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MARLIA
2008
Orientador:
Prof. Dr. LUCIANO HENRIQUE DINIZ RAMIRES
MARLIA
2008
2. Criana
3. Adolescente
Dedico
esse
trabalho
primeiramente a Deus e especialmente ao
meu av Herculano Delphino, que no est
mais entre ns e sim num caminho de luz e
que teve grande influncia na minha vida
como exemplo de carter, honestidade,
sabedoria e serenidade.
Dedico tambm minha filha
Jlia, o grande amor da minha vida, que
mesmo criana soube compreender minha
ausncia e que meu incentivo e inspirao
na busca de meus objetivos e ideais.
E a todos meus familiares, minha
me Maria Amlia, que me incentivou a
fazer essa faculdade e no poupou esforos
para me ajudar, meu pai Jos Alberto
Bernardi, que mesmo longe sempre torceu
pelas minhas conquistas, meus irmos
Cleber, Alexandre e Antnio e minha av
Dolores que sempre demonstraram orgulho
de mim.
Por fim, ao meu anjo que
contribui em muito pela busca desse sonho.
A vocs, toda a minha gratido.
AGRADECIMENTOS
nossa
naturalmente
felicidade
proporcional
ser
em
Allan Kardec
Voc criana,
que vive a correr,
a promessa
que vai acontecer...
a esperana
do que poderamos ser...
a inocncia
que deveramos ter...
Voc criana, de qualquer idade,
vivendo entre o sonho e a realidade
espargem pelas ruas da cidade,
suas lies de amor e de simplicidade!
Criana que brinca,
corre, pula e grita
mostra ao mundo,
como se deve viver
cada momento, feliz,
como quem acredita
em um mundo melhor
que ainda vai haver!
Voc como um raio de luz
a iluminar os nossos caminhos,
assemelhando-se ao Menino Jesus,
encanta-nos com todo teu carinho!
Voc a criana,
que um dia vai crescer!
a promessa,
que vai se realizar!
a esperana
da humanidade se entender!
a realidade
que o adulto precisa ver...
e tambm aprender a ser...
Lauro Kisielewicz
Tit.: Ttulo
TJMG: Tribunal de Justia de Minas Gerais
TJPR: Tribunal de Justia do Paran
TJSP: Tribunal de Justia de So Paulo
v.u.: Votao Unnime
SUMRIO
INTRODUO................................................................................................................
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REFERNCIA BIBLIOGRFICA..................................................................................
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INTRODUO
O presente trabalho tem por objetivo tratar e analisar a adoo disciplinada pelo
Estatuto da Criana e do Adolescente.
A adoo uma das formas de colocao em famlia substituta recepcionada pelo
Direito de Famlia.
um instituto de extrema relevncia no campo do direito, principalmente porque
envolve crianas e adolescentes, que so as peas fundamentais a que esse estatuto se destina.
Infelizmente, sabemos que a adoo precedida em muitos casos da decorrncia do
abandono, maus tratos e outras diversidades a que essas crianas e adolescentes so
submetidos.
E por isso o interesse em escrever sobre esse tema de grande relevncia social que
direciona seu foco diretamente na criana, adolescente e na famlia.
Ser observado que esse instituto em muito evoluiu, um dos institutos do Direito de
Famlia mais antigos.
Num primeiro momento ser relatada sua evoluo histrica e legislativa
contemplada por diversos pases e povos que recepcionaram esse instituto como forma de
perpetuao da famlia e como forma de garantia da manuteno do culto religioso.
Temos que no Brasil, vrias foram as leis que cuidaram desse instituto que percorreu
um longo caminho at chegar aos dias atuais com o Estatuto da Criana e do Adolescente.
Diversos autores e doutrinadores foram pesquisados para que muitas informaes
enriquecessem o corpo do trabalho bem como forma de aumentar o conhecimento garantindo
um melhor entendimento quanto aos propsitos da adoo e possibilitar a visualizao das
diversas fases que esse instituto passou.
J num segundo momento sero expostos os conceitos e a natureza jurdica, sob o
ponto de vista e entendimento de alguns doutrinadores e estudiosos no assunto.
Veremos que os conceitos so muito parecidos, j a natureza jurdica tema de
discusso e no h um ponto pacfico na doutrina.
Aps, adentraremos na adoo prevista pelo estatuto, considerada uma inovao no
campo internacional, o disciplinado nessa lei demonstrou elevado avano na garantia dos
direitos da criana e do adolescente.
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O texto de lei abordou com muita propriedade os assuntos relacionados adoo,
bem como recepcionou a proteo da criana e da famlia prevista na nossa carta Magna, a
Constituio Federal que garante proteo integral aos mesmos.
Com o exposto, tratarei no presente trabalho de discorrer sobre a adoo pela lei
8069/90 que institui o estatuto da criana e do adolescente trazendo a tona comentrios sobre
o descrito nos artigos dessa lei bem como entendimento da doutrina e dos tribunais, atravs de
jurisprudncias que iro contribuir em muito na rea do direito, como esclarecer pontos
controversos e prestar informaes queles que queiram adotar ou simplesmente conhecer o
instituto.
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Grisard Filho (2005, p.02), descreve que: O instituto da adoo, como de Direito de
Famlia, surgiu na mais remota Antigidade, com motivaes distintas das que apresenta
hoje.
Conforme Coulanges (1999) apud Grisard Filho (2003, p.27), o instituto da adoo
deriva da religio, pois esta a causa principal de unio de membros da famlia antiga.
Com o exposto pelo autor, nota-se que antigamente a adoo tinha interesses
diversos dos que so apresentados na atualidade e tinha como base principal a religio.
No mesmo sentido, Rodrigues (2002, p.379), descreve que a adoo surgiu para
assegurar a continuidade da famlia, no caso de pessoas que no tenham filhos.
De acordo com Coulanges (2001, p.50), a adoo s era permitida para aquele que
no tivesse filhos, o ato da adoo consistia na perpetuidade da religio domstica, possuindo
como principal caracterstica a salvao do fogo domstico e a continuao das oferendas
fnebres, tendo como principal funo, o impedimento da extino de um culto.
Monteiro (2004, p.334), menciona que pela adoo o indivduo procurava obter
filhos para que estes lhe perpetuassem o nome e lhe assegurassem o culto domstico.
Desse modo, evidencia-se que a adoo tinha como principal funo atender as
exigncias religiosas e familiares, pois o entendimento se manifestava na perpetuao e
manuteno das origens da famlia.
Observa-se tambm que adoo era somente de pessoas do sexo masculino, devido
que as mulheres, no pensamento dessas geraes antigas, no eram capazes de transmitir a
existncia nem o culto domstico.
Ainda, tratando da evoluo histrica a respeito da adoo, Marclio (1998) apud
Pereira e Costa (2004, p.01), destaca que em um momento histrico, onde no se considerava
a perspectiva da criana, os poucos expostos que eram acolhidos em famlia substituta eram
transformados em escravos, vendidos ou utilizados como objeto na prtica da mendicncia.
Com o exposto, verifica-se que a adoo no visava o auxlio criana e sim tinha
como objetivo principal: a no extino da famlia e no caso das famlias que possuam
somente filhas, fazia com que se despertasse o interesse na adoo de filhos homens para
garantir o prosseguimento ao culto domstico.
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Coulanges (2001, p.51), menciona que a adoo se correlacionava com a
emancipao e que para os romanos, tal ato era dado pelo nome de sacrorum detestatio, pois
o entendimento era que o filho emancipado no era mais membro da famlia.
No Direito Romano, trs eram as formas de adoo: por testamento, pouco utilizada,
ab-rogatio, que consistia na vontade das partes, em um ato bilateral, entre adotante e adotado
e datio in adoptionem, onde o indivduo era entregue em adoo com o consentimento de seu
responsvel e aps, transferido para o adotante.
Segundo Rodrigues (2002, p.380), no Direito Romano a adoo tinha como escopo
proporcionar a prole civil queles que no a tem consangnea e por intermdio desta imitar a
natureza, o autor ressalta tambm que o mais jovem no poderia adotar o mais velho,
conforme dispunham as Institutas (Liv. 1, Tit. 11, 4), considerando o fato de ser monstruoso
um pai mais novo que o filho.
J Monteiro (2004, p.334), menciona que em Roma havia duas formas de adoo, a
primeira chamada de ad-rogao e a segunda adoo, propriamente dita, no caso da adrogao adotavam-se pessoas sui juris (adotado capaz) e todos seus dependentes, este ato
exigia a interveno do Ministrio Pblico e necessitava do consentimento do adotante e do
adotado, era importante a presena do povo, que convocado pelo pontfice, dava a sua
anuncia.
No caso da segunda, o magistrado substitua o povo, em um cerimonial complicado
de onde primeiramente se extinguia o ptrio poder do pai natural e aps, num segundo
momento, ocorria sua transferncia para o adotante (MONTEIRO, 2004, p.335).
Conhecida como adoo testamentria, essa terceira forma consistia na adoo por
intermdio de testamento a fim de efetuar a adoo desejada, possuindo um carter
controvertido, onde para alguns constitua ad-rogao e para outros era visto como condio
de herdeiro, pois o adotado receberia o nome do testador, ou seja, do adotante (MONTEIRO,
2004, p. 335).
Para a famlia romana, a no transmisso do culto domstico, de varo a varo,
importava em um grande desastre, pois a religio exigia que no houvesse a extino da
famlia. Assim se a natureza negava a descendncia biolgica, a adoo era vista como meio
de se perpetuar a famlia (GRISARD FILHO, 2003, p.27-28).
Grisard Filho (2003, p.28), em sua exposio sobre os antecedentes histricos da
adoo menciona que:
Em Roma, por meio da adoo, alcanavam-se ainda determinados efeitos
polticos e econmicos como a obteno da cidadania pela transformao do
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plebeu em patrcio, visando o ingresso no tribulanato, a preparao
transmisso do poder ou o deslocamento de mo de obra excedente em uma
famlia para outra que dela precisasse.
Assim, verifica-se que a famlia romana tinha a adoo como um instituto capaz de
gerar queles que no tinham prole consangnea, a oportunidade de t-la, imitando a famlia
natural.
E demonstravam tambm algumas normas de relevncia, como a proibio do
adotante ser mais novo que o adotado e a preocupao em manter o culto domstico, pois os
romanos acreditavam que para preservar a religio a famlia deveria ser perpetuada,
enfatizando a importncia desse instituto.
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Com o exposto, denota-se que o direito germnico se valia da adoo para ter mais
descendentes visando garantir a preservao do patrimnio dentro da famlia por entenderem
que na falta de sucessores no teriam para quem deixar os bens patrimoniais.
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um filho (que deveria ser considerado como neto), fruto dessa relao, este lhe seria entregue
como filho para dar seguimento ao seu culto, religio e cuidar do tmulo.
Segundo Coulanges (2001, p.68), em Atenas e no direito hindu, a criana herdava do
av como se seu filho fosse, pois nem o pai nem a me da criana herdariam. Assim, ao
completar a maioridade, o filho da filha, mesmo com os pais vivos, assumiria a posse do
patrimnio do av materno.
Observa-se aqui, que a transferncia hereditria ocorria diretamente ao neto que
assumiria a posse de todo patrimnio, retirando o direito de sucesso dos pais vivos e
deixando-os sem patrimnio algum.
Coulanges (2001, p.70), descreve que quando adotado, o estranho associado ao culto
de uma famlia, continuava o culto e herdava os bens, neste caso o direito antigo evidenciava
a importncia do vnculo religioso em relao ao nascimento.
E no que se refere herana, o filho adotivo que herdava da famlia adotante, no
poderia ser herdeiro da famlia natural, tendo o direito ateniense o entendimento que o homem
que quisesse herdar de sua famlia natural deveria renunciar a famlia adotante possuindo para
isso duas condies, quais sejam: abandonar o patrimnio da famlia adotante e deixar um
filho que o substitua no cuidado do culto e na posse dos bens.
Com o que foi exposto, observa-se que o instituto se revestia de uma espcie de
comrcio de troca familiar, econmico e religioso que visava a perpetuao do nome da
famlia a transferncia dos bens e a manuteno do culto religioso e domstico, deixando o
adotando em segundo plano e tratando-o como uma simples mercadoria destinada a interesses
diversos.
Evidencia-se tambm a ocorrncia da adoo de filhos homens, pois o entendimento
da poca era que s eles perpetuariam o nome da famlia e a eles eram confiados o direito a
herana e a manuteno dos cultos religiosos.
