomarn los
recaudos necesarios para el efectivo cumplimiento de la presente ley y
pondrn a disposicin del tribunal interviniente los medios a su alcance para la
realizacin del procedimiento que ella prev.
Artculo 27. Registro.
En el Poder de la Nacin las sanciones del Art. 24 de esta ley sern
comunicadas, una vez firmes a la Corte Suprema, la organizar, por
intermedio de su Secretara de Superintendencia, un registro.
Artculo 28. Derogacin.
Quedan derogados el artculo 20 de la ley 48 y el Ttulo IV, Seccin II del
Libro Cuarto de la Ley 2372 (Cdigos de Procedimiento en Materia Penal).
Entonces:
Derecho: derecho ambulatorio.
Garanta de primera generacin: La CN prohibe el arresto arbitrario o
privacin arbitraria de la libertad (art.18 CN)
Garanta de segunda generacin. Interpongo el habeas corpus.
Garanta de tercera generacin. El juez dicta el auto de habeas corpus.

Estado de Sitio
Las emergencias previstas en el art.23 de la Constitucin Nacional son
dos: la conmocin interior y el ataque exterior que pongan en peligro el
ejercicio de esta Constitucin y de las autoridades creadas por ella. La
amplitud de los conceptos permite incluir en ellos cualquier situacin de
emergencia. Existen situaciones de emergencia que pueden ser fundamento de
otros institutos constitucionales. (ejemplo: el art.6 prev la intervencin
federal para remediar ciertas situaciones de emergencia). Pero en esos casos el
enfoque emergencial no es el objetivo nico, por ello el instituto de
emergencia propiamente dicho previsto por la Constitucin es el Estado de
Sitio.
Regulacin legal
Est contemplado principal y expresamente en forma especfica en el
art.23 de la Constitucin, tambin en el art.43 (aun durante la vigencia del
Estado de Sitio), el art.4 de la ley 23.098, la Opinin Consultiva N y Pactos
Internacionales.
Artculo 23- En caso de conmocin interior o de ataque exterior que pongan
en peligro el ejercicio de esta Constitucin y de las autoridades creada por
ella, se declarar en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la
perturbacin del orden, quedando suspensas all las garantas constitucionales.
Pero durante esta suspensin no podr el presidente de la Repblica condenar
por s ni aplicar penas. Su poder se limitar en tal caso respecto de las
personas, a arrestar o trasladarlas de un punto a otro de la Nacin, si ellas no
prefiriesen salir fuera del territorio argentino.
Se establecen 2 causales: conmocin interior y ataque exterior. Debe
tratarse adems de una circunstancia extrema. Estas dos causales deben estar
revestidas de gravedad para poner en peligro el ejercicio pleno de la
Constitucin o de las autoridades creadas por ella.
Efectos
Suspensin de las garantas constitucionales.
Limitaciones a la libertad ambulatoria.
La declaracin del Estado de Sitio no suspende in totum la aplicacin

de la Constitucin o los principios de la divisin de poderes.

Tampoco puede significar la suma del poder pblico ni facultades
extraordinarias en el Presidente, que estn prohibidas por el art.29 de la
Constitucin.
Concepto
Es un instituto constitucional que se ofrece como una respuesta
excepcional y transitoria para hacer frente a situaciones de emergencia que
impliquen peligro inminente y real para el orden institucional y para el pas
(la existencia misma de la Repblica). Tiene por objetivo restaurar el pleno
ejercicio de la Constitucin, tanto en su parte orgnica como en los derechos y
garantas; no el de alterar el sistema constitucional. La Corte ha dicho que el
Estado de Sitio no puede servir para suspender la vigencia de la Constitucin
ni el principio de la divisin de poderes.
Causales y rganos competentes para declararlo
Art.99 inc.16. Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nacin, en
caso de ataque exterior y por un trmino limitado, con acuerdo del Senado. En
caso de conmocin interior slo tiene esta facultad cuando el Congreso est
en receso, porque es atribucin que corresponde a este cuerpo, el Presidente la
ejerce con las limitaciones prescriptas en el Artculo 23.
Conmocin interior
Se trata de cualquier amenaza o desorden domstico que ponga en
peligro el orden institucional, es decir, que traiga aparejado un dao real o
peligro cierto e inminente para el sistema institucional. Las causas pueden ser
varias: desde causas militare, polticas, sociales pero de gravedad suficiente,
por ejemplo: sedicin, rebelin, etc. No cualquier desorden o conmocin
justifica la declaracin del Estado de Sitio, debe ser de gravedad.
rgano competente para pronunciarse
Es el Congreso en virtud de lo dispuesto por el art.75 inc.29. Se trata de
la regla pero excepcionalmente, se prev que en caso de que el Congreso est
en receso lo ser el PE (art.99 inc.16), sin perjuicio de que puede hacerlo en
este caso, una vez reunido el Congreso ste debe aprobarlo o anularlo. El

Congreso debe pronunciarse. La ctedra sostiene que cuando el PE declara la

medida en ese mismo momento debe llamar a sesin extraordinaria para que
se pronuncie, es decir para que apruebe o deje sin efecto tal declaracin.
En realidad esto nunca ocurri. Al contrario, como el art.75 inc.29 no
prev la tercera opcin, que consiste en que el Congreso no se pronuncie, esto
es lo que ha sucedido de ordinario, convalidando por omisin (tcitamente) la
declaracin del Poder Ejecutivo. Pero en virtud de lo dispuesto por el art.82
cada cmara debe pronunciarse en forma expresa, no puede haber un
pronunciamiento ficto o tcito.
Artculo 82.- La voluntad de cada Cmara debe manifestarse expresamente;
se excluye, en todos los casos, la sancin tcita o ficta.
Plazo
La Constitucin no hace mencin a ningn tipo de plazo en forma
determinada o indeterminada. Debe entenderse que es el mismo plazo por el
cual se mantiene la medida que origin la declaracin. El Estado de Sitio es
una situacin de excepcin y transitoria de manera que no puede extenderse
ms all de la emergencia que lo ha provocado.
Ataque exterior
Se trata de la situacin de emergencia militar que implica un caso de
guerra internacional, actos de terrorismos efectuados por elementos militares
o paramilitares, etc.
rgano competente para pronunciarse
Es el PE, dado que es el comandante en jefe de las FFAA (art.99
inc.16), pero debe hacerlo con la autorizacin y consejo del Senado (art.99
inc.16 y 61). El Senado no acta como un rgano legislativo sino como un
consejo de Estado.
Artculo 61- Corresponde tambin al Senado autorizar al Presidente de la
Nacin para que declare en estado de sitio, uno o varios puntos de la
Repblica en caso de ataque exterior.
Las Provincias no pueden declarar el Estado de Sitio, sino que el PE y

