Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
PUC-SP
SO PAULO
2010
SO PAULO
2010
Banca Examinadora
_______________________________________
_______________________________________
_______________________________________
ABSTRACT: This paper aims to delimitate the legal-normative range fitting to the tax
procedural system in order to investigate the particular manner in which the
procedural institutes are applied to the so called tax impleads or conflicting legal-tax
relations. After defining the legal-philosophical and theoretical-legal premises that
will support our dogmatic investigations, the concept of Tax Procedural Law is
defined, as well as its repercussion on the three fundamental categories of the
General Procedural Theory: the lawsuit the proceeding and the jurisdiction.
SUMRIO
INTRODUO.............................................................................................................
08
10
10
CAPTULO I
SISTEMA DE REFERNCIA......................................................................................
13
13
20
25
1.2.2. A tese da separao entre direito e moral: entre normas e valores ...........
28
31
35
41
CAPTULO II
TEORIA GERAL DO PROCESSO TRIBUTRIO.....................................................
52
52
62
71
71
78
82
84
90
93
100
104
112
112
121
124
131
134
134
143
164
CONCLUSO...............................................................................................................
170
BIBLIOGRAFIA...........................................................................................................
173
INTRODUO
portanto,
de
investigao
fundamentalmente
conceptual,
ser
2. OBSERVAES BIBLIOGRAFIA
11
Ataliba, Humberto vila, Eurico de Santi, Marcelo Fortes, Trek Moussallem, Maria Rita
Ferragut, Fabiana Del Padre Tom, dentre outros.
12
CAPTULO I
SISTEMA DE REFERNCIA
Apud Paulo de Barros Carvalho. Prefcio ao livro Introduo teoria geral do processo civil, de Paulo
Cesar Conrado, p. 18.
2
Guibourg, Ricardo. El fenmeno normativo, p. 28.
3
Fundamentos do estado de direito. In: Escritos jurdicos e filosficos, vol. 1, p. 414.
13
Ou constructivismo lgico-semntico, como prefere Paulo de Barros Carvalho. Entendemos, data venia, que
o adjetivo lgico-semntico aplicvel com justeza ao trabalho de Lourival Vilanova, que se restringe s
cogitaes filosfico-jurdicas e terico-gerais. Nossa opo por uma adjetivao mais genrica decorre da
constatao de que a referida escola de pensamento, ao ingressar nos domnios da Dogmtica do Direito, vai
alm das investigaes lgico-semnticas, lanando mo, inclusive, de modelos tericos cujas categorias se
referem, fundamentalmente, aos aspectos pragmticos do fenmeno comunicacional, tais como a Teoria dos
Jogos de Linguagem, a Teoria dos Atos de Fala e, tambm, a prpria Semitica de corte pierceniano.
O vocbulo gramtica usado nesta expresso, e tambm, em todo o trabalho, no sentido a ele atribudo
por Ludwig Wittgenstein em sua obra Investigaes Filosficas, ou seja, como conjunto de regras que
regulam o uso da linguagem. As gramticas das vrias Teorias Gerais do Direito, portanto, tm a funo
precpua de orientar o modo de aproximao do objeto jurdico pelo dogmtico.
7
Parto da perspectiva de que se deve considerar como filosofia da linguagem tudo aquilo que os filsofos
pensaram e desenvolveram em termos de reflexo sobre a linguagem, seja qual for sua perspectiva e sua
metodologia de acesso (analtica, hermenutica, fenomenologia, filosofia transcendental, crtica das
ideologias, psicanlise). (...) Poder-se-ia dizer, para incio de reflexo, que a linguagem interessa filosofia
namedia em que a primeira entendida no apenas como veculo de conceitos, mas com um mbito no qual
os conceitos so constitudos, conceitos que permitem articular o mundo com o intuito de torn-lo
significativo para ns. Denomino essa concepo, em contraposio teoria veicular, concepo
constitucional da linguagem. Julio Cabrera. Margens das filosofias da linguagem, p. 14 e 17.
14
do pensamento do segundo Wittgenstein), a Teoria dos Atos de Fala (John Austin e John
Searle), bem como as investigaes sobre Lgica Dentica (Georg von Wrigth); (ii) a
Hermenutica
Filosfica
(desenvolvida
em
uma
linha
evolutiva
iniciada
pela
15
10
Na Teoria pura do direito, a diviso entre a filosofia do direito e a Teoria geral do direito de Kelsen pode
ser aferida pela diviso de seus captulos. Nos dois primeiros captulos, direito e natureza e direito e moral,
resta formulado o positivismo kelseniano, isto , a filosofia do direito de Kelsen. Nos trs captulos que se
seguem, direito e cincia, esttica jurdica e dinmica jurdica, Kelsen desenvolve sua Teoria geral do direito.
16
de direito)? De onde vem o direito (fonte do direito)? Para que serve o direito (eficcia do
direito)?
A Teoria Geral do Direito, a seu turno, construda a partir das respostas dadas s
referidas
perguntas
jurdico-filosficas,
tentando,
fundamentalmente,
desenvolver
gramticas que deem conta da descrio adequada dos elementos que integram o fenmeno
jurdico, previamente definido. A pergunta a ser respondida pela Teoria Geral do Direito a
seguinte: como o direito11?
Nessa medida, como as Teorias so linguagens artificialmente construdas com
vistas a fornecer regras para a correta descrio cientfica de um determinado fenmeno,
previamente delimitado, possvel que diversos modelos terico-gerais convivam
respaldados sob um mesmo pressuposto filosfico.
Assim, poder-se-ia falar em um constructivismo jurdico standard, que justamente
aquele concebido por LOURIVAL VILANOVA, desenvolvido, no mbito da Dogmtica
do Direito Tributrio, por PAULO DE BARROS CARVALHO, e adotado por vrios
dogmticos que a eles se seguiram12. Referido modelo convive, lado a lado, com suas
variantes, estabelecidas por alguns discpulos do eminente Professor paulista que,
conquanto tenham se mantido fiis Filosofia do Direito Constructivista, manejaram
categorias que so incompatveis com a Teoria Geral do Direito proposta pelo modelo
standard.
Que fique bem claro, no entanto, que esta ligeira variabilidade nas gramticas
usadas pelos dogmticos constructivistas para se aproximarem de seu objeto (o direito),
longe de descaracterizar ou desconstruir o modelo constructivista, fortalece-o, dando
espao a uma constante evoluo desta escola de pensamento e permitindo que os inmeros
problemas inerentes complexidade do fenmeno jurdico sejam enfrentados de maneira
cada vez mais satisfatria.
11
Temos tomado a Teoria Geral do Direito como teoria dos conceitos normativos fundamentais, prolongando
a abstrao generalizadora a partir das cincias jurdicas especiais. Lourival Vilanova. Causalidade e
relao no direito, p. 13.
12
Para uma viso completa e aprofundada daquilo que chamamos de constructivismo standard, vide o
excelente Curso de teoria geral do direito, o constructivismo lgico-semntico, de Aurora Tomazini de
Carvalho.
17
essa liberdade para busca de novas solues tericas, circundada por parmetros
lgicos, ontolgicos e epistemolgicos constantes e muito bem delimitados, que afasta, em
nosso sentir, qualquer possibilidade de crtica ao constructivismo jurdico no que concerne
a uma suposta tentativa de efetivao daquilo que SOUTO MAIOR BORGES chamou de
satelitizao da inteligncia. Eis a lio do mestre pernambucano:
14
Onde se incluem os modelos de lgica dentica desenvolvidos por Georg von Wrigth e seus
desdobramentos, o instrumental terico da Escolas Analticas do Direito inglesa e argentina, a Teoria dos
jogos de linguagem e a Teoria dos atos de fala.
15
18
16
17
A questo da interpretao concretizadora enfrentada por outros modelos tericos, tais como o Pspositivismo e o Neoconstitucionalismo, que reconhecem a existncia, em maior ou menor grau, da
indeterminao das significaes normativas em momentos anteriores ao da produo da deciso normativa
(aplicao).
18
19
Essa essa nossa principal objeo Friedrich Mller, para quem no h que se falar em normas jurdicas
antes do momento da concretizao.
19
1.2.
CULTURA,
LINGUAGEM,
INTERPRETAO
DIREITO:
POR
UM
POSITIVISMO CONSTRUCTIVISTA
incidente sobre sentena cujo contedo incompatvel com o texto constitucional existe ou
no sob o ponto de vista jurdico, ou, ainda, se a sentena decorrente de processo em que a
parte demandada no tenha sido citada ou no juridicamente existente, so questes
diretamente ligadas definio do conceito de direito, no obstante assumam propores
prticas altamente relevantes.
Na busca por uma definio do conceito de direito, a primeira dificuldade com a
qual nos deparamos de natureza semntico-pragmtica, decorrente do carter multvoco
do vocbulo direito, que ora usado para designar o conjunto de normas jurdicas vlidas
em um dado ordenamento (direito como sistema normativo), ora para mencionar um
interesse ou faculdade atribuda a um determinado sujeito (direito como direito
subjetivo), ora para referir o conjunto de proposies descritivas formuladas pela
Dogmtica do Direito sobre a existncia e o contedo de um determinado plexo jurdiconormativo (direito como Cincia do Direito).
No
bastasse
esse
primeiro
obstculo,
conforme
previne
LOURIVAL
20
21
Referimo-nos ao positivismo normativo, desenvolvido por autores como Hans Kelsen, Herbert Hart e Alf
Ross, dentre outros, e no ao seu predecessor, o positivismo exegtico. A ressalva se faz pertinente em razo
de grande parte das crticas dirigidas positivismo jurdico, principalmente as perpetradas por autores
dogmticos, apontarem para concepes prprias da Escola da Exegese, concepes estas que nem de longe
so compartilhadas pelos autores do positivismo normativo. Um desses equvocos atribuir ao positivista
normativo a ingnua ideia de que o juiz mero aplicador do direito legislado.
22
Parece-nos evidente que o modelo constructivista se apropria de inmeras categorias que, originariamente,
so prprias do juspositivismo e do jusnaturalismo, tais como a Teoria da Norma Jurdica e a Teoria dos
Valores.
23
22
Sobre o assunto, vide cito Oto Ramos Durate e Suzanna Pozzolo. Ob. cit., passim.
cio Oto Ramos Duarte e Susanna Pozzolo. Ob. cit., p. 41.
26
cio Oto Ramos Duarte e Susanna Pozzolo. Ob. cit., p. 46. At porque, em nosso sentir, a corrente dita
includente nem sequer pode ser qualificada como positivista. Nesse sentido, vide Dimitri Dimoulis.
Positivismo jurdico, introduo a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico, p.
141/147.
23
moral (tese da separao entre direito e moral); e (iii) em todo o sistema jurdico, o juiz, em
maior ou menor grau, tem a capacidade de criar direito novo (tese da discricionariedade
judicial)27.
As concepes jusnaturalistas, a seu turno, conforme o autor, no compartilham de
um, dois ou de nenhum dos postulados positivistas, sendo certo que as principais
divergncias dizem respeito a teses da separao e das fontes sociais.
Ser nossa misso, a partir de agora, contrapor cada uma das teses acima
enumeradas e analisar a compatibilidade delas com os postulados constructivistas.
Conforme denuncia o ttulo deste item, estamos convencidos de que, se possvel incluir o
constructivismo jurdico no contexto da polmica posta em questo, esta adeso deve ser
feita ao modelo positivista.
Os postulados constructivistas, a nosso juzo, se ajustam perfeitamente s trs teses
positivistas (das fontes sociais, da separao e da discricionariedade judicial), o que nos
autoriza a dizer que, feitas as devidas adaptaes concernentes a aspectos eminentemente
epistemolgicos defendidos por alguns autores positivistas, o constructivismo jurdico pode
ser qualificado como um positivismo constructivista, uma espcie de evoluo do
positivismo metodolgico.
A Teoria do Direito, tal qual a histria, no anda aos saltos, de sorte que o
pensamento constructivista, parece-nos, no compartilha de um equvoco comum aos
demais modelos ditos alternativos ao positivismo jurdico, equvoco este que vem
denunciado em uma prudente reflexo de SOUTO MAIOR BORGES sobre a ingenuidade
de se afirmar que o novo sempre melhor que o velho, desconsiderando-se a circunstncia
de que todo conhecimento aproveitvel (HEIDEGGER)28.
Nesse sentido, cremos que, diferentemente de outras escolas criadas com o
propsito especfico de superao do modelo positivista o qual seria incapaz, segundo
propugnam, de enfrentar os problemas jurdicos prprios chamada ps-modernidade, o
constructivismo jurdico foi desenvolvido como proposta de evoluo (e no de revoluo)
27
28
24
do pensamento positivista, motivo pelo qual no abre mo das conquistas perpetradas por
este movimento to importante para a racionalizao do conhecimento jurdico.
29
30
Atividade de produo normativa. Georg von Wrigth. Normas, verdad y lgica, p. 15.
Fundamentos jurdicos da incidncia; Curso de direito tributrio; Direito tributrio linguagem e
mtodo, passim.
31
32
25
33
34
26
Pois bem: se agregarmos a tudo isso o carter de bem cultural, que o direito
positivo inequivocamente exibe, enquanto objeto elaborado pelo ser humano
35
E a est a contribuio do constructivismo para a tese das fontes sociais, prpria do positivismo normativo.
36
37
38
Este o fundamento da diferenciao feita por Kelsen entre um ato emanado de autoridade jurdica
competente, daquele provindo de um bando de salteadores. A prescritividade do primeiro decorre de um
poder jurdico; a do segundo, de um poder de fato.
27
para a realizao de certa finalidade a disciplina da conduta nas relaes interhumanas , encontraremos ento os valores de que todo bem cultural portador.
Da concluir-se que precisamente na textura da unidade normativa que vamos
saber dos fatos e das condutas juridicamente relevantes, bem como nela
norma jurdica que o legislador deposita seus valores39.
39
Ob. cit., p. 49
28
40
A admisso positivista desta relao contingente entre direito e moral pode ser aferida por uma leitura
meramente superficial do anexo inserido por Kelsen 2 Edio de sua Teoria pura do direito (1960), bem
como de tudo o que consta da obra do conceito de direito de Herbert Hart. Sobre o assunto, vide tambm
Dimitri Dimoulis. Ob. cit. p. 167/195.
41
Sendo assim, o direito posto, enquanto conjunto de prescries jurdicas, num determinado espao
territorial e num preciso intervalo de tempo, ser tomado como objeto da cultura, criado pelo homem para
organizar os comportamentos intersubjetivos, canalizando-os em direo aos valores que a sociedade quer ver
realizados. E recebo a locuo objeto cultural como designativa daqueles bens derivados e complexos, que
ostentam uma forma de integrao de ser e do dever ser. Nessa concepo, o bem da cultura ser visto sempre
na sua dualidade existencial: suporte e significado (valor), de tal modo que este ltimo penetre o primeiro,
29
30
44
45
46
31
moral objetiva. Algumas vertentes, como as propostas por ALEXY47 e pelo pensamento
neoconstitucionalista, admitem certa liberdade decisria, que no obstante possa ir alm do
direito legislado, ser juridicamente vlida caso esteja dentro dos referidos parmetros
morais. Outras vertentes jusnaturalistas, como a desenvolvida na obra de DWORKIN48,
afirmam ser possvel identificar, para todo e qualquer caso, a deciso moralmente correta.
Tanto o positivismo quanto o jusnaturalismo reconhecem, portanto, a existncia da
atividade volitiva do juiz. A diferena, basicamente, est na circunstncia de que, para o
positivismo, a validade jurdica da norma criada pelo juiz estaria fundada, exclusivamente,
na autoridade a ele atribuda pelo sistema jurdico, enquanto, para o jusnaturalismo,
decorreria da adequao moral da deciso. Da que, para o jusnaturalismo, dada a
necessria sobreposio da moral sobre os sistemas jurdicos, mesmo que haja atividade
criativa do ponto de vista jurdico-normativo, no haveria que se falar, verdadeiramente, em
criao de direito novo.