Desse modo, o instituto da adoo caracteriza-se em grande aliado para essas
exigncias to evidenciadas no direito antigo.
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tinha interesse em adotar um de seus sobrinhos para ser seu sucessor e conseqentemente
herdeiro do trono.
Segundo (Wald, 2005,p. 271):
A lei francesa da poca s conheceu a adoo em relao a maiores,
exigindo por parte do adotante que tenha alcanado a idade de cinquenta
anos e tornando a adoo to complexa e as normas a respeito to rigorosas
que pouca utilidade passou a ter, sendo de rara aplicao.
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Zamae (2004, p. 55), expe que a religio estava sempre presente, e demonstrou a
ocorrncia da adoo nos textos bblicos, citando o caso de ster (captulo 02, versculo 07)
que foi adotada por Mardoqueu e de Efraim e Manasses, mostra-nos tambm outro exemplo,
que o de Moiss (xodo, captulo 02, versculo 09), adotado pela filha do fara, aps ter
sido abandonado por sua me biolgica.
Grisard Filho (2003, p. 27), tambm discorre a respeito da adoo nos textos
bblicos, mencionando a respeito da Lei do Levirato (Deuteronmio 25:5), texto constante na
Bblia Sagrada, onde descreve que os irmos do esposo morto deveriam desposar a cunhada a
fim de dar-lhe descendncia, para que seu nome no se extinguisse em Israel, cuja finalidade
era conferir descendncia a quem no tinha e assim assegurar a continuidade da famlia.
Evidencia-se a grande influncia da religio para o instituto da adoo, como o caso
de Moiss que abandonado por sua me foi adotado pela filha do fara que demonstrou um
excepcional gesto de humanidade e tambm utilizado como forma de permitir a continuidade
da famlia atravs de seus descendentes.
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Napoleo de 1804, a adoo possui carter nitidamente sucessrio, pois o imperador possua
interesse pessoal que consistia na adoo de um de seus sobrinhos para herdar seu trono
(GRISARD FILHO, 2003, p. 29).
Evidencia-se na fase moderna o ressurgimento da adoo em decorrncia do avano
e mudana de pensamento do homem moderno que se coloca em um patamar diferenciado e
que coloca a frente outras prioridades deixando para outra oportunidade o casamento.
Nota-se tambm que nessa poca, o instituto da adoo visava interesses de carter
pessoal e referente ao direito de sucesso, como o caso do imperador Napoleo que utilizou
desse instituto com a finalidade de obter um herdeiro para seu trono.
Conforme Figueiredo (2002, p.51) apud Pinheiro (2005, p. 191):
A principal caracterstica do Direito moderno a racionalizao (prova
cientifica), rompendo com a religio e a cincia, passando a funcionar como
grade padro. com o Estado Moderno (liberal) que se observa a separao
das demais ordens normativas sociais (religiosa, moral, etc.).
Segundo Grisard Filho (2003, p. 28), o instituto da adoo passou por diversas
transformaes, onde num primeiro momento se verificava o interesse do adotante em
perpetuar a famlia e a preservao dos ritos domsticos, passando transmisso do nome e
do patrimnio.
J Monteiro (2004, p. 336), discorre que:
Com a evoluo do instituto da adoo, verificou-se que desempenha papel
de inegvel importncia. Trata-se de instituto filantrpico, de carter
acentuadamente humanitrio que constitui vlvula preciosa para casamentos
estreis, assim dando aos cnjuges os filhos que a natureza lhe negara.
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Desse modo, observa-se que o Brasil no tinha legislao prpria para cuidar da
adoo e que se valia de legislaes de outros pases e tinham por finalidade disciplinar as
questes referentes a esse instituto e que s aps a entrada do Cdigo Civil em nosso
ordenamento jurdico que o instituto foi normatizado.
Motta (2005, p. 53), ao tratar do histrico do abandono no Brasil cita que as crianas
eram abandonadas em diversos lugares, como caladas, florestas e praias, para evitar estes
abandonos, o governo via como uma forma de ajuda recolher as crianas nas Santas Casas de
Misericrdia, atravs da Roda dos Expostos; No perodo colonial algumas cidades possuam
esse sistema, mas aps a Independncia o nmero de rodas cresceu, chegando a doze em
meados do sculo XIX.
Gonalves (1987) apud Motta (2005, p. 53), menciona que a Casa dos Expostos
implicava a reflexo a respeito da moral que conduziam as relaes familiares, das quais as
crianas abandonadas eram vistas como filhos de unies ilegtimas, que no possuam famlia
e nem histria.
Evidencia-se nessa fase a criao das chamadas Rodas dos Expostos, que
normalmente eram nas Santas Casas de Misericrdia, que recolhiam e acolhiam as crianas
abandonadas por suas mes em decorrncia de relacionamento extraconjugal, no aceita pela
sociedade da poca e que entendiam que essas crianas no tinham famlia e nem histria.
Os preceitos e as regras que orientavam a organizao familiar, e que criavam e
mantinham estabelecimentos como a Roda, encontrava no cristianismo seu campo de
referncia (MOTTA, 2005, p. 53).
De acordo com a autora A procriao fora do casamento era alvo de recriminao e
estava sujeita a sanes tanto religiosas como sociais, j que ambas as instncias tendiam,
neste caso especfico, a se confundir (MOTTA, 2005, p. 53-54).
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Segundo Motta (2005, p. 54), as crianas adotadas eram protegidas, pois para os
camponeses sem escravos e os pescadores pobres, essas eram vistas como auxilio na mo de
obra familiar e nos afazeres domsticos.
Nota-se que no Brasil Colonial e com a Independncia, a adoo de crianas
abandonadas tinha como base a religio, atravs do cristianismo e caracterizava-se como mo
de obra para a ajuda nos lares e garantia da sobrevivncia familiar.
Zamae (2004, p.58), menciona que o instituto da adoo caiu em desuso, sendo
reativado com o cdigo de 1916, que permitia a adoo a quem no possua prole legtima ou
legitimada, de onde ocorreram com o passar dos anos algumas transformaes e a
manuteno das semelhanas com o cdigo romano.
Grisard Filho (2003, p. 28), tambm menciona que embora acolhido no cdigo
anterior, nos artigos 368 a 378, o instituto estava em desuso e com isso foi suprimido pela Lei
3.133/57, que aplicou algumas modificaes, dentre elas, a reduo da idade do adotante que
era de 50 anos e passou a ser de 30 anos e a diferena de idade entre adotante e adotado que
era de 18 anos e passou a ser de 16 anos.
Com isso, torna-se importante observar que eram beneficiados com a adoo, aqueles
que no tivessem e nem puderam ter filhos e que houve uma evoluo do instituto ao reduzir a
idade dos adotantes e diminuir de 18, para 16 anos a diferena que deveria existir entre
adotante e adotando.
A adoo possua carter contratual, com isso o adotado poderia se desligar da
famlia adotiva quando atingisse a maioridade ou houvesse a interdio, era realizada sob a
forma de escritura do qual o parentesco se limitava entre adotante e adotado, com exceo do
ptrio poder, que era transferido, os demais direitos e deveres em relao ao parentesco
natural no se extinguiam (GRISARD, FILHO, 2003, p. 28-29).
No descrito, observa-se que a adoo era realizada exclusivamente por escritura
pblica e era tida como um contrato, onde o adotando ao atingir a maioridade ou ser
interditado poderia se desvincular da famlia adotiva, permanecendo assim, os direitos e
deveres para com famlia natural, com exceo do poder familiar que era mantido pelos
adotantes.
Aps, em 1965, foi criada a lei 4.655, que instituiu a legitimao adotiva e manteve a
idade mnima de 30 anos, podendo ser reduzida se o casal provasse a sua esterilidade e
comprovasse o lapso de convivncia maior que 05 anos de matrimnio. A legitimao
extinguia o parentesco consangneo, sendo realizada somente atravs de deciso judicial
(GRISARD, FILHO, 2003, p. 29).
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Denotam-se na lei alguns requisitos para a concesso da adoo que atribuiu idade
mnima de 30 anos aos adotantes, excetuando os casos de casais que comprovassem que no
podiam ter filhos e da ocorrncia do lapso de 05 anos de casamento, extinguindo os laos
consangneos dos pais biolgicos, mediante deciso da autoridade judicial.
Grisard Filho (2003, p. 29), cita que mais tarde entra em vigor a lei 6.697/79, que
instituiu o Cdigo de Menores, que acolhia a teoria da proteo integral, diferenciou a adoo
simples da adoo plena e manteve a adoo regulada pelo velho Cdigo Civil.
Diante de todo exposto, verifica-se a ocorrncia de um avano significativo no que se
refere proteo da criana e do adolescente, mas nota-se tambm que mesmo o instituto
tendo passado por algumas modificaes, continuava privilegiando em primeiro plano a
figura dos adotantes.
com a Constituio Federal de 1988 que houve a percepo de algumas mudanas
de extrema relevncia no direito de famlia, conforme ser citado a seguir:
A Constituio Federal de 1988 introduziu inmeras modificaes no Direito
de Famlia, refletindo as idias que serviram de base s Declaraes
Internacionais de Direitos do Homem, enfatizando o princpio da isonomia,
ao reconhecer a igualdade entre homem e mulher, entre os cnjuges no
casamento, entre os filhos proibindo expressamente as discriminaes
(PINHEIRO, 2005, p. 191).
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e verificou que tais dispositivos no foram recepcionados pela nova ordem constitucional em
diversos aspectos fundamentais.
Nota-se que a Constituio Federal visou a proteo da famlia e recepcionou direitos
importantes no tocante ao instituto da adoo, principalmente na questo da proibio de
qualquer ato discriminatrio entre filhos biolgicos e adotivos.
Por todo o exposto, observa-se que a adoo passou por um longo processo de
transio at se desvencilhar da finalidade a que era proposta, ou seja, a adoo ser realizada
em detrimento da religio e em favor dos adotantes, passando a considerar a importncia da
criana e seu papel como pea principal deste instituto.
Campos e Costa (2003, p. 115), mencionam que entre os estudiosos da rea: a
adoo moderna deve ser incentivada como uma das alternativas para solucionar os
problemas da criana sem famlia sob o ponto de vista tico, legal e proteo aos envolvidos,
focando principalmente a criana.
Desse modo, evidencia-se a ocorrncia de uma nova realidade apresentada ao
instituto da adoo que consiste na proteo e nos interesses da criana e do adolescente.
Diante dessa trajetria, o instituto da adoo veio inovando at chegar criao da
lei 8069/1990 que instituiu o Estatuto da Criana e do Adolescente, objeto do nosso estudo,
que prev a adoo de menores de 18 anos e que visa proporcionar criana e o adolescente,
a importncia e o cuidado que so merecedores.
O Estatuto da Criana e do Adolescente, nos dizeres de Pinheiro (2005, p. 196),
nasceu aps muitos debates no legislativo juntamente com a participao de parcela da
sociedade e que se sustenta em dois pilares: a criana como sujeito de direitos e a de pessoa
em desenvolvimento.
No mesmo sentido temos que:
O estatuto considerado uma lei de vanguarda no panorama internacional e
tem, como concepo que o sustenta, a doutrina da proteo integral,
defendida pela Organizao das Naes Unidas (ONU), com base na
Declarao Universal dos Direitos da Criana, que afirma o valor intrnseco
da criana como ser humano (CAMPOS; COSTA, 2003, p. 115).
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ascendentes, no constando qualquer informao da origem do ato (CAMPOS; COSTA,
2003, p. 115).
Com o exposto, verifica-se que o ECA possui como base a busca da proteo integral
da criana e do adolescente menor de 18 anos, atravs da adoo plena, recepcionando
normas diferenciadas, dentre elas, a irrevogabilidade do ato e seus efeitos patrimoniais.
Assim, ao traar um paralelo com a Constituio Federal, o Estatuto da Criana e do
Adolescente permite que as crianas tenham direito ao convvio familiar, assumindo a posio
de filho, tenham a oportunidade de viver em sociedade sem restries de carter pessoal ou
concernente ao patrimnio, igualando o direito de filiao, e a garantia de que os menores
sejam protegidos pela famlia, sociedade e o Estado.