el Senado pueden hacerlo en cualquier provincia. Es una facultad privativa del

poder federal y por ser un poder delegado le corresponde a la Nacin. Si el
ataque es inminente pueden reunir buques y pedir ayuda al gobierno federal.
Plazo
Se establece que debe ser por un tiempo limitado. La vigencia del
Estado de Sitio en este caso debe mantenerse por el mismo tiempo de
vigencia que motiv la declaracin del instituto.
Reglas
De la interpretacin del instituto se derivan ciertas reglas:
La declaracin del Estado de Sitio es un acto de sustancia legislativa,
porque restringe los derechos y garantas constitucionales y, como tal, su
dictado corresponde al Congreso Nacional. Al restringirse derechos y
garantas constitucionales y al ser una atribucin legislativa, el encargado es
el Congreso de la Nacin.
En caso de urgencia, si el Congreso estuviera en receso, el PE puede ejercer
esta atribucin, dando cuenta al Congreso, y convocndolo a sesiones
extraordinarias al mismo tiempo.
El Congreso debe pronunciarse expresamente sobre el Estado de Sitio
decretado por el PE, ya sea aprobndolo o anulndolo. Una vez convocado el
Congreso ste debe expresarse.
En caso de ataque exterior, con la urgencia que trae aparejada una invasin
extranjera, se ponen en funcionamiento los poderes de guerra del Presidente
de la Repblica, que sustituye al rgano legislativo, pero requiere el
consentimiento y consejo del Senado de la Nacin, que acta en esta ocasin
como Consejo de Estado, no como rgano legislativo.
Limitacin temporal para ambas: el Estado de Sitio debe regir en tanto est
vigente la declaracin que motiv la medida.
El Estado de Sitio no puede ser declarado por las Provincias. La
Constitucin prev la declaracin del Estado de Sitio como atribucin del
gobierno federal, nada dice respecto a los gobiernos de provincia en este
sentido. Si la Constitucin no los autoriza stos no estn facultados para
hacerlo. Cuando la Constitucin se refiere a los poderes concurrentes entre el
gobierno federal y los gobiernos provinciales tampoco menciona esta
atribucin. La Constitucin otorga al Congreso poderes residuales. Si la

emergencia fuera tan urgente, inminente o irresistible, las autoridades de

provincia pueden armar buques o levantar ejrcitos o solicitar la intervencin
federal protectora.
Efectos
Debe establecerse en que medida se ampla el espacio de poder y
correlativamente se restringe el espacio de la libertad en esta situacin
excepcional.
Dos efectos fundamentales:
Se suspenden las garantas constitucionales.
Lmites a la libertad (poderes que se le confieren al Presidente).
Suspensin de las garantas constitucionales
Se suspenderan in totum en un anlisis literal pero los constituyentes se
apartan de este criterio, que sostena Alberdi al considerar que quedaba
suspendido el imperio de la Constitucin. Debe ser entendido restrictivamente
y que no se suspende completamente la Constitucin sino algunos derechos y
garantas. Si bien la Constitucin no lo dice, el beneficiario de la ampliacin
del poder es, casi siempre, el Poder Ejecutivo, ya que l es quien ordena y
ejecuta las medidas restrictivas, lo cual no impide que lo haga tambin el
Congreso cuando sea necesario el dictado de una ley. La Corte ha ido
evolucionando limitando cada vez ms la amplitud del poder emergencial
ejercido por el Poder Ejecutivo.
Evolucin jurisprudencial
Primero la Corte entenda que se suspenda completamente todas las
garantas y derechos reconocidos en la Constitucin (Fallo Grosso), pero
entenda que no se suspenda el principio de divisin de poderes y las
inmunidades parlamentarias (Fallo Alem).
En 1959 vara este criterio, mantiene la idea de que se suspenden todos
los derechos pero haba control judicial. La Corte se atribuye la facultad de
verificar entre la medida y la causa del Estado de Sitio. Si bien mantiene el
principio anterior de que el Estado de Sitio suspende todas las garantas y
derechos constitucionales, sin embargo, acepta el control de razonabilidad de
cada medida de restriccin concreta adoptada, pudiendo ser dejada sin efecto
si no hay relacin directa entre la emergencia y aquella restriccin.

En 1972 la Corte ampla el control judicial. Las garantas ya no quedan

completamente suspendidas sino aquellas que resulten perjudiciales para la
preservacin del orden institucional que se buscaba asegurar. Posicin de la
ctedra: si una medida restrictiva que fuera contraria al orden que se busca
resguardar no tiene relacin con la causal del Estado de Sitio es irracional y
puede revisada judicialmente. Todo lo contrario sera una desviacin y abuso
del poder.
La Corte evit posteriormente pronunciarse acerca de la razonabilidad
del Estado de Sitio y sobre la vigencia de las causales que dieron lugar a su
declaracin. El fundamento de la Corte: se trata de una cuestin poltica no
judiciable.
Limitacin a la libertad de las personas
El segundo prrafo del art.23 reitera la prohibicin contenida en el
art.109 de la Constitucin para que no quede ninguna duda de que el
Presidente no puede arrogarse funciones judiciales. Son facultades que se le
atribuyen al Presidente. Del art.23 de la Constitucin surgen tres estratos:
Durante la suspensin no puede condenar por s o aplicar penas, refuerza el
art.109 y no puede arrogarse funciones judiciales. Todo surge de los arts.109,
23 y 29 (prohibicin de facultades extraordinarias y la suma del poder
pblico). Se trata de una triologa inescindible para asegurar la forma
republicana de gobierno.
Arrestar o trasladar personas. Se trata de una norma precautoria, de
seguridad. Toda limitacin a la libertad que se produzca sobre una persona
para disponer este arresto o trasladarla no debe ir ms all de los lmites
indispensables (seguridad, precaucin).
Arresto de personas
Es una privacin a la libertad pero que no implica una pena, no se
requiere que haya causa legal ni orden judicial, lo determina el Presidente por
medio de un decreto. Este arresto no afecta a la reincidencia penal. Debe ser
breve, y adems est la opcin de extraamiento.
Traslado o confinamiento de personas (destierro dentro del mismo territorio)
Ambas medidas pueden tomarse simultneamente convertirse el arresto
en traslado y viceversa, cualquiera de las dos causales pueden ser

transformadas. Son dictados por el Presidente. Tampoco es una pena porque

no afecta la honorabilidad de quien lo soporta, ni pueden ser tomados a los
efectos de la reincidencia penal.
Son dos facultades indelegables del Presidente de la Repblica, sin
embargo en alguna oportunidad se deleg estas atribuciones en comandantes
militarse de zonas de emergencia, lo que fue convalidado por la Corte.
Evolucin jurisprudencial
En 1977 la Corte sostuvo lo mismo que en la conmocin interior, es
decir, no se pronuncia por tratarse de una cuestin poltica no judiciable. La
razonabilidad tampoco es discutida. Hasta el ao 1977 los decreto que
disponan el arresto o confinamiento de personas a disposicin del Poder
Ejecutivo tenan como nico fundamento las facultades que confiere el art.23
al PE. Hasta ese momento la Corte se abstena de controlar el ejercicio de
tales facultades sosteniendo que meritar la existencia o no de causas que
justificaran el arresto era facultad privativa del PE, no era susceptible de
control judicial salvo que mediara un exceso en el ejercicio de esta atribucin,
como si el tratamiento del arrestado fuera aflictivo, se negara al detenido la
opcin de extraamiento o cualquier otra trasgresin a los lmites del art.23.
Fines de 1977 (fallo Zamorano). El PE fundamentaba el arresto por la
facultad genrica sin dar ms explicacin o fundamento alguno. La Corte
empez a exigir al PE que expusiera los fundamentos del arresto, con
expresin de los hechos concretos que haban originado la medida. Afirm la
Corte que el PE tiene la obligacin de ejercer en cada caso, fundada y
razonablemente, los poderes de excepcin que el confiere el art.23 de la
Constitucin, y que el PJ en general y la Corte en particular, como tribunal de
garantas constitucionales, debe ejercer el control jurisdiccional de
razonabilidad de aquellos poderes de excepcin, control que se ampla en la
emergencia en lugar de retraerse.
En este caso la Corte libr un oficio al PE para que informe sobre los
motivos concretos por los que arrest a Zamorano. La Corte lo confirm. Hay
control judicial con respecto a la razonabilidad. Si bien la Corte confirm el
arresto decretado implica un cambio sustancial dado que se admite el control
de razonabilidad del arresto o confinamiento dispuesto por el PE durante el
Estado de Sitio.
En 1978 en el caso Timmerman se haba interpuesto un hbeas corpus y
la Corte entendi que el arresto se fund en el ejercicio de una facultad
genrica y lo concedi.
Caso Granada. Se deja de lado estos criterios. La Corte afirma la

