FUNDAO DE ENSINO EURPIDES SOARES DA ROCHA

CENTRO UNIVERSITRIO EURIPDES DE MARLIA UNIVEM

CURSO DE DIREITO

DIEGO VINCIUS MARTIN GONALVES

ABORTO DE ANENCFALO

MARLIA
2008

DIEGO VINCIUS MARTIN GONALVES

ABORTO DE ANENCFALO

Trabalho de Curso apresentado ao Curso de Direito

da Fundao de Ensino Eurpides Soares da
Rocha, mantenedora do Centro Universitrio
Eurpides de Marlia UNIVEM, como requisito
parcial para a obteno do grau de Bacharel em
Direito.

Orientador:
Prof. Jos Eduardo Loureno dos Santos

MARLIA
2008

GONALVES, Diego Vincius Martin

Aborto de Anencfalo/ Diego Vincius Martin Gonalves;
orientador: Jos Eduardo Loureno dos Santos. Marlia, SP: [s.n.],
2008.
51f.
Trabalho de Curso (Graduao em Direito) Fundao de
Ensino Eurpides Soares da Rocha, mantenedora do Centro
Universitrio Eurpides de Marlia UNIVEM, Marlia, 2008.
1. Aborto. 2. Feto Anenceflico 3. Posies de Especialistas. 4.
Direitos.
CDD: 341.5

A Deus, por me confortar;

Aos meus pais e irmo, pelo respaldo;
Aos meus amigos, por sempre estarem ao meu lado;
Aos professores e juristas, pelas ferramentas de trabalho.

AGRADECIMENTOS
Primeiramente, agradeo a Deus pela vida e por me acompanhar mesmo nos momentos difceis e
solitrios.
A minha famlia, que sempre acreditou na minha capacidade e me forneceu o respaldo necessrio
para no desanimar nos obstculos ao longo dessa longa jornada acadmica.
Agradeo, tambm, a todos meus amigos, testemunhas de momentos de tristeza e alegria, mas que
sempre estiveram ao meu lado, especialmente a turma do Qap-lo, pois jornadas de estudos,
viagens, festas, noites em claro vo deixar saudades.
A todo o pessoal da Procuradoria Federal Especializada de Marlia vinculada ao INSS,
principalmente o Dr. Andr Luiz Lamkowski Miguel, que ao longo de 2 (dois) anos me
proporcionaram um conhecimento imenso na prtica jurdica.
Por fim, mas no menos importante, aos meus professores, em especial meu orientador, o Prof.
Jos Eduardo Loureno dos Santos, que me guiou e auxiliou com todo seu conhecimento e
inteligncia, ao longo desse trabalho.

A alegria est na luta, na tentativa,

no sofrimento envolvido e no na
vitria propriamente dita.
Mahatma Gandhi

GONALVES, Diego Vincius Martin. Aborto de Anencfalo. 2008. 51f. Trabalho de Curso
(Bacharelado em Direito) Centro Universitrio Eurpides de Marlia, Fundao de Ensino
Eurpides Soares da Rocha, Marlia, 2008.

RESUMO

A presente monografia tem como objetivo de estudo o aborto de anencfalo na legislao

brasileira. Expondo de maneira clara a grande discusso que foi buscar auxlio ao judicirio
pelo Supremo Tribunal Federal (STF). O estudo comea apresentando aspectos gerais do
aborto como um todo, com sua evoluo histrica, seu entendimento jurdico, suas espcies e
como aplicado o ilcito na legislao brasileira, frisando suas formas permitidas em lei. O
aborto sempre foi tema de grandes debates, porm com o passar dos tempos e o avano da
tecnologia possibilitou a constatao precocemente, durante a gestao, de anomalias sobre o
feto. A anencefalia, uma vez constatada, impossibilita totalmente a vida extra-uterina do feto,
trata-se de uma vida invivel. Assim, ter a me a obrigao de carregar por 9 (nove) meses um
filho que no viver expor a todos os familiares a um sofrimento desnecessrio. Portanto,
buscamos nesse trabalho esclarecer alguns pontos quanto dignidade da pessoa humana,
direito vida e posies de especialistas, para que em breve o Supremo Tribunal Federal
(STF) possa tomar a deciso mais sbia.

Palavras-chave: Aborto. Feto. Anencefalia.

LISTA DE ABREVIATURAS

Art.: Artigo
CF.: Constituio Federal
CP.: Cdigo Penal
STF: Supremo Tribunal Federal

SUMRIO
INTRODUO...............................................................................................................................

09

CAPTULO 1 ABORTO: ASPECTOS GERAIS.........................................................................

1.1 Evoluo Histrica.....................................................................................................................
1.2 Conceito.....................................................................................................................................
1.3 Espcies......................................................................................................................................
1.3.1 Auto-Aborto............................................................................................................................
1.3.2 Aborto Consentido..................................................................................................................
1.3.3 Aborto Praticado por Terceiro sem o Consentimento da Gestante.........................................
1.4 O Aborto na Legislao Brasileira.............................................................................................
1.4.1 Elementos do Crime................................................................................................................
1.4.2 Consumao............................................................................................................................
1.4.3 Tentativa.................................................................................................................................
1.4.4 Formas Permitidas: Aborto Sentimental e Aborto Necessrio...............................................

12
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16
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24
24

CAPTULO 2 ANENCEFALIA................................................................................................... 27
2.1 Conceito.....................................................................................................................................
2.2 Riscos da Gravidez do Feto Anenceflico.................................................................................
2.3 Consideraes Legais.................................................................................................................
2.4 Posies de Especialistas...........................................................................................................
2.4.1 Argumentao Mdica............................................................................................................
2.4.2 Argumentao Religiosa.........................................................................................................
2.4.3 Argumentao Jurdica...........................................................................................................

27
29
30
31
31
33
35

CAPTULO 3 RELEVNCIA DO ABORTO ANENCEFALICO.............................................

38

3.1 Argumentos Favorveis e Contrrios.........................................................................................

3.2 Direitos Humanos......................................................................................................................
3.3 Direito Vida......... ...................................................................................................................
3.4 Do Conflito entre os Direitos da Me e do Filho.......................................................................

38
40
41
44

CONCLUSO.................................................................................................................................

46

REFERNCIAS............................................................................................................................... 49

INTRODUO
As discusses existentes em torno da ilegalidade da prtica abortiva de fetos que no
possuem viabilidade de vida extra-uterina, pelo fato de serem anenceflicos, tm gerado
grande polmica na sociedade brasileira. Tal situao deu ensejo ao desenvolvimento deste
trabalho.
Um dos maiores e mais antigo problema tutelado pela Cincia Jurdica, o direito
vida, foi o que despertou o interesse para o desenvolvimento desse estudo. Direito esse que se
viu em debate quando a evoluo do tempo se tornou capaz de diagnosticar precocemente
durante a gestao a anomalia de anencefalia no feto.
Recentemente voltou tona a problemtica onde no se encontrou outra opo, a no
ser buscar auxlio ao Supremo Tribunal Federal (STF), que em breve decidir sobre a
legalizao ou no da antecipao do parto em casos de fetos anenceflicos.
O objetivo deste trabalho trazer a lume os questionamentos a respeito da ilicitude
do aborto nos casos de feto anenceflico, bem como apresentar algumas contradies
presentes em nosso ordenamento jurdico.
Contradies estas, que nos levam, cada vez mais, a perceber a real necessidade de
que a realizao do aborto em gestaes de fetos anenceflicos seja assegurada por lei,
evitando sofrimentos maiores.
Para tanto, foi preciso analisar a evoluo histrica do aborto, seus conceitos, suas
espcies, as legislaes pertinentes, as formas permitidas em nossa legislao, bem como
procurar definir a patologia (anencefalia) que alm de impossibilitar a vida ao feto aps o
parto, causa riscos de vida gestante.
Contudo, foi necessrio conceituar termos bastante complexos, como por exemplo, a
dignidade da pessoa humana, o que vem ser a vida e, tambm, discusses doutrinrias sobre a
ausncia de culpabilidade.
O trabalho tambm traz o posicionamento de especialista em diversas reas
pertinentes e influenciadoras do tema como, por exemplo: mdicos, religiosos e juristas. Por
fim ele faz relevncia aos aspectos dos direitos humanos, vida da me e do filho e os direitos
que no se colidem.
Cabe ressalvar que a proposta deste estudo no tornar obrigatria a interrupo de
todas as gestaes de fetos com inviabilidade de vida aps o parto, ou seja, extra-uterina. Mas

10

sim, encontrar em nosso ordenamento jurdico norma regulamentadora da referida prtica s

gestantes que se sujeitarem a tal medida.
Ou seja, tal deciso deve ser opcional da gestante, juntamente com seus familiares,
de interromper ou continuar a gerar o feto invivel.
Assim, se evitar inmeros danos sade fsica e psquica de vrias mulheres (mes)
que vivenciam o drama de ter que carregar por nove meses um filho que, certamente, no
viver.
O nascimento de um novo ser humano deve sempre ser motivo para comemorao,
no para decepo. Nascimento vida e isso nada tem a ver com o clima trgico que gera a
gestao. Assim, como o nascimento do feto anenceflico.
No mais, ser desenvolvido ao redor do tema estudado (aborto anenceflico) um
paradoxo entre os argumentos de todas as reas, demonstrando ao final do estudo a
importncia de refletirmos sobre este tema, pois, desta forma, viabilizaremos razes para que
os legisladores possam criar meios de elaborarem um dispositivo jurdico adequado, buscando
o bem maior do direito.
O momento de nos posicionarmos em favor do no sofrimento intil do ser humano
agora, aproveitar a discusso no Supremo Tribunal Federal e nos manifestarmos a favor da
permisso do aborto em casos de anencefalia do feto.
A maioria dos pases desenvolvidos j autoriza o aborto por anencefalia. Somente os
pases em desenvolvimento que o probem. O pior que se pode sugerir em nosso pas
atualmente que algum sofra desnecessariamente, como se j no bastasse as condies da
maioria da populao.
As tutelas jurisdicionais que buscam a proteo da vida merecem muita importncia,
pois se trata do principal e nico direito que o indivduo realmente tem ao nascer, e de onde se
deriva os demais.
O debate sobre o aborto anenceflico no deixa de ser polmico e complexo, pois
envolve aspectos religiosos, sociais, polticos, pessoais entre muitos outros. E, mesmo depois
de tantas mudanas e das conquistas do mundo moderno, a discusso sobre o aborto continua
provocando controvrsias.
Com a evoluo do mundo a cincia se aprimora ainda demais, surgem tecnologias
avanadas que contribuem para uma vida melhor. Assim, o Direito no pode permanecer
esttico, tendo a obrigao de andar lado a lado com o avano do mundo, para proporcionar a
todos, uma sociedade harmoniosa.

11

claro que esse avano tem que passar por uma triagem, observando-se nossos
ordenamentos jurdicos, nossas legislaes, principalmente a Constituio Federal, a poltica
aplicada em nosso pas, mas no podemos deixar que costumes e dogmas religiosos
prevaleam sobre o Direito sensato.

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CAPTULO 1 - ABORTO: ASPECTOS GERAIS

1.1

Evoluo Histrica
A prtica ou no do aborto sempre foi um assunto constantemente discutido por

estudiosos de todas as pocas. As controvrsias sobre o exato momento da concepo,

pressuposto fundamental para o aborto, acarretou na permisso do aborto do feto inanimado,
sem alma, na Grcia antiga.
H mais de dois milnios o aborto foi tratado por Aristteles por motivo
demogrfico, estabelecendo a prtica do aborto desde que antes de se produzir no embrio a
sensibilidade e a vida.
Assim, o mesmo entendimento perdurou na Idade Media, conforme exps Flvio
Monteiro de Barros:
O direito cannico da Idade Mdia distinguia o feto animado e o feto
inanimado. Entendia-se que a alma penetrava no feto a partir de 40 ou 80
dias aps a concepo, conforme fosse do sexo masculino ou feminino.
Santo Agostinho, inspirado em Aristteles, incentivava essa distino, que
apenas incriminava o aborto contra feto animado, isto , que j tivesse
recebido a alma (BARROS, 1997, p. 61).

