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El matrimonio
se disuelve por:
a. muerte de uno de los cnyuges;
b. sentencia firme de ausencia con presuncin de fallecimiento;
c. divorcio declarado judicialmente.
1. Introduccin
Se establecen las causas por las cuales el matrimonio queda
disuelto, mantenindose las mismas que en el art. 213 CC, con la
salvedad de que se introduce una modificacin en el inciso b),
referido a la ausencia con presuncin de fallecimiento. Se dispone
que la causa de la disolucin es la sentencia firme de ausencia
con presuncin de fallecimiento, sustituyendo la regulacin
anterior que estableca que la disolucin operaba con el
matrimonio que contrajere el cnyuge del declarado ausente con
presuncin de fallecimiento. Como la declaracin de ausencia no
disolva el matrimonio en la regulacin anterior, si reapareca el
ausente, los cnyuges seguan casados. Resultaba una ficcin
declarar el fallecimiento presunto y mantener el estado de casado,
por lo que, en la norma actual, se establece que el efecto inmediato
de la sentencia de ausencia es la disolucin del vnculo
matrimonial.
De este modo, se establece un sistema ms simple en el que no se
requiere que el cnyuge del declarado ausente contraiga nuevas
nupcias para que se produzca el efecto de disolucin del
matrimonio.
2. Interpretacin
La disolucin del matrimonio opera cuando el vnculo se extingue
por causas que sobrevienen a la celebracin. Esto significa que el
acto matrimonial existi y produjo todos los efectos jurdicos, pero
en un momento, y por las causas taxativamente enumeradas en la
ley, el matrimonio se disuelve y dejan de existir los efectos que
tena. La disolucin debe diferenciarse de la nulidad, porque en tal
caso no existi un matrimonio vlido que se extingue, sino que se
constata que jams hubo vnculo jurdico. Es decir, el matrimonio
no naci porque tena un vicio sustancial. En la nulidad, y como
existe un vicio desde el origen, los efectos son ex tunc se
retrotraen a la fecha de celebracin;
al contrario de lo que ocurre en la disolucin del matrimonio, cuyos
efectos son ex nunc para el futuro, aunque obviamente la
nulidad del matrimonio tambin hace recuperar
a los cnyuges la aptitud nupcial.
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Puede ser pedido por uno o por ambos cnyuges. En este aspecto,
se ha receptado el
principio de autonoma de la voluntad en su forma ms amplia,
entendiendo que si uno de los esposos no desea continuar con el
matrimonio, puede unilateralmente pedir el divorcio.
En los Fundamentos se expresa el matrimonio se celebra y se sostiene
por la voluntad coincidente de los contrayentes y, por ende, cuando la
voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio no
tiene razn de ser y no puede ser continuado, habilitndose por este
simple y elemental fundamento, que uno o ambos puedan solicitar su
divorcio. El respeto por la libertad y autonoma de la persona humana y
su proyecto de vida impone la obligacin de evitar forzar a un sujeto a
continuar en un matrimonio que ya no se desea. La proteccin integral
de la familia de tipo matrimonial no implica desconocer los derechos
fundamentales de cada uno de sus integrantes, quienes no pueden ver
conculcados sus derechos a costa o por fuerza del matrimonio. (19)
El pedido de divorcio no queda sujeto a ningn condicionamiento,
puede pedirse en cualquier momento y en forma conjunta o unilateral,
con el nico requisito de presentar el convenio o propuesta de convenio
regulador de los efectos del divorcio.
Consideraciones generales
El rol del abogado no vara respecto del sistema anterior, salvo que
con la nueva normativa la falta de acuerdo no obsta a la posibilidad
de pedir el divorcio. Por lo tanto, aun en caso de no llegar a
consensuar todos los temas, no se podr utilizar como herramienta
de negociacin el trmite del divorcio controvertido con la
consiguiente obligacin alimentaria para el culpable (art. 207 CC),
as como tampoco la atribucin del hogar ligada a la declaracin de
inocencia (art. 211 CC), ya que el nico divorcio establecido en la
nueva legislacin es incausado y puede ser pedido por uno solo de
los cnyuges. Los abogados debern utilizar herramientas
provenientes de la mediacin y la interdisciplina para procurar
lograr acuerdos, ya que en lo que se pone especial nfasis en la
nueva regulacin es en el convenio que puedan libremente realizar
los esposos.
Tambin se ha readecuado el rol del juez en el proceso de divorcio.
Ya no deber valorar las causas que llevaron a las partes a
divorciarse e intentar reconciliarlas; una funcin que ltimamente,
y como consecuencia de los cambios en la familia y el desarrollo de
la autonoma de la voluntad, se le haca muy dificultosa, adems de
resultar injustificada y violatoria de la intimidad y autonoma de las
partes.
Su funcin ha quedado circunscripta al control de legalidad del
pacto o, cuando los cnyuges no hayan acordado, a procurar una
conciliacin en la audiencia que se fija al respecto, con el fin de
que arriben a un acuerdo; en ese caso, lo homologar. Si aun as es
imposible que las partes acuerden, la funcin del juez ser resolver
las incidencias que planteen.
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Audiencia
El art. 438 CCyC establece que las propuestas deben ser evaluadas
por el juez, debiendo convocar a los cnyuges a una audiencia.