Nesse sentido, torna-se importante ressaltar o descrito no artigo 227 da Constituio
Federal:
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito educao, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade,
convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma
de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
1.12 Concluso
Dessa forma, conclui-se que o instituto da adoo nasceu na antiguidade, sofreu
grande influncia religiosa, atravs do culto domstico aos mortos, dos quais os adotantes
entendiam que se no dessem prosseguimento a sua descendncia sofreriam conseqncias,
como a de que seus antepassados teriam suas almas atormentadas, caso no houvesse a
continuao do culto.
V-se tambm que o ato da adoo consistia na continuidade e preservao da
famlia em prol daqueles que no podiam gerar seus filhos.
Evidencia-se que a principal caracterstica apresentada pelos pases que
recepcionavam o instituto da adoo provinha da religio que visava a garantia da
manuteno de um culto domstico por parte da famlia.
Percebe-se que este instituto foi muito utilizado em Roma, pois para a famlia
romana, deveria haver a transmisso do culto domstico, para que no houvesse a extino da
famlia, exigida pela religio e dos quais os romanos respeitavam e preservavam.
No direito grego, alm da perpetuidade do culto religioso e da famlia, os gregos
entendiam que fazendo uso desse instituto iriam dar continuidade as honras das cerimnias
fnebres.
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Na Espanha a adoo no teve aceitao, pois o povo espanhol no tinha esse
costume.
Adquiriu caractersticas de carter pessoal e particular, ressurgindo na Frana, no
sculo XIX, por simples interesse do imperador, Napoleo Bonaparte, que necessitava da
adoo para suceder o seu trono, evidenciando seu carter poltico e patrimonial.
J na ndia, a adoo garantia a perpetuidade da famlia atravs da varonia, pois o
varo que celebrava os cultos religiosos, os indianos possuam o Cdigo de Hamurabi que
dispunha sobre a adoo nos artigos 185 193.
Tem-se tambm relatos bblicos demonstrando que a adoo era realizada entre os
povos para garantir o nome da famlia e como forma de solidariedade.
Com a Idade Moderna o homem possui novas concepes e se coloca no centro dos
interesses e das decises, deixando o casamento de lado e fazendo ressurgir o instituto da
adoo.
J no Brasil, o instituto passou despercebido pelas ordenaes e teve como
referencial o direito romano e o estrangeiro que resolviam as questes acerca da adoo.
No perodo colonial e aps a independncia tem-se a criao da Roda dos Expostos,
que consistia na entrega das crianas nas Santas Casas de Misericrdia para posteriormente
serem entregues em adoo.
Com o advento do Cdigo de 1916, o instituto foi recepcionado e tomou como base o
que continha nas legislaes estrangeiras.
A partir da a adoo no Brasil foi sofrendo inmeras modificaes e possibilitando
as famlias sem prole que utilizassem desse instituto para possurem a oportunidade de ter
filhos.
Tendo ficado o instituto da adoo em desuso, este passou novamente por
modificaes tendo sido suprimido pela Lei 3.133/57, que reduziu a idade do adotante,
passando a ser de 30 anos e a diferena de idade entre adotante e adotado que passou a ser de
16 anos.
Em 1965, foi criada a lei 4.655 que manteve a idade mnima do adotante, mas que
poderia ser reduzida caso o casal interessado comprovasse a convivncia num prazo maior de
05 anos, extinguindo o parentesco consangneo e sendo realizada apenas judicialmente.
Aps dez anos entrou em vigor o Cdigo de Menores, com o advento da lei 6.679/79,
que acolheu a proteo integral, diferenciou a adoo simples da plena e manteve os aspectos
da adoo constante no velho Cdigo Civil.
Segundo Felipe (1998, p. 79):
29
Na vigncia do Cdigo de menores no era simples a tarefa de definir, com
segurana, as formas existentes de adoo, de efeitos bastante diferenciados.
A adoo simples, ento existente tinha efeitos restritos e guardava carter
contratual.
J Wald (2005, p. 275), diz que o Cdigo de Menores extinguiu a legitimao adotiva
e admitiu duas formas de adoo para os menores, a simples e a plena.
Vargas (1998, p. 24), tambm discorre que com o Cdigo de Menores a adoo plena
substituiu a legitimao adotiva que foi expressamente revogada e admitiu tambm a adoo
simples.
Nota-se que o Cdigo de Menores previa dois tipos de adoo: a plena, que substituiu
a legitimao adotiva e a simples, destinada aos menores em situao irregular e possua
aspecto contratual.
com a Constituio de 1988 que se evidencia um grande avano em relao ao
Direito de Famlia, no que concerne a adoo, proibindo qualquer tipo de discriminao aos
filhos adotados e comparando-os aos filhos naturais.
Com os anos a prioridade da adoo, foi garantir a criana e o adolescente os direitos
e garantias defendidos pela Organizao das Naes Unidas (ONU) baseada na Declarao
Universal dos Direitos da Criana.
Diante disso criou-se a Lei 8069/90, que instituiu o Estatuto da Criana e do
Adolescente, visando abranger as questes relacionadas aos direitos e deveres em relao a
criana e o adolescente, deixando de privilegiar a figura do adotante e protegendo o adotado,
trazendo em seus artigos 42 52 as regulamentaes a respeito da adoo, da qual ser objeto
de nossa apreciao.
Com a implantao do Estatuto da Criana e do Adolescente, ficou demonstrado o
interesse do legislador em mudar a situao de nossas crianas proporcionando-lhes a
oportunidade de insero em uma famlia e na sociedade, levando o Brasil a se tornar um dos
pases que protegem nossas crianas com o devido respeito e dignidade.
E por fim, com toda a evoluo legislativa referente adoo, observa-se um avano
positivo que atribuiu proteo e valores criana e ao adolescente reconhecendo-os como
pessoas de direitos.
30
31
J Venosa (2006, p.279), descreve que: a adoo modalidade artificial de filiao
que busca imitar a filiao natural. O autor tambm faz meno filiao civil, decorrente da
manifestao de vontade, provida de uma sentena judicial em conformidade com o Estatuto
da Criana e do Adolescente (Lei n 8069/90), bem como no Cdigo Civil de 2002, para ele:
a adoo possui carter jurdico, enfocada na afetividade, de onde uma pessoa passa a gozar
do estado de filho, independentemente do vnculo biolgico.
Grisard Filho (2003, p. 26), menciona que:
A adoo a criao de uma relao paterno-materno/filial artificial por
meio de um ato judicial, no qual se faz de um filho biologicamente alheio
um filho prprio, pressupondo uma realidade afetiva. medida de proteo
de pessoa menor de 18 anos de idade mediante sua colocao em famlia
substituta em razo do mais elevado grau de desfuncionalizao de sua
famlia natural, para garantir-lhe, com absoluta prioridade, o direito a uma
vida digna e o de convivncia no seio de uma famlia, por expressa
determinao da Constituio Federal de 1988.
Verifica-se que o autor entende o instituto da adoo como uma relao filial
formalizada atravs de uma ao judicial, ou seja, deferida pela autoridade judiciria que
concede ao adotando a estrutura de filho prprio, formada atravs de um vnculo de
afetividade, respeitando o disposto na nossa Constituio Federal.
Para o jurista Figueiredo (2002, p.28) apud Zamae (2004, p. 61):
Adoo a incluso em uma nova famlia, de forma definitiva e com
aquisio de vnculo jurdico prprio de filiao de uma criana/ adolescente
cujos pais morreram, aderiram expressamente ao pedido, so desconhecidos
ou mesmo no podem ou no querem assumir suas funes parentais,
motivando que a Autoridade Judiciria em processo regular lhes tenha
decretada a perda do ptrio poder.
32
anos, no de carter definitivo, revogvel e o adotando mantm todos os direitos e deveres
com a famlia biolgica, realizada atravs de escritura pblica e o vnculo estabelecido
limita-se ao adotante e adotando.
Siqueira (1993, p. 57), descreve que esse tipo de adoo era disciplinado no Cdigo
Civil de 1916, denominado de comum, nos artigos 368 a 378, consistia no comparecimento
em cartrio do pai ou me da criana onde se lavrava a escritura de adoo, no sendo
necessria a presena do Estado, atravs da autoridade judiciria e nem mesmo a interveno
do Juizado de Menores.
O autor traz tambm, que a adoo simples foi disciplinada nos artigos 27 e 28 do
Cdigo de Menores que se contempla pela aplicao ao menor em situao irregular e
dependia obrigatoriamente de autorizao judicial.
Adoo Plena: de acordo com Grisard, Filho (2008), esse tipo de adoo concerne ao
menor de dezoito anos, possui carter definitivo e irrevogvel, desvincula o adotado dos seus
pais de sangue, excetuando os impedimentos matrimoniais, s gerar efeitos aps decreto
judicial, atravs de sentena constitutiva e resume-se na mais completa integrao do
adotando na famlia inteira do adotante.
Siqueira (1993, p. 62), dispe que era versado pelo Cdigo de Menores nos artigos
29 a 37 e 107 a 109, consiste em atribuir a situao de filho ao adotando, desligando-o de
qualquer vnculo com os pais biolgicos com ressalva aos impedimentos matrimoniais, desse
modo o filho adotando equipara-se em todos os aspectos com o filho legtimo, dos quais sero
produzidos efeitos pessoais e patrimoniais. Expe ainda, a principal diferena entre a adoo
simples e plena.
Com o exposto, observa-se que houve necessariamente uma evoluo no propsito
do instituto da adoo, onde a adoo simples era conferida ao nascituro e aos maiores de 18
anos e a nica formalidade imposta era a produo da escritura da adoo realizada em
cartrio; j adoo plena obteve modificaes importantes como a exigncia da presena da
autoridade judicial e promovendo completa integrao do adotando famlia substituta, ou
seja, famlia dos adotantes.
Adoo Nuncupativa: segundo Daher (2001, p 02), esse tipo de adoo consiste
quando quem no exerccio pleno de decidir, mediante qualquer forma, declara ser pai de uma
criana socialmente reconhecida como seu filho, a autora traz o termo adotio nuncupata que
se refere a filho e quem filho, herdeiro .
Com isso temos a ocorrncia de um caso concreto em que o Tribunal do Rio Grande
do Sul proferiu entendimento diverso:
33
APELAO. AO DECLARATRIA DE ADOO NUNCUPATIVA.
POSSIBILIDADE
JURDICA
ABSTRATA
DO
PEDIDO.
IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. A ao de adoo
nuncupativa que busca ver declarada a existncia de uma relao de
parentalidade de fato ou socioafetiva no juridicamente impossvel quando
analisada numa perspectiva abstrata em relao ao ordenamento jurdico.
Todavia, no caso concreto, o longo tempo passado desde a morte daqueles a
quem se pretende imputar a adoo afasta eventual socioafetividade,
restando pretenso um objetivo meramente patrimonial. NEGARAM
PROVIMENTO. (Apelao Cvel N 70011921970, Oitava Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 29/09/2005).
34
tambm por outros legtimos interessados. Recurso conhecido e provido.
(Recurso Especial n 140.579 Acre STJ Rel. Min. Waldemar Zveiter j.
18/08/98 v.u).
35
fixado na sentena. Decretada a extino da punibilidade pela prescrio
com base na pena in concreto. Recurso parcialmente provido, decretada
prescrio. (Apelao Crime N 70021254552, Quinta Cmara Criminal,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Aramis Nassif, Julgado em 07/05/2008,
DJ 06/06/2008).
36
O autor ainda discorre que a adoo moderna direciona-se no interesse dos menores
de 18 anos, no estando mais sujeita apenas a vontade das partes e sim atuando conjuntamente
com a interveno do Estado atravs de uma ao de estado de interesse pblico que afasta a
natureza contratual sendo realizada atravs de ato constitutivo que confere ao adotando a
postura de filho.
Percebe-se que houve uma evoluo quanto ao entendimento referente a natureza
jurdica do instituto da adoo, observa-se num primeiro momento como sendo de carter
contratual, que conta apenas com a simples manifestao de vontade e interesse das partes e
aps, possui como aspecto de grande relevncia a presena do Estado que revestiu o instituto
como de interesse pblico, tomando para si a obrigao de fiscalizao e interveno quanto
a ocorrncia de eventuais irregularidades.
Grisard Filho (2008), tambm discorre sobre a difcil uniformidade de entendimentos
acerca da natureza jurdica apresentada pela doutrina, quais sejam: contrato, ato, fico ou
instituio. Segundo o autor, a ocorrncia de entendimentos diversos faz com que a natureza
jurdica seja reduzida na interpretao da letra da lei, distanciando da realidade e finalidade a
que proposta.