A propagao da prtica do aborto na Antiguidade, portanto, se deu na dvida pelo

momento de surgimento da alma no corpo humano, o que tornaria o ser completo.
No mbito religioso, as discusses no foram diferentes, pois em determinado
perodo baseou-se em Aristteles, com a permisso do aborto em feto inanimado, em outro se
proibiu qualquer espcie de aborto.
Explica tambm Flavio Monteiro de Barros:
Em 1588, o Papa Sisto V ps termo a essa distino, aplicando para o aborto
as mesmas penas do homicdio, qualquer que fosse a idade do feto.
Entretanto, com o Papa Gregrio XIX, em 1591, a distino veio novamente
tona, punindo apenas o aborto contra feto animado, com penas atenuadas,
situao que perdurou at 1869, quando o Papa Pio IX proibiu qualquer tipo
de aborto, pouco importando a idade do feto (BARROS, 1997, p 61).

No perodo clssico do direito Romano o aborto no era considerado crime, pois o

feto fazia parte do ventre materno, sendo apenas considerado ilcito contra a mulher, o aborto
praticado sem o consentimento da gestante.

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Por volta dos anos 20 depois de Cristo o aborto passou a ser considerado crime com
a dinastia do Imperador Septmio que punia os praticantes como o venefcio.
No Brasil aps a colonizao as tribos indgenas possuam estgios de evoluo
antagnicos entre si, e tudo que se entendia sobre Direito, principalmente na rea Penal,
baseava-se nos costumes que tinham como alicerce a lei do talio.
O Livro V das Ordenaes do Reino foi onde o Direito Penal brasileiro se amparou
desde o seu descobrimento at a sua independncia.
Apesar das Ordenaes Afonsinas vigorar no descobrimento do Brasil elas no
chegaram a influir, ressalvando apenas as normas que foram adaptadas para a legislao
Manuelinas.
Conforme relata Jos Henrique Pierangelli:
Quando o Brasil foi descoberto, vigoraram as Ordenaes Afonsinas, que
foram mandadas compor por D. Joo I. O trabalho, executado sob a
influncia do direito romano e do direito cannico, foi concludo em 1446,
tendo nele trabalhado o Mestre Joo Mendes, que aps longos anos de
compilao, no pode termin-lo, e o jurista Rui Fernandes. D. Manuel, o
Venturoso, pretendendo dotar o pas de uma legislao mais perfeita, talvez
at por vaidade, incumbiu os juristas Rui Boto, Rui da Gr e Joo Cotrim
desse trabalho, vindo a obra ser impressa em 1512 e aps ser revisada por
outros juristas, foi em 1521 publicada, com o nome de Ordenaes
Manuelinas. Finalmente, Felipe II, da Espanha, que reinava em Portugal com
o nome de Felipe I, ordenou uma nova estruturao dos velhos Cdigos,
incumbindo dessa tarefa os desembargadores do Pao, Paulo Afonso e Pedro
Barbosa, com a colaborao de Damio e Aguiar e Jorge Cabedo. Revisto o
trabalho por outros juristas, foram as Ordenaes Filipinas publicadas a 11
de janeiro de 1603, j sob o reinado de Felippe II, de Portugal. Restaurada a
monarquia portuguesa, foram as Ordenaes Filipinas revalidadas pela lei de
29 de janeiro de 1643, de D. Joo IV (PIERANGELLI, 1980, p. 6).

A legislao Criminal no Brasil de 1830 constitua crime apenas o aborto praticado

por terceiro, seja ele com ou sem consentimento da gestante, bem como o fornecimento de
medicamentos abortivos, permitindo o auto-aborto.
Esclarece Flvio Augusto Monteiro de Barros:
No Brasil, o Cdigo Criminal de 1830 no punia o auto-aborto. Incriminava
apenas o aborto provocado por terceiro, com ou sem o consentimento da
gestante, cominando a pena de priso com trabalho. Outrossim, definia como
crime o fornecimento de meios abortivos, ainda que o aborto no ocorresse.
O Cdigo vigente manteve-se fiel ao direito anterior. No prev, contudo, a
atenuao da pena ao aborto honoris causa, isto , praticado pela mulher que
concebeu extramatrimonium para ocultar a desonra prpria. Todavia,
perfeitamente sustentvel, nesse caso, a incidncia da atenuante genrica do
relevante valor moral, prevista no art. 65, III, a. (BARROS, 1997, p. 61).

14

A legislao Penal ptria de 1890 passou a considerar como ilcito o aborto praticado
pela prpria gestante.
O Cdigo Penal brasileiro de 1940 fundou-se em Cdigos Europeus, onde a poltica
criminal teve como base as idias neoclssicas juntamente com o positivismo.
Elenca Jos Henrique Pierangelli:
Em 1964, o Ministro Milton Campos designou uma comisso revisora, da
qual fizeram parte no s o prprio autor do anteprojeto, como tambm os
professores Anbal Bruno, seu presidente, e Heleno Cludio Fragoso, cujo
trabalho, embora revisto, no chegou a ser divulgado.
O projeto foi submetido a uma nova reviso, por uma comisso composta
pelos professores Benjamin Moraes Filho, Heleno Cludio Fragoso e Ivo
Daquino, levando-se em conta, inclusive, a necessidade de uniformizar os
textos dos projetos de Cdigo Penal e de Cdigo Penal Militar.
Embora no se pretendesse elaborar em Cdigo totalmente novo, uma vez
que o prprio Governo considerava o de 1940 como a melhor de nossas
codificaes, o novo estatuto, convertido em lei elo Decreto-lei n. 1.004, de
21 de outubro de 1969, passou a receber inmeras crticas, entre as quais
podemos mencionar, a adoo da pena indeterminada, considerada uma
inovao extremamente infeliz, e a reduo, para dezesseis anos, da idade
mnima para a imputabilidade, dependente esta de exame criminolgico para
a verificao de sua capacidade de entendimento e auto-determinao,
questo que foi abordada em diversos congressos de Direito Penal e
Criminologia, merecendo contundentes crticas. (PIERANGELLI, 1980, p.
14).

Aps seus trinta e sete anos de vigncia, o Cdigo Penal de 1940 foi reformulado,
mas apesar de suas falhas foi um grande salto para o ordenamento jurdico ptrio, onde
encontramos a base de nossa legislao penal atual, principalmente no que tange s normas
sobre aborto
Como relata Fernando Capez:
Finalmente, o Cdigo Penal de 1940 tipificou as figuras do aborto provocado
(CP, art. 124 --- a gestante assume a responsabilidade pelo abortamento),
aborto sofrido (CP, art. 125 --- o aborto realizado por terceiro sem o
consentimento da gestante) e aborto consentido (CP, art. 126 --- o aborto
realizado por terceiro com o consentimento da gestante) (CAPEZ, 2004, p.
109).

1.2 Conceito
A expresso aborto foi empregada na legislao brasileira por ser mais comum,
mas a palavra abortamento a que melhor define o nosso estudo. Enquanto a primeira

15

significa o produto da concepo cuja gravidez foi interrompida, a segunda indica a conduta
de abortar.
Aborto do Latim significa abortu, abortare: ab = privao + ortus = nascimento, ou
seja, impedir nascimento. a interrupo do processo de gestao, conseqentemente com a
morte do feto.
Assim, aborto se caracteriza pelo simples fato de se interromper a gravidez pela
morte do feto, no importando a fase em que se encontra a gestao.
Conforme ensina Rodrigo Pires da Cunha Boldrini:
O aborto consiste na eliminao da vida intra-uterina. Considera-se aborto a
interrupo da gravidez, com a conseqente destruio do produto da
concepo.
A lei no diferencia o vulo fecundado (trs primeiras semanas de gestao),
o embrio (trs primeiros meses) ou o feto (a partir de trs meses), afinal, em
qualquer etapa da gravidez estar configurado o delito de aborto, ou seja,
entre a concepo e o incio do parto, pois aps o inicio do parto poderemos
estar diante do delito de infanticdio ou homicdio (BOLDRINI, 2003).

Para se caracterizar o aborto necessita-se da existncia da gravidez, estado

fisiolgico da mulher durante o perodo da gestao, pois na falta ser crime impossvel, haja
vista que a gravidez pressuposto indispensvel do aborto.
Entende Paulo Silva Franco:
O aborto consiste na interrupo da gravidez com a morte do feto, sendo
assim, irrelevante que a morte ocorra no ventre materno ou depois da
prematura expulso provocada; no entanto, no se pode justificar o aborto
sob o pretexto de legtima defesa putativa da honra quando a gravidez
resultante de relacionamento fora do casamento ou de relaes incestuosas.
necessrio que a gravidez seja normal para que a interrupo constitua
crime de aborto. Na interrupo da gravidez extra-uterina (tubria, ovrica)
ou molar (patolgica), portanto, no h crime. (FRANCO, 2008).

Em tese, no aborto a morte do feto acontece no ventre da me ou fora onde o

falecimento ocorre por conseqncia da precoce expulso estimulada.
O crime de aborto causa divergncia entre os Estados, baseando-se em teses sociais,
filosficas ou jurdicas, alguns pases consideram crime contra a vida e outros sequer punem
como ato ilcito.
So inmeras as modalidades de aborto. Alguns pases permitem o aborto
sustentando-se em razes como: econmica, social, incapacidade da mulher, deformao do
feto ou ainda prole numerosa.

16

Porm, em nosso ordenamento jurdico legalmente autorizado apenas os abortos

necessrios e sentimentais, punindo-se qualquer outra forma de privao do feto durante o
perodo de gestao.
Tal fundamentao encontra-se no dispositivo 128, incisos I e II do CP.:
Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico:
Aborto necessrio
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento
da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. (BRASIL, 1940).

1.3 Espcies
1.3.1 Auto-Aborto
O auto-aborto um ilcito de mo prpria, portanto apenas a gestante se enquadra
como sujeito ativo, ou seja, a prpria genitora emprega meios ou manobras abortivas em si
mesma.
Assim, apenas o feto quem tem seus diretos atingidos, sendo nico sujeito passivo
do delito por ter seus direitos civis do nascituro violados.
Fernando Capez ensina:
primeira analise tem-se a impresso que a gestante tambm seria o sujeito
passivo do delito em estudo, contudo no se concebe a possibilidade de
algum ser ao mesmo tempo sujeito ativo e passivo de um crime. (CAPEZ,
2004 p.111)

Explica sobre o auto-aborto e participaes de terceiros Damsio E. de Jesus:

O auto-aborto delito prprio, pois o tipo exige da autora uma especial
capacidade penal, contida na condio de gestante (condio de fato). Em
face disso, recebe a denominao de sujeito ativo qualificado. No a
gestante a destinatria principal na norma penal. O mandamento proibitivo
tambm se dirige aos extranei, que podem ser partcipes. Isso se reveste de
interesse na questo do concurso de agentes. Assim, embora seja crime
prprio, responde por ele no s a gestante. Mas tambm o estranho que dele
porventura participe. (JESUS, 2001, p. 121).

Por se tratar de crime de mo prpria no se admite co-autoria, respondendo terceiro

que induz, instiga ou auxilia por participao no ilcito, baseando-se na teoria monista da
ao.