Dentro do panorama terico superficialmente descrito nos pargrafos acima, cabenos investigar qual a posio assumida pelo constructivismo jurdico a respeito da tese da
discricionariedade do juiz. No se trata de verificar se o pensamento constructivista
reconhece ou no que a atividade jurisdicional, tanto quanto a administrativa, tem o condo
de produzir normas, pois isso facilmente verificvel na vasta literatura dogmticoconstructivista, que a todo momento se refere s normas concretas e individuais emanadas
das referidas autoridades, mas do quo libertos esto os aplicadores, especialmente o juiz,
para determinar os contedos de seus atos decisrios e em que medida a validade destes
atos pode ser comprometida por eventuais excessos.
A pergunta s pode ser respondida, parece-nos, por meio das investigaes
perpetradas pelos autores constructivistas na complexa seara das Teorias da Interpretao,
pois uma possvel liberdade criativa do juiz est diretamente ligada sua condio de
intrprete autntico do direito legislado, lembrando que, conforme propugnamos desde o
incio deste trabalho, um dos postulados (epistemolgico) que sustentam o pensamento
constructivista exatamente o da inevitabilidade da interpretao.
47
Conceito e validade do direito, p. 43. Sobre o assunto, vide tambm Robert Alexy e Eugnio Bulygin. La
pretensin de correccin del derecho la polmica sobre la relacin entre derecho y moral, passim.
48
Levando os direitos a srio, passim.
32
33
proposta terica dos autores que se propuseram a enfrentar a questo. Assim, quando
autores como CARLOS ALCHORRN e EUGNIO BULYGIN50 afirmam que os
sistemas jurdicos so incompletos, e que a atividade criativa do juiz incide justamente no
mbito desta incompletude, o fazem em razo de terem se proposto a investigar os sistemas
jurdicos sob a ptica exclusivamente lgica, ou seja, como sistemas dedutivos.
Ora, evidente que, de uma perspectiva estritamente formal (lgica), ser difcil
identificar, empiricamente, um sistema jurdico que seja completo, pois no possvel
presumir que a atividade legislativa, perpetrada mediante atos de vontade, obedea
totalmente a padres de racionalidade lgica.
A premissa terica do constructivismo jurdico, diferentemente daquela apregoada
pela analtica lgico-formal de ALCHORRN e BULYGIN, supe que os ordenamentos
jurdicos sejam sistemas nomoempricos51, de maneira que a atribuio do status de
sistema ao direito realizada a partir do reconhecimento de um mnimo de racionalidade
que a eles seria inerente. Esse mnimo de racionalidade, por sua vez, est relacionado ao
fato de o direito se apresentar sob a forma de um plexo de linguagem, e se assim , h que
se exigir, pelo menos, que os signos veiculados nos documentos jurdicos obedeam a
padres sinttico-normativos mnimos. O status de sistema, portanto, est relacionado ao
fato de que os elementos que compem os ordenamentos jurdico-positivos as normas
jurdicas mantm entre si relaes de coordenao e subordinao decorrentes da
circunstncia de terem um mesmo fundamento ltimo de validade (a Constituio positiva).
Trata-se, portanto, de algo muito diverso de se exigir total adequao dos textos
jurdicos a uma racionalidade lgico-dedutiva. Isso no significa afirmar que a lgica no
seja til ao raciocnio jurdico, mas que a racionalidade lgico-formal no suficiente s
investigaes jurdicas, especialmente as desenvolvidas pela Dogmtica e pelo aplicador
autntico.
Mediante a premissa de que o conjunto dos textos jurdicos positivos perfaz um
sistema nomoemprico cujas unidades so proposies normativas construdas via processo
50
sociales, passim.
51
34
52
53
35
linguagem54, muito menos do que o direito, fenmeno normativo que , se apresenta como
um plexo de linguagem55. O problema fundamental, em nosso sentir, responder seguinte
indagao: se os limites de minha linguagem significam os limites de meu mundo, quais
so, ento, os limites de minha linguagem? E como desdobramento, quais os limites da
linguagem do direito? Eis, aqui, o problema da interpretao.
O constructivismo jurdico assume, como pressuposto epistemolgico do fenmeno
jurdico, vlido tanto para atividade intrassistmica de aplicao do direito quanto para as
investigaes extrassistmicas formuladas pela Dogmtica do Direito, o postulado da
inevitabilidade da interpretao, pressuposto este que decorre diretamente de seus
postulados ntico (do direito como objeto cultural) e ontolgico (do direito como um plexo
de linguagem). O acesso aos contedos jurdico-normativos, portanto, no dispensa, para a
concepo constructivista do direito, a atividade interpretativa.
O conceito de interpretao, contudo, no est imune a controvrsias. Segundo
DASCAL, podem-se distinguir pelo menos trs significados do termo interpretao,
quais sejam:
55
Tais questes, no s no contexto do modelo constructivista, mas tambm na imensa maioria das propostas
tericas modernas, so triviais.
36
56
57
58
Teorias estas que tambm fundamentam o postulado da homogeneidade sinttica das normas jurdicas em
sentido estrito o mnimo irredutvel do dentico a que se refere Lourival Vilanova , adotado pelo
constructivismo jurdico. Sobre o assunto, vide Ob. cit., p. 189.
37
59
60
Ob. cit., p. 197. Dada a dependncia contextual ou historicidade tanto do texto como do intrprete e
dado o carter ilimitado do contexto, ou seja, o fato de que potencialmente qualquer fator contextual pode
acabar sendo relevante para a interpretao, seja qual for a compreenso alcanada, ela sempre provisria e
passvel de ser revisada ou inteiramente substituda luz de fatores contextuais previamente
desconsiderados. Marcelo Dascal, idem ibidem, p. 632.
61
Mas, para Gadamer, o carter falvel e circular de toda compreenso mais radical e insupervel do que se
pode pensar. No apenas uma questo de ter de compreender totalidades em termos da compreenso das
partes que so apenas compreensveis em termos de suas posies nas totalidades s quais pertencem, como
nos dizem as descries-padro do crculo hermenutico. Dado o papel consitutivo dos pr-juzos do
intrprete, que implica que no h algo como o significado de um texto a ser descoberto, conjugado com
o fato de que tais pr-juzos so por si s no-fixos e, sim, passveis de alterao (entre outras coisas, devido
resistncia da coisa em si expressa no texto) no curso do processo de compreenso, o crculo hermenutico
deve ser compreendido como um nvel ontologicamente bsico, anterior distino entre sujeito e objeto.
Idem ibidem, p. 652.
62
Por esse motivo, no h de se cogitar que a proposta hermenutica constructivista adote, por premissa, um
certo ceticismo semntico que o leve a ser qualificado como um modelo decisionista. O fato de no
podermos jamais nos afastar demais das convenes lingsticas claramente bsico para a vida da
linguagem: aquele que fala uma lngua privada que ningum entende, no fala de jeito nenhum. H. G.
Gadamer. Apud. Marcelo Dascal. Ob. cit., p. 645.
38
63
Apesar de em muitos outros aspectos o constructivismo jurdico estar perfeitamente alinhado com o
positivismo de corte kelseniano. A teoria das fontes, a adoo da teoria da norma hipottica fundamental, a
caracterizao dos sistemas jurdicos como ordens coativas, a dualidade ser/dever ser, so s alguns
exemplos.
64
O pice do descritivismo objetivo de Kelsen atingido em sua obra pstuma, Teoria Geral das Normas,
onde o mestre de Viena afirma que a proposio da Cincia do Direito se resume mera identificao do
enunciado jurdico (NxESy). O enunciado da Cincia do Direito , para Kelsen, um enunciado sobre a
validade (existncia jurdica) de enunciado jurdico, que no exprime nada a respeito de seu contedo. Para
tanto, basta a verificao da emanao do ato de vontade pela autoridade competente. Sobre esta questo, vide
Teoria Geral das Normas, p. 194/196.
65
66
39
40
Respaldado
nas
premissas
acima
estabelecidas,
PAULO
DE
BARROS
decompondo-os
em
quatro
subsistemas,
so
de
carter
meramente
68
41
69
70
71
72
42
74
75
Idem, ibidem.
43
novas circunstncias fticas que surgem no seio das sociedades complexas. na dialtica
norma-fato/fato-norma, perpetrada no mbito dos processos de aplicao do direito, que so
desencadeadas as modificaes sistmicas a que se refere PAULO DE BARROS
CARVALHO, dando oportunidade construo das significaes ltimas, sendo esta
instncia hermenutica, aos nossos olhos, a fase derradeira do percurso de gerao de
sentido, ao qual chamamos de plano da concretizao (plano S5). Trata-se do momento
dinmico do processo de construo de sentido, quando o direito se autoatualiza.
Poder-se-ia objetar, indagando a respeito da desnecessidade epistemolgica de um
plano hermenutico especificamente destinado a explicar a interpretao concretizadora,
por meio da afirmao de que as contingncias contextuais a que nos referimos poderiam
ser absorvidas pelos planos S1, S2, S3 e S4. Ocorre, no entanto, que por serem imprevisveis,
a considerao dos elementos contextuais em momento anterior ao da concretizao teria
de ser acompanhada do pressuposto de que no haveria norma e sistema jurdicos antes da
concretizao, tal qual afirma MLLER76, fazendo ruir, por conseguinte, toda a
esquematizao terica descritiva do percurso de interpretao.
Muito embora nossas cogitaes recebam influncia direta das ideias de
FRIEDRICH MLLER77, advertimos, desde logo, que no compartilhamos do pensamento
do referido autor no que diz respeito afirmao de que no existe norma jurdica antes do
momento em que se d a concretizao normativa. H norma e h sistema jurdicos antes da
aplicao, exatamente como esquematiza PAULO DE BARROS CARVALHO, caso
contrrio no seria possvel sociedade, como de fato , planejar seus comportamentos a
fim de atingir os valores juridicamente positivados.
A circunstncia para a qual queremos chamar ateno a de que os contedos de
significao normativos so, em si e por si, subdeterminados ex ante, subdeterminao esta
que no induz a perda do carter normativo dos textos jurdicos estaticamente considerados,
76
A tese de Mller que o texto e a realidade esto em constante inter-relao e que esta inter-relao, seja
mais seja menos eventualmente discrepante, que vai constituir a norma jurdica. Quer dizer, no s a norma
do caso concreto construda a partir do caso, mas tambm a norma aparentemente genrica e abstrata, ou
seja, a norma geral no prvia, s o seu texto o . A norma geral previamente dada no existe, uma
fico, pois a Rechtsnorm s vai ser criada aps o trabalho de concretizao. Joo Maurcio Adeodato.
tica e retrica, para uma teoria da dogmtica jurdica, p. 237.
77
A teoria estruturante do direito, passim.
44
78
O problema das Teorias da Deciso, pensamos, est diretamente relacionado ao fato de no haver consenso
suficiente para que se possa delinear, previamente, uma racionalidade a que o julgador deve se submeter.
79
A sociedade aberta dos intrpretes da constituio, passim.
45
80
46
81
47
82
48
83
O raciocnio abdutivo diz com as inferncias envolvidas na formulao de uma hiptese explanatria. a
nica operao lgica que introduz qualquer idia nova. Trata-se de uma racionalidade tpica da atividade
legislativa, mas que, ante a impossibilidade de se antecipar todas as facticidades possveis, tambm cada
vez mais manejada pelo aplicador jurisdicional. Para uma melhor compreenso do conceito de abduo,
vide Semitica, de Charles Sanders Pierce.
49
Nesses termos, no nos parece que haja incompatibilidade alguma entre uma
hermenutica concretizadora e um modelo terico-normativo que tenha como um de seus
pressupostos o raciocnio subsuntivo, desde que se reconhea que a subsuno perfaz uma
das vrias etapas talvez a ltima do processo decisrio, sendo antecedida por outras
formas de inferncia (indutivas, abdutivas e ponderativas) que integram a chamada
racionalidade decisria dos processos de concretizao do direito, especialmente os
jurisdicionais.
Os modos por meios dos quais a interpretao concretizadora se efetiva, bem como
as questes concernentes racionalidade decisria e dinmica de aplicao do direito, a
ela subjacentes, so problemas que merecem ser explorados de forma muito mais
aprofundada do que aquela a que nos propomos neste momento.
Dado o escopo deste trabalho, nossas consideraes tm por finalidade ltima
demonstrar que, por no ser um mero instrumento de aplicao automtica de contedos
normativos previamente dados, mas um meio de criao destes, as tcnicas procedimentais
inerentes ao processo jurisdicional no podem ficar merc da convenincia do julgador,
sob risco de perda do mnimo controle sobre o uso do poder institucionalizado.
O caso concreto ingressa no processo na condio de enunciado afirmativo de um
evento/fato social. Para que se confirme, no entanto, precisa ser provado, isto ,
corroborado por enunciados probatrios que, a seu turno, so produzidos mediante a
observncia das regras procedimentais84. Qualquer alterao ou desconsiderao das
indigitadas regras tem potencial para alterar o contedo ftico-probatrio e, com isso, o
prprio direito material (norma de deciso) a ser produzido.
Noutro falar, se a capacidade criativa do julgador algo inerente sua funo
normativa, e se parte do material jurdico que manejado na construo da norma de
deciso produzido por e pelo processo (os fatos jurdicos conflituosos e os enunciados
probatrios), a fragilizao dos instrumentos responsveis pela construo e seleo destes
dados empricos (enunciados fticos e probatrios) poder implicar uma indesejvel
situao de desmando e arbitrariedade.
84
Eis a sintaxe interna do procedimento probatrio a que se refere Fabiana Del Padre Tom. A prova no
direito tributrio, p. 182.
50
51
CAPTULO II
TEORIA GERAL DO DIREITO PROCESSUAL TRIBUTRIO
Tem-se por premissa, desde antes tomada por verdadeira, que o direito um sistema
normativo (premissa lgica) voltado regulao das condutas intersubjetivas, que se
apresenta, eminentemente, sob a forma de textos (premissa ontolgica) emanados de atos
de vontade prescritivos (premissa ntica), cuja apreenso cognoscitiva imprescinde de
atividade interpretativa (premissa epistemolgica).
Afirmar que o direito um sistema normativo, no entanto, falar do fenmeno
jurdico sob uma perspectiva global, que o apresenta como o somatrio de uma srie de
elementos que mantm entre si relaes mtuas (de coordenao e subordinao), relaes
estas que so estabelecidas em razo do fato de que cada um dos referidos elementos terem
um fundamento comum. possvel, no entanto, percorrermos o caminho contrrio,
analisando o fenmeno jurdico a partir de suas unidades mnimas.
Os elementos que compem os sistemas jurdico-normativos so, justamente, as
normas jurdicas, isto , as mensagens prescritivas minimais construdas, em atividade
interpretativa, a partir dos textos jurdico-positivos85.
85
Essas mensagens, por sua vez, se estruturam sintaticamente de maneira uniforme, sob a forma de um juzo
hipottico-condicional composto por dois termos: (i) o antecedente, denominado hiptese, descritivo de
situaes ftico-sociais, que est ligado, por liame implicacional, a (ii) um termo consequente, que se presta
qualificao dentica (O, V, F) de uma dada conduta85, por meio da qual estabelecido um vinculo entre dois
sujeitos de direito (relao jurdica), de maneira que, se ocorrido o fato descrito no antecedente, deve ser o
nascimento da relao jurdica posta no consequente.
As normas jurdicas em sentido estrito diferenciam-se, no plano semntico, a partir da natureza conotativa ou
denotativa de seus termos (antecedente/consequente). Assim, sob a perspectiva do antecedente, as normas
jurdicas so abstratas ou concretas; sob a ptica do consequente, so gerais ou individuais.
Ser abstrata a norma cujo antecedente for composto por uma proposio conotativa, delimitadora de notas
definidoras de eventos sociais de possvel verificao emprica. Por outro lado, teremos norma concreta
quando o antecedente se apresentar sob a forma de uma proposio denotativa, que descreva um fato/evento
que tenha efetivamente ocorrido no mundo fenomnico.