facultad de controlar la razonabilidad del arresto slo en forma excepcional, y

limitado solo en el caso de que el acto sea manifiestamente arbitrario. La
Corte entiende que el control de legitimidad de la declaracin de Estado de
Sitio se limita a verificar el cumplimiento de los requisitos formales, esto es,
la competencia del rgano que lo dict, la existencia de plazo, la
determinacin del lugar. Dice adems que el PE no necesita probar
judicialmente el fundamento de las decisiones que motivan el arresto.
El plazo de vigencia del arresto y el Estado de Sitio deben ser breves.
Opcin de extraamiento
Art.23 si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino Se
trata de un derecho que la Constitucin le confiere a todas las personas que se
encuentran confinadas o arrestadas para salir del territorio, cualquier persona
la puede solicitar ante el PE (Ministerio del Interior) que debe manifestarse en
forma inmediata y en principio no puede imponer ninguna limitacin al
otorgamiento de esta garanta. Hacer efectiva esta opcin es una funcin
atribuda al Presidente de la Repblica. El derecho de opcin puede ser
ejercido por los arrestados o confinados, por s o por terceras personas con
parentesco cercano o poder suficiente.
La opcin de extraamiento no puede ser restringida con normas
reglamentarias, mucho menos cuando ellas impliquen una prolongacin, ms
all de lo imprescindible, de la privacin de la libertad de las personas
arrestadas. La frase si ellas no prefiriesen tiene el mismo significado que
salvo que ellas no prefiriesen. Por eso la opcin para salir del pas debe ser
efectivizada inmediatamente cuando es ejercida, y toda prolongacin del
arresto ms all del tiempo necesario para tramitar la salida del pas del
arrestado, trasforma al arresto en una pena y viola la prohibicin del art.23 de
la Constitucin. No obstante en diversas pocas fueron dictadas normas que
restringieron tal opcin.
La ley 21.449 facultaba otorgar al PE la posibilidad de denegar la
opcin de extraamiento a su criterio. En realidad la nica que sera
procedente es el caso de que una persona est sometida a un proceso judicial y
que la persona sea arrestada y pida el extraamiento.
Ley 21.338 establece para todas las personas que hicieron uso de ese
derecho y vuelven al pas ilegtimamente una pena de 1 ao a 4 de prisin.
Esto no se aplica si vuelve una vez que ya no est vigente el Estado de Sitio,
si se levant la orden de arresto, que la persona desde el momento en que
llega se pone a disposicin de las autoridades para que lo arresten. Luego las

autoridades militares suben las penas.

La ley 23.077 ley de defensa de la democracia reemplaza a las
anteriores.
La nica causa legtima para la denegatoria de la opcin de
extraamiento se produce cuando el arrestado est sometido a un proceso
judicial penal. En este caso, aun cuando gozara de libertad por estar
excarcelado o eximido de prisin, si fuera detenido a disposicin del PE en
virtud del Estado de Sitio, no podr optar por salir del pas.
La proteccin judicial del arrestado en caso de que se deniegue o
retacee la opcin de extraamiento, es canalizada por medio de la accin de
hbeas corpus, que se interpone para hacer efectiva dicha opcin. Ante la
negativa o el silencio del PE, el juez que interviene en el hbeas corpus puede
ordenar directamente, a los funcionarios encargados de la custodia del
arrestado, la libertad de ste y su embarque al pas extranjero elegido por l.
El art.4 de la ley 23.098 se refiere a l. La ltima frase del art.43 establece
expresamente la vigencia del hbeas corpus an durante el Estado de Sitio.
Si una persona habiendo optado por extraarse, vuelve a ingresar en el
pas estando vigente an el Estado de Sitio en virtud del cual ha sido arrestada
o confinada, para la ctedra el reingreso no implica automticamente la
prdida de la libertad ambulatoria y la vigencia del arresto anterior, sino que,
habindose agotado la ejecucin del decreto respectivo con la opcin, el PE
debe disponer nuevamente el arresto si lo considera necesario.
Habeas Corpus durante el Estado de Sitio
Est contemplado en el art.43 de la Constitucin, el juez resolver de
inmediato aun durante la vigencia del estado de sitio. Durante el Estado de
Sitio la accin de hbeas corpus es el medio procesal idneo para hacer
efectivo el control judicial sobre las medidas de privacin de la libertad
dispuestas por el Poder Ejecutivo, y sobre todos los aspectos relacionados con
la efectivizacin de la opcin de extraamiento.
Este ensanche del mbito de aplicacin del hbeas corpus se produce a
medida que la jurisprudencia ha ido reconociendo el control judicial de la
razonabilidad del arresto y del confinamiento, a partir del caso Zamorano.
Desde entonces esta accin sirve para comprobar no slo la existencia de los
requisitos formales del decreto, sino incluso para juzgar la relacin de
razonabilidad entre causa y efecto.
Artculo 4. Estado de Sitio.

Cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud de la declaracin

prevista en el Art. 23 de la Constitucin Nacional, el procedimiento de hbeas
corpus podr tener a comprobar, en el caso concreto:
1. La legitimidad de la declaracin del estado de sitio.
2. La correlacin entre la orden de privacin de la libertad y de la situacin
que dio origen a la declaracin del estado de sitio.
3. La agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que se cumple la
privacin de la libertad que en ningn caso podr hacerse efectiva en
establecimientos destinados a la ejecucin de penas.
4. El efectivo ejercicio del derecho de opcin previsto en la ltima parte
del art.23 de la Constitucin Nacional.
En todos los casos en que se decreta un arresto los jueces pueden controlar
la legitimidad, correlacin y agravacin ilegtima.
Legitimidad: si est bien dictado el Estado de Sitio (de forma y de
competencia) y con respecto a la orden de la privacin de la libertad.
Correlacin: la norma que decreta el arresto debe ser correlativa con la
causal de Estado de Sitio para asegurar la vigencia del orden institucional.
Granada: solo puede hacerse de manera excepcional y en la medida de que la
arbitrariedad fuera manifiesta.
Agravacin ilegtima: el arresto no es una pena y no debe llevarse adelante
en establecimiento carcelarios. En el caso de que represente una pena debe
interponerse un hbeas corpus.
Ejercicio de la opcin de extraamiento: el Presidente debe responder en
forma inmediata, pero por un habeas corpus los jueces pueden regular. El
habeas corpus no queda suspendido sino que es el mecanismo idneo para
resguardar la libertad de las personas.
A partir de la reforma constitucional la discusin ha quedado zanjada,
ya que el art.43 establece que el hbeas corpus es procedente durante la
vigencia del Estado de Sitio.
Pactos Internacionales
La Convencin Americana de Derechos Humanos pretende el control
de judicialidad de estos actos, no puede decirse que se trata de una cuestin
poltica no judiciable.