17

Ressalva Fernando Capez:

possvel a participao nessa modalidade delitiva na hiptese em que o
terceiro apenas induz, instiga ou auxilia, de maneira secundria, a gestante a
provocar o aborto em si mesma, por exemplo, indivduo que fornece os
meios abortivos para que o aborto seja realizado. Nessa hiptese, responder
pelo delito do art. 124 do CP a ttulo de partcipe. H, contudo,
posicionamento na jurisprudncia no sentido de que o terceiro, ainda que
atue como partcipe, teria sua conduta enquadrada no art. 126 do CP.
Finalmente, importante notar que, por se tratar de crime de mo prpria,
impossvel ocorrer o concurso de pessoas na modalidade co-autoria.
(CAPEZ, 2004, p. 117).

Tal co-autoria sendo impossvel no auto-aborto estranho que auxiliar diretamente

nos atos de execuo do crime responder pelo previsto no art. 126, enquanto a gestante no
art. 124, ambos do Cdigo Penal.

1.3.2 Aborto Consentido

O Aborto Consentindo est tipificado na parte final do enunciado do artigo 124 do
Cdigo Penal.
Nesse crime a gestante apenas permite a prtica do aborto em si, haja vista que os
atos executrios so praticados por uma terceira pessoa.
Trata-se tambm de um crime de mo prpria no permitindo a co-autoria, porm
pode haver concurso na forma de participao quando algum induz ou instiga a gestante a
anuir terceiro a praticar o aborto em si.
O ato de permitir a prtica do aborto personalssimo, pertencendo exclusivamente
gestante, assim, se aps permitir a mulher ajudar ao estranho na prtica do aborto, responder
apenas pelo artigo 124, enquanto o terceiro pelo artigo 126 ambos do Cdigo Penal.
Ensina Fernando Capez:
Por ser crime de ao mltipla, a gestante que consentir que terceiro lhe
provoque o aborto e logo depois auxiliar no emprego das manobras abortivas
em si mesma responder somente pelo crime do art. 124 do CP. Em tese, a
gestante e o terceiro deveriam responder pelo delito do art. 124, pois a figura
delitiva prev: a) o consentimento da gestante; b) a provocao do aborto por
terceiro. Contudo, o Cdigo Penal prev uma modalidade especial de crime
para aquele que provoca o aborto com o consentimento da gestante (CP, art.
126). Assim, h a previso separada de dois crimes: um para a gestante que
consente na prtica abortiva (CP, art. 124); e outro para o terceiro que
executou materialmente a ao provocadora do aborto (CP, art. 126 aborto
com o consentimento da gestante). (CAPEZ, 2004 p.117).

18

Assim, nesse caso o Cdigo Penal excepcionalmente no adota a teoria monstica

(expressa em seu artigo 29), pois dois agentes de um mesmo ato ilcito se enquadram em
penas de crimes diferentes, respondendo o terceiro que pratica os atos executrios por uma
sano penal mais gravosa que a gestante que consente.
Entendimento ressaltado por Manoel Sabino Pontes:
O Cdigo Penal prev, assim, uma modalidade especial de crime para aquele
que provoca o aborto com consentimento da gestante (CP, art. 126). Ento,
h a previso separada de dois crimes: um para a gestante que consente na
prtica abortiva (CP, art. 124); e outro para o terceiro que executou
materialmente a ao provocadora do aborto. Porm, levando-se em conta a
teoria adotada pelo Cdigo Penal em seu art. 29, onde prev que, quem, de
qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na
medida de sua culpabilidade, percebe-se que h uma exceo regra de que
todos os participantes (co-autor e partcipe) de uma infrao incidem nas
penas de um nico e mesmo crime. (PONTES, 2005).

Portanto, no aborto consentido exigi-se a presena de dois agentes, a gestante e o

terceiro executor, tratando-se de um crime bilateral, respondendo cada um por um crime
autnomo e diverso, caracterizando uma exceo ao ordenamento jurdico penal brasileiro.
Para se caracterizar o delito o consentimento tem que ser vlido, ou seja, necessrio
que a gestante seja capaz. O pargrafo nico do artigo 126 tipifica a falta de capacidade para
consentir, no aceitando o consentimento da gestante menor de 14 (quatorze) anos, alienada
ou dbil mental.
Assim, a capacidade da gestante tem que ser acompanhada da livre vontade de
consentir, observando se o consentimento foi obtido mediante fraude, grave ameaa ou
violncia.
No observados os requisitos do artigo 126 o agente que pratica os atos abortivos
ser enquadrado no artigo 125 (Provocar aborto, sem o consentimento da gestante), ambos da
legislao penal ptria.
O consentimento deve pendurar at a consumao do ilcito, podendo ser tcito ou
expresso. Considera-se consentimento tcito a passividade e a tolerncia esboada pela
gestante.
Basta o consentimento da gestante capaz para a tipificao das figuras supracitadas,
pois os modos e os meios que se praticou o aborto so irrelevantes. Assim, permanece vlido
o consentimento se gestante determinar que o aborto se proceda de tal forma e terceiro
praticar com tcnicas e meios diversos.

19

A tipificao de quem auxilia a gestante e o terceiro na prtica do delito requer um

exame minucioso. Se participar efetivamente da execuo do aborto, se enquadra como coautor do delito, respondendo pelo artigo 126 do Cdigo Penal. Porm, se a participao foi
meramente auxiliadora, restringindo-se apenas a instigar, incentivar a gestante na prtica, sem
provocar materialmente o crime, ser participe, respondendo pela 2 parte do enunciado do
artigo 126 do Cdigo Penal.

1.3.3 Aborto Praticado por Terceiro sem o Consentimento da Gestante

Neste delito, ao contrrio do previsto no artigo 126 do Cdigo Penal, no h o
consentimento da gestante, caracterizando como sujeito ativo terceiro qualquer e sujeito
passivo a gestante e o feto. O agente que pratica os atos abortivos sem o consentimento da
gestante responde pelo caput do artigo 125 da legislao penal brasileira, com pena de
recluso de 3 (trs) a 10 (dez) anos.
Manoel Sabino Pontes explica:
O dissenso da gestante o elemento essencial configurao do delito. Pode
ser expresso ou presumido. Expresso ou real ocorre quando a gestante opese ao aborto, mas vencida pela violncia fsica, grave ameaa e fraude. E
presumido o dissenso decorrente de certas condies em que a lei fixa a
incapacidade de consentir. Referidas condies esto previstas no pargrafo
nico do art. 126 do Cdigo Penal. Ento, por presuno legal entende-se
haver falta de consentimento quando a gestante no maior de 14 (quatorze)
anos, e quando a gestante alienada mental (doente mental) ou dbil mental
(desenvolvimento mental retardado). (PONTES, 2005).

O enquadramento do sujeito ativo no artigo 125 do Cdigo Penal se d por excluso

dos requisitos do pargrafo nico do artigo 126.
Entende-se por alienada ou dbil mental, a mulher absolutamente incapaz, ou seja,
totalmente impossibilitada de autodeterminao e de discernimento de seus atos, tornando-se
inimputvel.
A fraude ocorre quando a gestante induzida a erro atravs de emprego de conduta
ardil. Por exemplo, mdico que pratica manobras abortivas com a desculpa de realizar exames
rotineiros na gestante.
No caso da grave ameaa ocorre quando se d a promessa de um mal inevitvel,
chantagem sobre ato irreversvel. Exemplo de pai que ameaa expulsar a filha de casa se ela
no abortar ou pai que promete se matar caso a gestante no aborte.

20

Por fim a violncia ocorre com emprego da fora fsica na execuo do crime. Por
exemplo, sujeito que pratica homicdio em mulher com o conhecimento da sua gravidez.
Em relao participao de terceiro pode ocorrer o erro de tipo por se acreditar no
suposto consentimento da gestante. No caso em si ocorre o deslocamento da subsuno penal
para o a tipificao do artigo 126 da legislao penal ptria.
Ensina Flvio Augusto Monteiro de Barros:
Para uma corrente, impe-se a regra do concurso formal, respondendo o
agente por dois delitos: aborto sem o consentimento da gestante e
constrangimento ilegal (CP, art.146); para outros, porm, o agente deve
responder apenas pelo aborto. Acompanhando esse ltimo ponto de vista,
entendemos que o carter acessrio do constrangimento ilegal, que, no caso,
j funciona como elementar do delito previsto no art. 125 do Cdigo,
justifica a aplicabilidade do princpio da subsidiariedade implcita, devendo
assim permanecer absorvido pelo delito de aborto. (BARROS, 1997, p. 76).

Assim, entendemos que o constrangimento ilegal est implcito no artigo 125 do

Cdigo Penal, sendo quase sempre utilizado nas medidas adotadas pelo sujeito que pratica
medidas abortivas na gestante, devendo responder apenas por tal norma.

1.4 O Aborto na Legislao Brasileira

O nascituro considerado uma expectativa de pessoa, haja vista que a personalidade
do homem inicia com o nascimento com vida. Porm, o Cdigo Civil Brasileiro em seu
artigo 2 assegura os direitos do nascituro desde sua concepo, mesmo desprovido de
personalidade jurdica, faz jus ao direito de vida.
Para o Direito Penal, o aborto considerado um crime contra a pessoa, portanto,
conclumos que o nascituro reputa-se como pessoa de direitos.
O bem jurdico tutelado inicia com a fecundao e acaba com o incio do parto,
assim que o saco amnitico rompido, ou seja, o direito assegurado se restringe vida
humana intra-uterina.
Aps iniciado o parto, se provocada a morte do feto, observando as devidas
legalidades, ocorrer infanticdio ou homicdio, conforme seus respectivos requisitos.
Cabe relembrar que no aborto provocado por terceiro, o bem jurdico tutelado, alm
do feto, a gestante tanto no seu aspecto fsico como psquico.
Fernando Capez entende:

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No auto-aborto s h um bem jurdico tutelado, que o direito vida do feto.

, portanto, a preservao da vida humana intra-uterina. No abortamento
provocado por terceiro alm do direito vida e incolumidade fsica e
psquica da prpria gestante. Na hiptese de embries mantido fora do tero
em laboratrio, h um vcuo na legislao. Trata-se aqui da chamada
reproduo in vitro ou assistida, no qual o smen recolhido, congelado e,
em seguida, introduzido no ovo retirado da mulher. Com isso, opera-se a
fecundao, aps o que vulo fecundado recolocado no tero. Trata-se,
portanto, da fecundao fora do corpo da mulher, ou seja, em recipiente (in
vitro). Durante esse processo, alguns embries (vulos fecundados) no so
aproveitados e acaba por no retornar ao ventre feminino, permanecendo
armazenados nas clnicas de reproduo, sem destino certo. Trata-se dos
chamados embries excedentrios, quais sejam, aqueles que so congelados
e no utilizados pelo casal em inseminao artificial, em razo do sucesso da
gravidez obtida, ou da desistncia do casal. (CAPEZ, 2004, p. 109).

1.4.1 Elementos do Crime

Vimos que o aborto consiste na interrupo da gravidez com a prematura morte do
produto da concepo. Ressaltamos os seguintes elementos necessrios para a constituio do
ilcito penal:

a) Estado fisiolgico da Gravidez:

O incio da tutela penal do aborto causa grandes divergncias jurdicas; enquanto
alguns acreditam que comea na fecundao, outros crem que se d com a implantao do
vulo no tero.
A Medicina posiciona-se acreditando que o incio da gravidez acontece com a unio
dos gametas masculinos e femininos, ou seja, na fecundao.
Porm, com os avanos da cincia e da medicina, novos mtodos anticoncepcionais
atuam aps a concepo, algumas plulas e o dispositivo intra-uterino (DIU), impedem a
implantao do ovo no tero acarretando na prematura expulso do produto.
Alberto Silva e Franco ensina:
Assim, diz-se que essas plulas e o DIU so abortivos (e no
anticoncepcionais), uma vez que no impedem a concepo. Especialmente a
esses casos, exclui-se o delito pelo exerccio regular do direito, porquanto a
prpria legislao ordinria admite o uso desses meios anticoncepcionais.
Porm, esse ponto de vista no prevalece, pois a admisso de meios
anticoncepcionais de modo algum constitui franquia para a liberao do
aborto, mesmo nos primeiros dias da concepo. (FRANCO, 2008).

importante ressaltar que havendo vida humana intra-uterina, seja ela atravs de
fecundao natural ou artificial, a interrupo ilcita da gravidez constitui aborto.

