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Zagrebelsky, Gustavo. El derecho ductil.

2. Introduccin:
La siguiente relatora es sobre el texto de Gustavo Zagrebelsky, derecho dctil,
trabajo que se realiza en la materia Electiva Fundamentacin Jurdica, con el fin
de presentar un informe de lectura de uno de los siete captulos del libro, el
escogido fue el sptimo captulo denominado Los Jueces y el Derecho.
Zagrebelsky anota que la primordial funcin de un texto constitucional es:
determinar las reglas de convivencia, en este texto se plasma los principios
esenciales de la vida comn y las reglas del ejercicio del poder pblico, estos
principios se deben situar inclusive arriba de la batalla poltica. La Constitucin
segn l debe fijar el pactum societatis, con este pacto se acuerdan las
condiciones de la convivencia, eso si con el recproco respeto que se debe incluso
tener en el conflicto extremo, tal como es la guerra civil.
En este anlisis hallaremos los puntos ms transcendentales que Zagrebelsky a
desenvuelto en su obra Derecho Dctil, esto tiene que ser sobre la transformacin
de la sociedad a un Estado Liberal de Derecho, asumiendo un vnculo sobre las
funciones y fines del Estado, la citada metamorfosis de la soberana aun Estado
Constitucional, obteniendo particularmente la supremaca de la ley sobre la
Administracin y la presencia de jueces y su respectiva independencia.
Tambin de la lectura se desglosa el pensamiento del Derecho como el sistema de
proteccin de los ciudadanos, frente a la administracin colectiva de los derechos
de los ciudadanos y la separacin de funciones de poderes, siendo transformada
por un estado liberar de derecho con el condicionamiento de las autoridades del
Estado a la libertad de la sociedad, en el equilibrio reciproco establecido de la ley.
3. Desarrollo:
3.1. Con respecto a la temtica:
El sptimo captulo Los Jueces y el Derecho, presenta varias temticas siendo
estas las siguientes: 1. El carcter prctico de la interpretacin, 2. Los casos, sus
exigencias de regulacin y la presin sobre el derecho, 3. La desintegracin de la
interpretacin y la crisis de la certeza del derecho, 4. El derecho de la equidad y la
crisis de las jurisprudencias y 5. El puesto del legislador en el Estado
constitucional.
Para el escritor, en la temtica el carcter prctico de la interpretacin, es la
interpretacin jurdica la bsqueda de la norma adecuada tanto al caso como al
ordenamiento.
En el proceso de interpretacin del derecho, el derecho escrito en las leyes sirven
para proporcionar a los casos la regla que les corresponde, pero carece de poder
exclusivo para determinarlas, la pluralidad de mtodos y su equivalente es una

posibilidad de xito cuando se interpreta la ley buscando la regla adecuada.


En el aparte los casos, sus exigencias de regulacin y la presin sobre el derecho,
para el juez y el derecho el caso es un evento problemtico que plantea el tema de
cmo reconocerlo y cmo solucionarlo adecuadamente en trminos jurdicos.
El derecho positivo tiene unos presupuestos, pero no puede asignarse una
comprensin de sentido. Se da esta comprensin cuando al caso especfico y
concreto se le atribuye la pretensin sobre el derecho y con esto se busque la
solucin adecuada, esto se puede dar no solo con reformas legislativas, sino
tambin con interpretaciones del ordenamiento actual.
Segn la desintegracin de la interpretacin y la crisis de la certeza del derecho,
para l, la certeza del derecho debera asentarse sobre las reglas, el arbitrio de los
interpretes, la falta de certeza del derecho, no obedece a la interpretacin del
mismo, sino de situaciones mas de fondo en las que el derecho esta llamado a
operar.
La solucin a esta crisis se mostr mediante la constitucionalizacin de los
derechos, que mezcl la unin de los derechos vinculados a la justicia y la de los
derechos vinculados a la libertad, lo que estableci darles la fuerza normativa de
los textos constitucionales, considerados como normas jurdicas y no como imples
postulados ideolgicos, donde se plasma el modo de pensar de la del poder
poltico de turno.
Para Zagrebelsky el derecho de la equidad y la crisis de las jurisprudencias, es la
relacin de tirantez entre el caso y la regla, la equidad es imaginada en una esfera
ideal totalmente distinta, donde la jurisdiccin se entenda como la aplicacin
unilateral, mecnica, pasiva y tcnica de la ley.
La tensin entre el caso y la regla, se da por la equidad en la vida del derecho, al
sta restaurar una relacin esencial despus de que el positivismo jurdico
pretendi descartar todo vestigio en nombre de una voluntad la cual se encontraba
revestida de la forma legislativa.
Es por esto que la separacin positivista entre jurisdiccin de equidad y
jurisdiccin de derecho responda a la propuesta de la separacin entre estos dos
elementos los cuales servan para identificar el derecho slo con la ley.
En el ltimo captulo el puesto del legislador en el Estado constitucional, opina
Zagrebelsky que en esta poca constitucional el amo del derecho era el juez, pero
sobre todo hay que tener en cuenta la relacin entre la constitucin y la
democracia, de donde se desprende la relacin entre jurisdiccin y legislacin,
relacin que se ha intentado desplazar a favor de la jurisdiccin y negar a la ley el
valor que
le pertenece.
Se ha superado ya la idea de Montesquieu, para quien el juez era la boca que
deca las palabras de la ley . Aclara que en la actualidad estamos en una etapa

donde la funcin del juez va ms all del texto positivo, en este caso debe situarse
tanto a favor de la ley como de la realidad. Es por esto que la interpretacin busca
la norma adecuada al caso concreto y al propio ordenamiento jurdico, para llegar
a la norma adecuada y al ordenamiento jurdico del caso concreto el operador
judicial cuenta con unas tcnicas exegticas, establecidos como medios
argumentativos para demostrar que la regla extrada del ordenamiento jurdico es
una regla posible y justificable.
En cuanto al legislador y relacionado con el argumento del control de la
constitucionalidad de las leyes, el autor dice que aqul ha de ver sus creaciones
como una parte del Derecho, no como todo el Derecho .
3.2. Con respecto a la organizacin del texto
El capitulo VII, considero es el mas importante debido a que el autor trata cmo el
juez interpreta la ley, de igual manera como se da la separacin entre la ley y
justicia, explora el papel de los jueces en el mundo del Derecho.
Zagrebelsky en este captulo denominado Los jueces y el derecho, plantea la
separacin de la ley el derecho la justicia los principios y las reglas, mediante
esta separacin se plantea que el "hecho", se cualifique jurdicamente como la
"premisa menor" y la regla jurdica como la premisa "mayor".
El titulo se relaciona con la aseveracin y es que la funcin del juez va ms all
del texto positivo, ste debe colocarse al servicio tanto de la ley como de la
realidad, tomando ste el problema crucial cual es el de la relacin del Derecho
con el entramado tnico, religioso, poltico y cultural que ha de regularse con la
vida, entonces existe un fundamento clave que sirve de arranque al ideario del
autor y es que las normas jurdicas no pueden ser la expresin de intereses
particulares, ni tampoco una enumeracin de unos principios universales e
inmutables que alguna persona puede imponer y que las dems personas han de
acatar. Es por esto que a travs de siete captulos Gustavo Zagrebelsky muestra
su ideal jurdico.

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