ARTICULO 27.- SUSPENSION DE GARANTIAS.

1. En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia
que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte,
este podr adoptar disposiciones que, en la medida y por el
tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la
situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de
esta Convencin, siempre que tales disposiciones no sean
incompatibles con las dems obligaciones que les impone el
derecho internacional y no entraen discriminacin alguna
fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u
origen social.
2. La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los
derechos determinados en los siguientes artculos: 3 (Derecho
al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica); 4 (Derecho a
la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibicin
de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y
de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religin);
17 (Proteccin a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19
(Derechos del Nio); 20 (Derecho a la Nacionalidad); 23
(Derechos Polticos); ni de las garantas judiciales
indispensables para la proteccin de tales derechos.
3. Todo Estado Parte que haga uso del derecho de suspensin
deber informar inmediatamente a los dems por conducto
del Secretario General de la Organizacin de los Estados
Americanos, de las disposiciones cuya aplicacin haya
suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensin
y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensin.
Esta norma es muy importante como complementaria de la regulacin
del art.23 de la Constitucin, ya que establece una serie de requisitos que
nuestra norma fundamental prev, los cuales limitan considerablemente la
ampliacin del espacio del poder que la declaracin emergencial conlleva.
Opinin Consultiva N8 Se trata de una solicitud ante la OEA (en 1986)
en la que se le pide una opinin acerca del art.27 de la Convencin y opina
que sobre la suspensin de las garantas todos los derechos deben ser
respetados pero pueden suspenderse, aunque en las situaciones ms graves no
puede suspenderse el habeas corpus.

" algunos Estados Partes de la Convencin Americana sobre

Derechos Humanos han entendido que, en situaciones de
emergencia, uno de los derechos cuyo ejercicio pueden
suspender es el de la proteccin judicial que se ejerce
mediante el hbeas corpus. Incluso algunos Estados han
promulgado una legislacin especial o han iniciado una
prctica segn la cual es posible durante la detencin de una
persona incomunicarla durante un prolongado perodo - que
en algunos casos puede extenderse hasta 15 das - en el cual
al detenido se le puede privar de todo contacto exterior, no
siendo posible, por lo tanto, el recurso de hbeas corpus
durante esos das de incomunicacin.
En concepto de la Comisin, es precisamente en esas
circunstancias excepcionales cuando el recurso de hbeas
corpus adquiere su mayor importancia.
Desde luego, la Comisin admite que en caso de una guerra,
peligro pblico u otra emergencia que amenace la
independencia o la seguridad del Estado, el derecho a la
libertad personal, conforme al artculo 27 de la Convencin
Americana, puede transitoriamente suspenderse y la
autoridad en la que reside el Poder Ejecutivo puede disponer
el arresto temporal de una persona fundada tan slo en los
antecedentes de que dispone para considerar a esa persona
un peligro para la independencia o la seguridad del Estado.
Sin embargo, al propio tiempo, la Comisin considera que ni
an bajo una situacin de emergencia el hbeas corpus puede
suspenderse o dejarse sin efecto. Como se ha expresado, este
recurso tiene por finalidad inmediata poner a disposicin de
los jueces la persona del detenido, lo que le permite a aqul
asegurar si ste est vivo y no se encuentra padeciendo
torturas o apremios fsicos o sicolgicos, lo cual es importante
de subrayar, toda vez que el derecho a la integridad personal
que reconoce el artculo 5 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos es de aquellos derechos que bajo
circunstancia alguna pueden suspenderse.

An respecto de la libertad personal, cuya suspensin

temporal es posible en circunstancias excepcionales, el
hbeas corpus permitir al juez comprobar si la orden de
arresto se apoya en un criterio de razonabilidad, tal como la
jurisprudencia de tribunales nacionales de ciertos pases que
se han encontrado en estado de sitio han llegado a exigirlo.
Sostener lo contrario, esto es que el Poder Ejecutivo no se
encontrara obligado a fundamentar una detencin o a
prolongar sta indefinidamente durante situaciones de
emergencia, sin someter al detenido a la autoridad de un juez
que pueda conocer de los recursos que reconocen los artculos
7.6 y 25.1 de la Convencin importara, en concepto de la
Comisin, atribuirle al Poder Ejecutivo las funciones
especficas del Poder Judicial, con lo cual se estara
conspirando contra la separacin de los poderes pblicos que
es una de las caractersticas bsicas del estado de derecho y
de los sistemas democrticos."

Amnista. Indulto. Conmutacin de Penas

Resea histrica
La amnista y el indulto provienen del derecho de gracia
del soberano y como manifestacin de ello en el s.19
aparecen el indulto (el soberano, el jefe de Estado lo aplicaba
para perdonar las consecuencias de un delito comn) y la
amnista (quedaba reservada al cuerpo legislativo y por
delitos polticos).
Amnista
Est consagrada en el art.75 inc.20 como facultad del
Congreso. El Congreso se expresa por ley y es su facultad
porque es el cuerpo legislativo, y como tal tiene la facultad de
determinar sanciones y la criminalidad de los actos, por lo que
tambin puede dejarlos sin efecto, adems por el carcter
general de la amnista.
20. Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y
suprimir empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores, y
conceder amnistas generales.
Concepto
La concesin de amnistas generales es una forma de consagrar el
generoso olvido de delitos pasados. Mediante una ley de amnista se
perdona a quienes hubieran cometido los delitos previstos en aqulla. No
slo queda sin efecto la pena que les hubiere correspondido, sino que
tambin borra la antijuridicidad del hecho criminal cometido. Proviene de
amnesia referida a los efectos de un delito. Tiene carcter general, borra la
pena y la antijuridicidad del acto en su totalidad. Se trata de un perdn que
se otorga por la comisin de una infraccin mediante el dictado de una ley
que borra la pena y la antijuridicidad. Al tener carcter general puede
dictarse antes y despus del proceso.
Un concepto amplio, que es el vigente, se entiende que perdn a los
resultados de una pena y cualquier tipo de sancin (laborales,
administrativas).
Un concepto restringido la restringe a aquellas leyes que borran

efectos de los delitos penales.

Al referirse la Constitucin a amnistas generales se incurre en una
redundancia, porque la amnista es general por motivos de pacificacin
nacional se busca eliminar efectos de un delito, no importa quien lo
cometi. En realidad con el trmino generales se quiere remarcar el
carcter general, objetivo e impersonal de la garanta. Las amnistas no
pueden otorgarse a personas determinadas, sino que se les brindan a todos
aquellos condenados por haber cometido determinados delitos. Pero
generalidad no significa universalidad. Se puede otorgar una amnista a
una categora de delitos y no hacerlo con otra categora similar, si las
distintas circunstancias de persona, tiempo y lugar no son arbitrarias.
Naturaleza jurdica
La Corte determin que se trata de un acto esencialmente poltico y
de soberana. Es una norma de excepcin.
Excepciones:
Si bien puede afectar a todas las personas contra las cuales se haya
iniciado o no un proceso penal, el hecho delictivo debe ser previo al
dictado de la ley, abarca todos los hechos cometidos con anterioridad pero
no los que se cometan despus del dictado de la amnista no hay
derogacin de la ley que los tipifica y pena para el futuro.
Todos aquellos hechos amnistiados no pueden ser delitos previstos por la
Constitucin, es decir, delitos previstos por la Constitucin no pueden ser
objeto de amnista (traicin a la Patria, traicin a la Nacin y atentado
contra el orden institucional).
No pueden ser amnistiados los delitos cometidos con atrocidad, de
manera inhumana, carentes de relacin atendible con el mvil poltico o
gremial alegado.
Efectos
A nivel de sancin borra la pena y la antijuridicidad (criminalidad).
Queda vigente la posibilidad de reclamar entre particulares (daos y
perjuicios que la comisin del delito hubiera podido acarrear a los
amnistiados). La amnista provoca la extincin de la accin penal para los
procesados por los hechos incluidos en la ley o de la condena para los ya
sancionados, aun con sentencia firme.