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Salienta-se que a fecundao deve desenvolver-se dentro do tero materno, pois s

assim haver gravidez. A destruio do ovo fecundado, que ainda se encontra no tubo de
ensaio, no constitui delito de aborto, e nem crime de dano, uma vez que no tem valor
econmico. Sendo, ento, o fato atpico.
Para a comprovao do estado de gravidez fisiolgica e a interrupo dolosa, no
crime de aborto necessita-se do exame de corpo de delito, pois a gravidez suposta acarreta ao
erro de tipo, tornando-se o emprego de meios abortivos crime impossvel (art. 17, CP).

b) Mtodos Abortivos
Provocar o aborto dar causa ou produzir a morte prematura do produto da
concepo. Essa tal provocao admite diversas modalidades.
Llio Braga Calhau traz:
So vrios os meios abortivos. O aborto crime de forma livre, admite-se
uma infinidade de meios executrios, como por exemplo, atravs de
processos qumicos, quando ocorre a introduo de certas substncias
qumicas no organismo, como o fsforo, chumbo, lcool, cido etc.; atravs
de processos fsicos mecnicos, como a curetagem, jogos esportivos, queda
voluntrias etc.; atravs de processos fsicos trmicos, como bolsas de gua
quente e bolsas de gelo; ou, atravs de processos psquicos, como susto,
sugesto incutimento de terror etc. (CALHAU,2004).

Assim, inmeros so os mtodos para chegar ao aborto, sejam eles dolosos ou

culposos, basta produzir, provocar ou dar causa a expulso prematura do nascituro que se
caracteriza o aborto.

c) Morte do Produto da Concepo

Consuma-se o crime com a morte do produto da concepo.
Se ao praticar mtodos abortivos o nascituro expulso continuar a viver por causa
independente, haver apenas a tentativa do crime, haja vista que o fim no foi alcanado.
Porm, se o nascituro expulso com vida vier a morrer posteriormente, decorrente das
leses provocadas pelos mtodos abortivos aplicados, os agentes respondero pelo crime
consumado.
Fernando Capez relata:
Realizada a manobra abortiva se o feto nascer com vida e em seguida morrer
fora do tero materno, em razes das leses provocadas pelo agente,
responder este ultimo pelo crime de aborto consumado, uma vez que,
embora o resultado morte tenha se produzido aps o nascimento, a agresso

23

foi dirigida contra a vida humana intra-uterina, com violao desse bem
jurdico. (CAPEZ, 2004, p.113).

d) Dolo
O Dolo elemento subjetivo. No dolo direto ocorre a espontnea vontade do agente
interromper a gravidez causando a morte do produto da concepo. J no dolo eventual o
agente apenas assume o risco do resultado.
Se um terceiro culposamente der causa ao aborto, responde pelo crime de leso
corporal culposa contra a gestante, uma vez que no se admite a forma culposa no crime de
aborto.
Porm, se existir dolo ao provocar leso corporal, conseqentemente acarretando o
aborto culposo na vitima que desconhecia a gravidez, mas poderia conhecer, o agente
responde por leso corporal gravssima, enquadrando-se no artigo, 129, pargrafo 2 do
Cdigo Penal.

1.4.2 Consumao
A consumao se d com a produo do resultado morte do feto, decorrente da
interrupo da gravidez. Contudo, se a gravidez inexistente ou o feto encontrava-se morto
no momento da provocao h crime impossvel ocorrendo a improbidade do objeto.
Salienta-se que o crime de aborto apenas ocorre se a morte do feto ocorrer dentro do
ventre materno ou fora por fora da sua prematura expulso.
Expe o Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais Llio
Braga Calhau:
A ausncia de vitalidade do feto, isto , a falta de capacidade do nascituro
em atingir a maturao, no exclui o delito. A lei penal, efetivamente, tutela
a vida humana intra-uterina, pouco importando se o feto era, ou no, vital.
O incio da execuo do crime de aborto, ou seja, quando a conduta tpica
comea a ser realizada e o fato se torna penalmente relevante, verifica-se no
exato instante em que comea o ataque ao bem jurdico vida intra-uterina.
No existe fato tpico antes desse momento, porm, meros atos preparatrios
sem repercusso na esfera criminal (CALHAU, 2004).

O embrio j se configura um ser dotado de vida, ou seja, a fecundao (fertilizao

do vulo pelo espermatozide) ainda dentro do ventre materno j tem direitos. Portanto,
mesmo se o vulo ainda no se fixou na parede do tero para se desenvolver, mas j se
fertilizou pode haver aborto.

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O crime penal ao elencar a conduta e o resultado, taxa o crime de aborto como

material. tambm crime instantneo, pois a consumao ocorre e se esgota.
Assim, a consumao ocorre com a interrupo da gravidez e a morte do produto da
concepo.

1.4.3 Tentativa
Na tentativa a consumao no ocorre por circunstncias alheias vontade do agente
provocador, ou seja, quando os meios abortivos aplicados no so suficientes para produzir o
resultado morte do feto.
Porm, ser crime impossvel, afastando a tentativa, quando absolutamente inidnea
a aptido para se interromper a gravidez, fundando-se no artigo 17 do Cdigo Penal.
Para Flvio Augusto Monteiro de Barros:
O caso mais comum de tentativa de aborto quando o agente, pretendendo
interromper a gravidez, apenas acelera o parto e o feto nasce com vida e
sobrevive. Nessa hiptese, a ao ulterior, nessa hiptese, contra o recmnascido, depois da expulso, tendo este maturidade suficiente para continuar
a viver, constitui crime de infanticdio ou homicdio (BARROS, 1997, p.
70).

Chegou a se discutir a excluso de punibilidade da forma tentada no auto-aborto e

aborto consentido (artigo 24, CP), haja vista que no crime de leso corporal no h de se falar
em punibilidade quando ocorre auto-leso.

1.4.4 Formas Permitidas: Aborto Sentimental e Necessrio.

O Ordenamento jurdico brasileiro permite a prtica do aborto desde que o mdico
haja amparado em alguma das excludentes de ilicitude do artigo 128 do Cdigo Penal:
Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico:
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento
da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal (BRASIL, 1940).

O legislador ao usar a expresso no se pune confundiu a interpretao do

dispositivo, no se tratando de causa extintiva de punibilidade exclusiva do mdico, pois
nessa hiptese a enfermeira que auxiliasse o mdico na prtica do aborto seria punida. No

25

caso, a norma penal permite expressamente o aborto, excluindo a antijuridicidade, tornando o

fato lcito.
O artigo supracitado em seu inciso primeiro elenca a primeira hiptese de aborto
permitido em nossa legislao, trata-se do aborto teraputico ou necessrio, admitido somente
quando inexistir outra forma de salvar a vida da gestante.
Entende Odon Ramos Maranho:
O aborto necessrio praticado por mdico, se no h outro meio de salvar a
vida da gestante, ou seja, a interrupo da gravidez realizada pelo mdico
quando a gestante estiver correndo perigo de vida e inexistir outro meio para
salva-la.
Ento, assim reconhece o Cdigo Penal, em seu art. 128, I, expressamente, a
licitude do aborto necessrio, desde que presentes dois requisitos: a) perigo
real vida da gestante; b) que no haja outro meio e salvar-lhe a vida
(MARANHO, 2005).

Podendo ser teraputico (curativo) ou profiltico (preventivo), exigindo-se o perigo

vida da gestante, no permitindo apenas perigo sade, caso em que o fato se tornaria
ilcito.
Nesse caso o aborto se torna o nico modo de preservar a vida da gestante, o
legislador optou pela salvao de um bem jurdico e a destruio de outro ao se deparar que
ambos esto em perigo.
Ensina Fernando Capez:
Trata-se de espcie de estado de necessidade, mas sem a exigncia do que o
perigo seja atual. Assim, h dois bens jurdicos (a vida do feto e da genitora)
postos em perigo, de modo que a preservao de um (vida da genitora)
depende da destruio do outro (vida do feto). O legislador optou pela
preservao do bem maior, que, no caso, a vida da me, diante do
sacrifcio de um bem menor, no caso, um ser que ainda no foi totalmente
formado. No seria nada razovel sacrificar a vida de ambos se, na realidade,
um poderia ser destrudo em favor do outro (CAPEZ, 2004, p. 123).

Como vimos, a excludente de ilicitude do caput do artigo 128 do Cdigo Penal se

refere ao mdico, assim, a enfermeira ou parteira no responder pelo crime se amparada pelo
artigo 24 (estado de necessidade, no caso, de terceiro). Nessa hiptese, exige o perigo atual e
indestitivel da gravidez, caso contrrio o fato ser ilcito, pois a capacidade de diagnosticar o
prejuzo futuro vida da gestante, elencado no inciso I do artigo 128, restrita ao mdico.
Se diagnosticado erroneamente pelo aborto e futuramente comprovado pela sua
desnecessidade, ocorrer o erro, excluindo o dolo, se enquadrando o delito no elencado no
pargrafo 1 do artigo 20 do CP.

26

Em relao ao aborto sentimental, tambm chamado de humanitrio ou tico, a

prtica conseqncia de uma relao sexual violenta, ou seja, o aborto realizado em
gravidez que se originou de um crime de estupro.
O Cdigo Penal Brasileiro no exige uma sentena penal homologatria para realizar
o aborto, basta que haja prova dos fatos e da coagida relao sexual, ou seja, uma vez
comprovados os fatos, depende exclusivamente da vontade da vtima.
O Estado busca proteger os danos futuros que uma relao decorrente de um estupro
pode acarretar, principalmente psicolgicos, no podendo obrigar a vtima a gerar um filho
fruto de uma violncia.
O artigo 128, II, do Cdigo Penal no distingue entre o estupro com violncia real ou
presumida (artigo 124, CP.), assim entende-se se presumido, exclui-se a ilicitude.
Para Fernando Capez:
Na interpretao legal da regra necessrio ter em vista que onde a lei no
distingue, no cabe ao intrprete faz-lo, at porque qualquer restrio
importaria em interpretao in malam partem, j que, se se entendesse estar
excludo do dispositivo legal o estupro com violncia ficta, a conduta do
mdico que praticasse o aborto nessas circunstncias seria considerada
criminosa (CAPEZ, 2004, p.124).

Assim provado o estupro e com o consentimento da gestante ou de seu representante,

o mdico poder realizar o aborto. Admitem-se todas as provas de Direitos, suficiente
qualquer prova idnea (Boletim de Ocorrncia, atestado mdico relativo s leses sofridas
etc.).
Porm, basta declarao da gestante ou representante para se realizar o aborto, assim
para se garantir, o mdico dever exigir por escrito ou na presena de testemunhas e se existir
processo criminal em andamento contra o estuprador, consultar o Ministrio Pblico e o Juiz.