52
A verificao da generalidade ou individualidade de uma determinada norma jurdica, por outro lado, feita
por meio da anlise do termo consequente. Assim, se a proposio posta no consequente normativo qualificar
deonticamente uma conduta tipo, vinculando sujeitos de direito tipo (indeterminveis), teremos norma
geral. Se nesta proposio, porm, constar a qualificao dentica de uma conduta concreta (individualizada)
a ser realizada por sujeitos de direito determinados ou determinveis, teremos norma individual.
Sob o ponto de vista sinttico podemos falar, portanto, na existncia de duas, e somente duas, espcies de
normas: as abstratas e gerais e as concretas e individuais, sendo certo que a segunda decorrer,
necessariamente, de ato de aplicao da primeira.
Ocorrido o fato descrito na hiptese conotativa da norma abstrata e geral, dar-se-, por ato de aplicao, o
nascimento do fato (antecedente) e da relao (consequente) jurdicos representativos da norma concreta e
individual. Concretiza-se o antecedente e individualiza-se o consequente, vertendo, via ato de aplicao,
norma abstrata e geral em norma concreta e individual. neste momento que o direito positivo atinge,
efetivamente, a conduta que pretende regular.
86
Por no existir no vernculo termo que indique, especificamente, a relao de pertencer a, usamos o
vocbulo em lngua espanhola.
53
norma desse jaez, sendo esta, alis, a razo pela qual KELSEN define o direito como ordem
coativa da conduta humana87.
Isso no quer significar, no entanto, que todas as condutas reguladas por meio de
normas jurdicas so sancionveis, isto , a sano no perfaz critrio definidor do
conceito de norma jurdica, mas da noo de sistema jurdico. Com efeito, existem muitas
normas jurdicas para cuja violao no h previso de imposio de sanes.
A referncia sano como caracterstica definidora de norma jurdica, vale
esclarecer, decorre de uma equivocada opo metodolgica por se definir o conceito de
direito a partir da noo de norma jurdica (unidade), e no a partir da ideia de sistema
jurdico (todo). Ao se definir o conceito de direito a partir do conceito de norma jurdica, a
sano acaba por ser includa como elemento integrante da noo de norma jurdica.
Impossvel falar, por este expediente, em norma jurdica sem sano.
Se o procedimento o inverso, isto , se definimos primeiro o conceito de sistema
jurdico, caracterizando-o como um sistema normativo qualificado pela ideia de sano,
no necessrio que uma dada norma, para ser jurdica, esteja acompanhada pela correlata
sano; basta que pertena a um sistema jurdico que contenha pelo menos uma norma
sancionadora88.
No obstante sua natureza controversa, o conceito de sano til s nossas
investigaes em razo de ser ela (sano) uma espcie normativa especialmente dirigida
ao Estado-juiz, de maneira que a atividade jurisdicional, em certa medida, est
umbilicalmente relacionada ideia de atividade sancionadora.
No se pode afirmar, no entanto, que todas as normas jurdicas primrias possuam
suas correspondentes sancionadoras, as secundrias, e muito menos que todos os atos
praticados pelo Estado-juiz no exerccio de suas funes precpuas tenham a natureza de
atos sancionatrios. Quando o juiz anula um ato constitutivo do crdito tributrio, por
87
Outra caracterstica comum s ordens sociais a que chamamos Direito que elas so ordens coactivas, no
sentido de que reagem contra as situaes consideradas indesejveis, por serem socialmente perniciosas
particularmente contra condutas humanas indesejveis com um ato de coaco, isto com um mal como a
privao da vida, da sade, da liberdade, de bens econmicos e outros , um mal que aplicado ao
destinatrio mesmo contra a sua vontade, se necessrio empregando at a fora fsica coactivamente,
portanto. Teoria pura do direito, p. 60
88
Jorge L. Rodrguez. Lgica de los sistemas jurdicos, p. 25.
54
exemplo, no est a aplicar qualquer sano, pelo menos no como definida por KELSEN.
No h, neste caso, qualquer ato de expropriao forada do patrimnio ou restrio da vida
e da liberdade do ru.
No h dvidas de que a anulao/nulidade implica efetivo prejuzo (inclusive
financeiro) ao titular de eventual vantagem constante do ato anulado ou nulo Isso, porm,
no nos autoriza a qualificar o ato de anulao/nulidade como uma espcie do gnero
sano, pois a ao de anular tambm de possvel verificao emprica em outros
sistemas normativos, como o religioso (anulao de casamento, por exemplo). Admitir a
nulidade/anulao como notas definidoras do conceito de sano, portanto, faria ruir o
critrio de diferenciao dos sistemas jurdicos89.
Agora, h de ser repisado o sentido em que usamos o termo sano. Quando
falamos em norma sancionatria queremos referir aquela que obriga o juiz a restringir a
liberdade, a vida ou o patrimnio do sujeito infrator. Falamos de sano, portanto, como
sinnimo de coao (vocbulos que, em KELSEN, so sinnimos), e no como mera
imposio de obrigaes decorrentes de atos de violao a preceitos jurdicos, sentido em
que o termo usado comumente. essa sano coativa que, em verdade, integra a
definio de sistema jurdico.
Sabedor da ambiguidade do termo, LOURIVAL VILANOVA se apressa em
elucidar a diferena entre sano em sentido amplo e coao (sano em sentido estrito):
Sobre as diferenas entre nulidade e sano, vide Herbert Hart. O conceito de direito, passim; e Jorge
L. Rodrigues. Ob. cit., p. 22/39. Em sentido contrrio, vide Tcio Lacerda Gama. Competncia tributria,
fundamentos para uma teoria da nulidade, p. 340.
90
Causalidade e relao no direito, p. 199, g.n.
55
91
56
92
57
95
58
99
59
60
Alm disso, a hierarquia entre os diferentes bens e valores protegidos pelo direito
material bem como as caractersticas peculiares a cada um, sempre que possvel, so
expressa ou implicitamente consideradas pelas regras do sistema jurdico processual, o que
indica que a instrumentalidade das normas processuais tambm ocorre no plano axiolgico.
Isso claramente perceptvel nas diferenas existentes entre os valores objetivados por
meio dos princpios jurdico-processuais que sustentam a clssica separao entre direito
processual penal e direito processual civil (verdade formal x verdade material, por
exemplo).
Essa relao axiolgico-instrumental, por sua vez, tambm identificvel no mbito
da jurisdio residual, que aquela exercida pelos chamados foros cveis, onde possvel
verificar a existncia de regimes jurdico-processuais especializados, como o caso das
regras processuais veiculadas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, aplicveis somente s
lides consumeristas.
bem verdade que, historicamente, a evoluo normativa ocorrida no plano
jurdico-material, principalmente quanto diferenciao (direito administrativo, direito
financeiro, direito tributrio, direito civil, direito do consumidor, direito do trabalho etc.),
no simetricamente acompanhada por uma equivalente evoluo normativa do sistema
jurdico processual. A diferenciao normativa processual, por esse motivo, acaba por ser
percebida to somente no plano da aplicao das tcnicas processuais de efetivao do
direito a cada um dos subsistemas de direito material.
Essa constatao tem relevncias prticas considerveis, visto que, no obstante seja
comum que dois ou mais subsistemas de direito material estejam adstritos a um mesmo
regime jurdico processual, a operacionalizao prtica do processo no mbito de cada uma
das subreas ocorre de forma diferente. exatamente o caso, conforme veremos a seguir,
das lides tributrias.
61
101
Neste trabalho, grafaremos o vocbulo Direito com letra maiscula toda vez que nos referirmos
Dogmtica do Direito ou Cincia do Direito em sentido estrito, e direito, com inicial minscula, toda vez
que nos referirmos ao sistema jurdico positivo.
62
lngua deve ser falada e escrita, de sorte que, tal quais as regras de uso do idioma, que se
ajustam a determinadas situaes comunicacionais especficas, o direito processual tende a
se amoldar s circunstncias peculiares ao direito material a ser concretizado, o que
significa dizer, por outras palavras, que o direito processual se caracteriza por ser um
sistema normativo altamente instrumental.
Por vezes, essa adequao do direito processual ao direito material feita
expressamente, por meio de regras procedimentais especialmente positivadas com vistas
instrumentalizao de demandas relativas a setores especficos do direito material.
Essa especializao legislativo-processual, que tem em mira setores especficos do
sistema primrio (direito material), por sua vez, mostra-se um tanto quanto acentuada em
relao aos subsistemas jurdicos de direito pblico, repercutindo de forma decisiva sobre o
processamento das lides tributrias.
A Lei n 6.830/80 Lei das execues fiscais , que disciplina o procedimento de
realizao forada dos crditos da Fazenda Pblica; a Lei n 8.397/92, que regula a
chamada Medida Cautelar Fiscal; o prprio mandado de segurana, cuja especificidade de
ndole constitucional; o procedimento especfico de execuo contra a Fazenda Pblica (art.
730, do CPC); os prazos diferenados para contestar e recorrer, previstos no art. 188 do
Cdigo de Processo Civil e o reexame necessrio das sentenas proferidas contra a Fazenda
Pblica so alguns exemplos que revelam essa preocupao do sistema jurdico-processual
em atribuir tratamento especializado aos litgios em que o Estado ocupa um dos polos da
relao jurdica de direito material conflituosa.
Em se tratando de demandas em que a Fazenda Pblica figura como parte, portanto,
que exatamente o caso dos litgios tributrios, essa especializao normativa se verifica de
forma muito acentuada, dada a existncia de vrios regimes jurdicos especialmente
destinados resoluo das lides de direito pblico.
A diferenciao normativo-processual verificada em relao s lides de direito
pblico, portanto, deita razes em juzos valorativos diretamente ligados noo de
supremacia do interesse pblico. Por outro lado, certo , tambm, que por trs dessas
motivaes axiolgicas esto encobertas algumas tenses e problemas que so estranhos s
lides de direito privado.
63
Introduo ao direito processual pblico, o direito processual e o direito administrativo, p. 25. In: (Coord.
Carlos Ari Sundfeld e Cssio Scarpinella Bueno) Direito processual pblico, a Fazenda Pblica em juzo.
103
As presses para aprovao do projeto de Lei que prev a instituio da chamada Execuo Fiscal
Administrativa esto umbilicalmente relacionadas ao desconforto que a interferncia judicial no processo de
cobrana dos crditos pblicos traz ao Poder Executivo.
64
e direito processual, assevera CARLOS ARI SUNDFELD104, acaba por criar srios
paradoxos na vida forense.
Alis, conforme anotamos anteriormente, a classificao do direito processual a
partir do direito material controvertido no propriamente uma novidade, pois a clssica
separao entre direito processual em penal e civil desde sempre restou fundada nestes
parmetros. Tal diviso, no entanto, de h muito no satisfatria, pois a especializao
que os sistemas jurdicos vm experimentando desde o incio do sculo passado e que no
foi totalmente acompanhada pela legislao processual acaba por gerar a falsa impresso
de que tudo que no couber no escaninho do direito processual penal estar,
necessariamente, acobertado pelo sistema processual civil.
Em verdade, a ideia por detrs desta subdiviso a da existncia de um processo
penal de um lado, e de um processo no penal de outro, de maneira que o ltimo
abrangeria, em carter residual, tudo o que no couber no mbito de incidncia do primeiro.
Tal diviso, em tempos atuais, peca pela ingenuidade105, pois equipara litgios das mais
variadas naturezas, cujas particularidades influenciam de forma decisiva a aplicao e os
efeitos dos institutos processuais.
Assim, paralelamente ao chamado Direito Processual Civil em sentido estrito
possvel cogitar, a partir da interpretao conjunta dos enunciados normativos do regime
geral de direito processual (Cdigo de Processo Civil), dos regimes processuais especficos
e das normas que integram o campo normativo relativo ao chamado direito material
pblico, a existncia de um outro espectro jurdico dogmtico, qual seja: o Direito
Processual Pblico.
A expresso Direito Processual Pblico, conquanto aparentemente pleonstica
visto que todo direito processual pblico por pressupor o Estado-juiz como um dos
sujeitos que integram a chamada relao jurdica processual106 , denota a existncia, em
104
Idem, ibidem.
105
106
65
108
66
110
E nos casos em a Fazenda Pblica ocupa a posio de r, o procedimento especial tem como objetivo
afirmar a supremacia do interesse pblico sobre o particular. o caso das regras de dilao de prazo, prevista
no art. 188 do Cdigo de Processo Civil, bem como do regime de execuo especial de execuo contra a
Fazenda Pblica, disciplinado pelo art. 730 e seguintes do mesmo diploma.
67
68
69
70
iniciadas pelo estudo das categorias fundamentais de direito processual luz dos conflitos
tributrios. exatamente isso que faremos a partir dos itens que se seguem.
71
sem fato jurdico tributrio (fato gerador in concreto). Da mesma forma, no h que se falar
em ao, processo e jurisdio sem que se tome por pressuposto o fato jurdico conflituoso.
Tambm de forma anloga ao conceito de tributo, a noo de conflito tem status
constitucional, possuindo, inclusive, previso expressa no texto supremo, enunciada pelo
inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal, que o define por meio da expresso leso
ou ameaa de leso a direito. A noo jurdico-constitucional de conflito coincide,
portanto, com a ideia de leso ou ameaa de leso a direito.
As leses ou ameaas de leses a direitos, por sua vez, s podem ser concretamente
verificadas no mbito das normas concretas e individuais, lcus normativo em que residem
os fatos e as correspondentes situaes jurdico-relacionais (relaes jurdicas)113.
As posies jurdicas subjetivas (direitos e deveres subjetivos em sentido amplo),
postas nos consequentes das normas concretas e individuais, tais como faculdades,
potestades, direitos absolutos e direitos subjetivos em sentido estrito (direito a uma
prestao), so entidades eminentemente relacionais114, estando todas elas sujeitas a atos de
violao. Por isso, parece-nos conveniente que nos detenhamos, com um pouco mais de
vagar, a respeito dos contedos possveis das relaes jurdicas postas nos consequentes das
normas concretas e individuais (especialmente as tributrias), no seio das quais ocorrem os
atos de violao (conflitos).
As relaes jurdicas em sentido estrito115, situadas nos consequentes das normas
jurdicas individuais, contm direitos subjetivos que se contrapem a deveres jurdicos.
Pois bem. Esta assertiva, conquanto correta e didaticamente til (como tcnica de reduo
de complexidades), no esgota as possibilidades de descrio das diversas peculiaridades
que fazem com que os fatos jurdicos relacionais no sejam idnticos entre si, o que
113
114
115
72
116
117
118
Mas ter o dever de a relao inversa de ter direito a. A relao ter dever jurdico conversa da
relao ter direito. E, ainda, no relao simtrica, de modo a se poder enunciar: A tem direito em face de
B equivale B tem direito em face de A. Idem, ibidem, p. 221
119
73
Cf. Andr Fontes. A pretenso como situao jurdica subjetiva, p. 88 a 110. Lourival Vilanova faz o
seguinte comentrio sobre as situaes jurdicas: Jze distingue as situaes jurdicas em gerais, impessoais,
objetivas e as situaes individuais, subjetivas: aquelas procedem da lei ou do regulamento (normas gerais);
estas, de atos unilaterais ou bilaterais, manifestaes de vontade no exerccio de um poder. Mas cremos que,
se as duas classes so efeitos jurdicos, estaro sempre no nvel dos fatos jurdicos. A lei geral, enquanto no
ocorra o fato ao qual a causalidade normativa ligue efeitos, no provoca situao, que do plano eficacial
(g.n.). Causalidade e relao no direito, p. 147.
74
122
123
75
124
Anota Lourival Vilanova: Direitos subjetivos absolutos so relacionais. Tm-se direitos subjetivos
absolutos em relao a outros titulares de deveres subjetivos os sujeitos-de-direitos passivos totais, ou a
universalidade dos sujeitos-de-direitos dos quais se exige o dever jurdico de respeito. Mesmo, no h
prestao a cumprir para com os titulares ativos. H dever jurdico negativo de abster-se de interferir na esfera
de licitude do direito subjetivo absoluto. Ob. cit.
