DERECHO Y MORAL: IMPLICA CIONES ACTUALES

El problema planteado por la relacin entre derecho y moral no es

ciertamente novedoso, no en vano la respuesta a tan compleja cuestin
lleg a convertirse en sea identificadora dentro de la ms aeja
polmica de la teora del derecho: la planteada entre iusnaturalistas y
positivistas. El resultado fue, por cierto, bastante diverso del que los
menos informados tienden a convertir en tpico. Parece hoy, en efecto,
como si la posibilidad de someter a crtica moral las normas jurdicas
fuera un desvaro iusnaturalista contrario a los fundamentos positivistas
del Estado moderno.
No hace mucho, desde altas instancias gubernamentales, se presentaba
con desenvoltura como inconcebible la posibilidad de objetar en
conciencia la obediencia a una ley. Es, por el contrario, distintivo de la
tradicin iusnaturalista la conviccin de que la norma jurdica goza de
una presuncin de obligatoriedad moral, que slo en patolgicas
circunstancias estara justificado cuestionar. Resulta lgico, ya que se
considera la pacfica convivencia social como moralmente valiosa y la
norma jurdica como su decisivo instrumento.
Aristteles llega a cuestionar los cambios legislativos, apuntando que
han de "requerir mucha precaucin", en la medida en que pudieran
afectar a la estabilidad de un orden social moralmente relevante. Es
obvio pues que desde la perspectiva iusnaturalista, que el catolicismo ha
hecho propia, resulta ms problemtica y condicionada la crtica moral
de la ley que desde el positivismo jurdico.
A nadie puede extraar que el derecho a la objecin de conciencia
apareciese bien pronto vinculado a la libertad ideolgica y religiosa1,
esencial tras las revoluciones modernas en cualquier Estado liberal. El
esquema de conducta exigido en la norma jurdica lo que nos dice son
las consecuencias que tiene para la persona o para el patrimonio su
infraccin, pero no, en un sentido tico, que debamos cumplirlo; como
1 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL, en su sentencia 53/1985 el 11de abril, F.14:
por lo que se refiere al derecho a la objecin de conciencia, que existe y puede
ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulacin (legal). La
objecin
de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad
ideolgica y religiosa
reconocido en el art. 16.1 de la Constitucin y, como ha indicado este Tribunal en
diversas
ocasiones, la Constitucin es directamente aplicable, especialmente en materia de
derechos fundamentales.

no hay una obligacin tica de cumplir los usos y convencionalismos

sociales2
Lo curioso es que cuando el positivismo se ha visto obligado a revisar
sus puntos de partida, para no convertirse en una antigualla en el marco
de los actuales Estados constitucionales, ha debido ante todo revisar su
planteamiento de la relacin entre derecho y moral, dando paso a esa
novedosa versin rotulada como positivismo jurdico inclusivo. Se parti
de la rocosa conviccin de que la moral no tena nada que ver con el
derecho, cuya capacidad vinculante derivara slo de su fuente formal y
no de su contenido material. Valga como referencia Hobbes, que hace
estribar la moral en consejos y al derecho en mandatos: Debemos
buscar la diferencia entre consejo y mandato. El consejo es una orden a
la que obedecemos por una razn que deriva de la cosa misma que se
ordena. El mandato, en cambio, es una orden a la que obedecemos en
razn de la voluntad de quien manda3 o siglos despus, a Kelsen.
De ah se ha pasado al reconocimiento de que no es imaginable un
derecho ajeno a la moral; lo que habra que discutir es cmo cabe
determinar qu contenidos morales habran de ser acogidos por las
normas jurdicas. De un derecho al margen de la moral se ha pasado a
plantear: un derecho con qu moral? Se convierte as en indiscutible la
vinculacin del derecho a lo justo. Qu otro sentido puede tener la
previsin constitucional de que el respeto al contenido esencial (artculo
53 de la Constitucin Espaola) de los derechos fundamentales
condicione de modo vinculante al legislador democrtico? Estas
exigencias de lo justo remiten por supuesto a un determinado concepto
de lo bueno.
Para Rawls, por ejemplo, no hay la menor duda al respecto: Quiz
algunos piensen que una tal concepcin no tiene que ver con lo bueno y
lo malo en materia moral. Tal opinin constituye un error y una falsedad.
Las concepciones polticas de la justicia son en s mismas ideas
morales4