 Indulto
Se trata de una facultad del PE, del Presidente que le permite
perdonar a todas las personas condenadas por la comisin de un delito de
la pena que deban cumplir. Se borra todo efecto de una sentencia dictada
por un tribunal competente.
Siempre en todos los ensayos constitucionales estuvo presente el
indulto, pero fue muy criticado. Beccaria sostiene que se trata de una
confesin tcita de la imperfeccin de la administracin de justicia.
El PE se manifiesta a travs de decretos. Borra solamente la pena
que la persona deba purgar. Se trata de una persona no de un hecho como
se refiere la amnista. Se distingue de la amnista general en que, a
diferencia de sta, no borra el delito cometido, el cual mantiene todos sus
efectos jurdicos, salvo la pena. As, se lo computa para la reincidencia, las
condenas condicionales, etc. El indulto es otorgado a una o ms personas
determinadas, individualizadas en el decreto, en cambio la amnista es
general.
Concepto
Es el perdn otorgado al condenado por un delito, remitiendole la
pena que ste deba purgar, aplicada al condenado por una sentencia
judicial. Se trata de un instituto que la Constitucin brinda como un medio
para atemperar el excesivo rigor de la ley penal cuando su aplicacin lisa y
llana es una clara injusticia. Es un acto poltico, discrecional, irreversible e
irrevocable del PE (no la puede delegar). Tanto el indulto o la conmutacin
de penas como su denegatoria son irrevisables por el Poder Judicial.
No se le otorga al PJ porque es un facultad que sirve para atemperar
el excesivo rigor de una injusticia y ello sera contradictorio si estuviera a
cargo de los jueces. No se le otorga al PL porque es algo que debe dictarse
en base a criterio de oportunidad. Adems histricamente constituye una
facultad del PE.
Est consagrado en el art.99 inc.5 de la Constitucin.
5. Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdiccin
federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos
de acusacin por la Cmara de Diputados.
Fundamento del indulto y la conmutacin de las penas

Se basa en la necesidad de contar con un instituto que

atene el rigor de la ley penal (que no puede prever todos los
casos posibles), en aquellos procesos en que su aplicacin al
procesado implique una notoria injusticia. En otras palabras,
el indulto y la conmutacin de penas tienen su base en la
equidad.
Requisitos
Que se trate de penas; que haya una pena, debera estar
con sentencia firme. Porque no hay delito ni tampoco pena
hasta tanto haya una sentencia firme que as lo declare, ya
que nadie se presume culpable. A pesar de ello, la Corte ha
aceptado la validez del indulto otorgado a procesados sin
condena firme, ello perjudica al indultado porque se le impide
probar su inocencia.
Que se trate de delitos federal. Son figuras penales cuyo
juzgamiento corresponde a los jueces federales del lugar de
comisin del delito.
Que haya un informe previo emitido por el tribunal
correspondiente (el que tuvo a cargo el proceso) explicando la
declaracin de su sentencia. Si bien la norma constitucional le
impone la obligacin de requerir el informe al tribunal, el
presidente no est obligado a aceptar la opinin de aquel, no
es vinculante para el PE. Aunque el tribunal aconseje no
conceder el indulto, el presidente puede otorgarlo, o a la
inversa. Constitucionalmente se requiere este informe. El
objeto de este informe, segn lo ha dicho la Corte, es que la
atribucin presidencial sea ejercida con prudencia y justicia.
Excepciones
Se prohbe el indulto o la conmutacin en los casos de
acusacin por la Cmara de Diputados, es decir, los sometidos
a juicio poltico.
El art.36 de la Constitucin prohbe expresamente el indulto

o la conmutacin de penas para los culpables de los delitos

que describe; aquellos que atenten contra el orden
institucional o el orden democrtico.
Tampoco ninguno de los delitos nominados en la
Constitucin (para Ekmekjian).
La situacin de una persona indultada es la misma que la
de la persona que cumpli la pena, no se le quitan los efectos
de la antijuridicidad.
Conmutacin de penas
La
conmutacin
de
penas
tiene
las
mismas
caractersticas que el indulto, slo que no es una remisin
total de la pena, sino parcial, ya que se cambia una pena ms
grave por una ms leve, o bien por una reduccin de ella.
Est contemplado tambin en el art.99 inc.5.
Concepto
Conmutar significa cambiar, permutar una cosa por otra.
Se sustituye la pena que se le dicta a una persona por otra,
no puede ser ms grave. Puede ser de distinta especie o de la
misma y solo se modifica la cantidad de la pena.
Efecto
Atemperar el excesivo rigor de una clara injusticia.
Si se agota la totalidad de la pena a cumplir se trata de
un indulto, si se la modifica es conmutacin.
Juicio Poltico
El artculo 1 de la Constitucin consagra la forma
republicana de gobierno y una de las consecuencias de la
Repblica es la responsabilidad por los actos de gobierno y
para hacerlo valer se prev este instituto tendiente a destituir
de sus cargos a funcionarios pblicos que no cumplieran con
su mandato o incurrieran en responsabilidad penal. El juicio

poltico es un mecanismo o procedimiento de destitucin o

remocin de ciertos funcionarios pblicos, en caso de mal
desempeo de sus funciones o delictivos a fin de separarlos
de sus respectivos cargos. No es un procedimiento judicial
porque no persigue castigar al funcionario sino que tiene el
propsito de separarlo del cargo. No se juzga un hecho como
delictuoso sino una situacin de gobierno como inconveniente
para el Estado. Acta como un antejuicio por lo que se le
retiran los fueros y puede ser juzgado en el fuero judicial.
Procede respecto de las personas que establece el
art.53: el Presidente, el Vicepresidente, el Jefe de Gabinete y
los ministros y los miembros de la Corte Suprema, para los
dems hay un jury de enjuiciamiento.
Lo llevan adelante las dos Cmaras:
Art.53 de la Constitucin atribuye a la Cmara de
Diputados la competencia privativa de ser la cmara
acusadora del juicio poltico. Es privativa y exclusiva, no
puede ser compartida por ningn otro organismo. Se trata de
una competencia propia y exclusiva, no compartida con otros
rganos. La Cmara tiene una comisin de juicio poltico que
lleva todo el procedimiento desde la denuncia que debe
revestir de las mismas formalidades que las de los delitos
comunes. Si la presentacin est incompleta se lo emplaza al
denunciante por 30 das corridos para que la complete. Si la
comisin entiende que no hay materia de juicio poltico,
producir un despacho con la declaracin de que lo actuado
no afecta el buen nombre y honor del denunciado. En caso
contrario presenta la acusacin ante el Senado. El qurum
que se requiere para que la Cmara pueda acusar es de las
dos terceras partes de sus miembros presentes).
Artculo 53- Slo ella ejerce el derecho de acusar ante el Senado al
Presidente, vicepresidente, al jefe de gabinete de ministros, y a los miembros
de la Corte Suprema, en las causas de responsabilidad que se intenten contra
ellos, por mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones; o por
crmenes comunes, despus de haber conocido de ellos y declarado haber