76
Cf. Andr Fontes, O complexo de relaes jurdicas que fazem com que se seja titular de algo, com um
prprio e determinado objeto, sugere a imagem de uma esfera na qual o sujeito o centro, e ao qual
convergem as vrias relaes. Mais especificamente, entende-se por esfera jurdica o conjunto das relaes
jurdicas de que uma pessoa titular. Ob. cit., p. 115.
126
Cf. Lourival Vilanova, Ob. cit., p. 231. Vale ressaltar, tambm, que a relao jurdica constituda,
modificada ou desconstituda por meio do exerccio do direito potestativo, tambm tem, como um de sujeitos
integrantes, o prprio sujeito passivo da relao de direito potestativo.
77
127
Onde houver normas jurdicas haver, certamente, uma linguagem em que tais normas se manifestem.
Carvalho, Paulo de Barros. Ob. cit., p. 19.
128
Podemos reconhecer, num primeiro momento, duas acepes para o termo; uma primeira de propores
irrelevantes ao mundo jurdico-processual (social); a segunda, propriamente jurdica, governada pela idia
78
Se verdade que no existe fato jurdico tributrio e a correlata relao jurdicotributria sem que se que se tenha produzido o documento jurdico especificamente
destinado a veicular estes contedos normativos (lanamento, autolanamento etc.),
tambm no possvel vislumbrar o conflito sem que se pressuponha a prtica do
especfico ato de provocao do rgo jurisdicional por meio do qual restar deduzido
(veiculado) o fato jurdico conflituoso (petio inicial, reclamao trabalhista, impugnao
administrativa etc. )129.
A linguagem jurdica conflituosa, por sua vez, no obstante faa referncia a um
plexo de eventos ocorridos no plano da facticidade social, com estes no se confunde. O
fato jurdico conflituoso redutor das complexidades que compem a conflituosidade
social, seletor dos dados que eventualmente sejam relevantes para que a pretenso a ser
levada ao conhecimento da autoridade jurisdicional seja adequadamente apreciada. Nem
tudo que integra os eventos sociais a partir dos quais os conflitos jurdicos so constitudos
referido pela linguagem jurdica constitutiva do conflito, at porque no possvel que a
linguagem expresse, inteiramente, toda a complexidade dos fenmenos sociais a que se
refere.
Alis, sobre a natureza constitutiva do processo com relao aos fatos jurdicos
conflituosos, anota EROS ROBERTO GRAU:
Juridicamente, a constituio de um fato que se repute juridicamente relevante (e assim o conflito de que
vimos falando) supe a produo de documentos (linguagem) cuja elaborao pode competir ou a autoridade
pblica ou a sujeito de direito privado (lanamento e autolanamento so elucidativos exemplos, embora
atinentes ao direito material tributrio, dessas duas realidades, na exata ordem em que formuladas). Idem,
ibidem.
79
Alm disso, necessrio sublinhar que o conflito fato jurdico expressivo de uma
determinada leso ou ameaa de leso a direito to somente no plano da afirmao.
Significa dizer que o fato jurdico conflituoso no expressa a leso ou ameaa de leso com
foros de certeza, pois a efetiva existncia desta dever se confirmada ao final do processo.
Trata-se, em verdade, de mera afirmao da ocorrncia de ato de violao a direito
subjetivo, sujeita a juzo de confirmao ou infirmao a ser realizado por ulterior ato
jurisdicional, responsvel pelo acolhimento ou afastamento da pretenso deduzida. Assim,
independentemente do resultado final do processo (sentena de mrito favorvel ou
desfavorvel ou sentena extintiva do processo sem resoluo de mrito), o conflito haverse- concretizado mediante a mera afirmao, em linguagem jurdica competente, do ato
lesivo em juzo.
No h que se confundir, portanto, o evento conflituoso (aquele que se verifica no
mbito da facticidade social) com o fato jurdico conflituoso, expresso por meio dos
enunciados efetivamente deduzidos em juzo pelo titular do direito violado. O fato jurdico
conflituoso pode ser constitudo, apreciado e solucionado, inclusive em favor do sujeito
requerente, sem que tenha havido seu correspondente social, da mesma forma que o fato
jurdico tributrio pode ser constitudo sem que se tenha verificado o evento social a que se
refere, dando ensejo ao nascimento de relao jurdico-tributria que produzir eficcia
plena caso o sujeito passivo no conteste a cobrana, adimplindo a obrigao.
130
80
possvel falar em pretenso sem conflito, como nos casos dos processos que instrumentalizam o
exerccio da chamada jurisdio voluntria (por meio da qual o Poder Judicirio exerce, atipicamente, funo
administrativa), situao em que a referida pretenso no decorre de um ato de violao a direito subjetivo,
mas de mera convergncia das vontades das partes interessadas. A recproca, no entanto, no verdadeira:
onde houver afirmao de fato jurdico conflituoso, verificar-se-, necessariamente, a deduo de uma
pretenso tutela jurisdicional apta sua composio.
132
Na clssica definio carnellutiana de lide como conflito de interesses qualificado por uma pretenso
resistida, a noo de resistncia costuma estar vinculada verificao do efetivo exerccio do direito da parte
contrainteressada contradio. Aceitar essa premissa, no entanto, significa afirmar que nos casos em que no
houver contestao do pedido (revelia, indeferimento sumrio do pedido ou reconhecimento, de ofcio, de
prescrio ou decadncia), no restaria verificada, tambm, a lide. A mera deduo em juzo da pretenso, no
entanto, traz consigo a presuno de resistncia da parte contrainteressada em reparar os efeitos do ato de
violao ao direito do demandante, o que se confirma pela previso expresso de casos em que haver a
apreciao do mrito da causa (da lide) sem que haja a necessidade de comunicao da parte contrria, como
o caso das situaes previstas nos arts. 219, 5 e 6 e 285-A, do Cdigo de Processo Civil.
81
jurisdicional vinculada ao que foi efetivamente levado sua apreciao pela parte
provocadora133.
O conceito de lide, assim, decorre do somatrio das noes de conflito (causa de
pedir) e de pretenso (pedido). Com efeito, um mesmo conflito pode servir de fundamento
a pretenses diversas, dando ensejo formao de lides diferentes. O conflito decorrente da
no restituio de valores pagos indevidamente a ttulo de tributo (art. 165 do Cdigo
Tributrio Nacional), por exemplo, pode fundamentar tanto a pretenso condenao do
Fisco devoluo dos referidos valores (pretenso condenatria), quanto pretenso ao
reconhecimento do direito do contribuinte de compensar os referidos valores (pretenso
declaratria).
A intrnseca relao entre as pretenses e as diferentes espcies de conflitos em
matria tributria ser retomada adiante. Por ora, devemos insistir na circunstncia de que
as lides tributrias, na qualidade de fatos jurdicos processuais, so constitudas mediante o
exerccio de direitos subjetivos que redundam na prtica dos atos jurdicos processuais
responsveis por lhes dar os contornos lingusticos necessrios sua existncia jurdica.
Estes direitos e atos jurdicos dizem respeito, especificamente, ideia de ao, sobre a qual
nos debruaremos no tpico que se segue.
133
exatamente o que vem expresso nas regras veiculadas pelos artigos 128 e 460 do Cdigo de Processo
Civil, os quais prescrevem que: Art. 128. O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe
defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Art.460.
defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em
quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.
82
134
135
essa tendncia dogmatizao que acaba por gerar, em nosso sentir, aquilo que Alfredo Augusto Becker
chamou de senso comum dos juristas.
136
83
137
Correo essa que ainda depende do consenso, neste trabalho tomado como existente, de que o direito
um sistema jurdico-normativo.
138
Para uma discusso aprofundada sobre as concepes subjacentes a cada uma das Teorias da Ao, vide
Polmica sobre a ao, a tutela jurisdicional na perspectivas das relaes entre direito e processo
(Coord.: Fabio Carlos Machado e Guilherme Rizzo Amaral),
84
139
Trata-se, aqui, de direito de ao como direito de acesso ao Poder Judicirio ou como direito
constitucional de petio, ao qual EDUARDO COUTURE se refere: Si la accin es, a travs del processo
histrico de su formacin, un modo de sustitur el ejercicio de los derechos por acto propio, mediante la tutela
por acto de la autoridad; y si esa sustitucin slo se realiza a requerimento de la parte interesada, esse poder
de requirir, forma parte del poder jurdico de que se halla asistido todo individuo, de acudir ante la autoridade
a solicitar lo que considera justo?
El derecho de peticin, configurado como garantia individual em la mayora de ls Constituciones escritas, y
considerado por los escritores clsicos del derecho constitucional como una expresin formal, pues esse
derecho es inseparable de toda organizacin em forma de Estado, se ejerce, indistintamente, ante todas y
cualesquiere autoridades.
El Poder Judicial no tiene por qu ser excludo de los rganos y autoridades ante los cuales los particulares
pueden ejercer el derecho de peticin. (...)
Toda idea que tienda a asimilar el derecho a pedir con la justicia de lo pedido, constituye uma contradictio in
adejecto. El derecho de pedir no requiere um examen del contenido de la peticin, pues siendo um derecho de
garantia, debe tener andamiento hasta el momento de la decisin. (...)
La violacin de este derecho se consuma cuando se niega AL individuo su posibilidad material de hacer llegar
las peticiones a la autoridad, ya sea resistindose a admitir las peticiones escritas, ya sea rechazndolas in
limine y sin examen alguno, ya sea dejndolas indefinidamente sin respuesta. Fundamentos del derecho
procesal civil, p. 61/63.
140
Neste caso, temos direito de ao como direito subjetivo pblico prestao jurisdicional, exatamente
conforme descrito na lio de Hugo Rocco; El derecho de cada ciudadano, como tal, de pretender del Estado
o ejercicio de su actividad para la satisfaccin de los interesses amparados por el derecho, se llama derecho de
accin.
Pertenece a la categoria de los derechos pblicos subjetivos, y forma parte de la clase de los derechos cvicos,
por cuanto tiene por objeto una prestacin positiva de parte del Estado.
85
a) Dado o fato de ser cidado (deve ser) o direito subjetivo absoluto (faculdade)
de se dirigir ao Poder Judicirio (petio), ao qual corresponde o dever jurdico
do Estado de no impedir a ao do cidado (relao jurdica conversa);
86
141
Cuando consideramos el catlogo de derechos, habremos de considerar si esos derechos son absolutos, es
decir, si todos los sujetos tienen ttulo suficiente para ejercerlos en todas las condiciones, o si se trata de
derechos prima facie, es decir, si admiten o no excepciones o cualificaciones, y si se convierten en derechos
absolutos nicamente si no existe concurrencia alguna de pretensiones competidoras. Daniel Mendonca. Los
derechos em juego, conflicto y balance de derechos, p. 26.
142
Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extino do processo no obsta a que o autor intente de novo a
ao. A petio inicial, todavia, no ser despachada sem a prova do pagamento ou do depsito das custas e
dos honorrios advocatcios. A limitao imposta pelo art. 268 do Cdigo de Processo Civil, conquanto
limitadora do direito constitucional de ao (petio), no pode ser considerada, em nosso sentir, violadora do
referido preceito constitucional, pois pressupe que o autor j tenha tido acesso prestao jurisdicional em
processo anterior, no qual tenha sido, por exemplo, julgado carecedor da ao.
143
Art. 263. Considera-se proposta a ao, tanto que a petio inicial seja despachada pelo juiz, ou
simplesmente distribuda, onde houver mais de uma vara. A propositura da ao, todavia, s produz, quanto
ao ru, os efeitos mencionados no art. 219 depois que for validamente citado. (g.n.)
87
145
146
147
Efetiva porque, mesmo nos casos das sentenas proferidas com fundamento no art. 267, do Cdigo de
Processo Civil, as quais, por definio legal, se caracterizam pela no apreciao do mrito da causa, h,
mesmo que de forma superficial, prestao jurisdicional.
148
Art. 352. A confisso, quando emanar de erro, dolo ou coao, pode ser revogada:
88
emanar de erro, dolo ou coao, poder ser revogada por ao anulatria (art. 352, inciso
I) ou por ao rescisria (art. 352, inciso II). Eis a o sentido de ao proposto pela
Teoria da ao como direito concreto, que se confunde, em dias atuais, com a noo
tutela jurisdicional.
Tem-se, portanto, o termo ao usado indistintamente para referir os atos e as
condutas que concretizam as vrias etapas do processo de realizao do direito
constitucional de acesso ao Judicirio, quais sejam: a conduta de provocao do juzo (ao
como exerccio do direito de petio); o ato-fato que resulta do exerccio do indigitado
direito (ao-demanda); o direito prestao jurisdicional em sentido amplo (ao como
direito resposta); e, por fim, o ato de concesso da pretenso deduzida (ao-tutela
jurisdicional).
O conceito de ao, portanto, cambia de acordo com o uso que os textos jurdicopositivos fazem do termo, estando relacionado a diversos aspectos que compem a teia
normativa que envolve o processo de positivao do direito processual, desde as
prescries constitucionais mais bsicas, passando pelas disposies normativas veiculadas
nos dispositivos legais e, finalmente, aos atos concretos realizadores da noo de
inafastabilidade da jurisdio, consubstanciando, assim, um emaranhado normativo
interdependente.
Cada uma das acepes do termo ao, por sua vez, compatibiliza-se com uma
das Teorias da ao descritas pela Dogmtica Processual, o que nos faz insistir na tese,
desde antes esposada, de que as disputas doutrinrias relativas ao tema so, data venia,
demasiadamente essencialistas e, por esse motivo, estreis. Com efeito, mais importante
que a essncia (que inatingvel) a existncia.
Mais til seria, talvez, tratar o tema a partir de uma ptica jurdico-global, sistmica,
por assim dizer. A ao, sob este enfoque, seria mais que um direito subjetivo, um dever
jurdico ou um ato concreto de realizao de ambos, mas uma instituio jurdicoprocessual, em que o termo instituio usado exatamente no sentido proposto por
GREGRIO ROBLES MORCHON, isto , como um plexo normativo interdependente,
II por ao rescisria, depois de transitada em julgado a sentena, da qual constituir o nico fundamento.
(g.n.)
89
composto por uma srie de direitos e deveres que, em ltima instncia, tm como objetivo
disciplinar o exerccio da funo jurisdicional.
Oportuna, neste momento, a transcrio das palavras do jusfilsofo espanhol a
respeito da abordagem institucionalista:
90
91
No que diz respeito aos atos que materializam a chamada ao-tutela (art. 352, I e
II, do Cdigo de Processo Civil), concretizados nas circunstncias em que a pretenso
deduzida efetivamente concedida (procedncia do pedido), parece-nos intuitiva a
constatao de que o acolhimento do pedido formulado pressupe o conhecimento das
questes de mrito discutidas no processo, de sorte que, nesta acepo, ao e direito
material esto necessariamente vinculados.
Nesse contexto, cremos que a acepo do termo ao que deve ser adotada na
interpretao da expresso ao tributria aquela que refere o ato concreto por meio do
qual o contribuinte exerce seu direito constitucional de ao-petio, que se confunde, alis,
com a noo de demanda (ao-demanda). A opo se d, em primeiro lugar, em razo de
os conceitos relativos s duas outras acepes (ao-resposta e ao-tutela) guardarem
similaridade com a noo de tutela jurisdicional, expresso esta que, em tempos atuais,
vem sendo utilizada com maior frequncia pelos textos jurdicos positivos e doutrinrios
para designar o ato concreto final do processo, por meio do qual a autoridade jurisdicional
cumpre com seu dever funcional e pe fim ao conflito deduzido.
Por se referir forma de concretizao de um direito subjetivo absoluto, que regula
diretamente a conduta do agente provocador (poder-faculdade de dirigir-se ao rgo
judicial), a ao-demanda traduz, com maior preciso, algo que realmente se encontra sob
total disponibilidade do cidado, isso para no falar no fato de ser essa a acepo do termo
mais usada na prxis jurdica.
Alm disso, o ato de provocao (ao-demanda) que, por expressa determinao
legal (art. 2 do Cdigo de Processo Civil), tem o condo de desencadear a atividade
jurisdicional (princpio do dispositivo), no havendo que se falar, por esse motivo, em
prestao jurisdicional sem que seja verificada a demanda concretamente deduzida pelo
titular do direito constitucional de ao-petio.