O autor ainda descreve seu posicionamento a respeito dos entendimentos
apresentados pela doutrina, da qual sero expostos a seguir:
A adoo como contrato absurdo: a igualdade das partes, a autonomia da
vontade est muito distante de seu sentido. Esta teoria, de ntida influncia
privatista, vivamente marcada pelo dogma do liberalismo, que teve
vigncia at o aparecimento do Estado intervencionista, quando passou a ser
caracterizada como ato jurdico. Deve mesmo ser afastada como essncia do
instituto, que estabelece um vnculo espiritual, tico, moral, sem contedo
econmico. Como contratar uma relao de paternidade/maternidade e
filiao. O menor situa-se no lugar de sujeito e no de objeto de direito.
A idia da fico jurdica implica repudiar os aspectos psicolgicos e
afetivos da realidade vital da pessoa humana.
No atual Estado Democrtico de Direito, em que se constitui o Brasil (art. 1
da Constituio Federal), pe-se de relevo a co-responsabilidade da famlia,
da sociedade e do Estado na proteo do menor (art. 227). Como instituio
de feio pblica, reclama a interveno do Estado-juiz para consolidar o
vnculo de parentesco (art. 227, 5), no sem o ato volitivo do adotante,
integrado eventualmente por outras pessoas e at pelo prprio adotando (art.
45).
Neste momento de formao do ato adotivo d-se um contrato de Direito de
Famlia; no anterior, quando intervm o juiz, revela-se a face institucional da
adoo, constituda por sentena, que lhe d solenidade, estrutura e projeta
seus efeitos.
Este debate se encerra no texto do art. 47 do Estatuto da Criana e do
Adolescente: o vnculo da adoo constitui-se por sentena judicial,
marcando a presena do Estado no estabelecimento do vnculo adotivo. A
adoo tem, sem dvida, um carter institucional.
37
Esse entendimento do autor denota que o vnculo formado pela adoo no deve ser
encarado como contrato pelo motivo de se formar vnculos ticos, morais e que no envolvem
questes financeiras, ao contrrio, sabe-se que proibida a comercializao de crianas e
adolescentes, pois a finalidade correta desse instituto a insero dessas crianas na famlia e
conseqentemente na sociedade.
J a fico jurdica tida pelo autor como sendo uma barreira aos aspectos
psicolgicos e afetivos inerentes a pessoa humana, portanto tambm discordando desse
entendimento da doutrina.
O autor fundamenta que o ato tambm tido como uma forma de contrato de direito
de famlia e que a adoo nitidamente de carter institucional, pois necessita da presena do
Estado e deve ser constituda atravs da sentena prolatada pelo juiz.
Tavares (2006, p. 11), descreve que este instituto vem acompanhado de
formalidades, rodeadas de pompa e magnificncia, ditadas por leis, consistente em um ato
jurdico solene determinado por lei, devendo ser observada a forma, da qual validar o ato.
Pereira (1996, p. 255-256), dispe que os doutrinadores quanto natureza jurdica se
divergem quanto a sua caracterizao. A autora cita que alguns autores consideram a adoo
como de natureza bilateral, atravs de um ato de vontades com o consentimento das partes,
onde o incapaz dever ser representado pelos pais. A outra corrente, segundo a autora,
qualifica como ato solene. J a terceira corrente distingue-a como instituto de ordem pblica
que produz efeitos em cada caso particular na dependncia de um ato jurdico individual.
A autora entende que a adoo dever ser caracterizada como um ato complexo,
misto de consensual na sua origem e solene no seu aspecto formal e explica que o consensual
tem a origem na vontade do adotante e solene porque depende da presena do Estado atravs
de seu provimento judicial.
O posicionamento da autora quanto a natureza jurdica do instituto provm da
vontade das partes e no aspecto formal deve contar com a participao do Estado atravs da
autoridade judiciria que ter a faculdade de constituir ou no, atravs de sentena judicial, o
vnculo do adotando com a famlia substituta.
Oliveira e Ribeiro (2003), em suas consideraes tambm citam a posio de alguns
autores sobre a natureza jurdica da adoo.
Marmitt apud Oliveira e Ribeiro (2003), descreve que:
Na adoo sobressai a marcante presena do estado, estendendo suas asas
protetoras ao menor de dezoito anos, chancelando ou no o ato que tem
status de ao de estado, e que instituto de ordem pblica. Perfaz-se uma
38
integrao total do adotado na famlia do adotante, arredando definitiva e
irrevogavelmente a famlia de sangue.
Observa-se que a adoo passa a ser vista de outra forma, recebendo a proteo do
Estado, que confere aos interessados o vnculo familiar atravs de sentena constitutiva e
tratada como um instituto de carter pblico que desconstitui o vnculo com a famlia
biolgica de forma definitiva e irrevogvel.
Os autores tambm trazem o entendimento de autores como: Eduardo Espnola,
Fuvaldo Luz, Gomes de Castro e Tophile Huc, que entendem que a adoo gerada por ato
bilateral tendo mtuo consentimento das partes que produzir os efeitos pretendidos e
acordados com eficcia plena entre os envolvidos.
Para esses autores, a natureza jurdica da adoo entendida como de carter
contratual, pois basta o consentimento bilateral das partes que compem o acordo para que
produzam efeitos eficazes entre os mesmos e com isso descartando a necessidade da presena
do Estado nessa relao.
J Oliveira (1999, p. 22), em sua tese descreve que:
A natureza jurdica da adoo, portanto, no mais a de um contrato civil,
mas sim, a de um ato solene e complexo de vontade humana. Solene porque
exige uma forma determinada ou especial de constituio do vnculo
(escritura pblica e ou procedimento judicial). Complexo porque no basta a
singela manifestao de vontade das partes interessadas, sendo imperiosa
tambm a assistncia e interveno da autoridade judiciria (CF, art. 227,
pargrafo 5, c.c. art. 375 do CC e art. 47 da lei 8069/90).
39
E que tem como caracterstica principal, a vontade das partes devidamente assistidas
pelo poder pblico atravs da formalizao de procedimento judicial.
Desse modo, verifica-se que o Estatuto da Criana e do Adolescente demonstra sua
inovao ao se subordinar presena do Estado, revestindo-se assim de carter institucional e
o instituto da adoo como instituio pblica, priorizando a figura do adotando e transferindo
o vnculo dos pais biolgicos famlia substituta, desde que esgotados todos os meios de
convivncia com a famlia de origem.
40
omitindo a fixao da competncia jurisdicional para o procedimento de adoo dos maiores
de 18 anos, tambm no fez meno, acerca da proibio da adoo por ascendentes e irmos
do adotando previsto no Estatuto da Criana e do Adolescente e sobre a adoo por
estrangeiros.
Dessa maneira, destaca-se que o Cdigo Civil no recepcionou todos os requisitos
para a adoo, tal como fez o Estatuto da Criana e do Adolescente.
O autor concluiu que com a vigncia do novo Cdigo, no mais subsistem a adoo
restrita (prevista no Cdigo Civil anterior) e a adoo plena (disciplinada no ECA), assim, o
instituto passa a ser simplesmente adoo e as regras para adoo de menores e maiores de 18
anos sero iguais, no possuindo qualquer tipo de restrio de ordem pessoal e patrimonial.
Assim, tem-se que para o autor o instituto deve ser denominado apenas de adoo,
igualando as regras para maiores ou menores de 18 anos, bem como, as de carter pessoal e
patrimonial.
Dessa maneira, observa-se a existncia de divergncias entre o Cdigo Civil de 2002
e o Estatuto da Criana e do Adolescente no tocante adoo, visto que o primeiro trata de lei
geral que alm da adoo cuida de outros institutos da vida civil e o segundo de lei especial,
que tambm trata do instituto, mas de forma especial.
Percebe-se tambm que o Cdigo Civil no revogou o disposto no Estatuto da
Criana e do Adolescente devendo a lei especial ser utilizada quando envolver menores de 18
anos e socorrer-se de outro dispositivo quando necessrio podendo fazer uso do cdigo civil,
constituio federal e outras legislaes, tendo como exemplo a utilizao de acordos e
convenes relacionadas a proteo dessas crianas e adolescentes.
E com essas consideraes, evidencia-se um ponto de relevncia: A adoo simples
no mais subsiste, passa a ser simplesmente adoo, que com o advento do Cdigo Civil
torna-se de forma plena.
O estatuto dever atuar em consonncia com o novo cdigo civil e mesmo sendo
cronologicamente anterior dever prevalecer principalmente quando tratar de direitos que
demonstrem vantagens criana e ao adolescente.
O estatuto inovou em alguns aspectos, ou seja, disciplinou os procedimentos
referentes ao processo judicial, fixou a competncia jurisdicional para a adoo de crianas e
adolescentes, vedou a adoo por procurao, proibiu a adoo por ascendentes e irmos do
adotando e permitiu a adoo por estrangeiros.
Com o mencionado percebe-se que tanto o cdigo civil quanto o estatuto dispem
acerca da adoo, o primeiro trata do assunto de forma sucinta, j o segundo trata de forma
41
ampla, especial que cuida tanto do procedimento quanto outras disposies relacionadas
criana e o adolescente e tem como objetivo principal a busca pela proteo e interesse na
integrao dos mesmos na famlia e sociedade.
42
43
Com o que foi exposto, verifica-se de grande valia a vedao da adoo por
procurao. Trata-se, pois, da vida de uma criana ou adolescente, pessoas de direito que
nunca devem ser consideradas como simples mercadorias, e da entidade familiar que detenha
propsitos favorveis e demonstre aptido para participar de todos os procedimentos previstos
na lei.
Ressalta-se tambm que esse dispositivo de extrema importncia, principalmente
no que concerne a adoo por estrangeiros, que poderiam se valer de terceiros para almejar
44
suas necessidades, pois obstaculiza as fraudes, a ocorrncia do trfico de crianas e a prtica
de adoes ilegais.
J o artigo 40, disciplina acerca da idade do adotando, que no deve ultrapassar 18
anos, mas faz uma ressalva autorizando a adoo por esse diploma nos casos em que o
adotando j esteja sob a guarda ou tutela dos adotantes.
Assim, entende-se que mesmo o adotando que contar com idade acima de 18 anos,
sob essas condies, poder concretizar a adoo de acordo com o estatuto.
Com isso temos entendimento jurisprudencial que mostra a inaplicabilidade desse
dispositivo do Estatuto da Criana e do Adolescente pelo fato do adotando contar com idade
superior a permitida no texto de lei:
Adoo- Adotado maior de 20 anos Admissibilidade Inaplicabilidade do
Estatuto da Criana e do Adolescente Hiptese em que esta nova lei
estabelecendo disposies gerais ou especiais sobre o instituto, no revoga
ou modifica a adoo civil prevista no artigo 368 do CC Requisitos Legais
preenchidos Pedido de lavratura da escritura pblica deferido Aplicao
do artigo 375 do CC (Apelao Cvel n 17.747-9 TJPR- Relator Des. Negi
Calixto J. 11/03/92).
45
lei prev a qualquer pessoa que alegue a consanginidade uma forma de impedimento ao
patrimnio.
Segundo Liberati (2003, p. 43), o caput desse artigo consagra a condio jurdica de
filho ao adotado permitindo todos os direitos sucessrios e mantendo os impedimentos
matrimoniais do adotado com os parentes consangneos.
O pargrafo 1 traz que: Se um dos cnjuges ou concubinos adota o filho do outro,
mantm-se os vnculos de filiao entre o adotado e o cnjuge ou concubino do adotante e os
respectivos parentes.
Chaves (1996, p. 140-142), descreve que a jurisprudncia j admitia esse tipo de
adoo atravs de ato registral e traz jurisprudncia do TJPR, que por acrdo unnime da 1
Cmara Civil, datado de 12.5.81, Ap. 1.879/80 (Rel. Des. Nunes do Nascimento, Adcoas
83.160):
Averbao do nome da me biolgica: na ausncia de lei impeditiva,
admite-se a averbao do nome da me biolgica no assento de
nascimento de pessoa adotada por homem solteiro, juntamente como o
nome deste, assim como no casamento havido entre os aludidos me e
adotante.