lugar a la formacin de causa por la mayora de dos terceras partes de sus

miembros presentes.
Causales
Mal desempeo; en realidad la Constitucin no se refiere a
ello, corresponde a las Cmaras que es lo que encuadra en
esta causal (deshonrar al pas o impedir el desarrollo de las
garantas constitucionales). Para que proceda la imputacin,
los hechos tienen que ser de extrema gravedad o existir
presunciones serias que autoricen razonablemente a poner en
duda la conducta del funcionario.
Delitos cometidos en el marco de sus funciones. Se
entiende aquellos que slo pueden ser cometidos por un
funcionario pblico.
Delitos comunes. Son delitos que puede cometer cualquier
persona.
Estas dos ltimas casuales se refieren a delitos
tipificados en la Constitucin o en el Cdigo Penal.
Art.59 de la Constitucin establece que el Senado debe
prestar juramento cada vez que deba juzgar por el
procedimiento de un juicio poltico a un acusado. Su
competencia es exclusiva y excluyente y la resolucin que
recaiga debe ser tomada por las dos terceras partes de los
miembros presentes. El fallo es pblico y tiene por objeto
separar del cargo al funcionario y/o declararlo incompetente
para cumplir otro cargo pblico. Se le retiran los fueros y
puede ser procesado y arrestado en fuero judicial.
Artculo 59- Al Senado corresponde juzgar en juicio pblico a los acusados
por la Cmara de Diputados, debiendo sus miembros prestar juramento para
este acto. Cuando el acusado sea el Presidente de la Nacin, el Senado ser
presidido por el Presidente de la Corte Suprema. Ninguno ser declarado
culpable sino a mayora de los dos tercios de los miembros presentes.
Control judicial sobre el juicio poltico

Cada una de las Cmaras, tiene en materia de juicio

poltico, una competencia privativa e independiente. Cumplen
cada una por separado un acto especial; acusar (Cmara de
Diputados) y juzgar (el Senado). Cada una por separado
pondera, evala y decide. Ningn otro rgano puede
reemplazar a la cmara de Diputados en la funcin propia de
acusar, ni al Senado en la de juzgar. Ello lleva a afirmar que
ningn rgano puede revisar lo decidido por el Senado o dicho
de otro modo, que el fallo del Senado es insusceptible de ser
apelado. Excepciones: que no se hubieran respetado los
requisitos objetivos establecidos por la Constitucin; que se
hubieran violado con arbitrariedad derechos y garantas
constitucionales o cualquier norma de la Constitucin; que se
hubiera incurrido en un vicio grave de naturaleza
procidimental.

Sistema Inquisitivo. Sistema Acusatorio

El SI modelo puro se refleja en la inquisicin espaola. Tambin se ve
en el sistema de enjuiciamiento administrativo, porque el que decide el
sumario tambin acusa, son fiscales y jueces al mismo tiempo. La inquisicin
es el sistema de enjuiciamiento penal que responde a la concepcin absoluta
del poder central. Las mximas fundamentales son: la persecucin penal
pblica de los delitos, con la caracterstica de la obligatoriedad (deber) de su
ejercicio, para no depender de una manifestacin de voluntad particular en la
represin, y el procedimiento dirigido a la meta principal de averiguar la
verdad, objetivo para cuyo cumplimiento no se reparaba los medios de
realizacin. La caracterstica fundamental reside en la concentracin del poder
procesal en una nica persona, perseguir y decidir.
El SA puro en el juicio por jurados (todos declaran bajo juramento). La
caracterstica fundamental del enjuiciamiento acusatorio reside en la divisin
de los poderes ejercidos en el proceso, por un lado, el acusador, quien
persigue penalmente y ejerce el poder requirente, por el otro el imputado,
quien puede resistir la imputacin, ejerciendo el derecho de defenderse, y
finalmente, el tribunal, que tiene en sus manos el poder de decidir.
En Argentina, la instruccin tiene un sistema inquisitivo atenuado
(art.348, delegacin de la investigacin a la Fiscala). El juicio oral y pblico
se asimila como un sucedneo del SA.
Juez
En el SI no es neutral porque el juez de Instruccin decide medidas
cautelares, secuestros, extracciones compulsivas de sangre, etc.
En el SA es neutral, hay equilibrio en el debido proceso legal de las
partes, coproduce veredicto porque lo hace el jurado, el juez pugna para que
las partes tengan los mismos derechos en el juicio. Nuestro SA no es neutral
porque el juez le pregunta a los testigos y al imputado en el juicio oral.
Verdad
El SI busca la verdad histrica; la reconstruccin de los hechos
consistente en volver al pasado y traer esos hechos.
En el SA se busca la verdad formal pleabargaining, posibilidad de
negociacin entre el fiscal y el defensor, cualquier delito por cualquier pena.
La verdad formal se privilegia sobre la material. Esta verdad formal se refiere
a la que tiene el fiscal de la realidad. El juez tiene que constatar que la

voluntad de las partes no este viciada.

Algo parecido es el juicio abreviado ac.
Querellante
En el SI el querellante acusa. La venganza de la vctima es como parte
de la visualizacin del proceso. En el SA no existe, no tiene legitimidad
procesal, solamente la carga de la accin penal la tiene el fiscal. La vctima no
es parte en el proceso (la sociedad tolera hasta un determinado punto la
venganza de la vctima). Nosotros: mixto.
Principio
En el SI rige la legalidad, se tienen que perseguir todos los delitos de
accin pblica, que incluye los dependientes de instancia privada, puesto que
una vez instada la accin funciona como el de accin pblica. Se impone a los
rganos del Ministerio Pblico el deber de promover la persecucin penal,
que una vez promovida no se puede suspender, interrumpir o hacer cesar, sino
por el modo y la forma previstos en la ley procesal. Ningn criterio de
oportunidad autoriza a prescindir de la persecucin penal frente a la noticia de
la comisin de un hecho punible.
En el SA rige el de oportunidad: son los fiscales los que deciden
acusar o no, el fiscal puede perfectamente determinar que la persecucin de
un delito no es obligatoria.
Nosotros sostenemos la legalidad excepto en:
Nemo iudex sine actore
No hay actor sin juicio. Auto de elevacin a juicio es inapelable en
Nacin y si lo es en Provincia. La acusacin del Ministerio Pblico es el acto
procesal que debe contener la identificacin del acusado y una relacin clara,
precisa, circunstanciada y especfica del hecho que se le atribuye.
Mostacchio, si no existe acusacin al momento de alegar, el tribunal
estaba impedido de la jurisdiccin. Que esta Corte tiene dicho reiteradamente
que en materia criminal la garanta consagrada por el art. 18 de la Constitucin
Nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a
la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales
(Fallos 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros). Que en el sub