Note-se que somente por meio da anlise do contedo da ao-demanda, isto , de
seus elementos identificadores para usarmos a linguagem do legislador processual (partes,
causa de pedir e pedido art. 301, 2, do Cdigo de Processo Civil) , que se tem acesso
ao prprio direito material controvertido, no sendo incorreto afirmar que o fato jurdico
conflituoso se confunde com o prprio contedo da demanda. Da, tambm, a convenincia
92
93
94
relao jurdica), que impea a indevida invaso da esfera jurdica do contribuinte (violao
de direito subjetivo absoluto).
A lavratura de auto de infrao constitutivo de crdito tributrio indevido, da mesma
maneira, d ensejo ao nascimento do direito subjetivo (potestativo) do contribuinte
anulao do dbito e, consequentemente, formulao de pretenso anulatria do ato de
cobrana.
Se o tributo j houver sido recolhido, no entanto, a recusa do Fisco em devolver os
valores pagos indevidamente violar direito prestacional (direito subjetivo em sentido
estrito) do contribuinte, o que pressupe a formulao de pretenso condenatria deduzida
com vistas cobrana dos valores devidos.
As pretenses processuais destinadas composio dos conflitos havidos nas
relaes jurdico-tributrias (as lides tributrias), em verdade, so formuladas em estrita
observncia da espcie de direito subjetivo material tributrio (absoluto, potestativo ou
prestacional) e de sua especfica forma de violao. A violao determina a forma de
reparao, de maneira a condicionar a tutela jurisdicional pretendida adequada
composio do direito violado.
Nesse contexto, no nos parece despropositado afirmar que a toda espcie de direito
subjetivo tributrio ameaado de violao ou efetivamente violado corresponde uma
pretenso e, consequentemente, uma tutela jurisdicional tributria adequada sua
preservao ou reparao. O quadro sinptico abaixo ilustra bem a relao existente entre a
tutela jurisdicional pretendida (pretenso processual) e a espcie de direito subjetivo
violado, no mbito das aes tributrias:
96
150
Art. 170. A lei pode, nas condies sob as garantias que estipular, ou cuja estipulao em cada caso
atribuir autoridade administrativa, autorizar a compensao de crditos tributrios com crditos lquidos e
certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pblica.
97
No se trata, neste caso, de afastar a pretenso deduzida por ausncia concreta das
circunstncias fticas que dariam ensejo ao reconhecimento do direito afirmado (pagamento
indevido, por exemplo), o que pressupe apreciao do mrito da causa, mas de negativa de
conhecimento do pedido por inexistncia de regra de direito material que o preveja,
abstratamente. No se analisa a incidncia da norma, mas sua existncia.
A identificao das condies da ao, j o dissemos, conquanto esteja ligada a
aspectos do direito material conflituoso, no consubstancia juzo de mrito, e isso, repisese, ocorre por expressa opo do legislador processual151, que adota um conceito de
mrito que pressupe o exame concreto das questes jurdico-materiais deduzidas pelas
partes. Essa circunstncia impe que o juzo de aferio das condies da ao seja
realizado, exclusivamente, no plano do direito material afirmado, e no no mbito do
direito material concretamente provado.
Assim, uma coisa constatar que, segundo as razes deduzidas pelo autor da ao, o
direito material conflituoso, se existir, no de sua titularidade. Outra coisa afirmar que,
muito embora seja possvel constatar, pela leitura das razes trazidas na demanda, que os
sujeitos da relao jurdica de direito material conflituosa afirmada guardam relao de
identidade com aqueles que ocupam os dois plos da relao processual, que tal relao no
foi corroborada pelo material probatrio trazido aos autos. Nesse caso, teremos verdadeiro
juzo de mrito.
Vejamos, a ttulo de exemplo, o caso do direito restituio de tributos cuja
natureza pressupe a transferncia do encargo financeiro. Segundo prescreve o art. 166 do
Cdigo Tributrio Nacional, o direito restituio desta espcie de tributo est
condicionada (i) prova de ter contribuinte assumido o encargo ou, (ii) no caso de t-lo
feito, estar o contribuinte expressamente autorizado por aquele que suportou o nus.
Assim, se o contribuinte ingressar com ao de repetio do indbito relativo a
tributo desta natureza e, em suas razes, afirmar que o seu direito restituio do indbito
independe das condies impostas pelo dispositivo legal acima referido, dar oportunidade
151
Opo esta que, alis, pode ser modificada a qualquer momento, no havendo nada que impea o
legislador de elevar as condies da ao ao status de questo de mrito. Se isso ocorrer, o conceito de
julgamento de mrito ser ampliado, para abarcar juzos abstratos a respeito do direito material
controvertido, cognoscveis no plano da afirmao.
98
152
Trata-se de uma adaptao de tabela constante do Curso de direito processual civil, v. 1, p. 178, de
Fredie Didier Jr.
99
Elementos da
Cdigo Tributrio
Elementos da
relao jurdico-
Nacional
ao
Ttulo II
Partes
Condies da ao
tributria
Sujeitos da relao
jurdica tributria
Legitimidade de
partes
Captulos III, IV e
V
Objeto
Ttulo III
Pedido
Possibilidade
jurdica do pedido
Fato jurdico
tributrio e relao
Ttulo II
Captulos I e II
jurdico-tributria
Causa de Pedir
Interesse
processual
O que nos autoriza a falar em (i) aes cautelares declaratrias; (ii) aes cautelares constitutivas, (iii)
aes cautelares condenatrias e (iv) aes cautelares executivas.
101
154
102
Aes
Tributrias
Antiexacionais
Preventivas
Exacionais
Preventivas
Repressivas
Declaratrias
Declaratrias
Ao
Declaratria
negativa
Ao
Declaratria de
Compensao
Mandado de
Segurana
Preventivo
Mandado de
Segurana
Constitutivas
(Classe Vazia)
Constitutivas
Condenatrias
(Classe Vazia)
Ao
Anulatria de
Dbito Fiscal
Executivas
(Classe Vazia)
Mandado de
Segurana
Repressivo
Condenatrias
Ao de
Repetio do
Indbito
Tributrio
Repressivas
Declaratrias
(Classe Vazia)
Declaratrias
(Classe Vazia)
Constitutivas
(Classe Vazia)
Constitutivas
Condenatrias
(Classe Vazia)
Ao
Anulatria de
Deciso
Administrativa
Condenatrias
Executivas
Ao
Cautelar
Fiscal
Ao de
Cobrana de
Tributos
Parafiscais
Executivas
Ao de
Execuo
Fiscal
Ao
Cautelar
Fiscal
Executivas
Execuo
Contra a
Fazenda
Pblica
103
155
104
105
Alm disso, afirmamos que a cada espcie de direito subjetivo tributrio violado
corresponde uma pretenso processual adequada produo da tutela jurisdicional apta
sua reparao. E a isso acrescentamos: a pretenso, na condio de elemento da aodemanda, perfaz um importante critrio de classificao das aes tributrias, de sorte que
se a pretenso deduzida de anulao do dbito fiscal, por exemplo, a ao tributria a ela
correspondente a ao anulatria de dbito fiscal.
Retomando o raciocnio, cabe agora atestar que a manifestao de cada um desses
direitos subjetivos tributrios (absolutos, potestativos e prestacionais) e de suas correlatas
contingncias patolgicas mantm vnculo direto com o momento em que se encontra o
percurso de positivao do direito material tributrio, ou seja, cada espcie de conflito tem
seu momento e lugar especificamente delimitados no percurso de positivao do direito
tributrio.
Pois bem. Se (i) cada espcie de direito subjetivo tributrio violado (conflito) tem
sua existncia vinculada a um momento especfico do processo de positivao; e, ainda, (ii)
se a natureza do direito subjetivo violado que determina a ao tributria a ser deduzida
em juzo, podemos concluir que (iii) a identificao da ao tributria adequada
composio dos conflitos tributrios determinada pelo momento em que se encontra o
processo de positivao do direito material tributrio.
Assim, parece-nos correto afirmar que violao dos direitos subjetivos tributrios
prprios a cada etapa do processo de positivao corresponde uma especfica ao tributria
apta a instar a produo da tutela jurisdicional adequada a dirimir os conflitos havidos entre
Fisco e contribuinte.
O direito absoluto de ser tributado nos limites (constitucionais e legais) fixados pelo
sistema se encontra no topo da cadeia de positivao do direito tributrio e tem como fato
jurdico necessrio e suficiente sua existncia a mera circunstncia de ser contribuinte de
um determinado imposto. Trata-se de um direito subjetivo que impe o dever do Estadoadministrao de se abster da cobrana do tributo fora dos moldes normativos previamente
delimitados pelo ordenamento. A mera possibilidade normativa (instituio de regra-matriz
de incidncia inconstitucional, por exemplo) de se exigir do contribuinte tributo indevido,
106
portanto, j pressupe a instaurao da conflituosidade, visto que tal situao perfaz uma
evidente ameaa de leso ao referido direito subjetivo.
A conflituosidade verificada no mbito dessa espcie de direito subjetivo s pode
ser sanada por meio de instrumentos processuais (aes) que tenham o condo de instar,
preventivamente, o Estado-juiz a produzir uma especfica tutela jurisdicional dotada da
capacidade de evitar que a leso efetivamente ocorra. Para tanto, o sistema jurdico
processual prev dois instrumentos processuais aptos obteno da necessria e adequada
tutela preventiva: (i) a ao declaratria de inexistncia de relao jurdico-tributria; e (ii)
o mandado de segurana preventivo156.
Note-se que a relao jurdica a ser declarada inexistente, neste caso, no a
relao jurdico-tributria em sentido estrito (obrigao tributria), mas sim a relao
jurdica na qual se encontra o direito subjetivo potestativo da Fazenda Pblica de constituir
o dbito pelo lanamento. sobre ela que recai a crise de incerteza que subjaz tutela
declaratria negativa em matria tributria.
A produo do ato constitutivo do fato jurdico e da correlata relao jurdicotributria marca o incio da fase seguinte do percurso de positivao. A constituio do
crdito tributrio sem a observncia dos parmetros normativos (legais e constitucionais)
perfaz fato jurdico necessrio e suficiente ao nascimento do direito subjetivo (potestativo)
anulao do dbito ilegitimamente constitudo, cabendo ao contribuinte, neste momento,
deduzir a adequada pretenso que acarretar a produo da tutela jurisdicional apta a
realizar seu direito subjetivo. H, tambm nesta fase, dois instrumentos processuais capazes
de desconstituir o ato jurdico ilegtimo: (i) a ao anulatria de dbito fiscal; e (ii) o
mandado de segurana repressivo.
Note-se que em ambas as situaes acima descritas, as relaes jurdico-tributrias
conflituosas dizem com o direito subjetivo absoluto de no ser tributado e o direito
subjetivo potestativo anulao do dbito. Tais relaes assumem, respectivamente, a
condio de causas de pedir remotas das aes declaratria negativa e anulatria do dbito
156
No o caso de, neste momento, entrarmos em detalhes a respeito das caractersticas procedimentais e
eficaciais dos mencionados instrumentos processuais. Importante, agora, delimitarmos o momento adequado
ao seu manejo, segundo a fase em que se encontra o processo de positivao do direito tributrio.
107
fiscal. A relao jurdico-tributria em sentido estrito (obrigao tributria), por sua vez, em
ambos os casos, o mero resultado do ato de violao, perfazendo, portanto, causa de pedir
prxima (fato do descumprimento) das referidas aes tributrias.
O marco seguinte do processo de positivao aquele que, ordinariamente, seria o
responsvel pelo encerramento do ciclo, isto , o ato de cumprimento da obrigao
tributria (pagamento). Pressupondo que no haja qualquer irregularidade na cobrana,
dever o sujeito passivo da obrigao tributria realizar seu dever jurdico de adimplir o
crdito. Cabe lembrar, no entanto, que a relao jurdico-tributria (obrigao tributria
dita principal) na qual est contida o dever jurdico de levar aos cofres pblicos o
montante devido a ttulo de tributo pressupe a relao jurdica conversa consubstanciada
pelo direito subjetivo de adimplemento do crdito157.
Da que, se o sujeito passivo da obrigao tributria, titular do dever jurdico e,
consequentemente, do direito subjetivo de adimplir o tributo158, encontrar quaisquer bices
realizao de sua conduta (dvida quanto ao sujeito passivo ou ilegtima recusa ao
recebimento do crdito), ter ele interesse processual (necessidade) para buscar no Poder
Judicirio a tutela jurisdicional apta a livr-lo do encargo. Trata-se de um especfico
conflito de interesses verificado na relao jurdico-tributria em sentido estrito (causa de
pedir remota), qualificado pelo bice ilegtimo ao cumprimento da obrigao (causa de
pedir prxima). Neste caso, o instrumento processual adequado composio da
conflituosidade a chamada ao de consignao em pagamento (art. 164 do Cdigo
Tributrio Nacional).
O pagamento, dissemos h pouco, assume a condio de ato derradeiro do processo
de positivao. Essa afirmao, advertimos, deve ser interpretada no contexto de aplicao
das normas direta ou indiretamente voltadas ao recolhimento do crdito tributrio.
Explicamos. Muito embora o sistema jurdico tributrio se volte a disciplinar e
controlar todas as condutas relativas instituio, cobrana e arrecadao de tributos, o
controle da legalidade deste conjunto de atividades no ocorre, exclusivamente, a priori,
157
Trata-se, em verdade, de uma condio lgico-dentica: a obrigao de fazer algo implica a permisso para
faz-lo.
158
Tomado, aqui, como sinnimo de prestao a ser cumprida objeto da obrigao tributria.
108
isto , no est restrito aos momentos que antecedem o ato de cumprimento da obrigao
tributria. Existe, tambm, a possibilidade de que o controle de legalidade da atividade
impositiva do Estado seja realizado aps a extino da obrigao tributria, ou seja, por
meio de regras que determinam a reparao de eventual dano causado ao contribuinte em
decorrncia da instituio e cobrana ilegtima de tributos.
Nesse sentido, se a instituio indevida de norma tributria de incidncia implica a
constituio indevida de obrigao tributria, o ato de cumprimento desta, o pagamento,
tambm ser indevido. Tem-se, portanto, o pagamento indevido como fato jurdico
necessrio e suficiente ao nascimento de outra relao jurdica tributria, qual seja: a
relao de indbito tributrio (art. 165 do Cdigo Tributrio Nacional), relao esta que
vincula, em polos opostos aos da obrigao tributria, os mesmos sujeitos da obrigao
tributria, impondo ao sujeito-contribuinte o direito subjetivo devoluo dos valores
pagos indevidamente, e ao sujeito-fisco, o dever jurdico de restitu-los.
Os conflitos havidos no mbito da relao jurdica de indbito ocorrem de forma
similar quele que se d no mbito da obrigao tributria, ou seja, pelo no adimplemento
espontneo (independentemente de prvio protesto, nos termos do art. 164 do Cdigo
Tributrio Nacional) do dever de restituir os valores pagos indevidamente. Para a
composio dessa espcie de conflituosidade o sistema jurdico processual estabelece
outros dois instrumentos: a ao de repetio do indbito tributrio e a ao declaratria do
direito de compensar, ambas fundadas, em ltima instncia, no inadimplemento (causa de
pedir prxima) da relao jurdica de indbito (causa de pedir remota), diferenando-se, to
somente, pela pretenso deduzida.159
At o momento, todas as patologias descritas nos pargrafos anteriores dizem
respeito, exclusivamente, a atos de violao a direitos subjetivos do contribuinte. Ocorre,
no entanto, que o Estado-fisco tambm titular de vrios direitos subjetivos verificados no
mbito do processo de positivao do direito tributrio. O primeiro deles o direito
potestativo de constituir o crdito tributrio, cuja violao , pragmaticamente, de difcil
159
109
160
H, em verdade, uma nica exceo a essa regra, que aquela prevista no art. 1, pargrafo nico, da Lei
8.397/92, que disciplina a medida cautelar fiscal, in verbis:
Art. 1. O procedimento cautelar fiscal poder ser instaurado aps a constituio do crdito, inclusive no
curso da execuo fiscal da Dvida Ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e
respectivas autarquias.