Segundo o autor, esse dispositivo evitou que muitos casais ingressassem com
recursos a fim de pleitear a adoo plena do filho de um dos dois e conclui que a me que
consente a adoo de seu filho ao marido ou concubino no perder o exerccio de seu ptrio
poder.
Menciona tambm que no caso da criana tiver sido registrada pelos pais, a adoo
ser vlida quando o pai for falecido e ou sendo vivo der a sua anuncia ao pedido e no caso
da discordncia do pai em anuir o pedido caber a genitora ingressar com ao de destituio
do ptrio-poder, da qual dever comprovar a ocorrncia de castigo imoderado, abandono ou
prtica de atos contrrios moral e aos bons costumes, respeitando o procedimento do
contraditrio e da ampla defesa.
Neste pargrafo, percebe-se a figura da adoo unilateral, que consiste na adoo
realizada por um dos cnjuges ou companheiros do filho do outro, mantendo vnculo de
filiao entre o adotado com o adotante e seus respectivos parentes.
Segundo Venosa (2006, p. 298), a lei busca situao de identidade dessa filiao
adotiva com a filiao biolgica, harmonizando o estado do adotado para o casal.
O autor menciona tambm que a lei permite que padrastos ou madrastas assumam o
papel de pai ou me.
46
Nesse sentido, temos entendimento da jurisprudncia trazida na obra Infncia e
Juventude - Interpretao Jurisprudencial sob a coordenao de Alicke (2002, p. 186), que
dispe:
Adoo unilateral Pedido efetuado pelo marido da genitora Pretenso
julgada procedente Recurso do Ministrio Pblico que entende ter havido
nulidade em virtude da falta da oitiva da genitora e da adotanda Inexistncia de irregularidade, j que ambas foram ouvidas expressamente
sobre a adoo por ocasio de pedido incidental de destituio do ptrio
poder do genitor, processo em apenso Recurso no provido. (Apelao
cvel n 44.566-0/4 Comarca de So Paulo TJSP Relator Des. Oetterer
Guedes j. 12/11/1998).
47
De acordo com Chaves (1996, p. 142), o artigo de lei ao igualar a condio dos
filhos, permitiu o rompimento de preconceitos milenares ao estabelecer os direitos
sucessrios, garantido assim o descrito no artigo 227, pargrafo 6 da Constituio Federal.
Com isso, observa-se a ocorrncia da igualdade de direitos e deveres, onde os
adotados tero todos os direitos decorrentes da sucesso legtima, extinguindo qualquer forma
de discriminao e aproximando cada vez mais da filiao natural os envolvidos.
O artigo 42 disciplina acerca da idade do adotante, autorizando os maiores de 21
anos a realizar a adoo, independente de estado civil.
Este artigo abre as portas para a adoo por pessoas solteiras e que queiram ter um
filho, sem a necessidade de um companheiro ou cnjuge e benfico para as crianas ou
adolescentes que esto aguardando a chance de terem a oportunidade do convvio familiar.
Neste artigo temos cinco pargrafos, o primeiro menciona que os ascendentes e
irmos no podem adotar o adotando.
1. No podem adotar os ascendentes e os irmos do adotando.
Liberati (2003, p. 144), concorda com esse pargrafo da lei, pois sustenta a
inconvenincia da adoo entre parentes prximos e menciona que o dispositivo dar fim a
discusses e tambm uniformizar a jurisprudncia, que segundo ele, no silncio da lei
admitia essa possibilidade.
O descrito no 1 pargrafo demonstra a sensatez do legislador em proibir esse tipo de
adoo pelo fato de que os parentes de sangue j possuem responsabilidade e obrigao
para com o adotando.
Desse modo, temos deciso jurisprudencial reconhecendo a vedao da adoo por
ascendentes, s que prestando a tutela judiciria de forma especial em relao ao direito
sucessrio, ou seja, concedeu ao av que criou o neto como filho o direito a penso por morte,
seno vejamos:
PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. AV. BITO DO NETO.
SITUAO ESPECIALSSIMA DOS AUTOS. NETO QUE FORA
CRIADO COMO SE FILHO FOSSE EM DECORRNCIA DA MORTE
DE SEUS PAIS. POSSIBILIDADE.
1. A teor do art. 16 da Lei n. 8.213/91, o av no elencado no rol dos
dependentes do segurado, razo pela qual, a princpio no faria jus penso
gerada pelo bito do neto em cuja companhia vivia.
2. Presena, nos autos, de hiptese singular, em que a criao do segurado
pelo av, desde o nascimento, acrescida da morte precoce de seus pais,
demonstra que o segurado tinha para com o Autor, na verdade, uma relao
filial, embora sangnea e legalmente fosse neto.
3. Impossibilidade de exigncia da adequao legal da relao que existia
real situao ftica, uma vez que vedada a adoo do neto pelo av, a teor
do disposto no art. 42, 1, do Estatuto da Criana e do Adolescente.
48
4. Direito penso por morte reconhecido.
5. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 528987/SP, RECURSO
ESPECIAL, 2003/0072683-4, Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120),
rgo Julgador T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento06/11/2003,
Data da Publicao/Fonte DJ 09.12.2003 p. 327).
No caso ora mencionado observa-se que mesmo havendo a vedao da adoo por
ascendentes e em decorrncia disso no haver a possibilidade de adequao lei e
considerando o caso concreto no que diz respeito ao direito de sucesso, entendeu por bem o
relator do processo e de uma forma especial conceder a penso por morte ao av pelo motivo
da convivncia de ambos desde o nascimento do neto.
2. A adoo por ambos os cnjuges ou concubinos poder ser formalizada, desde
que um deles tenha completado vinte e um anos de idade, comprovada a estabilidade da
famlia.
O pargrafo 2 traz que para que seja deferida a adoo um dos cnjuges dever ter
completado 21 anos e seja demonstrada uma estrutura slida da famlia.
Aqui, evidencia-se o que foi descrito em lei no caput deste artigo, autorizando a
entidade familiar a adotar quando existir ao menos um dos cnjuges ou companheiros com a
idade permitida.
3. O adotante h de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.
O pargrafo 3 dispe sobre a diferena de idade entre adotante e adotando, que dever ser de
no mnimo 16 anos.
Vale mencionar que esta diferena de idade era maior, ou seja, de 30 anos, com isso
nota-se um avano com tal diminuio que propicia a possibilidade dos adotantes mais jovens
adotarem e como bem ressalta Venosa (2006, p. 300), essa diferena de idade caracteriza-se
na aproximao do instituto da adoo com a natureza.
4. Os divorciados e os judicialmente separados podero adotar conjuntamente.
No pargrafo 4 temos que os casais podero adotar conjuntamente, mesmo que
estejam separados judicialmente e ou divorciados, desde que j se tenha iniciado o estgio de
convivncia.
De acordo com Venosa (2006, p. 301), Essa situao permitida na lei excepcional
e busca estabilizar o menor que j estivesse convivendo com o casal antes do desenlace.
Dessa forma, observa-se que o estado civil que o casal se encontra no considerado
obstculo para a formalizao da adoo, ao contrrio evidencia-se corretamente a postura do
legislador em proteger a figura do adotando no que diz respeito a guarda, regime de visitas e o
estgio de convivncia com ambos.
49
J no pargrafo 5 temos que a adoo ser deferida aps a inequvoca manifestao
de vontade por parte do adotante, se acaso este falecer no curso do processo, antes de ter sido
proferida a sentena.
Chaves (1996, p.145), fala que a adoo pstuma ser permitida se o falecido j
tivesse praticado todos os atos necessrios formalizao ou demonstrado por escrito a sua
vontade.
J Venosa (2006, p. 301), diz que caber ao juiz analisar a convenincia da adoo
post mortem, e que no admitida a adoo se no tiver sido iniciado o processo.
Tambm sobre o assunto temos Silva Filho (1997, p. 104) apud Venosa (2006, p.
301), que menciona que a doutrina firma posio no sentido de alargar o procedimento
mencionado na lei, para entender que o fato de o adotante ter j requerido a guarda tipifica a
exigncia legal, ainda que no tenha iniciado o procedimento de adoo.
Wald (2005, p. 280) em sua obra cita uma jurisprudncia a respeito:
ADOO PSTUMA - Prova Inequvoca - O Reconhecimento da filiao
na certido de batismo, a que se conjugam outros elementos de prova,
demonstra a inequvoca inteno de adotar, o que pode ser declarado ainda
que ao tempo da morte no tenha tido incio ao procedimento para a
formalizao da adoo. Procedncia da ao proposta pela mulher para que
fosse decretada em nome dela e do marido pr-morto a adoo de menino
criado pelo casal desde os primeiros dias de vida. Interpretao extensiva do
art. 42, pargrafo 5, do ECA (STJ, 4 Turma., REsp 457635-PB, Ruy
Rosado de Aguiar, DJU, 17-3-2003).
50
A adoo, como forma de colocao em famlia substituta, medida de exceo,
devendo o adotando ser nela inserido desde que lhe sejam oferecidas vantagens reais, seja
fundada em motivos legtimos (art. 43) e revele compatibilidade com a sua natureza (art. 29),
(LIBERATI, 2003, p. 46).
Segundo Chaves (1996, p. 146), esse artigo tem como escopo evitar o gravssimo
problema de adoes irregulares e at criminosas.
Discorrendo sobre o assunto, Liberati (2003, p. 47), menciona que esse dispositivo
reflete na preocupao das normas internacionais que visam o superior interesse da criana.
Tambm tratando deste dispositivo, temos Pereira (1996, p. 256) que menciona a
possibilidade de verificao das reais vantagens ao adotando, por uma equipe interdisciplinar
de assessoria ao juiz da Adoo.
Nestes termos, Wald (2005, p. 279), descreve em sua obra jurisprudncia que trata a
respeito do que foi mencionado:
Adoo Vantagens Menor Deferimento Prova - Me Biolgica Condies psicolgicas imorais - de se conceder a colocao em famlia
substituta quando demonstrado, mediante provas seguras, que os pais
biolgicos no renem condies psicolgicas e morais para a criao e
educao do menor e que a adoo postulada apresenta reais vantagens para
o adotando (TJMG, 4 Cm. Cv., Ap. 238450-1/00, Rel. Des. Clio Csar
Paduani, DJMG, 15-3-2002).
Adoo surge como medida que mais atende aos superiores interesses da menor
(TJSP, Cmara Especial, Ap. 034.933-1, rel.Des. Carlos Ortiz, j. 6-3-1997).
Com o descrito acima, observa-se que o entendimento jurisprudencial compreende a
importncia que deve ser dispensada ao menor como sujeito de direitos e nos casos em que se
verificar que a manuteno na famlia biolgica manifesta prejuzo ao menor a melhor sada
ser coloc-lo sob a responsabilidade de famlia substituta, at que se ultimem todos os
procedimentos para a realizao da adoo.
Ainda no que diz respeito s reais vantagens para o menor, temos entendimento do
Supremo Tribunal de Justia, que dispe:
PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. ESTATUTO DA
CRIANA E DO ADOLESCENTE. ADOO. COMPROVAO DE
VANTAGENS PARA O ADOTANDO. AVALIAO DOS ADOTANTES
E ADOTANDOS. NECESSIDADE. ATO JUDICIAL. DIREITO DO
ADOTANDO. INEXISTNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO.
- O Estatuto da Criana e do Adolescente (artigos 29 e 43 da Lei n.
8.069/90) exige a comprovao de vantagens reais para a criana ou
adolescente como condio ao deferimento da adoo. Essa comprovao se
faz atravs da avaliao psicossocial dos adotantes e adotandos - Ato judicial
que determina a submisso dos adotantes avaliao psicossocial no fere
direito lquido e certo dos adotantes - O direito de adoo no dos pais
51
biolgicos, nem dos pais adotivos, mas do adotando - A adoo uma
medida de proteo aos direitos da criana e do adolescente e no um
mecanismo der satisfao de interesses dos adultos. Recurso conhecido,
porm, desprovido. (STJ, RMS 19508/SC, Recurso Ordinrio em Mandado
de Segurana, 2005, 0003208-3, Rel. Nancy Andrighi, 1118, T3- Terceira
Turma, DJ 07/06/2005, DJ 27/06/2005 p.360).
52
J o artigo 44 no admite a adoo pelo tutor ou curador enquanto este no tiver dado
conta de sua administrao e saldado seu alcance.