lite no han sido respetadas esas formas, en la medida en que se ha dictado

sentencia condenatoria sin que mediase acusacin. En efecto, dispuesta la
elevacin a juicio, durante el debate el fiscal solicit la libre absolucin del
sujeto pasivo del proceso y, pese a ello, el tribunal de juicio emiti la sentencia
recurrida, por lo que corresponde decretar su nulidad y la de estas actuaciones
posteriores que son consecuencia de ese acto invlido.
Ne procedat iudex ex officio
Procede en la instruccin, el juez no puede proceder de oficio (art.180,
188 y 195 CPPN). El juez de instruccin slo conoce a requerimiento del
Ministerio Pblico. Necesita a alguien que estimule o provoque la excitacin
de la jurisdiccin. La instruccin queda iniciada con el requerimiento fiscal
sino esta actuacin es nula. Se requiere estimulacin de alguien que no es
quien tiene que juzgar. Acto promotor del procedimiento penal: es el
requerimiento fiscal.
El Fiscal puede o bien requerir el proceso, la desestimacin o la
remisin a otra jurisdiccin. El art.180 establece ciertos requisitos si no se
cumplen no queda iniciada la instruccin.
CLAUSURA DE LA INSTRUCCION Y ELEVACION A JUICIO
Vista al querellante y al fiscal
Art. 346.- Cuando el juez hubiere dispuesto el procesamiento del imputado y
estimare completa la instruccin, correr vista sucesiva a la parte querellante y
al agente fiscal por el trmino de seis (6) das, prorrogable por otro perodo
igual en casos graves o complejos.
Dictamen fiscal y del querellante
Art. 347.- La parte querellante y el agente fiscal manifestarn al
expedirse:
1) Si la instruccin est completa o, en caso contrario, qu diligencias
considera necesarias.
2) Cuando la estimaren completa, si corresponde sobreseer o elevar la causa a
juicio.
El requerimiento de elevacin a juicio deber contener, bajo pena de nulidad,
los datos personales del imputado; una relacin clara, precisa y
circunstanciada de los hechos, su calificacin legal y una exposicin sucinta
de los motivos en que se funda.
Proposicin de diligencias
Art. 348.- Si la parte querellante y el agente fiscal solicitaren diligencias
probatorias, el juez las practicar siempre que fueren pertinentes y tiles y, una

vez cumplidas, les devolver el sumario para que se expidan, conforme al inc.
2 del artculo anterior.
El juez dictar sobreseimiento si estuviere de acuerdo con el requerido. De lo
contrario, sea que no est de acuerdo con el sobreseimiento pedido por el
fiscal, o sea que slo el querellante estimara que debe elevar la causa a juicio,
dar intervencin por seis (6) das a la Cmara de Apelaciones. Si sta
entiende que corresponde elevar la causa a juicio, apartar al fiscal
interviniente e instruir en tal sentido al fiscal que designe el fiscal de cmara
o al que siga en orden de turno.
Art.247 Clausura de la instruccin. El juez corre traslado al fiscal y a la
defensa para que esgriman sus conclusiones de la instruccin. La segunda
parte del art.348: si el juez no est de acuerdo con el requerimiento o que slo
solo hace el querellante, se prev la elevacin a la Cmara de Apelaciones
para que dirima el conflicto. Si la Cmara entiende que hay elementos para
juicio aparta al fiscal y le impone a otro requerir en ese sentido. La Cmara de
esta manera asume facultades acusatorias. No solamente el Poder Judicial
asume facultades de los fiscales sino que por el fallo Avila el fiscal tiene
conocimiento directo de un hecho delictivo y entendiese que no hay que
proseguir el proceso, se le aplica analgicamente el proceso de consulta. Se
viola el debido proceso (principio de contradiccin, imparcialidad, etc) y la
defensa en juicio porque a la persona no se le permite saber las pruebas,
producir prueba, le est vedado intervenir durante el trmite de la consulta. Se
aduce que este rgimen de consulta transgrede lo dispuesto por el art.120 y el
18 de la Constitucin e implica el ejercicio por el rgano judicial de la accin
penal, afectndose el derecho de defensa en juicio.
El fiscal que lo suplanta debe requerir y se le da vista a la defensa, el
juez dicta el auto (se trata del mismo juez que ya se opuso al sobreseimiento)
y esto se ve agravado por el hecho de que hay un superior (Cmara) que le
pide que requiera la elevacin a juicio por eso el ejercicio de defensa se acota.
El Cdigo anterior resolva este procedimiento elevando al Fiscal de Cmara.
(Art. 348 Reemplazo del Fiscal de turno por orden de Cmara.)
Imputado
En el SI declara casi siempre: por el art.184 ante la polica
(excepcionalmente porque no puede tomar declaracin); por el art.279 la
declaracin espontnea; por el art.294 indagatoria, por el art.303 ampliacin
de la indagatoria, por el art.378 en el juicio oral (si no declar se lee la
declaracin de la instruccin si lo hizo), por l art.380 la ampliacin en el

debate, y por ltimo la ltima palabra del imputado como forma de expiacin
de la culpa.
En el SA no declara y si lo hace es bajo juramento. Cuadro probatorio
y decisin final no puede tomarse de lo que dijo el imputado.
Sumario
En el SI existe y es fundamental, sin sumario es imposible, lo
inquisitivo es el sumario. Todo consta, todo se hace actuado. El juicio oral es
tribunal de reunin del sumario.
En el SA no existe. Hay informacin de acusacin que tienen los
fiscales pero no hay nada que conste en un expediente, si hay constancias,
pruebas, pero lo que se ve est en el juicio oral. El fiscal no puede traer
prueba que no revel a la defensa.
Jurados
En el SI no existe. En el SA existe, se entiende que puede ser un jurado
popular o de escabinos (letrados).
Juicio
En el SI se busca la culpabilidad, la relacin del imputado con el
hecho investigado como ilcito (objeto procesal).
En el SA el examen es previo fuera de la culpabilidad, porque se
tienen que dar las garantas del debido proceso. El juicio se realiza en otra
ciudad, nosotros no podemos aplicarla por la garanta del juez natural.
Duracin
En el SI si bien existen los plazos en la prctica los permisos que
concede la Cmara hace que no se cumplan los plazos, por eso son plazos
discrecionales. No entran en el universo de las garantas porque no es
perentoria.
En el SA los plazos son estrictos, especialmente para los fiscales
porque no hay querellante. Existe la famosa speedy trial act, se trata de una
ley de enjuiciamiento rpido.
Modalidad

En el SI es escritural. La inquisicin Espaola llevaba un juicio oral

pero actuado. En el SA es oral.
Incomunicacin
Es un instituto del SI, no existe en el SA.
Prisin preventiva
En el SI se dicta de acuerdo a la cuantificacin del delito imputado.
Es el mayoritario en nuestros tribunales.
En el SA casi nunca se dicta, slo en caso excepcional. Es
discrecional.
Regla de exclusin
En el SI est incorporada por el sistema genrico de nulidades, no
hay una etapa especfica para el tratamiento de las reglas de exclusin. El
centro es la averiguacin de la culpabilidad (derecho sustantivo). Solamente
procede como nulidad absoluta porque compromete garantas
constitucionales, pueden ser declaradas de oficio y son en principio
insubsanables.
En el SA se hace antes para garantizar las garantas del debido proceso,
las cuestiones se plantean antes del juicio, como instancia previa antes del
juicio. La culpabilidad cede ante las garantas del debido proceso, prima el
juicio justo. A tal punto que el jurado no sabe que la prueba fue excluida, ni se
entera.
Sentencia
En el SI no hay veredicto, porque solo procede en los tribunales por
jurados. Se llama a veces veredicto el que da el tribunal oral cuando resuelve
la absolucin o la culpabilidad.
En el SA el jurado da el veredicto previo y el juez despus da a
conocer la sentencia.
Recursos

En el Si los recursos son tendientes a revisar hechos y derecho y en el

SA slo derecho.
Hay dos clases de recursos: los horizontales (reposicin, plenario); y los
verticales (son los que revisa el tribunal de alzada de un tribunal de a quo.
El recurso de apelacin es de hecho y de derecho. El derecho es
netamente acusatorio como ser el de revisin, casacin y el recurso
extraordinario (excepto en el caso de arbitrariedad de la sentencia).