Pargrafo nico. O requerimento da medida cautelar, na hiptese dos incisos V, b, e VII, do art. 2,
independe de prvia constituio do crdito tributrio. (g.n.)
161
Falamos em regra, pois a exeqibilidade de algumas espcies tributrias, cuja cobrana atribuda, em
regime de parafiscalidade, a pessoas jurdicas de direito privado, deve ser constituda pela via jurisdicional
(tutela condenatria).
110
111
162
Rodrigo Dalla Pria. O direito ao processo. In: (Coord. Paulo Cesar Conrado) Processo tributrio
analtico, p. 42.
112
Um estudo semntico do vocbulo processo, ainda mais analtico do que o ora esposado, foi realizado por
Paulo Cesar Conrado, que identificou dez acepes jurdicas do termo. Ob. cit., p. 19.
113
interesses postos sob a disponibilidade dos agentes privados, razo pela qual costumam
estar submetidos a regimes jurdicos mais frouxos e informais.
A processualidade, portanto, um fenmeno inerente normatividade jurdica164,
em todos os setores em que ela se manifesta, caracterizando-se por ser uma estrutura na
qual se desenvolvem, segundo o ordenamento estatal, numerosas atividades de direito
pblico (principalmente deveres fundamentais do Estado, mas no somente eles) e algumas
atividades privadas165, o que significa dizer que o conceito de processo deve ser construdo
a partir de critrios comuns a todas as competncias decisrias previstas pelo ordenamento
jurdico, de forma que somente aps a identificao do que vem a ser tal estrutura ser
possvel
particularizar
os
elementos
que
diferenciam
as
espcies
processuais
especificamente consideradas.
Uma advertncia parece-nos, neste momento, pertinente. At o momento temos
usado os vocbulos processo e procedimento indiscriminadamente, como sinnimos,
pois no mbito da Teoria Geral do Direito a discusso a respeito das diferenas entre os
dois conceitos um tanto quanto irrelevante166. Sobre o assunto, anotou J. J. CALMON DE
PASSOS:
Ns, juristas, operamos como dois conceitos: o de processo e o de procedimento.
Ainda que no se harmonizem os estudiosos em torno do assunto, subsistindo
renitente divergncia mais verbal, no particular, que substancial. Para muitos,
procedimento seria a categoria bsica e geral, desdobrada em tipos de processo,
como modos de proceder em cada espcie de procedimento. Para outros, a
categoria bsica o processo e o procedimento diria respeito ao modo de
proceder em cada processo. Ali, um pensamento de matriz kelseniana, aqui, um
pensamento influenciado talvez pelo procedimentalismo luhmanniano. Em
termos de conseqncias prticas, irrelevante a polmica. Inclino-me, entretanto,
verso kelseniana, porque me parece a adequada em face de nossa Constituio.
Refere-se ela ao processo legislativo (Seo VIII do Ttulo IV) e ao processo
administrativo (art. 5, inciso LV), e quando cuida da disciplina do modo de
proceder em cada tipo de processo utiliza o termo procedimento, a exemplo do
que faz dispondo sobre a competncia concorrente dos Estados para legislar
sobre procedimentos, reservando Unio a competncia para disciplinar o
164
165
166
114
167
168
169
170
115
enunciam como condio de sua incidncia o cumprimento de uma atividade regulada por
outra norma da srie, e assim por diante, at a norma reguladora de um ato final171.
Agora, se o processo regulado de modo que dele participem tambm aqueles em
cuja esfera jurdica o ato final destinado a desenvolver seus efeitos de modo que o autor
dele (do ato final, ou seja, o juiz) deve dar a tais destinatrios o conhecimento da sua
atividade, e se tal participao armada de modo que os contrapostos interessados
(aqueles que aspiram emanao do ato final interessados em sentido estrito e aqueles
que queiram evit-lo, ou seja, os contrainteressados) estejam sob plano de simtrica
paridade, ento estar normativamente estruturado sob a forma de contraditrio172.
Estaremos, neste caso, diante do processo jurisdicional.
Numa perspectiva dinmico-abstrata, portanto, o processo um regime jurdiconormativo de produo de decises normativas, sistematizado mediante um esquema de
normas conectadas com o fim especfico de produzir um ato normativo final: a deciso. Se
esta sequncia normativa estiver estruturada em regime de contraditrio e se a competncia
para exarar a deciso final for atribuda a uma pessoa jurdica de direito pblico, estaremos
diante de um processo jurisdicional173.
O que diferencia o processo jurisdicional dos demais processos jurdicos de
produo normativa, caracterizando-o, a contraditoriedade, ou, conforme prefere SOUTO
MAIOR BORGES, a dialeticidade que inerente s formas processuais que se destinam a
produzir decises com vistas resoluo de interesses conflituosos. Vale, por oportuno,
conferir a lio o Mestre pernambucano:
172
173
Lembrando que os processos arbitrais tm a mesma estrutura dos processos jurisdicionais, pois tambm se
prestam composio de relaes conflituosas, tanto quanto a atividade jurisdicional. A diferena decorre do
fato de que a competncia para a produo da deciso normativa atribuda a uma pessoa jurdica de direito
privado.
116
174
175
A concepo de processo como relao jurdica angular no d conta de explicar inmeras outras relaes
jurdicas que resultam na instaurao do processo judicial, tais como: (i) a relao jurdica mantida entre os
litisconsortes; (ii) a relao jurdica mantida entre as partes, o Juzo e as testemunhas; (iii) a relao jurdica
estabelecida entre as partes, o Juzo e os peritos; dentre outras.
117
118
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes.
(...)
LIV ningum ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
177
Nunes, Dierle Jos Coelho. O princpio do contraditrio: uma garantia de influncia e de no surpresa.
In: Teoria do processo, panorama doutrinrio mundial (Coord.: Fredie Didier Jr. e Eduardo Ferreira
Jordo).
119
Ademais, as formas por meio das quais este direito dialeticidade efetivamente
concretizado (procedimentos) devem ser aquelas preeestabelecidas, ex ante, pelo regime
jurdico processual, de maneira a imprimir um mnimo de previsibilidade (segurana
jurdica) ao processo de formao das decises normativo-jurisdicionais. Trata-se de uma
imposio inerente clusula posta no inciso LIV do mesmo art. 5 da Constituio
Federal.
A expresso devido processo legal, constante do art. 5, LIV, da Constituio
Federal, no perfaz um bis in idem daquela constante do inciso que lhe sucede (LV).
Enquanto esta impe o regime dialtico necessrio do processo jurisdicional (tendo em
mira a igualdade, formal e substancial, entre os sujeitos parciais), aquela prescreve que o
referido regime deve ser aquele preestabelecido pelo sistema (tem em mira, portanto, a
segurana jurdica do processo jurisdicional). Da que, por isso, a expresso devido
processo legal, tal qual insculpida no indigitado art. 5, LIV, da Constituio Federal, deve
ser lida como devido procedimento legal, visto que se dirige s manifestaes especficas
do regime geral de contraditrio e ampla defesa imposto pelo inciso LV179.
178
179
120
processo legal, se o procedimento est conforme a lei. Quando a lei nega o contraditrio e a ampla defesa, o
vcio, acaso existente, estar na lei, mas no no processo ou processo ou procedimento.
O procedimento que segue a lei no viola a mesma e nem viola o devido processo legal. Pode acontecer de
contrariar a Constituio Federal e no o devido procedimento legal que est de acordo com a norma infraconstitucional. Porquanto se cumprida a lei, no se pode falar em no atendimento do devido procedimento
legal. O devido procedimento legal aquele que segue as etapas descritas pela lei. Somente poder haver
violao a este princpio quando no se atender a aquele procedimento pr-estabelecido. Gelson Amaro de
Souza. Fraude execuo e o direito de defesa do adquirente, p. 176/177.
121
180
181
Pressupostos so os fatos jurdicos que influem positivamente na formao do suporte fctico do fato
jurdico suficiente do ato-norma. Lanamento Tributrio, p. 88.
182
122
183
Sem contar com os chamados pressupostos negativos: litispendncia e coisa julgada, que esto vinculados,
indiretamente, competncia da autoridade.
123
Validade em sentido jurdico-positivo, isto , compatibilidade do ato jurdico com as normas que lhe do
fundamento.
124
com a finalidade de ver satisfeita a obrigao tributria inadimplida, atividade que est fora
o campo de incidncia do princpio da autoexecutoriedade dos atos administrativos.
V-se, portanto, que a diferenciao do processo tributrio s possvel pela anlise
do contedo substancial do discurso normativo-processual, no mbito concreto de aplicao
do modelo constitucional de processo, isto , tomando-se como parmetro classificatrio a
espcie de relao jurdica conflituosa, assim entendida como o fato jurdico-processual
desencadeador da atividade jurisdicional. Nesse sentido, importa afirmar que a noo de
processo tributrio s pode ser construda a partir da ideia de lide tributria ou relao
jurdico-tributria conflituosa.
Sobre a definio do conceito de processo tributrio, anota PAULO CESAR
CONRADO:
Sobre a relao jurdica, efetiva ou potencial, da qual o processo instrumento
que incide a noo de conflito. Mais: essa relao (de direito material, onde o
conflito se pe) que revela, adotado um certo modo de classificar, a natureza do
processo. Falaremos, com efeito, ora em processo civil, ora em processo penal,
sempre de acordo com a ndole das relaes jurdicas conflituosas. Regra: a
natureza da relao jurdica onde a noo de conflito se pe denuncia a natureza
da relao processual.
No obstante expressos no seio do direito positivo (art. 1 do Cdigo de
Processo Civil), os predicados civil e penal merecem reelaborao, e assim
principalmente o primeiro deles. que por civil o sistema do direito positivo
nacional entendendo as realidades jurdico-processuais que no operem debaixo
do fundamento do fato jurdico crime, nico que justificaria a aplicao do
conceito processo penal. Temos, portanto, que a expresso processo civil,
ostentando ntido carter supletivo, permite alcanar muito mais do que o
atributo (civil) revela, espraiando-se tambm sobre as relaes de carter
tributrio.
Num certo sentido, devemos convir, portanto, que processo tributrio processo
civil, particularizado pela circunstncia, nica, de a relao jurdica que o
precede logicamente alinhar-se ao especfico ramo didtico do direito tributrio.
Nada disso est a significar que no se possa falar em processo tributrio
negaramos, se assim fosse, nosso prprio foco temtico. Sem afastar o
cabimento da locuo, o que pretendemos com a afirmao h pouco produzida
(de que processo tributrio processo civil) situar o conceito de processo no
escaninho do direito positivo que reputamos mais adequado, considerando, para
tanto, o quadro de possibilidades que sua textura (do direito positivo) propicia.185
185
125
126
187
127
188
128
189
129
190
191
192
As normas que disciplinam o processo legislativo desencadeado a pretexto do exerccio das competncias
constitucionais tributrias tambm so regras de direito formal tributrio.
130
131
132
ADMINISTRATIVO
JUDICIAL
UNIO
ESTADOS
FEDERAL
FEDERAL
ESTADUAL
MUNICIPAL
GERAL
GERAL
COMUM
COMUM
ORDINRIO
ORDINRIO
SUMRIO
ESPECIAL
SUMRIO
ESPECIAL
ESPECFICO
ESPECFICO
TRABALHISTA
133
194
195
Idem, ibidem.
196
197
134
198
Da por que, conforme anota Lourival Vilanova, no Estado de Direito h relaes entre os rgos do
poder, e entre esses rgos e os indivduos, membros da comunidade jurdica e poltica. rgos de um s
Estado personificam-se, compondo termos de relaes jurdicas. Idem, ibidem, p. 254.
199
Mas no s a partir destes. Especialmente a atividade jurisdicional se presta aplicao dos enunciados
jurdico-normativos do ordenamento total, inclusive os veiculados no texto constitucional. A atividade
executiva, por sua vez, em razo de estar subordinada ao regime de estrita legalidade, restringe-se aplicao
material proveniente da atividade legislativa em sentido estrito.
135
primeira
diz
respeito
espcies
de
competncias
normativas
136
Grande parte das competncias atribudas aos rgos do Poder Legislativo da Unio, constantes dos
artigos 49, 50, 51 e 52 da Constituio Federal, tm natureza administrativa ou jurisdicional. As competncias
atribudas ao Presidente da Repblica pelo art. 84, inciso VI (editar decretos), e XXVI (editar medidas
provisrias), por sua vez, tm natureza eminentemente legislativa.
137
exerccio por parte de outro, se assim restar autorizado por outro preceito constitucional,
ou, ainda, por um veculo normativo hierarquicamente inferior.
Para alm das caractersticas definidoras do conceito de jurisdio, o texto
constitucional e a legislao infraconstitucional tambm prescrevem uma srie de atributos
normativos dos quais depende o exerccio vlido e eficaz da atividade jurisdicional. Com
efeito, o modelo constitucional do processo jurisdicional, fixado, basicamente, pelos
preceitos constantes dos incisos LIV e LV do referido art. 5 da Constituio Federal
(contraditrio, ampla defesa e devido processo legal), impe ao rgo julgador o
preenchimento de determinados requisitos que, muito embora no integrem a definio do
conceito de jurisdio, devero estar presentes por ocasio de seu exerccio, sob pena de
comprometimento da validade da deciso jurisdicional.
Nesse contexto, a atividade jurisdicional, segundo prescrito no texto constitucional,
h que ser exercida por juiz imparcial e em regime processual dialtico (contraditrio e
ampla defesa), por meio do qual h de ser garantida s partes contrapostas, destinatrias da
prestao jurisdicional, paridade de oportunidades e plena possibilidade de participao no
processo decisrio. A no observncia de tais requisitos normativos de exerccio da funo
jurisdicional no a descaracteriza como funo, no obstante comprometa sua validade.
A Constituio Federal e a Lei processual, por sua vez, dispem sobre certos
atributos que se agregam, exclusivamente, s decises exaradas pelo rgo responsvel
pelo desempenho da atividade jurisdicional em carter precpuo, isto , o Poder Judicirio.
O atributo da definitividade, por exemplo, decorrncia direta da noo de coisa julgada,
incide to somente sobre as decises jurisdicionais emanadas do Poder Judicirio.
Note-se que, por no constar do preceito constitucional definidor do conceito de
jurisdio, a coisa julgada no pode ser considerada um elemento normativo inerente s
decises jurisdicionais. Conquanto devamos reconhecer a grande importncia da coisa
julgada para a eficcia das decises judiciais, fato que o referido instituto consubstancia
um atributo qualificador de algumas, e somente algumas, decises jurisdicionais judiciais,
138
201
As sentenas cautelares, tpicas e atpicas, por exemplo, conquanto sejam emanadas por autoridade judicial,
no esto acobertadas pela coisa julgada. O mesmo pode ser afirmado com relao s sentenas exaradas em
cumprimento previso do art. 795, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, relativa extino do
processo de execuo.
139
administrativa
imponham
restries
ao
conhecimento
de
questes
constitucionais. a prpria noo de devido processo legal, alis, que legitima a restrio.
Agora, o que no procede, em nosso sentir, a afirmao de que as Cortes
administrativas estariam impedidas de apreciar questes constitucionais em razo de
estarem adstritas ao regime de estrita legalidade, aplicvel, to somente, para os atos
praticados pelos rgos do Poder Executivo no exerccio de suas funes tpicas. Em sendo
atividade jurisdicional, mesmo que exercida em carter atpico, o regime jurdico aplicvel
aquele especialmente fixado pela Constituio Federal para o processo jurisdicional, qual
seja: o do contraditrio e da ampla defesa. E ampla defesa significa, dentre outras coisas,
ampla cognio.