De acordo com Liberati (2003, p. 46) Nada impede que o curador ou tutor adote o
curatelado ou pupilo, desde que prestem contas da administrao de seus bens e preencham os
requisitos necessrios, extensivos a todos.
Abrindo parnteses, temos que a curatela, segundo os dizeres de Venosa (2006, p.
472), um instituto de interesse pblico que visa a proteo e administrao de bens de
pessoas maiores e dos ainda por nascer, como o caso dos nascituros, assim este instituto
reservado para aqueles que no possuem discernimento para gerir os atos da vida civil.
E a tutela, segundo o mesmo autor, corresponde assistncia e proteo dos menores
que no esto sob a autoridade dos pais, conferindo a guarda a uma pessoa maior e capaz,
sendo lhe conferida os poderes necessrios a proteo do menor.
Conforme descreve Wald (2005, p. 278), Busca-se com tal preceito evitar que
eventual irregularidade praticada no exerccio do encargo reste sanada pela adoo, em ntido
prejuzo aos interesses do tutelado ou interditado.
Com o disposto no texto de lei, conclui-se que este artigo visa a proteo do
patrimnio do adotando e evita que o tutor ou curador que tenha interesse em adotar, no o
faa exclusivamente por interesse ao patrimnio e negcios que porventura o curatelado ou o
pupilo possua e como sabido a adoo motiva os direitos sucessrios.
J o artigo 45 traz sobre a necessidade do consentimento dos pais para a ocorrncia
da adoo e excetua alguns casos no pargrafo 1 e traz em seu pargrafo 2 a importncia do
consentimento do adotando maior de 12 anos.
A adoo depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando
(art. 45).
Discorrendo acerca desse artigo Venosa (2006, p. 302), diz que as declaraes de
consentimento dos pais ou representante legal do adotando devem ser tomadas por termo.
Com o descrito, evidencia-se a importncia dos pais serem ouvidos pela autoridade
judiciria no que diz respeito ao consentimento de dar seu filho para a adoo, tomando se por
termo suas declaraes que para que no futuro no incorra em arrependimentos.
Tal situao poder ser dispensada quando do desconhecimento dos pais ou tenham
sido destitudos do ptrio poder (art. 45, 1 ECA).
Sobre este pargrafo o autor descreve que deve haver um critrio para permitir a
adoo, e este deve ser mais aprofundado e rigoroso e cita tambm que revogvel o
consentimento dos pais ou dos responsveis legais at a sentena constitutiva de adoo.
53
De acordo com o autor, o Estatuto da Criana e do Adolescente abriu uma exceo
neste caso que poder ensejar fraudes e que tal situao merece cuidados na aplicao desse
dispositivo.
Observa-se que a preocupao do autor faz sentido e que somente em casos raros
poder a criana ser levada a adoo sem o consentimento dos pais e como o objeto desta lei
nos casos em que o benefcio para a criana demonstrar extrema relevncia.
Felipe (1998, p. 89), diz que Em tese no se defere adoo sem o assentimento do
adotando ou de seu representante legal.
Segundo o autor o pedido de adoo ser instrudo com todos os documentos
necessrios, inclusive declarao do titular do ptrio poder e menciona que a me poder
consentir a adoo na ocorrncia do desaparecimento do pai, que de acordo com o autor deve
ser revestida de cautelas e dever a autoridade judiciria ouvir os pais e o Ministrio Pblico
que tomar por termo as declaraes (art. 166, pargrafo nico do ECA).
O autor cita que o Tribunal de Minas Gerais (Ap. Cvel n 41.321-1, DJ- MG, 30-081995), acatou o consentimento por via extrajudicial da adoo, pelo fato da genitora no ter
sido encontrada para ratificar em Juzo, objetivando a garantia dos interesses do menor.
Assim, demonstra-se que no caso da ausncia dos pais e sem a ratificao dos
mesmos, a autoridade judiciria possui a faculdade de admitir a declarao extrajudicial de
consentimento adoo visando sempre os interesses do adotando.
E nota-se tambm, que preciso cautela para a concesso da adoo se ocorrer a
ausncia dos pais ou representantes, para isso deve-se cercar o juiz de todos os esforos e
instrumentos legais para permitir e garantir que as adoes realizadas busquem o seu fim, que
o de dar a uma criana ou adolescente um convvio familiar digno.
J em consonncia direta com o texto de lei temos entendimento jurisprudencial:
CIVIL. ADOO. CONSENTIMENTO. AUSNCIA. DESTITUIO DO
PODER FAMILIAR. NECESSIDADES DO MENOR. CONDIES DE
PROVIMENTO PELOS PAIS BIOLGICOS. REEXAME DE PROVAS.
SMULA 07/STJ. DESPROVIMENTO.
I - O pedido de adoo no pode ser deferido sem o devido consentimento
dos pais, a teor do art. 45 do Estatuto da Criana e do Adolescente. II - "A
pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial" Smula n. 7-STJ. III - Agravo desprovido. (AgRg no Ag 841816 SP
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
2006/0266392-3, Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR (1110), T4 QUARTA TURMA, 17/04/2007 DJ 28.05.2007 p. 360).
O entendimento ora descrito, est em consonncia com o texto de lei, pois muito
importante que sejam esgotados todos os procedimentos no processo de adoo dando
prioridade ao princpio do contraditrio e da ampla defesa e ainda importante verificar as
54
reais necessidades da criana para que num primeiro momento mantenha-se na famlia
biolgica e s aps constatao de reais vantagens ao menor, seja colocado em famlia
substituta e posteriormente levado adoo.
E tambm:
DIREITO CIVIL. ADOO PLENA. DESTITUIO PRVIA DO
PTRIO-PODER. NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO PRPRIO
COM ESSE FIM. OBSERVNCIA DO ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE.
O deferimento da adoo plena no implica, automaticamente, na destituio
do ptrio-poder, que deve ser decretada em procedimento prprio autnomo,
com a observncia da legalidade estrita e da interpretao normativa
restritiva. A cautela imposta, no s pela gravidade da medida a ser
tomada, uma vez que importa na perda do vnculo da criana com sua
famlia natural, como tambm por fora das relevantes repercusses em sua
vida scio-afetiva. Sem isso, sero desrespeitados, entre outros, os princpios
do contraditrio e do devido processo legal (artigos 24, 32, 39 a 52,
destacando-se o artigo 45, e ainda, os artigos 155 a 163 do Estatuto da
Criana e do Adolescente). Recurso especial provido, para julgar os autores
carecedores do direito ao, por impossibilidade jurdica processual do
pedido, com a ressalva de que a situao da criana no ser alterada,
permanecendo ela na guarda dos ora recorridos. (REsp 476382 SP,
RECURSO ESPECIAL, 2002/0145642-3, Ministro CASTRO FILHO
(1119), T3 - TERCEIRA TURMA, 08/03/2007, DJ 26.03.2007 p. 231,
RNDJ vol. 90 p. 88)
55
adoo tranqila e a insero em uma nova famlia produzir a garantia dos princpios
fundamentais da dignidade da pessoa humana.
Para Venosa (2006, p. 303) o menor considerado sujeito de direito pelo estatuto.
A negativa do menor em ser adotado deve ser cercada de maiores cuidados, mas que por si s,
no constitui o indeferimento da adoo pelo juiz. Torna-se evidente a importncia da opinio
expressada pelo adotando, e tambm devero ser analisados e avaliados os demais fatores e
circunstncias do caso concreto, cabendo ao juiz e seus auxiliares tomarem os cuidados
necessrios para tal concesso.
Com todo o exposto, nota-se que preciso cautela para a concesso da adoo se
ocorrer a ausncia dos pais ou representantes, para isso deve-se cercar o juiz de todos os
esforos e instrumentos legais para permitir e garantir que as adoes realizadas busquem o
seu fim, que o de dar a uma criana ou adolescente um convvio familiar digno e devendo
ser levada sempre em considerao a opinio do adotando, que a parte principal desse
instituto.
O estgio de convivncia um dos requisitos mais importantes para a ocorrncia da
adoo, com ele que pais (adotantes) e filhos (adotandos) tero a possibilidade de se
conhecerem e avaliarem seu grau de afinidade.
Disciplinado no artigo 46, o texto de lei traz que a Adoo ser precedida do estgio
de convivncia, pelo prazo que a autoridade judiciria fixar, observando as particularidades de
cada caso.
Felipe (1998, p. 88), descreve que:
O estgio de convivncia, que pode resultar de guarda de fato, poder ser
cumprido antes ou aps o pedido de adoo. Se cumprido antes, pode a
autoridade judicial, ao deferir a adoo, dispens-lo, desde logo. Se o
interessado, ao contrrio, requerer a adoo, sem prvio estgio de
convivncia, o Juiz ir fix-lo e, s aps o seu decurso, poder vir a ser
expedido ou registrado o mandado a que se refere o art. 47.
Nesse sentido o autor menciona que ao deferir a adoo, o juiz est implicitamente
concedendo a guarda provisria do adotando e com isso da opinio que a autoridade judicial
deveria conceder a guarda expressamente, lavrando-se a termo, a fim de garantir a posse legal
do adotando at que finalizem todas as formalidades da adoo.
Nota-se a preocupao do autor quanto ao aspecto legal da guarda, pois quaisquer
atos que por ventura surgirem relativos ao adotando, at mesmo os mais simples tais como
assistncia educacional e de sade, os adotantes devero formular pedido para que a
autoridade judicial decida.
56
Segundo Venosa (2006, p. 304), este estgio tem a finalidade de adaptar a
convivncia do adotando com o novo lar, do qual se consolida a vontade de adotar e ser
adotado e que permitir a autoridade judiciria juntamente com seus auxiliares avaliarem a
convenincia da adoo.
O autor tambm menciona que caber ao juiz, a dispensa do estgio de convivncia
nos casos em que o adotando contar com idade inferior a um ano, ou se qualquer que seja a
idade, j estiver na companhia do adotante tempo suficiente para avaliar a convenincia da
formao do vnculo, conforme descrito no pargrafo 1 do artigo.
Segundo o autor, a criana nova tem facilidade de adaptar-se nova famlia, por isso
o entendimento da dispensa do estgio de convivncia.
Do que foi mencionado conclui-se que o estgio de convivncia dever ser precedido
do critrio de utilidade e necessidade, devendo ser avaliado cada caso, levando-se em
considerao a idade da criana, o perfil do adotante e a verificao quanto a uma convivncia
j existente.
No pargrafo 2, temos o estgio de convivncia no caso de adoo por estrangeiro
que dispe de um perodo mnimo de convivncia de 15 dias para crianas at dois anos de
idade de 30 dias quando a criana contar com mais de dois anos de idade.
O legislador na redao desse artigo preocupou-se em fixar um prazo mnimo para o
estgio de convivncia entre adotando e adotante estrangeiro e fixou que dever ser cumprido
no territrio nacional, ou seja, no Brasil, com isso possibilita equipe de profissionais que
auxiliam no processo de adoo acompanhar de perto todo estgio de convivncia, evitando a
ocorrncia de fraudes.
Liberati (2003, p. 48), expe que:
Certamente, ao determinar o cumprimento do estgio de convivncia, o juiz
dever fornecer ao estrangeiro um documento, autorizando-o a ficar com o
adotando. Na realidade, esse documento, sob que ttulo for, dever outorgar
uma guarda ao pretendente, ainda que provisria e por tempo determinado,
nos termos do art. 167, in fine. Tal orientao no confronta com o disposto
no 1 art.33, porque no se pode conceber que o juiz entregue a criana aos
adotantes sem qualquer formalidade.
57
Observa-se que a autoridade judiciria no estgio de convivncia, principalmente no
que concerne aos adotantes estrangeiros, deve se cercar de todos os cuidados e formalidades
para a autorizao do estgio de convivncia ser realizado no Brasil.
O autor entende que a autoridade judiciria deve conceder a guarda ao adotante
estrangeiro mesmo que por tempo determinado e ressalta que tal deciso no contraria o
disposto no 1 do artigo 33, que trata da guarda, pois, segundo ele para que se entregue a
criana ao adotante estrangeiro faz-se necessrio que o Juiz siga as formalidades.
O que ocorre que o redigido no 1 do artigo 33 prev diverso com a opinio do
autor, conforme redigido abaixo:
A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou
incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoo, exceto no de adoo por estrangeiros.
Assim, nota-se que o autor, mesmo com o texto de lei trazendo expressamente a
proibio da guarda por estrangeiros, entende que no h confronto e que a guarda dever ser
formalizada como forma de garantia dos interesses do adotando.