2GONZLEZ VICN, F., "La obediencia al derecho", en Estudios de filosofa del

derecho.Facultad de Derecho, La Laguna, 1979, pp. 386-388.

3 HOBBES, T., De cive XIV, 1 (trad, de A. Catrysse, con introduccin de N.

Bobbio), Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1966, p. 217.
4 RAWLS, J., "Una revisin de la idea de razn", en El derecho de gentes y Una
revisin de la idea de razn pblica, Paids, Barcelona, 2001, p. 198, nota 20.

Nada de esto implica proponer una identidad entre exigencias morales y

jurdicas. El derecho se sita dentro de un marco tico, pero con la
modesta finalidad especfica de garantizar una pacfica convivencia.
Encama pues un mnimo tico, bien alejado de cualquier intento de
hacer al ciudadano, feliz, exitoso o santo. Asunto distinto es cmo cabe
determinar qu exigencias van a tener una dimensin exclusivamente
moral, en cuya apreciacin la conciencia individual resultar decisiva, y
cules vincularn jurdicamente al conjunto de los ciudadanos. Sin duda
ello exigir la formulacin de un juicio moral que descarte la posibilidad
de privatizar tales exigencias, al considerarlas por su pblica relevancia,
integradas en lo justo, partiendo -conscientemente o no- de una
concepcin de lo bueno, por ejemplo, ser la relevancia moral del bien
de la vida la que exija la proteccin jurdica del no nacido.
La delimitacin de lo jurdico encierra pues, aunque a veces pueda pasar
inadvertido, un problema moral. El nacimiento de tipos penales como el
delito fiscal o el ecolgico derivan de la acentuacin de la relevancia
moral de tales comportamientos, que no podran ya quedar al margen
del mnimo tico exigido por una convivencia realmente humana. Ser
aqu donde el relativismo tico incidir de modo notable sobre la
delimitacin de lo jurdico.
Es obvio, aunque tienda a camuflarse en el doble lenguaje, que no cabe
defensa y promocin alguna de los derechos humanos sin partir de una
objetividad tica. Sera absurdo que el legislador democrtico se viera
condicionado por meros reparos subjetivos.
La constatacin de esa objetividad tica en el plano ontolgico no
elimina, sin embargo, previsibles dificultades a la hora de su captacin
racional, que no implican relativismo alguno. La objetividad tica no est
reida con el pluralismo. El pluralismo no es sino la expresin plstica de
la diversificada bsqueda de un contenido unitario. Se podr compartir
la relevancia poltica de la libertad, la justicia y la igualdad, pero el
alcance de sus exigencias acabar expresndose pluralmente.
El problema surge cuando el pluralismo deja de entenderse de modo
procedimental y se lo pretende exigir de modo substancial. Se invierte
as la vieja idea fundamentalista de que la pluralidad de opiniones era
sntoma de error, con lo que se negaba valor a un pluralismo que
equivaldra a propiciar un paradjico derecho a equivocarse. Ahora
resulta que la existencia de un mayoritario consenso respecto a
determinadas cuestiones deja de percibirse como sntoma de
acercamiento a la verdad, para aparecer como una obvia prueba de
opresin. Mientras que antes se parta de la base de que la verdad
acabara imponindose, eliminando discrepancias, ahora se postula que
entre personas inteligentes un excesivo acuerdo sera un sospechoso
sntoma de imposicin.