Seguidamente, dispone en forma expresa que en ningn caso el
desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de
divorcio.
Es decir que la audiencia se convoca con el fin de evaluar el contenido
de la o las propuestas, no tratndose de una audiencia de divorcio
(como la que se convocaba en virtud del antiguo art. 236 CC), ya que en
cualquier caso se va a dictar la sentencia que disuelve el vnculo
matrimonial.
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2. Interpretacin
El convenio regulador otorga a las partes la posibilidad de
consensuar todos los temas que consideren importantes. La
referencia del artculo a otras cuestiones implica que se trata de
temas de carcter enunciativo, lo que consagra el respeto a la
autonoma de la voluntad. No se obliga a los cnyuges a incorporar
todas las cuestiones; la idea es que tienen libertad para convenirlas.
El legislador insta a las partes a llegar a acuerdos, entendiendo que
esta es la mejor forma de resolver los efectos del divorcio, pero no
podr obligarlos a pactar cuestiones que ambos no quieren acordar
porque no lo desean o porque no han generado conflictos.
Respecto del ejercicio de la responsabilidad parental, los exesposos
podrn tomar en cuenta las previsiones reguladas en relacin al plan
de parentalidad, establecidas por el art. 655 CCyC.
En el convenio regulador podra acordarse la prestacin alimentaria
en favor del ex cnyuge.
En el art. 434 CCyC han quedado
establecidos los supuestos en los que proceden los alimentos luego
del divorcio, no obstante lo cual, en el ltimo prrafo, se establece
que si el convenio regulador se refiere a alimentos, rigen las pautas
convenidas. En consecuencia, se priorizan las condiciones que
libremente puedan establecer las partes en el convenio. Se los obliga
a pensar en las consecuencias que el divorcio va a traer a su familia y
a consensuar los distintos temas principalmente, aquellos
relacionados con la responsabilidad parental y los alimentos, cuando
existieran hijos.
La fuente de este artculo es el Cdigo espaol que, en el art. 90,
establece que el convenio regulador deber referirse, al menos, a los
siguientes extremos, y enuncia el cuidado de los hijos, el rgimen de
comunicacin de los padres y de los abuelos, la atribucin del uso de la
vivienda y ajuar familiar, la contribucin a las cargas del matrimonio y
los alimentos (actualizacin y garantas de cumplimiento), la liquidacin
de los bienes (cuando proceda) y la pensin compensatoria. En cuanto
al rgimen de comunicacin de los abuelos, expresamente previsto en
el art. 90, dice: b. Si se considera necesario, el rgimen de visitas y
comunicacin de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta,
siempre, el inters de aquellos. Por lo tanto, sin perjuicio de la
obligatoriedad que impone la norma en relacin a los extremos
mencionados, del modo en que est redactado surge que nicamente va
a requerirse el convenio de visitas y comunicacin de nietos y abuelos
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2. Interpretacin
2.1.
Procedencia
Naturaleza jurdica
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Caducidad
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Concepto
Modalidades
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1. Introduccin
La atribucin del uso y disfrute de la vivienda familiar, como efecto
derivado del divorcio, puede serlo sobre un bien propio o ganancial
de alguno de los cnyuges o, incluso, sobre un inmueble que tengan
en condominio (art. 443 CCyC).
Quede aclarado que lo que se atribuye, ya sea a travs del convenio
regulador o por resolucin judicial a falta de acuerdo de las partes, es
el uso de la vivienda y no su titularidad. La norma establece cules
son los efectos que produce la atribucin del uso de la vivienda, con
fin de hacer efectiva la proteccin de la vivienda familiar, pero
teniendo en cuenta que implica una limitacin a las facultades
dispositivas del cnyuge propietario. Varias son las opciones que se
le otorgan al juez a pedido de parte interesada. Podr establecer una
renta compensatoria por el uso. Tambin podr ordenar que el
inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de las partes, o
que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cnyuges,
no sea partido ni liquidado.
Tratndose de un inmueble alquilado, se podr disponer que el
cnyuge no locatario pueda continuar en la locacin hasta el
vencimiento del contrato, mantenindose el obligado al pago as
como a las garantas. La determinacin de cul es la alternativa que
mejor protege al grupo familiar y, especialmente, a los miembros
ms vulnerables depender de las circunstancias fcticas. Para que
la atribucin tenga efectos erga omnes, debe ser inscripta en el
correspondiente registro de la propiedad.
2. Interpretacin
A los fines de garantizar la proteccin efectiva del cnyuge ms
vulnerable en cuanto a su derecho de uso de la vivienda familiar, y de
compensar la restriccin al dominio del cnyuge al que no se le
atribuy la vivienda, el juez podr:
a. Establecer una renta que quien tiene el uso del inmueble deber
abonar al otro cnyuge. Para la fijacin del monto, se deber tener en
cuenta si se trata de un bien propio del cnyuge que percibir la
renta o de un bien ganancial. Asimismo, si en el inmueble habitan
hijos con derecho alimentario, deber tenerse presente esta
circunstancia, ya que la vivienda integra la prestacin alimentaria
que corresponde a los progenitores.
b. A pedido de parte, disponer que el inmueble no sea enajenado sin el
acuerdo expreso de ambos.
c. Establecer que el inmueble ganancial o propio en condominio no
sea partido ni liquidado.
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