Oliveira (1999, p. 35), sobre esse artigo, discorre que no ocorrendo adaptao das
partes envolvidas a adoo poder ser indeferida.
Percebe-se com o que foi mencionado, que o estgio de convivncia de grande
importncia tanto para o adotando quanto para o adotante e que proporciona aos envolvidos
verificar a ocorrncia da adaptao e afinidade, podendo na negativa de adaptao, a adoo
ser indeferida pela autoridade judicial.
Com todo o exposto, tem-se que o estgio de convivncia proporciona as partes o
contato e conhecimento visando a adaptao o prazo desse estgio ser estipulado a critrio
do juzo seguindo o caso concreto e podendo at dispens-lo, nos casos em que o adotando
contar com menos de um ano de idade e se contar com idade variada j estiver na companhia
do adotante por tempo entendido suficiente.
Ressalta-se tambm, principalmente nessa fase, que o Juiz contar com uma equipe
tcnica que auxiliar e apoiar tanto adotante como adotando, prestando-lhes esclarecimentos
e orientaes e tambm atuando na fiscalizao da convivncia visando sanar quaisquer
irregularidades.
J o artigo 47 trata da execuo da sentena, que constitui o vnculo da adoo que
ser inscrita no registro civil mediante mandado sem a expedio de certido.
No Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado, temos o descrito por Becker
(1996, p. 154), Cria-se uma nova e definitiva situao familiar para a criana ou
adolescente.
58
A respeito desse artigo Felipe (1988, p. 97), descreve que:
A adoo sempre decorrente de mandado, expedido aps sentena,
proferida em processo judicial. Deferida a adoo, um novo registro do
menor feito, como se fosse fora do prazo, e o registro anterior cancelado.
Embora fora do prazo, por fico legal, no est sujeito multa, prevista na
Lei de Registros Pblicos, o assento de que se fala.
Nada impede que o novo registro seja feito no domiclio ou residncia do
menor e o anterior cancelado em Cartrio diverso, embora o Estatuto preveja
um s mandado.
O artigo 1 prev que a inscrio consignar o nome dos adotantes como pais, bem
como o nome de seus ascendentes.
Assim, ser cancelado o registro original do adotado (pargrafo 2) e ser lavrado um
novo registro constando o nome dos adotantes, bem como de seus pais, ou seja, os
ascendentes adotivos.
Nesse sentido Wald (2005, 281), menciona deciso do Tribunal que admitiu a
substituio dos nomes dos avs sanguneos pelos adotivos no assento de nascimento do
adotado (Ap. Cv. 11-540-0, julgada pela Cm. Especial em 27-9-1990, rel. Des. Odyr Porto,
RJTJESP 129/181).
importante ressaltar que nenhuma observao da origem do ato poder constar na
certido ( 3), com isso fica demonstrado o respeito e a preservao da intimidade das partes.
No pargrafo 4 vem descrito que poder ser fornecida certido para resguardar os
direitos a critrio da autoridade judiciria.
Assim, se o juiz entender a necessidade da defesa de direitos, ele poder autorizar a
emisso de certido.
O pargrafo 5 traz que a sentena conferir ao adotando o nome do adotante e
tambm poder ser mudado o prenome desde que seja feito pedido.
Desse modo, fica a cargo do adotante realizar a escolha entre manter ou mudar o
nome do adotando.
Sobre o enunciado, na obra Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado,
Becker (1996, p. 154), assume posicionamento contra a norma descrita nesse pargrafo, desse
modo vejamos:
Deve-se salientar que no recomendvel tal alterao, a partir do momento em que
a criana se identifica com seu prprio nome, o que, em geral, ocorre j nos primeiros meses
de vida. De um modo geral, nesses casos manter o nome original uma forma de respeitar a
identidade da criana e de manifestar a aceitao, sem reservas, de sua pessoa.
59
Dessa forma, a autora compreende que o ideal manter o nome original do adotando,
pois segundo ela, a criana ou adolescente j possui uma identificao com seu nome e o fato
de no modificar implicaria na plena aceitao e respeito da identidade do adotando.
J o pargrafo 6 menciona que a Adoo s produzir efeitos, aps o transito em
julgado da sentena com exceo do artigo 42, pargrafo 5 que permite que os efeitos sejam
retroativos a data do bito do adotante.
Nas palavras de Wald (2005, p. 280), a partir do transito em julgado que a adoo
se torna eficaz e quando da ocorrncia da morte do adotante no curso do processo seu efeito
ir produzir a adoo post mortem, ou seja, ser permitida mesmo aps a morte do adotante.
Pelo exposto, verifica-se que a adoo aps o transito em julgado ser eficaz e no
caso da morte do adotante ela retroagir a data da morte do mesmo, a fim de resguardar o
interesse do adotando, inclusive no que concerne aos direitos sucessrios.
A respeito da extino da adoo, temos que o legislador foi objetivo e categrico ao
descrever que a adoo irrevogvel (art. 48).
Felipe (1998, p. 83), com referncia a irrevogabilidade do ato, ressalva os casos de
nulidade na concesso da adoo e segundo ele pode existir a nulidade, mas nem por isso ser
obrigatoriamente decretada pelo juiz, pois o que prevalecer ser o interesse do adotando.
O autor entende que havendo descumprimento dos deveres inerentes ao poder
familiar por parte dos adotantes no levar a nulidade da adoo e sim a destituio do poder
familiar, como ocorreria se fossem com os pais de sangue.
Oliveira (1999, p. 53) tambm ressalta que o ptrio poder no se restaura aos pais
biolgicos e que o adotando ao atingir a maioridade no poder desligar-se da adoo,
segundo o autor como se o adotando nascesse de novo na famlia dos adotantes.
Desse modo observa-se que a nulidade pode existir, mas o que deve prevalecer a
destituio do poder familiar, pois com a ocorrncia da adoo criam se os laos equivalentes
ao da famlia natural.
J o artigo 49 traz que com a morte dos adotantes o ptrio poder dos pais naturais no
ser restabelecido.
Evidencia-se nesse artigo a preocupao que o legislador teve no sentido de deixar
claro que no h mais vnculo com a famlia natural.
Sobre este artigo, Felipe (1998, p. 83), menciona que a adoo de menores
realizada atravs de processo judicial e que somente o juiz ter a faculdade para rescindir a
adoo ou autorizar a transferncia de menor a terceiros.
60
Com essa observao trazida pelo autor, conclui-se que com a morte dos adotantes,
s a autoridade judiciria est apta a modificar a situao do adotando.
O autor concorda com o expresso nesse artigo quando menciona:
O descumprimento, pelo titular de adoo, dos deveres inerentes ao ptrio poder, no
leva nulidade da adoo, mas, sim, destituio do mencionado ptrio poder, como
ocorreria em relao aos pais de sangue (FELIPE, 1998, p. 83).
Nestes termos Liberati (2003, p. 49), menciona que:
O poder familiar dos pais naturais no se restabelece em virtude da morte
dos adotantes, pois uma das conseqncias da adoo o rompimento dos
vnculos da filiao natural e do parentesco. Assim, se os pais naturais
quiserem ver restabelecido seu ptrio poder aps a morte dos adotantes,
devero fazer a adoo de seus prprios filhos (art.49).
61
informatizados, sero de muita utilidade para viabilizar a colocao de
crianas em condies de ser adotada no prprio pas.
Com o que foi descrito, nota-se a importncia de cada comarca possuir tanto o
cadastro das crianas ou adolescentes a serem adotas quanto das pessoas interessadas e aptas a
adoo, pois garante a agilidade do processo da adoo, permitindo a troca de informaes a
fim de garantir que sejam adotadas no territrio brasileiro.
J o pargrafo 1 menciona que o deferimento da inscrio ser realizado aps prvia
consulta aos rgos tcnicos do Juizado, ouvido o Ministrio Pblico.
Aqui, evidencia-se a importncia da anlise do setor tcnico da vara da infncia e
juventude, ou na falta desta, a vara da famlia, juntamente com a presena do membro do
Ministrio Pblico que ter a faculdade de analisar os aspectos legais e sempre dever ser
ouvido.
O pargrafo 2 traz que a inscrio ser indeferida quando o interessado no
preencher os requisitos legais ou na ocorrncia das hipteses previstas no artigo 29, vale
mencionar: No se deferir colocao em famlia substituta a pessoa que se revele, por
qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou no oferea ambiente
familiar adequado.
Evidencia-se a cautela e os cuidados que a autoridade judiciria deve manter
relacionados a organizao e controle quanto ao procedimento de inscrio dos interessados,
primando os laudos fornecidos pelos rgos tcnicos, acompanhados sempre da presena do
Ministrio Pblico.
62
O artigo 51 dispe que ao ser formulado o pedido de adoo por estrangeiro
residente ou domiciliado fora do Pas, dever ser observado o artigo 31, que descreve esse
tipo de adoo como medida excepcional.
Nestes termos Oliveira (1999, p. 58) dispe jurisprudncia em consonncia com o
disposto acima:
Menor - Adoo Pedido formulado por famlia estrangeira Mandado de
Segurana impetrado pelo av visando a suspenso do processo at que se
esgotem as possibilidades de sua colocao em lar de famlia brasileira
Admissibilidade Adoo internacional que deve ser utilizada apenas em
carter excepcional Inteligncia do art. 31 do Estatuto da Criana e do
Adolescente Declarao de Voto. (MS n. 6.735/3, 3 Cmara, julgado em
03-12-1992, Relator Desembargador Murilo Pereira, RT 700, fev/94,
pginas 149 150).
Com o exposto, verifica-se que devem ser esgotados todos os meios e recursos para
que a criana ou adolescente seja adotado por famlia brasileira e permanea no territrio
nacional.
O Supremo Tribunal de Justia tambm emitiu posio nesse sentido, seno vejamos:
ADOO INTERNACIONAL. Cadastro central de adotantes. Necessidade
de sua consulta. A adoo por estrangeiros medida excepcional. Precedente
(REsp n 196.406-SP). Situao de fato superveniente, com o deferimento da
guarda do menor a casal nacional, estando em curso o estgio de
convivncia. Perda do objeto. Recurso especial no conhecido. (REsp
202295 SP, RECURSO ESPECIAL 1999/0007139-5, Rel. Ministro RUY
ROSADO DE AGUIAR (1102), T4 - QUARTA TURMA, 18/05/1999, DJ
28.06.1999 p. 122)
63
Justia Social, e utilizam-se do termo adoo exlio que corresponde na expatriao forada
e na retirada do direito de optar pela nacionalidade e o idioma da terra natal.
Nota-se que essa corrente prima pela permanncia da criana ou adolescente no
Brasil e no acha a melhor postura a concesso da adoo por estrangeiros, principalmente no
que diz respeito a perda da nacionalidade, lngua e a sada rspida de sua ptria.
Seguindo o entendimento dessa corrente, Pereira (1996, p. 267), descreve que um
dos argumentos contra a adoo internacional consiste na violao do direito de preservao
da identidade, pois habitualmente a criana levada a residir definitivamente em uma cultura
diferente da sua origem.
A autora cita o artigo 20 da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana
que dispe que os Estados-Partes devem dar especial ateno origem tnica, religiosa,
cultural e lingstica da criana, bem como conscincia da continuidade na sua educao.
Relacionado a conveno, a autora tece uma crtica que essa no foi a maior
preocupao do legislador estatutrio, quando no artigo 41 do ECA, optou por desvincular
totalmente a relao de parentesco com os pais e parentes, reforado pelo artigo 49 que
determina que a morte dos adotantes no restabelece o ptrio poder dos pais naturais e
menciona que o artigo 31 ao ter esse tipo de adoo como medida excepcional, talvez tenha
demonstrado a preocupao quanto as razes culturais e sociolgicas do adotando.
J a outra corrente, do qual o autor integrante, entende que pelo fato das crianas
ou adolescentes brasileiros estarem em situao de misria, abandono e acometidos de
doenas, lutando como animais para garantir a prpria subsistncia sero posteriormente
levadas criminalidade e que enquanto no houver condies das autoridades brasileiras
suprir essas necessidades, o melhor a se fazer, pelo menos por enquanto, conceder que a
adoo seja realizada por estrangeiros, para que sejam proporcionados a criana ou
adolescente abrigo e afeto a que todo ser humano merecedor.