Incabvel, ainda, argumentar no sentido de que os tribunais administrativos no
seriam, verdadeiramente, rgos jurisdicionais, dado que as decises por eles emanadas no
seriam providas do atributo da coisa julgada. Muito embora j tenhamos discorrido
longamente sobre essa questo em pargrafos anteriores, vale novamente insistir no fato de
o atributo coisa julgada no , segundo consta do texto constitucional, caracterstica
definidora do conceito de jurisdio.
140
O conceito de jurisdio, vale recordar, deve ser apreendido a partir daqueles dois
elementos normativos que, na condio de critrios definidores, se afiguram como
necessrios e suficientes sua identificao, quais sejam: o elemento objetivo, que se
prende noo de atividade de produo normativa vocacionada composio de conflitos;
e o subjetivo, representado pela figura do nico ente competente para tal desiderato
(Estado).
Da concluirmos que a atividade compositiva de conflitos exercida, eventual e
atipicamente, por outros rgos da Repblica que no aquele especialmente forjado para
faz-lo (Poder Judicirio), , por tudo e em tudo, atividade jurisdicional, includas neste
escaninho as decises emanadas das cortes administrativas tributrias.
Por outro lado, afirmar que a atividade desempenhada pelos Tribunais
Administrativos se apresenta como autntica funo jurisdicional significa, tambm, imporlhes o dever de desempenhar suas competncias mediante a estrita observncia do modelo
dialtico-constitucional do processo jurisdicional, o que no s dignifica tal atividade, mas
tambm assegura que as decises emanadas no mbito de suas competncias tenham a
credibilidade e a aceitao que delas se espera, impedindo que o conflito seja novamente
levado apreciao do Poder Judicirio.
A alta complexidade que caracteriza as sociedades modernas impede que o Poder
Judicirio absorva, com foros de exclusividade, a responsabilidade pela administrao da
justia. Alm disso, o gradual aumento das especificidades dos conflitos, mormente aqueles
atinentes a questes tributrias, acaba por demandar uma tecnicidade decisria para a qual o
Poder Judicirio no est satisfatoriamente aparelhado. A esse respeito, faz-se oportuna a
transcrio das argutas observaes de PAULO DE TARSO RAMOS RIBEIRO:
141
natureza
jurisdicional
da
atividade
desempenhada
pelos
Tribunais
142
relativas a uma rea especfica do direito material. Portanto, no que tange jurisdio
tpica, no se verifica no texto constitucional previso alguma a respeito de um especfico
centro de competncia destinado resoluo de lides tributrias, ao contrrio do que ocorre
com outros sub-ramos do direito material, tais como o eleitoral, o trabalhista e o militar.
No h que se falar, portanto, em uma Justia Tributria constitucionalmente
concebida para o exerccio de atividade jurisdicional judicial voltada, com foros de
exclusividade, composio de conflitos tributrios.
tributrios acabam por ser alocados na competncia residual da Justia Comum (Federal e
Estadual), sendo processados e julgados no mbito dos chamados foros cveis.
Assim, no que toca atividade jurisdicional tpica dos rgos judiciais, a
identificao da jurisdio tributria deve ser perseguida no plano concreto do exerccio da
funo. Ter-se- jurisdio tributria toda vez que uma lide tributria houver sido
formulada a um rgo judicial da Justia Comum e segundo as normas de competncia
postas pela legislao processual.
Essa regra, no entanto, comporta exceo. Com o advento da Emenda
Constitucional n 45/04 e a insero do inciso VIII do art. 114 da Constituio Federal203, a
Justia do Trabalho passou a ser competente para executar, de ofcio, as contribuies
sociais previstas no art. 195, I, a, e II, do texto constitucional, o que significa afirmar que,
a partir de ento, a Justia do Trabalho passou a exercer, concretamente, jurisdio
tributria.
203
(...)
VIII a execuo, de ofcio, das contribuies sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acrscimos legais,
decorrentes das sentenas que proferir;
143
leso a direito), constitudo pelo ato inicial de provocao do juzo (ao) e apreciado
mediante regime jurdico-procedimental dialtico (processo), culminado pelo ato normativo
compositivo do conflito, o qual, guisa de aplicar o direito (material), tambm o realiza.
Ao ato-norma compositivo da situao conflituosa chamamos tutela jurisdicional.
A delimitao do conceito de tutela jurisdicional como ato-norma consta da obra de
PAULO CESAR CONRADO. Por nos parecer impossvel faz-lo com melhores palavras,
transcrevemo-la:
Tutela jurisdicional, guardadas tais observaes, : (i) o ato fim do processo, (ii)
produzido pelo rgo que responde pela misso jurisdicional (Estado-juiz), (iii)
tendo por objetivo a composio do conflito traduzido no ato-incio do processo.
Ademais dessas trs vertentes conceptuais, possvel identificar, naquilo que
estamos a chamar de tutela jurisdicional, uma outra (valiosssima)
particularidade: sua face normativa. Lembre-se: (i) o fato jurdico ensejador da
relao processual (o conflito), embora constitudo por instrumento de
linguagem (petio inicial, v.g.) que no se aporta no direito material, a ele
sempre se referir o processo no um fim em si mesmo (ii) derivando,
assim, do direito material, nele prprio encontrar sua razo, vale dizer, a
produo de norma individual e concreta (de direito material). Pois
justamente tal norma (individual e concreta) que encarna a noo de tutela
jurisdicional.
O que se conclui, portanto e j de logo, que o ato estatal de que falamos no se
apresenta com um fato jurdico de carter exclusivamente processual; , ademais
disso, fato (fato-norma) aprisionado ao universo do direito material.
Tal concepo, associada afirmao de que sem linguagem no h norma (e
assim tambm o prprio direito), cumprir relevante papel na estrutura que
buscamos desenvolver: sem prejuzo da idia de ato processual, a tutela
jurisdicional, como norma, pode e deve ser avaliada como poro de linguagem
(forma) que retm, idealmente, contedo de direito material.204
204
144
205
A Dogmtica constructivista costuma identificar a norma introdutora com a concreta e geral, pois dirigida
a todos. Parece-nos, data maxima venia, que a descrio no a mais adequada. que a generalidade da
norma, que diz com o consequente normativo, pressupe, tanto quanto a hiptese abstrata, um enunciado
conotativo, ou seja, uma conduta tipo e dois ou mais sujeitos de direito tipo. A norma construda a partir
das enunciaes enunciadas (normas introdutoras), no entanto, possuem enunciados denotativos, seja no
antecedente, seja no consequente. A questo da generalidade, portanto, no diz com a quantidade de sujeitos
passivos a que ela destinada ou, ainda, expressa identificao de cada um deles, mas regulao concreta,
por meio de enunciado denotativo tanto da conduta regulada quanto dos sujeitos de direito. Um consequente
normativo que regula concretamente a conduta de vrios indivduos muito diferente do consequente
normativo que prev a regulao da conduta de diversos indivduos.
145
da matria que pode ser tratada via Emenda Constitucional Art. 60, 4: no
ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I a forma
federativa de Estado; II o voto direto, secreto, universal e peridico; III a
separao de poderes; e IV os direitos e garantias individuais.206
206
146
Cuando el juez tiene que elegir entre las normas a y b y se decide por b,
no se dir que no ha obedecido a norma a. Se le puede reprochar que su
sentencia no est justificada e incluso es posible que sea revocada por falta de
fundamentacin adecuada, pero no se puede hablar aqui de desobediencia y
mucho menos de la violacin de la norma. Y donde no hay desobedincia,
tampoco hay obedincia. Al sentenciar, el juez obedece la norma que obliga a
sentenciar (de acordo con la cual no puede negarse a hablar), pero las
normas que aplica son usadas, no obedecidas por el.208
exatamente o que prescreve o art. 126 do Cdigo de Processo Civil, in verbis: Art. 126. O juiz no se
exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-
aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de
direito.
208
El Concepto de Eficacia, in Validez y Eficcia del Derecho, p. 32 (g.n.).
147
Ocorre, no entanto, que se a regra sobre a qual falamos impe o dever de julgar
segundo o direito positivo material, certo tambm que do ato de julgamento decorrer
umoutra norma concreta e individual, esta decorrente da aplicao de norma abstrata e
geral de direito material, reguladora das condutas dos sujeitos parciais do processo, e que
diz com o prprio objeto da demanda. Em outros termos, o contedo da norma concreta e
individual que impe o dever de julgar a produo de outra norma concreta e individual,
esta dirigida s partes, a qual podemos chamar de norma de deciso.
A norma a ser aplicada no ato de cumprimento da obrigao de julgar, por sua vez,
justamente aquela que diz diretamente com o direito material controvertido, e deve ser
estruturada, sintaticamente, da mesma forma que as demais. Seu contedo semntico, no
entanto, depender das questes de direito material levadas a juzo pelas partes.
A ttulo de exemplo, consideremos uma demanda que tenha por objeto um ato de
lanamento constitudo com fundamento em regra de incidncia aplicada sem a observncia
do princpio da capacidade contributiva e que venha a ser acolhida pela autoridade
jurisdicional. A norma a ser produzida poder ser assim representada:
(deve ser)
148
(deve ser)
Cabe, neste instante, uma advertncia. Dissemos, desde antes, que entre as
obrigaes bsicas do juiz est a de julgar com fundamento em normas do direito material,
isto , segundo os preceitos normativos constantes do sistema primrio. H, entretanto,
ocasies em que o juiz dever aplicar normas pertencentes ao sistema secundrio, como nos
casos em que estiverem ausentes os requisitos prescritos pelo art. 267 do Cdigo de
Processo Civil. Neste caso, a relao jurdica constante da norma concreta e individual
posta vincular o rgo jurisdicional e a partes do processo.
Da que, a ttulo de complemento, talvez seja mais preciso afirmar que o juiz est
obrigado a julgar com fundamento nas normas do direito positivo como um todo,
mormente, e sempre que possvel, nas normas que integram o sistema primrio.
Com efeito, a possvel estrutura normativa de uma deciso judicial que reconhea a
ausncia de uma das condies da ao a legitimidade de partes, por exemplo ser a
seguinte:
149
Devemos lembrar que o pedido deduzido em juzo composto por duas pretenses:
(i) a pretenso processual, que diz com o direito apreciao do mrito da causa (pretenso
material); e (ii) a pretenso material, que diz com o prprio direito material dito violado. A
primeira pressupe uma relao jurdica fixada entre as partes e o rgo julgador, enquanto
que a segunda se refere a uma relao jurdica vinculadora dos sujeitos parciais do processo
(demandante e demandado). O reconhecimento da inexistncia da primeira, portanto,
impede a apreciao da segunda.
Existem, ainda, outras normas decisrias, concretas e individuais, tambm
provenientes da aplicao de regras processuais (abstratas e gerais), mas que,
diferentemente das sentenas extintivas, so dirigidas aos sujeitos parciais do processo,
emanando seus efeitos para alm dos muros do processo judicial que lhes deram origem.
exatamente o caso das normas que reconhecem a obrigao da parte sucumbente
ao pagamento de honorrios, ou, ainda, a que resulta da aplicao de multa por litigncia de
m-f, esta ltima, inclusive, fundada em fato ilcito puramente processual. Estas regras,
no obstante serem veiculadas no sistema secundrio, perfazem verdadeiras normas de
direito material, pois regulam as condutas das partes entre si, e no destas com o juiz.
Parece-nos correto afirmar que a norma-tutela o ato-fim do processo jurisdicional.
Por ato-fim, cabe esclarecer, deve-se entender aquele que presta, efetivamente, a tutela do
direito material deduzido, e no necessariamente aquele que pe fim ao processo. Da que
as decises interlocutrias antecipatrias da tutela jurisdicional, por exemplo, so atos-fim
150
tanto quanto aquelas veiculadas nas sentenas, inclusive no que diz respeito aplicao do
direito material. A circunstncia de serem produzidas mediante cognio sumria do direito
material e de terem sua eficcia no tempo limitada no altera em nada suas naturezas.
Com efeito, ningum haver de no admitir que a deciso concessiva de pedido de
tutela antecipada, que tenha por efeito a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio,
est a reconhecer e proteger, mesmo que de forma provisria, parcial e superficial, o direito
material do contribuinte. Alis, a existncia de tutelas jurisdicionais cujos efeitos so
limitados no tempo, em oposio quelas que so produzidas com foros de definitividade
d-nos oportunidade de estabelecer duas classes de tutelas jurisdicionais: (i) a das tutelas
jurisdicionais precrias; e (ii) a das tutelas jurisdicionais definitivas.
No podemos esquecer, por fim, da norma-tutela executiva, cujas peculiaridades
fazem com que seu esquema estrutural seja distinto de todos os outros at agora
mencionados. Para tratarmos dessa forma especfica de tutela jurisdicional, no entanto,
devemos fazer algumas consideraes adicionais.
A tutela jurisdicional no se presta, exclusivamente, a aplicar o direito material, mas
tambm e principalmente a efetiv-lo. Tomemos como exemplo a tutela anulatria do
dbito fiscal. A autoridade jurisdicional, ao reconhecer o direito do contribuinte-autor
anulao do dbito (norma de deciso), aplica o direito material. Logo aps, emite outro
enunciado, veiculado na parte dispositiva da sentena, que o realiza: julgo procedente e
anulo o dbito XPTO. No difcil constatar que neste enunciado no h qualquer
reconhecimento do direito material, mas to somente sua efetivao.
Assim, nos chamados processos de conhecimento, o juiz conhece o direito material
(o constitui) para, logo em seguida, realiz-lo (tutelas jurisdicionais independentes) ou criar
as condies para tanto (tutelas jurisdicionais dependentes). desta circunstncia, alis,
que decorre a mxima difundida pela Dogmtica clssica de Direito Processual de que toda
sentena tem um mnimo de declaratoriedade, pois, de ordinrio, em toda e qualquer
sentena proferida em processos cognitivos o direito material efetivamente apreciado.
Algumas atividades jurisdicionais, no entanto, se restringem mera realizao do
direito material, visto que sua existncia (do direito material) resta presumida.
exatamente o caso da tutela executiva, que opera sob a ideia de presuno de existncia do
151
direito material que fundamenta a pretenso do autor (obrigao lquida, certa e exigvel),
presuno esta que subjaz noo de ttulo executivo, cabendo ao rgo julgador praticar,
to somente, os atos materiais tendentes sua efetivao.
Em verdade, no processo executivo no h apenas um nico veculo normativo
introdutor
da
norma
tutela,
mas
vrios,
produzidos
subsequentemente
ou
A tutela executiva intercorrente. Da por que a prescrio verificada no mbito desses processos
chamada de prescrio intercorrente.
152
153
210
Note-se que nas aes declaratrias do direito compensao de tributos pagos indevidamente, a causa de
pedir diz com a incerteza a respeito da existncia do direito de compensar. A relao jurdica de indbito, isto
, o direito restituio do tributo pago indevidamente perfaz mera questo prejudicial.
155
211
O que distingue uma tutela de outra reside especificamente nas tcnicas a serem adotadas para a tutela do
direito constante do ttulo executivo judicial. Cssio Scarpinella Bueno. Curso sistematizado de direito
processual, v. 1, p. 313.
156
jurdico, para efetiv-lo. Tratam-se de tutelas jurisdicionais dependentes ou, como prefere
CSSIO SCARPINELLA BUENO, intransitivas212.
Em se tratando de tcnicas de regulao de condutas que se caracterizam pela
qualificao direta da conduta do titular do dever jurdico (direitos subjetivos prestacionais,
tais como a obrigao tributria e a relao jurdica de indbito), por sua vez, no possvel
ao juiz substituir a conduta comissiva do devedor, motivo pelo qual a tutela jurisdicional
restringir-se- a criar as condies necessrias para que o direito se realize por meio da
aplicao de expedientes normativos sub-rogatrios (expropriao forada do patrimnio
do devedor, por exemplo), a serem efetivados por intermdio de umoutra tutela
jurisdicional (a executiva, por exemplo). So as chamadas tutelas jurisdicionais
dependentes ou transitivas213.