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CAPTULO 2 ANENCEFALIA
2.1 Conceito
Atualmente o aborto tema de muita discusso na sociedade brasileira, chegando at
ao judicirio, encontrando defensores de idias totalmente diversas, como os que so
favorveis descriminalizao do aborto em todas as hipteses, e os que lutam pela proibio
absoluta.
Na maioria das vezes a gestante, mesmo sabendo dos riscos e gravidade da
anencefalia, decide pelo no abortamento, seja por convices religiosas ou simples esperana
no nascimento saudvel do feto.
Porm, no podemos negar que essa deciso personalssima me ou pais,
devendo ser respeitada suas vontades, assim, no podem ser privados se optarem pelo aborto
para diminuir tamanho sofrimento.
O aborto de feto anencfalo vem causando constrangimento tambm na rea da
sade, pois at os mdicos quando se deparam com esses casos de impossibilidade de vida
extra-uterina ficam sem saber como agir.
Para Manuel Sabino Pontes:
O aborto de anencfalos, como qualquer outro, pode trazer conseqncias
serias para a mulher. Por ser portadora de um feto anencfalo a mulher no
est livre das conseqncias do aborto, como por exemplo, as conseqncias
fsicas que so: lacerao do colo do tero provocada pelo uso de
dilatadores, perfurao do tero, hemorragias uterinas entre outras
(PONTES, 2005).

Assim, antes de discutirmos sobre o abortamento anenceflico, precisamos esclarecer

alguns pontos sobre anencefalia, problemtica principal encontrada pelo Supremo Tribunal
Federal.
A anencefalia se caracteriza pela falta dos ossos cranianos, hemisfricos e do crtex
cerebral. Assim, uma falha no incio em que se desenvolve o mecanismo de fechamento do
tubo neural acarreta numa alterao na formao cerebral do feto.
No se trata de fato novo ou matria original, feto anencfalos sempre existiram,
porm, antigamente s era percebido com a interrupo espontnea da gravidez ou na hora do
nascimento. Agora, com o avano da tecnologia constata-se precocemente, trata-se da ultra-

28

sonografia que detecta at o fim do primeiro trimestre da gravidez a ausncia simtrica dos
ossos da calota craniana, ou seja, a crania, permitindo um diagnstico especfico.
Essa antecipao do diagnstico que coloca em discusso o que seria inimaginvel
em pocas passadas, levando ao conflito sobre a legalizao do aborto anenceflico, chegando
at ao Supremo Tribunal Federal.
Assim, conclumos que a anencefalia uma anomalia em que o feto geralmente
morre na gestao e, os que sobrevivem morrem logo nas primeiras horas de vida, sendo os
tratamentos aplicados ao recm nascido exclusivamente andino, visto que no h
prognstico de cessar tal anomalia. Alm do mais, a patologia gera um aumento do risco
gestacional para a me.
Explica Mrcia Regina Machado Melar:
Aproximadamente 75% dos fetos afetados morrem dentro do tero, enquanto
que, dos 25% que chegam a nascer, a maioria morre dentro de 24 horas e o
resto dentro da primeira semana.
Assim, a anencefalia caracterizada por ausncia do crnio juntamente
como os hemisfrios cerebrais, que so rudimentares ou esto ausentes. H
tambm extrema diminuio do tamanho da glndula supra-renal.
A inexistncia das estruturas cerebrais (hemisfrios e crtex), na anencefalia,
provoca ausncia de todas as funes superiores do sistema nervoso central.
Estas funes tm a ver com a existncia da conscincia e implicam na
cognio, percepo, comunicao, afetividade e emotividade, ou seja,
aquelas caractersticas que so a expresso da identidade humana. H apenas
uma efmera preservao de funes negativas que controlam parcialmente a
respirao, as funes vasomotoras e as dependentes da medula espinhal.
Esta situao neurolgica corresponde aos critrios de morte neucortecal,
enquanto que, a abolio completa da funo enceflica define a morte
cerebral ou enceflica (MELAR , 2005).

A ultra-sonografia consegue detectar a presena ou no da anencefalia em

praticamente 100 % dos casos, colocando em dvida qual o momento adequado para o parto
da gestante, quando diagnosticado a presena do feto anenceflico.
A viabilidade para a vida extra-uterina depende de suporte tecnolgico disponvel
(oxignio, assistncia respiratria mecnica, assistncia vasomotora, nutrio, hidratao). H
20 anos a viabilidade do recm nascido se dava ao completar 28 semanas de vida, enquanto
hoje se consideram 24 semanas. Ser vivel no corresponde a um conceito absoluto, mas
subjetivo podendo variar conforme influncias do local onde o feto gerado
Entretanto, em todos os casos, a viabilidade resulta concebvel em relao a fetos
intrinsecamente sos ou potencialmente sos. O feto anencfalo, ao contrrio,
intrinsecamente invivel. Dentro de um quadro de morte neocortical, carece de toda

29

lgica aplicar o conceito de viabilidade em relao ao tempo de gestao. O feto ser

invivel qualquer que seja a data do parto.

2.2 Riscos da Gravidez do Feto Anenceflico

Analisando a gravidez do ponto de vista fsico da genitora, a anencefalia quando
diagnosticada pode acarretar riscos sade, se a gestao for levada adiante.
Cabe mencionar que entre 30% a 50% dos casos de anencefalia acompanha amide
de polihidrmnios com todas as complicaes deles decorrentes (dificuldade respiratria,
hipotenso em decbito dorsal, ruptura uterina, embolia de lquido amnitico, desligamento
normoplacentrio, atonia uterina ps-parto, etc.).
comprovado tambm que os fetos podem ser maiores que o comum, trata-se de
macrossomia fetal, onde a ausncia de pescoo do feto e o tamanho diminudo da cabea
fazem com que o tronco penetre no canal do parto junto cabea, provocando uma grave
distocia.
Vale, contudo, lembrar que o conhecimento de sade, enquanto direito fundamental
tutelado em nvel Constitucional (art. 196 da CF) no se limita sade fsica. A sade
definida como estado de completo bem estar fsico, mental e social e no simplesmente como
a ausncia de enfermidade, pela Organizao Mundial da Sade.
inquestionvel que a sade psicolgica da genitora de feto anencfalo passe por
transtornos consideravelmente prejudicais.
Ensina o Desembargador Aposentado Alberto Silva Franco:
O diagnstico da anencefalia j se mostra suficiente para criar, na mulher,
uma grave perturbao emocional, idnea a contagiar a si prpria e a seu
ncleo familiar.
So evidentes as seqelas de depresso, de frustrao, de tristeza e de
angstia suportadas pela mulher gestante que se v obrigada torturante
espera do parto de um feto absolutamente invivel. Esta morte certa, que no
se permite abreviar no tempo, constitui a condenao imerecida da mulher
grvida e a abolio do exerccio de sua autonomia de vontade. Obrig-la a
carregar, em seu ventre, um ser morto, porque deixar de existir se dela
desconectar, constitui ainda uma ofensa sua dignidade de mulher, e me,
enfim, de pessoa humana (FRANCO, 2008).

Assim, os riscos em que submetida a sade da me so inmeros, tanto fsicos

como psicolgicos, alm do que transforma toda a estrutura familiar, haja vista que todos
sofrem por um perodo muito maior at que ocorra o parto do feto anenceflico.

30

2.3 Consideraes Legais

As abordagens de estados intermdios em adulto j so repletas de dvidas ticas e
jurdicas, imagina quando deparado com casos mais complicados que envolvem crianas
recm-nascidas com anomalias graves e extremas.
Lembra Alberto Silva Franco:
Dentre os recm-nascidos malformados, h o caso de anencfalo, onde a
formao incompleta do tubo neural embrionrio deixa de originar a poro
superior do sistema nervoso central, ou a faz de forma bastante rudimentar,
bem como a estrutura ssea correspondente, tornando invivel a
sobrevivncia autnoma, quando apartado do tero materno. (FRANCO,
2008).

Como vimos em regra, a vida aps o nascimento dura apenas horas at alguns dias,
podendo ser prolongada, implantada a intubao e assistncia artificial.
Pela falta de perspectiva de sobrevida, parece desnecessrio a aplicao de tais
manobras invasivas que prolonguem por alguns dias a vida do recm-nascido e a dor da
famlia, pois nada mais poder oferecer-lhes.
Primeiramente, podem imaginar que se trata de um caso especifico de coliso de
direitos, ou seja, valores potencialmente tutelados em conflito.
De um lado encontramos o direito de vida do nascituro e do outro lado, a liberdade e
autonomia da genitora, ou seja, a perspectiva de uma vida de um lado e incolumidade da
gestao em outro.
Porm, essa potencialidade de vida do nascituro est prejudicada, haja vista que a
vida fora do tero materno no se desenvolver naturalmente, ficando assim comprometida
sua perspectiva de vida.
Entende Manuel Sabino Pontes:
A antecipao desse evento morte em nome da sade fsica e psquica da
mulher no pode ser colocada contra o princpio da dignidade da pessoa
humana, em sua perspectiva da liberdade, intimidade e autonomia privada.
Bem como, nesse caso, a eventual opo da gestante pela interrupo da
gravidez no poderia ser considerada crime, isso porque, ao proceder
ponderao entre os valores jurdicos tutelados pelo direito, a vida extrauterina invivel e a liberdade e autonomia privada da mulher. Entende-se
que, no caso em tela, deve prevalecer a dignidade da mulher, deve prevalecer
o direito de liberdade desta de escolher aquilo que melhor representa seus
interesses pessoais, suas condies morais e religiosas, seu sofrimento
pessoal. (PONTES, 2005).

31

Por se tratar de feto com a vida extra-uterina invivel, a principal questo

esclarecer que, qualquer que seja o momento do parto ou a interrupo da gravidez o
resultado morte ser o mesmo, no havendo possibilidade alguma do feto sobreviver fora do
tero materno naturalmente.

2.4 Posies de Especialistas

2.4.1 Argumentao Mdica
O Cdigo de tica Mdica prev que por objeo de conscincia os profissionais da
sade podem deixar de realizar o aborto.
A medicina, ao longo do tempo, sempre foi escrava da religio, sofrendo influncias
da rigorosa tradio. Nessa poca os mdicos tinham, antes de tudo, de aparentar ser um bom
homem, ou seja, se aproximavam mais da bondade e caridade do que de um profissional que
enfrenta situaes complexas e desafiadoras no dia a dia.
A tica dos mdicos amparada pelo todo corpo hipocrtico sempre se baseou pela
teoria das virtudes, sendo a prudncia a virtude mais salientada no juramento.
Conforme se evolui, a medicina enfrenta situaes novas no cotidiano que nem
sempre acarreta numa tomada de deciso coerente. A responsabilidade do mdico perante o
paciente e a sociedade, ampara-se em uma necessidade que est em constante progresso,
ficando os aspectos ticos e morais presos a essa evoluo.
Para Marcos Ralston de Oliveira Rodeguer:
medida que a medicina avana em suas conquistas e investigaes,
maiores se tornam os riscos desse desenvolvimento. Longe de se diluir ou
atenuar a significao da tica, faz-se ela doravante mais mister do que
nunca.
A Norma Tcnica de Atendimento Humanizado do Aborto, em fase da
redao pelo Ministrio da Sade, autoriza os mdicos do Sistema nico de
Sade (SUS) a realizar o aborto em mulheres que alegam ter engravidado em
decorrncia de estupro. E, segundo a interpretao do Ministrio da Sade, o
Cdigo Penal descarta a punio judicial de mdicos, caso se comprove,
posteriormente, que a gravidez abortada no resultou de estupro.
A nova norma torna obsoleta a orientao anterior, em vigor desde 1998, que
obrigava os mdicos a exigir da vtima o Boletim de Ocorrncia (BO).
O Ministrio da Sade alega que cancelou a exigncia do BO porque o
Cdigo Penal, no art. 180, no obriga a mulher registrar o crime na polcia.
(RODEGUER, 2005).