Evidencia-se que essa corrente entende que benfica a adoo por estrangeiros,
pois as crianas ou adolescentes seriam levadas para longe dos malefcios scio-econmicos,
como a misria, abandono, enfermidades e principalmente a criminalidade, considerada
preocupao de extrema relevncia.
E pelo fato das autoridades e rgos competentes no possurem suporte para
encobrir tais necessidades, esse considerado o melhor caminho que levar os adotandos a
terem uma famlia e um lar com afeto e com respeito merecidos por todo ser humano.
64
Assim, observa-se que ambas as correntes pensam distintamente em relao a adoo
internacional, mas objetivam em comum acordo, a proteo a criana ou adolescente,
explanando e defendendo suas idias sob aspectos diferenciados.
Ainda, sobre esse assunto temos no Estatuto da Criana e do Adolescente
Comentado, a crtica de Lzaro Guimares apud Chaves (1996, p. 160) que descreve:
O Estatuto no cumpriu por inteiro o comando da Constituio, segundo o
qual deveria estabelecer casos e condies para a adoo por estrangeiros.
Preferiu traar requisitos formais e deixar que o juiz definisse, diante das
circunstncias, a situao de excepcionalidade que recomende a adoo,
Como todo ato judicial tem que ser motivado (art. 93, IX, da CF), a sentena
ter de explicitar as reais vantagens para o adotado, apesar dos transtornos da
sada do Pas.
Com o exposto, nota-se que o Estatuto deveria ter enumerado todas as condies
para a ocorrncia e efetivao da adoo por estrangeiros, pois com essa omisso caber ao
juiz ao proferir sua deciso, deferindo-a, diante das excees que recomendem a adoo,
destacar as reais vantagens para o adotando que sair do pas com a famlia estrangeira.
No pargrafo 1 consta que o adotante estrangeiro dever, na formulao de seu
pedido, juntar documento expedido pela autoridade competente de seu domiclio, com a
respectiva habilitao adoo, de acordo com as leis de seu pas, bem como apresentar
laudos que comprovem suas condies psquicas e sociais, devidamente elaborado por
agncia especializada e credenciada no pas de origem.
O que foi descrito anteriormente determina a juntada de alguns documentos
necessrios e imprescindveis ao andamento do processo de habilitao da adoo requerida
por estrangeiros.
No pargrafo 2 vem descrito que a autoridade judiciria, de ofcio ou a requerimento
do Ministrio Pblico poder determinar que o adotante estrangeiro apresente o texto legal de
seu pas, acompanhado da respectiva vigncia.
Liberati (2003, p. 50), dispe que esse procedimento essencial para a validade do
processo, sendo importante para a verificao por parte do Juiz se os interesses da criana ou
adolescente esto sendo resguardados e no caso da legislao estrangeira divergir do direito
brasileiro, caber ao Juiz indeferir o pedido.
J o pargrafo 3 descreve que sero juntados aos autos os documentos de lngua
estrangeira autenticados pela autoridade consular com a observao nos tratados e convenes
internacionais com a respectiva traduo pblica juramentada.
Ressalta-se que o legislador se cercou de todas as formalidades para que no ocorram
enganos quanto aos documentos apresentados pelo estrangeiro interessado na adoo.
65
O pargrafo 4 traz que: Antes de consumada a adoo no ser permitida a sada do
adotando do territrio nacional.
Liberati (2003, p. 50) dispe que: Somente aps o trnsito em julgado da sentena
que conceder a adoo podero os adotantes deixar nosso Pas. Se houver recurso, o mesmo
ter efeito suspensivo tendo em vista o disposto no art. 198, VI, do estatuto.
O mencionado pelo autor demonstra o cuidado que o texto de lei (art. 198, VI),
possui ao constar a ocorrncia de recurso no caso de adoo deferida a estrangeiros, traz a
suspenso do processo no caso de perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao.
Admitindo o mesmo posicionamento, Becker (1993, p.163), descreve no Estatuto da
Criana e do Adolescente Comentado que: Esses dispositivos protegem os adotandos da
interveno de intermedirios que operam, muitas vezes, com objetivos alheios aos interesses
e direitos das crianas.
Assim, evidencia-se o posicionamento da autoridade judiciria em esgotar todo o
trmite processual, a fim de garantir que a adoo internacional satisfaa em primeiro plano
os interesses do adotando e impea a ocorrncia de atos ilcitos por parte de pessoas
descomprometidas com a adoo.
O artigo 52 regulamenta que a adoo internacional poder ser condicionada a estudo
prvio e anlise de uma comisso estadual judiciria de adoo que fornecer o respectivo
laudo de habilitao para a instruo de processo competente.
Sobre o descrito, Oliveira (1999, p. 59), dispe que num primeiro momento o
entendimento sobre o artigo 52 de mera facultatividade na criao das CEJAIS, Comisses
Estaduais Judicirias de Adoo e que essas comisses devem ser obrigatrias e j vem
ocorrendo na prtica nos Estados Membros do Brasil, dos quais os estrangeiros que quiserem
adotar devero estar devidamente cadastrados nessas comisses.
De acordo com o autor, os estrangeiros podero ajuizar o pedido de adoo quando
estiverem munidos do laudo de habilitao perante o juzo da localidade onde tiver crianas
ou adolescentes a serem adotadas e no caso do juiz no estar vinculado ao laudo da CEJAI
poder exigir outros documentos e avaliaes.
Nesse sentido, temos Liberati (2003, p. 50), que dispe:
A comisso tem feito um trabalho excelente em relao preparao do
estrangeiro interessado em adoo. Alm do estudo prvio das condies
sociais e psicolgicas em anlise da estabilidade conjugal e familiar, aquele
rgo imprime autoridade, idoneidade e seriedade no processamento das
informaes referentes aos interessados na adoo. Alm disso, a Comisso
acaba de vez com os boatos e fantasias maliciosas sobre a adoo por
66
estrangeiros. Ao impor seriedade ao trabalho, autentica o procedimento de
adoo internacional, avalizando a idoneidade do interessado estrangeiro.
67
que atendam algumas condies: a) que o casal deve ter um dos cnjuges mais de 35 anos, b)
o casamento datar mais de 05 anos, c) ter o requerente mais de 35 anos; d) no possuir filhos.
Uma das principais diferenas, apontadas pelo autor, que a idade mxima do
adotando, aceita pelos franceses, de 15 anos e a outra de maior relevncia consiste na
adoo por franceses que no tenham filhos, cabendo as autoridades brasileiras exigirem dos
adotantes franceses a prova de que no possuam filhos (descendentes).
Percebe-se que alm de atender os requisitos da legislao brasileira, o legislador que
conceder a adoo a adotantes franceses dever observar algumas normas impostas por este
pas, tais como a idade mnima que o adotante deve ter ao requerer a adoo e a idade mxima
da criana ou adolescente para ser adotado e principalmente se os interessados no possuem
filhos.
No caso de adotante italiano Chaves (1996, p. 165), discorre que a legislao italiana
(arts. 291 e ss do C.C da Itlia) permite a adoo para aqueles que tenham idade superior a 50
anos que no tenham descentes legtimos ou legitimados e que tenham 18 anos de diferena
de idade e menciona que as mesmas consideraes so aplicadas no Cdigo Alemo.
Nota-se que a lei italiana e a alem se igualam legislao francesa na questo da
permisso da adoo por quem no tenha filhos e difere na questo da idade permitida para o
adotante, que bem mais avanada comparada a esse pas.
J os Estados Unidos, segundo menciona o autor, possui estatuto prprio e so
coordenados por agncias de adoo que recrutam casais de adotantes, orientam e estudam as
condies psicolgicas, sociais e econmicas dos interessados.
L, qualquer adulto pode adotar, sendo exigida a cidadania norte-americana ou
residncia nos Estados Unidos.
Com o exposto, evidencia-se que os Estados Unidos no so exigentes ao extremo
em decorrncia de permitirem uma nica pessoa a adotar e comparado aos pases descritos
acima possuem carter liberal e so detentores de uma estrutura organizacional que cuida de
todo o procedimento para a habilitao e formalizao da adoo.
No tocante ao procedimento de habilitao, Oliveira (1999, p. 59), descreve que
dever ser protocolado no Tribunal de Justia do Estado de So Paulo e enumera listagem
com os seguintes documentos que devero acompanhar o pedido:
a)
b)
c)
d)
Atestado de residncia
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e)
Declarao de rendimentos
f)
Certido de casamento
g)
Cpia do passaporte
h)
i)
j)
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CONCLUSO
Escrever sobre o tema da adoo foi sem dvida de grande relevncia para a minha
vida acadmica e para minha carreira profissional, pois como operadora do direito, minha
funo ao me deparar com esse instituto na vida prtica ser a de esclarecer, orientar, bem
como auxiliar os interessados a realizar adoes com conscincia e convico.
A adoo, como um dos institutos do Direito de Famlia tem aspecto de grande
importncia social, adqua-se a princpios primordiais protegidos na nossa Constituio
Federal, leis e decretos no plano universal, como os tratados e convenes, bem como em lei
especfica, como o caso da Lei 8069/90 que instituiu o Estatuto da Criana e do
Adolescente.
Ficou patente que o instituto da adoo sofreu inmeras modificaes e avanos
significativos e sem sombra de dvidas mudou para melhor, atingindo seu o objetivo principal
consistente na viso sobre a criana ou adolescente como ser humano e pessoa de direitos,
bem como primando pelo seu bem estar, garantindo direitos como a igualdade, personalidade
e respeitando o previsto no princpio da dignidade da pessoa humana.
Com os estudos realizados pude verificar que no Brasil, aps algumas legislaes
que disciplinaram esse instituto, o Estatuto da Criana e do Adolescente transcendeu barreiras
e inovou em muito ao cuidar de forma especial das questes relacionadas criana e o
adolescente e no objeto do meu trabalho, o instituto da adoo.
O Estatuto prima pela proteo integral e proporciona o devido respeito criana e
ao adolescente a que so merecedores como pessoas em desenvolvimento.
Ao referir-se a adoo, a legislao estatutria modificou e muito a situao e o
procedimento para a ao de adoo ao inserir normas de extrema relevncia como atribuio
de irrevogabilidade na adoo e que demonstra a seriedade e eficcia que esse estatuto possui.
O Estatuto retirou a caracterstica de contrato bem como a figura de negcio do
instituto da adoo e fez isso acertadamente ao proibir a adoo por procurao e garantir a
presena do Estado, atravs da autoridade judicial que entendendo e levando em
considerao os interesses da criana e do adolescente deferir ou no o pedido de adoo.
Outro aspecto de grande relevncia consiste no deferimento da adoo ser concedido
somente aps o estgio de convivncia, estgio esse que proporciona a ambas as partes se
conhecerem e criarem os laos necessrios para a constituio de uma nova famlia formada
com uma base slida na compreenso, amor, carinho e fraternidade.
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O Estatuto trouxe no texto de lei e sob um aspecto de grande relevncia em nosso
ordenamento, a adoo internacional, que consiste basicamente em conceder aos estrangeiros
a adoo de crianas brasileiras.
claro que a adoo preferencialmente deve ser realizada por brasileiros, mas na
impossibilidade acho positivo deferir a adoo a estrangeiros, pois existem muitas crianas no
Brasil que no so adotadas por diversos motivos, tendo como exemplo a questo da idade
onde a maioria dos adotantes prefere crianas com baixa idade e a outra, infelizmente muito
comum, que est relacionada cor, raa da criana e se essa sadia ou no.
Com a globalizao do mundo e as informaes sendo repassadas instantaneamente
torna-se mais fcil verificar a procedncia, legalidade e o fim almejado das adoes
internacionais que possuem a mesma funo da adoo realizada por brasileiros, ou seja,
proporcionar a criana ou adolescente o direito ao convvio familiar e sua proteo integral,
mesmo que em outro pas e dessa forma firmando os princpios da dignidade da pessoa
humana.
Claro, que por se tratar de medida de exceo, caber a autoridade judiciria se
cercar de todos os cuidados e procedimentos para evitar as fraudes e tambm o desvio de sua
finalidade.
Para encerrar, digo que com o empenho e esforo da sociedade, do Estado e dos
rgos responsveis, que sero proporcionadas todas as garantias s nossas crianas e
adolescentes, pois so nelas que devemos apostar nossas expectativas e esperanas para que
tenhamos um mundo melhor e mais igualitrio.
71
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