La obligada distincin entre derecho y moral se traduce as en una

presunta escisin entre tica pblica y tica privada. Se presta a ello sin
duda la distincin de Rawls, acuciado por su pluralismo entendido como
imperativo substancial. Intenta nutrirlo de doctrinas comprehensivas de
lo bueno, con arreglo a las que cada cual tendr su alma en su almario,
y decantar as exigencias de justicia poltica, fruto de un consenso
entrecruzado o por solapamiento. Tras preguntarse si es posible que se
d una sociedad estable y justa, cuyos ciudadanos, libres e iguales,
estn profundamente divididos por doctrinas religiosas, filosficas y
morales encontradas, responder que en tal sociedad, una doctrina
comprehensiva razonable no puede asegurar la base de la unidad social,
ni puede suministrar el contenido de la razn pblica en cuestiones
polticas fundamentales, por lo que resulta indispensable un consenso
entrecruzado de doctrinas comprehensivas razonables 5
Todo esto invita a detectar la existencia de una versin jurdica del bien
conocido principio de Arqumedes. Cabra formularla as: un principio
moral, introducido inconfesadamente en el ordenamiento jurdico, acaba
cobrando en la prctica una fuerza similar a la que ejerca el principio al
que desaloja, la conducta inicialmente slo tolerada encuentra
inmediato apoyo jurdico en la inexistencia de un deber de omisin.
No slo no hay ya deber sino que de ello derivara, por el contrario, el
derecho a no ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de producirse no constituyen delito perseguible en un pas
segn la legislacin vigente.
Como se ha mencionado, los derechos desprovistos de deberes que
puedan hacerlos efectivos quedan reducidos a pura retrica. En la
actualidad, muchos pretenden pensar que no deben nada a nadie, si no
es a s mismos. Piensan que slo son titulares de derechos. De ah la
necesidad de una reflexin sobre los deberes que los derechos
presuponen, y sin los cuales stos se convierten en algo arbitrario. Eso
explica que hoy mientras, por un lado, se reivindican presuntos
derechos, de carcter arbitrario y voluptuoso, con la pretensin de que
las estructuras pblicas los reconozcan y promuevan, por otro, hay
derechos elementales y fundamentales que se ignoran y violan6
Cuando se olvidan aspectos tan elementales se genera una perversa
dinmica; el derecho deja de considerarse como mnimo tico, a la vez
5 RAWLS, J., El liberalismo poltico. Critica, Barcelona, 1996, p. 165.
6 BENEDICTO XVI, Caritas in veritate, 43.

que se nos propone convertirlo en la feliz encamacin de una tica

mnima. Sera un grave error pensar que nos hallamos ante un mero
juego de palabras. Que el derecho, porque no pretende hacer al
ciudadano feliz ni santo, sea expresin de un mnimo tico no implica en
modo alguno que sus exigencias no impliquen notable esfuerzo. No es
fcil pagar los impuestos; tampoco tratar a la mujer como a una igual7,
dentro de una cultura que ha venido largo tiempo considerando normal
lo contrario.
La invocacin a la tica mnima tiende a olvidar las exigencias, no pocas
veces arduas, precisas para garantizar una convivencia realmente
humana; se limita a constatar qu exigencias encontrara menor
discrepancia.
Parece obligado admitir que si todo derecho lleva consigo una dimensin
moral y existe precisamente para imponer -guste o no- convicciones a
los dems, lo ms democrtico ser que se tengan en cuenta las de la
mayora, por supuesto respetando la constitucional garanta de los
derechos, entre ellos el de hacer posible el recurso a la objecin de
conciencia.8

7 Discriminacin por razn de sexo. Valores, principios y normas en la Jurisprudencia

constitucional espaola.Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, Madrid, 1999.

8 Derecho y Moral: Implicaciones Actuales. Andrs Ollero, I Congreso de

JuristasCatlicos celebrada en Madrid el 18 de septiembre de 2009.