32

A medicina classifica a interrupo da gestao em eugnica, teraputica, seletiva e

voluntria, mas apenas a primeira hiptese no leva em conta a vontade dos pais, levando a
exceo do princpio biotico da autonomia do paciente diretamente, levando as demais a uma
discusso tica mais ampla.
A medicina classifica a anencefalia pela ausncia de: grande parte do crebro, pele
que teria de cobrir o crnio na zona do crebro anterior, hemisfrios cerebrais e pela
exposio exterior do tecido nervoso hemorrgico e fibrtico.
O feto anencfalo no se resume apenas s anomalias supracitadas. Inclui ainda a
falta do hipotlamo, o desenvolvimento incompleto da hipfise e do crnio, com estruturas
faciais alteradas, que do ao anencfalo uma aparncia peculiar, e anormalidades nas
vrtebras cervicais.
Os olhos podem at apresentar, na primeira impresso, normais, mas o nervo tico,
quando existente, no chega at o crebro, ficando o feto com aparncia de uma r, haja vista
que no est presente a calota craniana e a cobertura das estruturas neurolgicas restantes,
com uma protruso dos olhos secundada pela ausncia do osso frontal que conforma a parte
superior da rbita craniana.
Marcos Ralston de Oliveira Rodeguer, explica:
O feto anencfalo, em razo do tronco cerebral, preserva, de forma
passageira, as funes vegetativas, que controlam, parcialmente a respirao,
as funes vasomotoras e as dependentes da medula espinhal. Por todas
essas graves carncias do processo de desenvolvimento embrionrio, o
anencfalo guarda, em altssimo percentual, incompatibilidade com os
estgios mais avanados da vida intra-uterina e total incompatibilidade com
a vida extra-uterina.
As caractersticas unanimemente reconhecidas, em nvel mdico,
desencadeiam, no entanto, uma discusso acirrada acerca de sua exata
qualificao em face dos conceitos de vida e de morte.
Nenhuma tomada de posio mostra-se adequada se no se partir de uma
considerao bsica: vida e morte constituem um processo contnuo, gradual
e complexo, no um episdio isolado e, como um processo, tm um
desenrolar encadeado no tempo. evidente, assim, que o conceito de vida ou
de morte se insere num dado momento desse desenvolvimento biolgico,
mas a no se cuida mais de um conceito de biologia ou de medicina e, sim,
de algo que ultrapassa esses limites e chama colao a filosofia, a tica, a
lei e a prpria sociedade. (RODEGUER, 2005).

Podemos concluir que a medicina nos leva a crer que o feto anencfalo um projeto
embriolgico falido, no podendo ser considerando um processo de vida, e sim um processo
de morte. No feto no preexiste uma vida propriamente humana, pois ele nunca chegar a ser
pessoa humana.

33

Indo mais alm, na anencefalia no esto presentes os requisitos de morte cerebral,

mas os de morte neocortical, no podendo ser considerado o feto tecnicamente como vivo.
Portanto, no se est diante de um nascituro.

2.4.2 Argumentao Religiosa

muito antiga a polmica sobre o aborto, apesar se sua prtica nem sempre ser
discriminada. Durante o perodo clssico, o Direito Romano no considerava o aborto como
crime, apenas ato imoral.
Contudo, a Igreja Catlica sempre foi contrria ao aborto, s vezes dando mais valor
vida do filho que da me. Preocupao se dava quanto ao fato do feto morrer sem o
batismo da igreja, pois de acordo com os ensinamentos catlicos, individuo que morresse sem
o devido batismo iria para o limbo.
O entendimento cristo considera ilcito o que eles entendem como fazer um mal
para conseguir um bem, condenando rigorosamente o aborto teraputico, alegando que o
estado de necessidade no legitima, em hiptese alguma, o sacrifcio do inocente.
A Cria Romana em um dos seus mais firmes pronunciamentos, em 1988,
radicalizou moralmente ao considerar excomungados todos os catlicos que, de alguma
forma, der a causa morte ao feto, no importando motivos, mtodos e fase da gravidez.
Os Estados Unidos no recebeu muito bem a deciso de que todos catlicos que
praticassem o aborto estariam automaticamente excomungados, onde houve vrias
manifestaes de rejeio e repdio Santa S, alegando que a deciso de abortar pertence
exclusivamente me ou pais.
Freqentemente a Igreja Catlica se pronuncia em relao sua oposio ao aborto.
O falecido Papa Joo Paulo II sempre pregou sua oposio prtica do aborto nos pases que
excursionou, considerando certos mtodos contraceptivos como abortivos.
Explica Ricardo Di Bernardi:
O Papa Joo Paulo II condenava o aborto nas suas viagens a diversos pases.
Condenava at o sexo por prazer mesmo entre os casais unidos pelo
matrimnio e exigiu o respeito pela vida desde a concepo at o momento
natural da morte. Criticava duramente o aborto e a permissividade sexual,
afirmava que as experincias e tendncias dos anos enfatizavam claramente
os efeitos profundamente negativos dos programas anticoncepcionais, e que
esses programas aumentavam a permissividade sexual e, que com isso,
promoviam a conduta irresponsvel com graves conseqncias,
especialmente, para a educao da juventude e a dignidade das mulheres.

34

Condenava toda e qualquer poltica oficial de controle natalidade que

defendia a prtica do aborto e o uso de mtodos artificiais de contracepo,
ressaltava que o planejamento familiar deve ser de responsabilidade
exclusiva da famlia, que, por meio de mtodos naturais e orientada para
uma paternidade responsvel, decidiria sobre sua prole. (BERNARDI,
2003).

O Espiritismo entende que a alma se junta ao corpo na concepo e, caso o corpo

escolhido falece antes do nascimento, escolher outro corpo. Com base nesse pensamento a
doutrina esprita aceita o aborto necessrio, acreditando que no caso em que a genitora estiver
correndo perigo com o nascimento da criana prefervel sacrificar o ser que no existe ao
j existente.
A Igreja Unida do Canad entende que toda gravidez que acarreta seriamente risco
sade fsica e mental da me, admitindo-se tambm distrbios mentais, devidamente
diagnosticados por profissionais insuspeitos, podem, conseqentemente, realizar-se o aborto.
Logo depois, foi aprovado o aborto em caso de gravidez perigosa sade ou vida da
genitora pelo Conselho Nacional das Igrejas do Cristo dos Estados Unidos.
Em seguida se pronunciou a Assemblia Geral das Igrejas Presbiterianas Unidas,
entendendo que cada caso deve ser analisado separadamente ficando a responsabilidade de
decidir nas mos dos profissionais da sade, aplicando juridicamente o exame de prioridade
dos casos.
J a Assemblia Geral dos Unitrios Universalistas foi mais alm requerendo
permisso a diversas formas de aborto, como explica Ricardo Di Bernardi:
Na Assemblia Geral dos Unitrios Universalistas, corrente religiosa de
credo protestante, foi requerida a legalizao do aborto em todos os casos em
que a gravidez implique perigo fsico ou mental para a me, assim tambm
como risco de nascimento de criana com grave defeito fsico ou psquico,
quando a gravidez provenha de estupro ou incesto, da mesma forma que
ocorrendo fortes razes materiais, psicolgicas, mentais ou econmicas
(BERNARDI, 2003).

Assim, diante do estudo na rea religiosa, conclumos que existe bom senso entre as
diversas religies em admitir a prtica de aborto em ocasies variveis, inclusive por
anomalias do feto. Apenas a Igreja Catlica apresenta uma opinio mais radical e antiquada
ao no aceitar o aborto em nenhuma de suas modalidades.

35

2.4.3 Argumentao Jurdica

Como j abordado, desde antigamente o aborto causa polmicas discusses, sempre
com cada lado defendendo seu ponto de vista, surgindo sempre alegaes ponderveis de
ambos os lados.
O avano da tecnologia ajuda a afrontar esse debate, o caso do microscpio ptico
capaz de identificar alguma anomalia precocemente no feto, justificando a causa do aborto.
Mas a base das contradies sempre foram as mesmas.
Quando elaborado, o nosso ordenamento jurdico penal caracterizou-se por ser
conservador no que se trata de aborto, influncia sofrida pelo legislador de religies
predominantes em nosso pas.
Como analisado, o Cdigo Penal permite a prtica do aborto em somente duas
ocasies: risco concreto gestante e gravidez resultante de estupro. So os chamados,
respectivamente, aborto necessrio e humanitrio.
A anencefalia diagnosticada ainda na gestao sem duvida a maior encruzilhada
das vertentes, ficando difcil de esclarecer alguns pontos na justificao do legislador ao
decretar sua proibio ou sua permisso.
Para Alberto Silva Franco:
O aborto por anencefalia no est expressamente previsto na lei penal
brasileira. Tampouco outras situaes de m formao do feto (aborto
eugnico ou eugensico). Tambm no se permite no Brasil o chamado
aborto a prazo (que ocorre quando a gestante pode abortar o feto at a
dcima segunda semana, conforme deciso da prpria gestante), nem o
aborto social ou econmico (feito por razes econmicas precrias).
(FRANCO, 2008)

Em um Estado Social e Democrtico de Direito, as idias e entendimentos jurdicos

expressados tm que condizer com a forma de Estado adotado por nosso pas, sem espao
para se conflitar razes tipicamente jurdicas com a moralidade, fundando-se em um modelo
de Estado que prega a dignidade da pessoa humana.
Entende Manoel Sabino Pontes:
O Direito no , no deve ser, pois a razo jurdica no o permite, nem a
razo moral o pretende, um instrumento de reforo da moral. O seu objetivo
no o de oferecer um brao armado moral, ou melhor, dada a existncia
de vrias concepes morais da sociedade, a uma determinada moral. O
Direito tem o dever, diferente e mais limitado, de assegurar a paz e a
convivncia civil, impedindo os danos que umas pessoas podem causar s
outras, sem lhes impor sacrifcios inteis ou insustentveis. Destarte, o

36

direito e a moral so sistemas distintos. Todos estamos submetidos ao

mesmo direito: uma condio da igualdade e, antes ainda, da certeza e do
prprio papel normativo do direito. Ao contrrio, nem todos temos, e nem
sequer devemos ter, numa sociedade liberal, as mesmas opinies, ou crenas,
ou valores morais ou culturais. Por isso, o Estado no tem, portanto, de se
meter na vida moral dos cidados, defendendo ou impedindo estilos morais
de vida, crenas ideolgicas ou religiosas, opes ou atitudes culturais. O
seu dever apenas o de garantir a igualdade, a segurana e os mnimos
vitais. E pode faz-lo atravs do estabelecimento e da garantia, no pacto
constitucional, dos direitos fundamentais de todos os cidados: a comear
pelos direitos de liberdade, que equivalem a outros tantos direitos prpria
identidade cultural, quer seja ela homognea ou diferente, majoritria ou
minoritria e at liberal ou antiliberal. (PONTES, 2005).

importante esclarecer que embora o homicdio e o aborto estejam taxados pelo

Cdigo Penal nos crimes contra a vida, possuem divergncias quanto ao perodo do bem
tutelado. Enquanto o primeiro protege a vida extra-uterina, o segundo protege a vida intrauterina.
Ademais, o aborto no permitido a modalidade culposa, tendo o diferencial de a me
poder ser duplo agente, possuindo seus prprios direitos, podendo ser autora ou vtima do
delito, e ainda portadora do bem jurdico tutelado.
Esses diferenciais so de extrema relevncia para aplicao do quantum punitivo,
tanto em relao ao aborto, como ao homicdio.
Por fora de um processo patolgico, na anencefalia o feto ou embrio apesar de
estar se desenvolvendo irreversivelmente ir morrer, causando a morte neocortical.
Porm, a anencefalia no est prevista em nosso Cdigo Penal como excludente de
ilicitude, sendo um fato atpico, mesmo tendo indcios para se pensar na possibilidade do
aborto, falta uma norma legal regularizadora
Ensina Alberto Silva Franco:
evidente que a hiptese de anencefalia no se acomoda em nenhuma das
hipteses, de aborto, relacionadas no Cdigo Penal brasileiro. No caso,
embora a gestante possa vir a sofrer agravos na sua sade fsica, psquica e
social, sua vida no est em jogo.
Sendo a anencefalia, em nvel jurdico-penal, um flagrante caso de
atipicidade, no tem o menor sentido exigir-se autorizao judicial para que
se proceda interrupo do processo gestacional ou o adiantamento do parto
(FRANCO, 2008).