Juicio por jurados

Una de las varias inconstitucionalidades por omisin de nuestro orden
jurdico lo constituye la ausencia del procedimiento que permita decidir los
juicios criminales por un tribunal integrado por jurados. Esotro jurados son
legos, ciudadanos comunes, hombres y mujeres. Son elegidos ad hoc, para
cada caso, por sorteo y desempean la funcin de juzgar la inocencia o
culpabilidad de sus conciudadanos. Formar parte de un jurado es una carga
pblica. El jurado no se pronuncia sobre los aspectos jurdicos del proceso, ni
sobre las consecuencias de una sentencia condenatoria. El debate est dirigido
por un tribunal letrado que es tambin quien establece las penas a aplicar y
resuelve las cuestiones jurdicas. La actividad jurisdiccional del jurado se
centra en decidir si los acusados son culpables o inocentes, y si existen
circunstancias agravantes o atenuantes.
El juicio por jurados est mencionado en tres artculos de la
Constitucin: en el 24 que impone al Congreso la reforma de la legislacin en
todos sus ramos y el establecimiento del juicio por jurados; en el art.75 inc.20,
in fin, que exige al Congreso dictar las leyes que requiera el establecimiento
del juicio por jurados; y en el art.102, que determina que todos los juicios
criminales ordinarios sern juzgados por jurados luego de que se establezca
en la Repblica esta institucin.
Los constituyentes impusieron al Congreso Nacional y a las legislaturas
provinciales la obligacin de establecer en sus respectivas jurisdicciones el
tribunal de jurados, en todos los fueros, pero en especial en los
procedimientos penales. Ni el Congreso ni las legislaturas han cumplido con
el mandato constitucional.
En conclusin debe tomarse una decisin poltica, o se cumple con el
mandato constitucional o se reforma la Constitucin suprimiendo las
clusulas respectivas.
Etapas de un proceso penal en USA
1.- Noticia del delito por la polica. Generalmente es la polica la que toma la
noticia del delito por flagrancia o denuncia.
2.- Investigacin previa al arresto. Se investiga y despus se arresta y no a la
inversa porque el sistema prohibe lo contrario. No hay averiguacin de
antecedentes.
3.- Arresto (aqu se leen las reglas de Miranda).
4.- Booking o registro. Se da entrada, lo hace el magistrate, que es una especie
de juez de instruccin, en Nueva Cork existen turnos rotativos de magistrate

de 24 horas. Es en esta etapa tambin donde puede fijarse la fianza, que

generalmente es la juratoria consistente en la entrega del pasaporte o registro
de conductor. Es igual al sistema de detenciones de comisara. El magistrate
juzga por delitos menores de 2 aos de pena (igual al juez correccional).
5.- Investigacin posterior al arresto. Es hecho por la polica bajo la
supervisin del fiscal; comprende peritajes dactilares, la reconstruccin del
hecho, etc). La polica no puede tomar investigaciones autnomas.
6.- Determinacin de la acusacin. El fiscal dice si se va a acusar, toma en
cuenta la mayor informacin estratgica posible.
7.- Complaint o presentacin de la demanda inicial ante el magistrate hecha
por el fiscal. El complaint (queja) es igual al requerimiento de instruccin.
8.- Comparecencia inicial ante el magistrate del acusado, vuelve a fijarse la
fianza. El 10% debe realizarse en efectivo y el resto en ttulos o valores,
porque tienen un sistema abierto de excarcelacin.
9.- Se establecen dos sistemas por los cuales se decide si la persona va o no a
juicio.
A) Preliminary hearing o audiencia preliminar, se examina en esta audiencia
si existe causa probable o probable cause. Hasta esta etapa ha transcurrido
entre 1 y 2 semanas desde el momento del arresto. La persona en este caso
comparece ante el magistrate, que decide si va o no a juicio con un jurado.
B) Indicment o supervisin para la acusacin, el gran jury dice si es pertinente
o no la acusacin fiscal. La reunin donde se debate este punto es secreta. El
gran jury es un jurado constituido por 16 a 23 miembros que examinan las
pruebas de cargo, es decir, las ofrecidas por el fiscal; y determinan si sta es
suficiente. El gran jury proviene del derecho ingles y bastante criticado.
Todos los juicios federales ms de 1/3 de los Estados tienen el sistema del
punto B). 2/3 de los Estados tienen simplemente una audiencia preliminar.
10.- Presentacin de la acusacin formal, es hecha por el fiscal, que determina
de que delito se lo acusa. Se presenta ante la audiencia o el gran jurado esta
acusacin.
11.- Arraigment o arraigo de la acusacin, es la presentacin del acusado,
donde el mismo se puede declarar:
Culpable (pleabarganing)
Inocente
No lo contedere (no hay contienda), es una especie de allanamiento sin
culpabilidad (no acepta la culpabilidad), que trae como consecuencia que se lo
condene por el mnimo pero que evita las demandas civiles contra su persona.
12.- Mociones preliminares, aqu por ejemplo, se pide la exclusin de la
prueba si hay algo que se obtuvo en violacin de las garantas
constitucionales. Lo hace el magistrate, el juez del juicio y el jurado no saben

de esta prueba. En el sistema del gran jurado es ste el que decide.

13.- Audiencia propia del juicio. El juez se encarga de que sea un juicio
equilibrado (cross examination).
14.- Veredicto del jurado, sentencia del juez, el veredicto debe ser unnime; si
declara inocente al acusado el juez est obligado por dicho veredicto en su
sentencia, no en caso contrario. Las reuniones son secretas. El jurado debe
decidir si es culpable o no por cada cargo. El jurado puede nulificar la ley y
no tiene que dar fundamento alguno. Posteriormente el juez dicta sentencia
donde determina la pena. Hay un lapso entre el veredicto y la sentencia y es
por ello que muchos abogados solicitan lo que se llama stay of excecution
(permanencia de ejecucin), es decir que se empiece a cumplir la pena
despus de dictada la sentencia.
Si la persona es absuelta se va, y est protegida por la garanta del doble
jeopardy porque el sistema no permite al fiscal la apelacin.
15.- Recurso de apelacin, de hecho y de derecho. Apelattion Court,
unificacin de jurisprudencia. Por el recurso de casacin se le puede declarar
que se le haga un juicio nuevo pero slo lo puede hacer el abogado del
imputado condenado.
16.- Recursos posteriores. Se refiere a los recursos que se pueden plantear en
las Cortes estaduales y la Corte Suprema.