O Estado ao transmitir direitos ao juiz busca que o mesmo aplique em suas decises
os princpios adotados por nossa sociedade, no ficando a merc dele analisar os fatos e
sentenciar, punindo ou no, se baseando no seu cdigo particular de princpios.

37

Tal procedimento acarreta danos irreversveis quando aplicados, pois deixam os

litigantes refns do Judicirio, contando com a sorte de encontrar juzes com pensamentos,
costumes e dogmas religiosos equivalentes aos seus.
Quando a me busca auxlio do Estado, no caso de anencefalia, a utilizao do
direito ser exclusiva para reafirmao de valores morais ou religiosos, impondo a mulher a
maiores sacrifcios, como se j no bastasse a dor da certeza de estar carregando no ventre um
filho que no ter condies naturais de viver.
O Judicirio se depara ento com um conflito onde sua deciso certamente ir
contradizer nossa legislao, buscando analogias para se fundamentar. Pois, se o juiz entender
que a conduta do mdico e da me so criminosas, no poder permitir a antecipao do
parto, por se tratar de fato tpico e ilcito e, se considerar ele as condutas dos mesmos como
atpicas, se tornam totalmente dispensvel e autorizao judicial.

38

CAPTULO 3 RELEVNCIA DO ABORTO ANENCEFLICO

3.1 Argumentos Favorveis e Contrrios
Legalizar no significa liberar a prtica do aborto, sem nenhuma restrio.
Atualmente, mesmo sendo considerado crime, ele ocorre desta maneira, sem nenhuma
restrio, ocasionando, conseqentemente, um elevado custo social.
Isto, pois, as mulheres melhores favorecidas interrompem a gravidez com grande
freqncia em clnicas privadas, que oferecem um trabalho de alta qualidade e higiene.
Entretanto, as mulheres menos favorecidas economicamente se sujeitam s clnicas
clandestinas, quando no o fazem sozinhas em casa, utilizando utenslios inadequados e antihiginico. No obstante, acabam enfrentando seqelas terrveis ou at morrendo, vitimadas
por graves infeces ou hemorragias, como ocorre na maioria das vezes.
Para Luiz Flvio Gomes:
Os que sustentam (ainda que com muita boa-f) o respeito vida do feto
devem atentar para o seguinte: em jogo est a vida ou a qualidade de vida de
todas as pessoas envolvidas com o feto mal formado. E at em caso de
estupro, em que o feto est bem formado, nosso Direito autoriza o aborto,
nada justifica que idntica regra no seja estendida para o aborto
anenceflico. Lgico que a gestante, por suas convices religiosas, pode
no querer o aborto. Mas isso constitui uma deciso eminentemente pessoal
(que deve ser respeitada). De qualquer maneira, no se pode impedir o
exerccio do direito ao abortamento para aquelas que no querem padecer
tanto sofrimento (GOMES, 2004, p. 35 e 36).

Ocorre, assim, um conflito entre dois princpios constitucionais, a saber: direito

vida e direito liberdade, o qual, no caso, somente poder ser delimitado pelo bom senso,
considerando sempre a alta possibilidade do feto vier a morrer durante a gestao ou logo
aps o parto.
Outro importante direito assegurado pela Constituio Federal, porm no respeitado
o da dignidade humana, isto pois, ao proibir a interrupo da gravidez estamos atentando
contra a dignidade humana. Haja vista, a dignidade da pessoa assegura o direito integridade
fsica e psquica.
Contudo, nestes casos, tal ato configura, sem dvida alguma, uma grande tortura
psicolgica gestante e seus familiares, alm da violao da integridade fsica da mulher
pelo fato do seu corpo sofrer alteraes inutilmente.

39

Conclumos, ento que esta antecipao do parto de feto anenceflico no pode ser
considerada crime, vez que a gestante deve ter o direito de defender sua integridade fsica,
alm de que somente o feto com capacidade potencial de ser pessoa poder ser sujeito passivo
do crime de aborto.
Porm, so inmeros os argumentos contrrios e presses no intuito de no
descriminalizar a prtica abortiva em fetos anencfalos. tanto que o STF acabou cedendo
presso da Igreja e cassando a liminar que permitia tal prtica em outubro de 2004, por sete
votos a quatro.
A saber, a liminar concedida em julho de 2004, por Marco Aurlio de Mello, o ento
ministro do Supremo Tribunal Federal, permitia a antecipao do parto nos casos em que
fosse diagnosticada a anencefalia.
Uns dos argumentos mais utilizados pelos defensores da no permisso da pratica
abortiva do feto anecfalo o caso da menina Marcela de Jesus. O caso causou muita
divergncia e discusso na rea mdica, a criana sobreviveu 1 ano e 8 meses aps ser
diagnosticada a anencefalia, ainda durante a gestao.
Assim, os contrrios ao aborto se encheram de fora alegando que tinha ocorrido
uma exceo a cincia mdica, onde os julgamentos que estavam amparados pelos
conhecimentos cientficos sistemticos, estariam comprometidos.
Como j demonstrado, a anencefalia se caracteriza pela ausncia total ou parcial da
calota craniana, dos hemisfrios cerebrais, do cerebelo, com presena de tronco cerebral
rudimentar. Contudo, ficou verificado na tomografia de Marcela apresentada na primeira
audincia pblica de instruo ao STF que ela tinha tronco cerebral, cerebelo e uma parte do
hemisfrio cerebral, caracterizando um desenvolvimento incompleto do crebro
Para os favorveis, o que realmente aconteceu, no foi uma exceo a menina
sobreviver por 20 meses, mas um caso tpico de erro de diagnstico por no estrem presentes
em Marcelo as caractersticas da anencefalia.
Entretanto, necessrio refletir sobre referidas presses, principalmente pela
insistncia da Igreja Catlica em interferir nas questes legais e polticas do Estado, que
laico de acordo com a Constituio. Atitudes como estas que provocaram inmeros
retrocessos.

40

3.2 Direitos Humanos

A grande questo sempre foi quanto interpretao jurdica da personalidade das
pessoas, pelos diversos costumes das populaes, ou seja, a capacidade do homem de contrair
direitos e deveres, observando aspectos morais e humanos.
Ensina Mirian Cristina Generoso Ribeiro Crispin:
Na atualidade, pacfica sua titulao por todos os homens. Observando-se a
longa evoluo porque passou a humanidade. A escravido bastante
arraigada nos hbitos dos povos clssicos da Grcia e de Roma, implicava na
privao do estado de liberdade do indivduo, sendo reputada como a capitis
deminutio mxima.
Fundado na fraternidade, coube ao pensamento cristo provocar a mudana
de mentalidade em direo igualdade dos seres humanos. Essa luta, que
teve seu lugar ainda no final do Imprio Romano, com a proibio de
crueldades aos escravos, imposta pelo Imperador Constantino, continuara,
com o ressurgimento da escravido, provocados pelas navegaes.
(CRISPIN, 2005).

Os ordenamentos atuais colocam o homem como principal objeto nas relaes de

Direito. Isso porque guerras e polticas implantadas, ao longo da histria, foram arrasadoras
com determinados povos, levando implantao de polticas que tenham como base a
dignidade da pessoa humana, como o Estado Democrtico de Direito adotado por nosso pas.
O artigo 1, III da CF. fundamenta a dignidade da pessoa humana em relao ao
Estado Democrtico de Direito.
Cabe ressalvar que esto relacionados no rol dos direitos da personalidade a
integridade fsica, a vida, o corpo e at o cadver.
Fica claro observar que os direitos dignidade, bem como liberdade da gestante
conflita com seus prprios direitos de reproduo, ou seja, seus direitos se relacionam.
A dignidade da pessoa humana coloca a espcie humana como centro dos
ordenamentos jurdicos.
Esse ensinamento, que exclui as demais espcies de vida, abrange juridicamente a
coletividade como um todo e cada um individualmente, ou seja, separadamente.
A Constituio Federal de 1988 tipificou em seu artigo 5 os direitos e deveres
individuais e coletivos, trazendo importantes exigncias em relao ofensa da dignidade da
pessoa humana, onde o Estado dever punir as infraes de tais normas.
Exemplificando, o supracitado artigo assegura princpios bsicos relacionados
dignidade da pessoa humana como em seus incisos III e X:

41

III - ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou

degradante;

X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem

das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou
moral decorrente de sua violao (BRASIL, 1988)
Ampara-se tambm, o respectivo artigo, basicamente em direitos humanos a serem
observados na aplicao dos ensinamentos jurdicos, para que a populao seja protegida
pelos princpios do Estado Democrtico de Direito.

3.3 Direito Vida

O Direito vida um direito natural, decorrente simplesmente da condio de ser
humano, tornando-se um direito fundamental do homem, no qual a maioria dos direitos e
deveres vo se amparar.
A Constituio Federal do Brasil elenca no caput do artigo 5 a inviolabilidade do
direito vida.
Para Rodrigo Pires da Cunha Boldrini:
Todos os direitos so inviolveis, no existe direito passvel de violao.
Mas a Constituio Federal fez questo de frisar a inviolabilidade do direito
vida exatamente porque esse um direito fundamental. E importante
lembrar que a Constituio Federal a Lei Maior do pas, qual deve se
reportar todas as demais leis. Alm disso, os direitos previstos no art. 5 da
Constituio Federal, so clusulas ptreas, isto , so direitos que no
podem ser suprimidos da Constituio (BOLDRINI, 2003).

No obstante a nossa legislao maior tornar inviolvel o direito vida, o nosso pas
tambm assinou diversos tratados internacionais de direitos humanos que declaram a
inviolabilidade da vida.
Podemos considerar, aprofundando-se, que a vida o primeiro e principal direito
resguardado por nossa Constituio Federal, deixando os direitos liberdade, igualdade,
segurana e propriedade em segundo plano, por ser inobservado quando a vida deixar de
existir.
Desta forma, podemos analisar que a vida o bem maior de qualquer ser humano,
bem como o primeiro valor moral.
Ensina Mirian Cristina Generoso Ribeiro Crispin:

42

Nenhum homem conseguiu criar ou inventar a vida, dominar o comeo da

vida, ou seja, no so os homens que criam a vida. No mximo os homens
so capazes de perceber que em determinadas condies, quando se juntam
certos elementos, a vida comea a existir. Os cientistas podem at juntar
num vidrinho, numa proveta, os elementos que geram a vida, porm, no
conseguem criar esses elementos.
Assim, no sendo, o homem, capaz de criar a vida de um ser humano, no
tem o direito de tirar a vida de ningum. O homem no pode ter o direito de
matar outro ser humano (CRISPIN, 2005).

Alm de nenhum bem humano ser superior vida, todas as vidas se equiparam sem
distino de raa, religio, condio financeira ou qualquer outra forma de preconceito.
Nenhuma vida humana diferente das outras, no valem mais e nem menos.
Respeitar a vida humana de uma pessoa representa buscar atender todas as
necessidades fundamentais para sua existncia natural e no apenas deixar de colocar em risco
sua vida.
Assim, todas as pessoas tm o dever de respeitar a vida alheia. Entende-se como
respeito entre outros aspectos a dignidade da pessoa humana.
Para Celso Spitzcovsky:
Em nosso Pas, o direito existncia digna refletido, entre outros aspectos,
pela obrigao atribuda ao Estado e sociedade de realizao de aes
integradas para a implementao da seguridade social, destinada a assegurar
a prestao dos direitos inerentes sade, a previdncia e assistncia
social. Nesse contexto, esto includas as aes no campo da sade,
realizadas mediante polticas sociais e econmicas que objetivem a reduo
dos riscos de doena e de outros agravos, garantindo-se o acesso universal
igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao
(SPITZCOVSKY, 2006).

Quando se fala que o Estado tem a obrigao de diminuir riscos de doenas na rea
da sade, busca-se a implantao de mtodos modernos para preservao da vida, que devem
ser acompanhados por novas normas jurdicas.
O avano da tecnologia acarretou no precoce descobrimento de anomalias como do
feto anenceflico na gestao criando um conflito jurdico que, independente de liberao ou
no, deve ser respaldado por nossa legislao ptria.
Recentemente o Supremo Tribunal Federal se deparou com um julgamento em que a
grande questo, assim como no nosso caso, se dava quanto ao exato momento em que se
comea a vida. Trata-se das clulas-tronco, cujas pesquisas quase foram impedidas de
continuarem.

43

O nascimento de feto anencfalo um problema muito menor que o da deficincia

fsica. Estudos do IBGE mostram que em nosso pas existem por volta de 1 milho de
tetraplgicos, paraplgicos ou com algum do lado do corpo paralisado. O fato de no poder se
mexer leva a no circulao do sangue, provocando feridas que podem levar at a morte.
Assim, desde a dcada de 1980, ocorrem pesquisas sobre as clulas-tronco, dando
esperanas a pessoas que nunca imaginaram que podiam ter seus movimentos, sejam eles
completos ou parciais, de volta.
As clulas-tronco se assemelham s primeiras clulas que do origem ao embrio
humano, ainda no passaram por uma triagem onde cada parte formar um determinado
tecido na composio do organismo. Dependendo do que se necessita e da capacidade
regenerativa de cada rgo, as clulas podem se transformar em clulas sseas, renais,
neurnios, entre outros.
Depois do nascimento os organismos humanos ainda contm essas clulas,
principalmente na medula ssea e no cordo umbilical.
Os cientistas, em suas pesquisas, j conseguiram fazer o principal rgo humano se
regenerar, injetando ou incentivando a migrao de clulas-tronco da medula ssea para o
corao.
Para Marcos Ralston de Oliveira Rodeguer:
Fulcro das polmicas quanto a produo de pr-embries com o fim
especfico, no de gerar novos seres humanos, mas sim de fabricar contra
patologias graves. sabida a capacidade das clulas-tronco desencadearem a
formao de tecidos variados, sendo inestimvel o valor dessa capacidade
para se reporem, no vivo tecidos e rgos vitalmente prejudicados. A
polmica passa tambm pela preocupao de que a utilizao dessas novas
tcnicas possa levar, progressivamente, a uma desumanizao, com dano
irreparvel ao respeito vida, vigente em nossa cultura.
A sempre renovada discusso referente ao momento no qual o embrio
humano passa a merecer respeito sua vida e integridade, apenas comprova
a aleatoriedade e o carter pragmtico da caracterizao do incio da vida.
Esta observao encontra esteio, por semelhana na recente mudana do
conceito de morte, quando a morte enceflica, por motivao essencialmente
utilitria, foi identificada com morte (RODEGUER, 2005).

Para se tornar vivel, no Brasil, a doao de rgos vitais a partir de doadores

mortos, passou a exigir a definio exata da morte, ou seja, em que momento podemos
considerar a pessoa morta.
Na quinta-feira do dia 29/05/2008 o Supremo Tribunal Federal (STF) aprovou por
seis votos favorveis e cinco contrrios, as pesquisas de clulas-troncos, sem restries. A

44

deciso se portou contrria a Ao Direta de Inconstitucionalidade (Adin) que objetivava

revogar a Lei de Biossegurana (11.105/2005).
Sem dvida, tal deciso representou o no retrocesso de um direito que foi
garantido anteriormente, sendo amplamente comemorada pela maioria da populao,
principalmente pelos deficientes e familiares que, ao verem as pesquisas serem retomadas
novamente, se enchem de esperana.
A deciso apertada no deve ser levada em considerao, pois no se trata de uma
competio, cabe a todos ns levar em considerao o avano mdico e jurdico da deciso,
que certamente ser levada em considerao em um futuro prximo, na deciso sobre a
antecipao do parto em caso de feto anencfalo.

3.4 Do Conflito entre os Direitos da Me e do Filho

Ao analisar a gestao de fetos anenceflicos aplica-se uma abordagem que se
interliga com diferentes reas do direito, relacionando o direito penal e civil juntamente com a
constituio federal buscando garantir o direito vida e a dignidade da pessoa humana.
O Poder Judicirio brasileiro vem enfrentando ao longo dos ltimos anos, como
maior empecilho, os aspectos religiosos, morais e ideolgicos, conflitando com as
necessidades e obrigaes de uma gravidez de feto anenceflico.
Ressalva-se que a interrupo do feto anenceflico no pode ser considerada como
aborto, haja vista que ser impossvel a vida natural desse indivduo fora do ventre materno,
ou seja, a vida extra-uterina no existir normalmente.
Posio essa aceitvel e aplicvel ao elencar os ditames do nosso ordenamento,
principalmente a legislao maior, ao equiparar com os preceitos da dignidade da pessoa
humana.
importante, contudo, salientar que no existe qualquer dispositivo legal que exclui
ilegalidade do delito ou permite a gestao optar por interromper a gestao em virtude de
feto anencfalo. O Estado somente permitiu, por meio de alguns juzes em suas decises, uma
forma no incriminadora para aquele fato especfico.
Para Miriam Cristina Generoso Ribeiro Crispin:
alicerado na ordem jurdica de um pas democrtico e com carter laico,
como o Estado brasileiro, se impe que o debruar sobre a questo da
interrupo da gravidez de fetos que so portadores de anencefalia seja feita
livre de dogmas e valores religiosos particulares, pois se assim no for,
estaramos divorciados do carter plural e tolerante em que est edificada a

45

sociedade brasileira. E, sendo com base nessa premissa que j se consignou

que as leis no podem ser subordinadas aos dogmas religiosos ou a f de
quem quer que seja (CRISPIN, 2005).

Com base no ensinamento acima exposto, estamos indo contra a lgica de que as leis
so superiores aos costumes, religies e ideologias, por falta de uma norma tpica e especifica
que regulamente tal entendimento.
Uma pesquisa realizada pelo Programa de Apoio a Projetos em Sexualidade e Sade
Reprodutiva, do Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento, constatou que 56% dos pedidos
de antecipao foram concedidos, 35% dos pedidos foram negados e 11% dos pedidos foram
decididos aps a morte do feto, no perodo de 2001 a 2006.
O estudo ainda destacou que quando autorizada a antecipao do parto do feto, os
juzes se amparam em laudos mdicos e, quando negados tais provimentos, se apoiava em
justificativas religiosas.

46

CONCLUSO
Este estudo tem como objetivo demonstrar a necessidade de adequarmos legislao
ptria, no sentido de buscar a excluso da culpabilidade na ao da gestante, bem como a do
mdico, quando interromperem a gravidez em funo da constatao de se tratar de feto
anencfalo.
Isto porque, hoje em dia, perfeitamente possvel diagnosticar, logo nos primeiros
meses da gestao, se o feto possui anomalias graves, principalmente as que o impossibilitar
de viver aps o parto sem a utilizao de meios artificiais, como no caso em que o feto
anencfalo.
O trabalho no objetiva que a mulher seja obrigada a interromper a gravidez, mas
apenas permitir-lhe o ato se este for desejado; com isso, os casais tero o direito de escolha,
respeitando inclusive aqueles que por outras razes, ticas, religiosas, costumeiras ou
simplesmente generosidade ao doar os rgos do beb, desejem levar a gravidez at o fim.
Necessita-se apenas da oportunidade de livre escolha dos pais para anlise e
julgamento da melhor deciso.
Acima de tudo, tm que permanecer os Princpios da liberdade e do respeito
dignidade da pessoa humana, assim como o direito da me de interromper, se assim optar,
uma gestao de feto anenceflico.
Haja vista que o Direito no , nem pode ser esttico, no aceitando uma realidade
ultrapassada, que ignora os avanos tecnolgicos da cincia.
Entendemos que o feto, desde o momento de sua concepo at a constatao clnica
da anomalia da anencefalia, merecedor de tutela penal. Contudo, a partir do diagnstico
onde se comprova a morte enceflica, conclumos, ento, pela inexistncia de vida.
Portanto, se faz necessrio constatar a atipicidade da interrupo da gestao de fetos
anenceflicos, por no haver bem jurdico a ser tutelado, possibilitando, assim, gestante a
opo de antecipao teraputica do parto do feto, desde que comprovada a anomalia.
Debates como este so de grande valor, uma vez que so fundamentais para o estudo
da excluso da culpabilidade na ao praticada pela gestante e pelo mdico, buscando a
permisso para interromper a gravidez quando diagnosticada a anencefalia no feto.
Em relao aos formadores de opinies contrrias realizao da antecipao do
parto, pode dar a impresso que as justificativas so exclusivamente religiosas. Entretanto,
eles se amparam, tambm, na explicao da prpria cincia, fundamentando que a retirada da

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vida do feto anencfalo durante a gestao se equipara com a morte de qualquer outra vida
humana.
Como vimos, com o avano da tecnologia e mtodos medicinais, a anencefalia
detectada logo nos primeiros meses de gestao, ficando prejudicados os ltimos meses da
gravidez, quando o feto ainda se encontra no ventre, e totalmente descartada a vida extrauterina.
Frisando sobre a rea da sade, os transtornos provocados ao ser detectada a
anencefalia so enormes, fisicamente e socialmente toda a famlia afetada, mas,
principalmente a gestante, que ao saber que est carregando um ser que no viver, fica
passvel de danos psicolgicos irreversveis.
Assim, ficou claro que o feto anencfalo no pode ser considerado tecnicamente
vivo, pois se trata de um processo embrionrio completamente falido, desprovido de aptido
biolgica para obter uma vida humana vivel.
No podemos considerar o feto anencfalo como um processo de vida, e sim de
morte.
Se a vida do feto anenceflico pode ser considerada invivel, no h de falar em
coliso dos valores da me e do filho.
A grande questo que o Direito no pode ficar refm de dogmas religiosos ou
consideraes morais.
No pode se admitir em uma sociedade pluralista, em um estado laico de Direito, que
a opo da gestante, portadora do feto anencfalo, em interromper a gravidez, antecipar o
parto ou ainda dar continuidade gestao, esteja vinculada a questes como a moral ou
religio.
Para se caracterizar o crime de aborto necessita-se do elemento bsico da existncia
da vida humana intra-uterina, o que no encontramos na anencefalia, pois os elementos da
vida humana extra-uterina se tornam inviveis.
Portanto, no podemos considerar crime de aborto a interrupo do processo
gestacional ou a antecipao do parto, nos casos de anencefalia, uma vez que inexiste o
elemento para reconhecer o tipo.
Com essa discusso se arrastando por algum tempo, o Supremo Tribunal Federal
(STF) realizou algumas audincias pblicas, ouvindo todas as opinies inerentes na
sociedade, e anunciar brevemente sua posio no caso, assim como j decidiram a maioria
dos pases desenvolvidos.

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Assim, que nessa deciso o Direito no se mostre esttico e arcaico como em vrias
reas e aceite os avanos da cincia, concorrendo ao seu lado para uma melhor qualidade de
vida, contribuindo para a diminuio do sofrimento de todos que estiverem envolvidos com
essa situao.

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