A tutela condenatria o exemplo clssico desta espcie de tcnica jurisdicional. Na
sentena condenatria o juiz reconhece no fundamento da deciso a existncia no s da
relao jurdica de direito material (prestacional|), mas tambm de seu inadimplemento
(leso). Ao condenar o ru, por meio do enunciado posto na parte dispositiva da sentena, o
juiz no est constituindo ou realizando o direito subjetivo violado, mas criando as
condies para que, em caso de no cumprimento espontneo do dever jurdico, o credor
possa, por meio de outra tutela jurisdicional (agora a executiva), sub-rogar-se nos direitos
patrimoniais do ru. Trata-se de uma tcnica jurisdicional de efetivao indireta do direito
subjetivo.
Algo semelhante ocorre com as tutelas especficas de efetivao de obrigaes de
fazer ou no fazer e dar coisa certa, nos termos delineados nos arts. 460 e 461-A do Cdigo
de Processo Civil. Nesses casos, aps o reconhecimento da obrigao inadimplida, est o
212
que as tutelas declaratria e constitutiva bastam por si prprias. So, por assim dizer, tutelas
jurisdicionais auto-suficientes, bastantes, intransitivas, portanto, porque dispensam qualquer providncia
do ru ou do aparato jurisdicional para que seus efeitos sejam sentidos regularmente no plano material. Ob.
cit., v. 1, p. 311.
213
As tutelas condenatria, executiva e mandamental, no entanto, necessitam de atividades a elas exteriores
para que seus efeitos sejam sentidos, exceo feita, evidentemente, hiptese de serem acatadas,
espontaneamente, por quem de direito. Em virtude desta sua caracterstica, elas podem ser chamadas de
tutelas jurisdicionais transitivas, j que dependentes de uma complementao, da prtica de alguma
atividade ou de algum ato, do prprio juiz, ou, mais amplamente, da mquina judiciria ou do destinatrio da
prestao jurisdicional (ru), a elas externas para serem completas, para serem eficazes, para realizarem-se e,
do ponto de vista que a questo mais interessa no presente estudo, para satisfazerem seu beneficirio (autor).
Idem, ibidem, p. 312.
157
214
As tutelas especficas veiculadas nos artigos 461 e 461-A do Cdigo de Processo Civil, nada mais so que
condenaes acompanhadas de atos de efetivao. A diferena que os indigitados atos de efetivao so
especficos para a realizao de prestaes de fazer/no fazer ou dar coisa certa. Tais relaes prestacionais
demandam tcnicas jurisdicionais de efetivao diversas daquelas usadas para a realizao das prestaes de
dar dinheiro. So essas diferenas, relativas s tcnicas de realizao do direito violado, que fazem com que a
doutrina reclassifiquem-nas em tutelas jurisdicionais mandamentais e executivas latu senso. O que
importa anotar, no entanto, que todas elas assumem a condio de tutelas jurisdicionais transitivas ou
dependentes.
158
restam presumidas pelo indigitado ttulo, o que dispensa a via jurisdicional cognitivocondenatria.
Neste sentido, parece-nos correto afirmar que, sob o ponto de vista da capacidade de
realizao efetiva do direito material, podemos dividir a classe das tutelas jurisdicionais
cognitivas em duas outras subclasses: (i) a das tutelas jurisdicionais independentes ou
transitivas, assim definas como aquelas que independem de umoutra tutela para dar conta
da realizao do direito violado ou ameaado de violao; e (ii) a das tutelas jurisdicionais
dependentes, tomadas aqui como aquelas que dependem da produo de outra tutela para
que possam efetivar o direito subjetivo violado.
O que importa repisar que a tcnica de efetivao jurisdicional dos direitos
subjetivos est necessariamente vinculada natureza destes (absolutos, potestativos ou
prestacionais) e, tambm, ao status do conflito (leso ou ameaa de leso) nele instaurados,
conforme pretende ilustrar o quadro abaixo:
Tutelas Jurisdicionais
Fundamento
Tutela
Tutela (des)
Tutela
Declaratria
Constitutiva
Condenatria
Tutela Executiva
Ameaa de
Leso efetiva
Leso efetiva
leso
(inadimplemento)
(inadimplemento)
Direito
subjetivo
Ameaa de
absoluto
leso
(incerteza)
Direito
subjetivo
Ameaa de
Leso efetiva
potestativo
leso
(bice)
(incerteza)
Direito
subjetivo
215
prestacional
(quantia)
(incerteza)
215
Em matria tributria raro haver interesse na mera declarao da existncia de relaes jurdicas
prestacionais. Normalmente, o reconhecimento do direito subjetivo prestacional como, por exemplo, aquele
relativo restituio de tributo pago indevidamente realizado em carter supletivo a pretenses
condenatrias (repetio do indbito) ou declaratrias do direito de compensar. Nada impede, no entanto, que
haja interesse to-somente em ver dirimida a incerteza quanto existncia do direito restituio, caso o
contribuinte esteja seguro de que no haver qualquer possibilidade de questionamento por parte da Fazenda
Pblica quanto a possibilidade de compensar o indbito cujo reconhecimento ocorreu pela via jurisdicional.
159
216
Aqui reside a diferena entre ato jurdico perfeito, direito adquirido e coisa julgado. O primeiro diz respeito
imutabilidade (aperfeioamento) da norma (veculo) introdutora. O segundo torna imutvel a norma
individual e concreta nele veiculada (direito subjetivo). Os terceiro, por sua vez, diz com a imutabilidade dos
efeitos jurdicos e sociais decorrentes do exerccio dos direitos subjetivos (dos atos de realizao do direito),
quando exercidos pela via jurisdicional.
217
o que prescreve o art. 469, do Cdigo de Processo Civil, in verbis: Art. 469. No fazem coisa julgada: I
os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena; II a verdade
dos fatos, estabelecida com fundamento da sentena; III a apreciao da questo prejudicial, decidida
incidentalmente no processo.
160
Tambm isto mostra que todas as normas gerais de uma ordem social emprica,
incluindo as normas gerais de omisso, apenas podem prescreve uma conduta sob
condies ou pressupostos bem determinados, e que, por isso, toda a norma geral produz
uma conexo entre dois factos, conexo essa que pode ser descrita pelo enunciado
segundo o qual, sob um determinado pressuposto, deve realizar a uma determinada
conseqncia. (...)
Apenas as normas individuais podem ser categricas, no sentido de que
prescrevem, autorizam ou positivamente permitem uma dada conduta de
determinado indivduo sem a vincular a determinado pressuposto. o que se passa
quando, por exemplo, um tribunal decide que um certo rgo tem de proceder a certa
execuo num determinado patrimnio, ou que certo rgo deve colocar numa priso,
por um determinado perodo de tempo, um certo ru.218
161
163
219
164
perfazem verdadeiras normas jurdico-materiais220. Mais que isso, apresentam-se como atos
realizadores do direito material, fortes na convico de que mais que norma, a tutela
jurisdicional se apresenta como ato-fato (direta ou indiretamente) efetivador do prprio
direito material.
Nessa medida, se a ideia subjacente noo de norma-tutela tributria a de
realizao do prprio direito tributrio, h que se investigar a eficcia (normativa) tpica a
cada uma das espcies normativas que assumem tal natureza, bem como sua capacidade
para interferir eficazmente no plano de concretizao do direito material tributrio. Com
efeito, neste contexto que as particularidades normativas do sistema jurdico-substancial
sobre o qual incide a atividade jurisdicional tributria mostram-se relevantes.
Novamente, havemos de assumir como pressuposto a ideia de que a atividade
normativo-jurisdicional tem em mira a efetivao do direito material. Este objetivo, por sua
vez, pode ser atingido por meio de anterior atividade constitutiva do direito subjetivo a ser
realizado (tutelas cognitivas ou de conhecimento) ou pela mera prtica de atos realizadores
do direito material previamente constitudo (tutelas jurisdicionais realizadoras ou
executivas).
No mbito das tutelas jurisdicionais tributrias cognitivas, temos aquelas que, por si
ss, so suficientes efetivao do direito material, as quais podemos chamar de tutelas
jurisdicionais tributrias independentes ou intransitivas. Nesse escaninho se encontram as
tutelas jurisdicionais (i) declaratria de inexistncia de relao jurdico-tributria
(produzida pela via ordinria ou pela especial do mandado de segurana); (ii) anulatria do
dbito fiscal em sentido amplo (classe onde tambm esto includas as tutelas jurisdicionais
produzidas pelas vias do mandado de segurana repressivo e dos embargos execuo);
(iii) declaratria do direito de compensar; (iv) declaratrias da extino do crdito por
consignao; e (v) anulatria de deciso administrativa (art. 156, IX, in fine, do Cdigo
Tributrio Nacional).
A tutela jurisdicional produzida em sede de mandado de segurana, importante
ressaltar, assumir ora a condio (eficcia) de tutela declaratria ora a natureza de tutela
(des)constitutiva, a depender da espcie de direito subjetivo (absoluto ou potestativo)
violado pelo ato ilegal exarado pela autoridade coatora. Em matria tributria, por exemplo,
220
165
o mandado de segurana ter natureza declaratria negativa quando impetrado com vistas
proteo do direito absoluto de no ser tributado. Ter natureza constitutivo-negativa
quando manejado em face de ato de autoridade responsvel pela constituio ilegtima do
dbito tributrio. Por fim, produzir tutela declaratria positiva quando tiver por objeto o
reconhecimento do direito potestativo compensao.
Alm disso, as tutelas jurisdicionais precrias, antecipatrias ou cautelares, exaradas
no bojo dos processos relativos a cada uma das tutelas jurisdicionais acima enumeradas,
tambm so constitutivas e realizadoras do direito material, mesmo que em carter parcial.
Com efeito, o direito (material) suspenso da exigibilidade do crdito tributrio objeto do
litgio, ou, no caso das tutelas preventivas, de no emisso do ato constitutivo do crdito
tributrio (art. 151, IV, do Cdigo Tributrio Nacional), realizam, mesmo que precria e
parcialmente, a pretenso deduzida.
A par das normas-tutelas tributrias cognitivas independentes ou intransitivas,
temos tambm as denominadas tutelas jurisdicionais tributrias cognitivas dependentes ou
transitivas, assim entendidas como aquelas que constituem o direito material (fundamento)
para, em seguida, criar as condies necessrias para que, por meio de outras tutelas
jurisdicionais, possam ser concretizadas as atividades sub-rogatrias destinadas efetivao
do direito material. Neste rol esto as tutelas (i) condenatrias de repetio do indbito
tributrio; e (ii) condenatrias do dever de adimplir a obrigao tributria221.
Por fim, temos as tutelas jurisdicionais tributrias meramente realizadoras, ou seja,
aquelas que se destinam nica e exclusivamente realizao do direito material, cuja
constituio ocorreu previamente, seja por meio de umoutra tutela jurisdicional
(condenatria), seja por documento a que a legislao atribui status de ttulo executivo
que exatamente o caso da Certido de Dvida Ativa. No mbito tributrio, as tutelas
jurisdicionais realizadoras so duas: (i) a tutela executiva fiscal; e (i) a tutela de execuo
contra a Fazenda Pblica.
221
Muito embora a cobrana do crdito tributrio, ordinariamente, dispense a fase cognitiva, visto que
Fazenda Pblica dado o direito de constituir seu prprio ttulo executivo (Certido de Dvida Ativa), fato
que alguns tributos, ditos parafiscais, so cobrados, por expressa transferncia legal da capacidade tributria
ativa, por pessoas jurdicas de direito privado, s quais no atribudo o direito de constituir o prprio ttulo
executivo e, muito menos, de se valerem do procedimento executivo fiscal. Nesses casos, a cobrana do
crdito tributrio inadimplido dar-se- pelas vias processuais ordinrias, isto , por meio de tutela
jurisdicional condenatria. o caso, por exemplo, da Contribuio Sindical Rural, cobrada pela Confederao
Nacional da Agricultura.
166
222
A execuo contra a Fazenda Pblica, conquanto se preste realizao da obrigao por quantia certa,
diferentemente das demais tutelas jurisdicionais executivas da mesma natureza, no se concretiza por meio de
atos expropriatrios (sub-rogatrios), tendo vista a ideia de indisponibilidade do bem pblico que, no regime
jurdico institudo pelo art. 730 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, restou expressamente prestigiada.
Assim, a realizao jurisdicional da obrigao por quantia certa contra a Fazenda Pblica ocorre mediante
ordem emitida pelo rgo jurisdicional ao ente pblico inadimplente, o que evidentemente reduz
consideravelmente a efetividade desta espcie de tutela jurisdicional. A sano possvel, in casu, seria a
decretao de interveno federal, mediante autorizao expressa do Supremo Tribunal Federal.
Historicamente, no entanto, no h registros de ocorrncia de ato deste jaez.
168
Tutela Jurisdicional
Tributria
Cognitivas
Definitivas
Realizadoras
Precrias
Tutela Declaratria
de Inexistncia de
Relao Jurdica
Tutela Anulatria do
Dbito Fiscal
Tutela Anulatria de
Deciso Administrativa
Definitivas
Precrias
Tutela Cautelar
Execuo Fiscal
Tutela Antecipada
Execuo contra a
Fazenda Pblica
Medida Cautelar
Fiscal
Tutela Suspensiva de
decises no definitivas
-suspenso de segurana
Tutela Declaratria do
Direito de Compensar
Mandado de
Segurana
Tutela de Repetio do
Indbito Tributrio
Tutela Condenatria de
Cobrana de Tributos
Parafiscais
169
CONCLUSO
171
172
BIBLIOGRAFIA
ADEODATO, Jos Maurcio. tica e retrica para uma teoria da dogmtica jurdica.
3 ed. revista e ampliada. So Paulo, Saraiva: 2007.
ALCHOURRN, Carlos; e BULYGIN, Eugenio. Introduccin a la metodologia de las
cincias jurdicas y sociales. 3 ed. Buenos Aires, Editorial Astrea: 2002.
ALEXY, Robert. O conceito de validade no direito. So Paulo, Martins Fontes: 2009.
__________e BULYGIN, Eugenio. La pretensin de correcin del derecho la
polmica sobre la relacin entre derecho y moral. Bogot, Universidad Externado de
Colombia: 2001.
ALLORIO, Enrico. Diritto processuale tributrio. 5 ed. Torino, UTET: 1969.
ALONSO, Juan Pablo. Intepretacin de las normas y derecho penal. Buenos Aires,
Editores del Puerto: 2006.
ARAJO, Clarice von Oertzen de. Semitica do direito. So Paulo, Quartier Latin: 2005.
__________. Semitica na hermenutica e interpretao constitucional. In: Sistema
tributrio brasileiro e a crise atual VI Congresso nacional de estudos tributrios.
So Paulo, Noeses: 2009.
ATIENZA, Manuel e MANERO, Juan Ruiz. Las piezas del derecho teoria de los
enunciados jurdicos. 2 ed. Barcelona, Ariel: 2004.
AUSTIN. John L. Como hacer cosas con palabras. Barcelona, Paids: 1971.
__________. Sentido e percepo. 2 ed. So Paulo, Martins Fontes: 2004
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: influncia do direito material
sobre o processo. So Paulo, Malheiros: 1997.
__________. Efetividade do processo e tcnica processual. So Paulo, Malheiros: 2006.
BOTTALO, Eduardo Domingos. Processo administrativo tributrio, In: Curso de
iniciao em direito tributrio. So Paulo, Dialtica: 2004.
BORGES, Jos Souto Maior. O Contraditrio no processo judicial (Uma Viso
Dialtica). So Paulo, Malheiros: 1996.
__________. Cincia feliz. 2 ed. revista e atualizada. So Paulo, Max Limonad: 2000.
BUENO, Cssio Scarpinella. O Poder pblico em juzo. So Paulo, Max Limonad: 2000.
173
do
processo,
segurana
jurdica
tutela
jurisdicional
174
175
GIORGIS. Jos Carlos Teixeira. A lide como categoria comum do processo. Porto
Alegre, Lejur: 1991.
GUIBOURG, Ricardo. El fenmeno normativo. Buenos Aires, Astrea: 1987.
__________. Derecho sistema y realidad. Buenos Aires, Astrea: 1996.
__________. Pensar em las normas. Buenos Aires, Eudeba: 1999.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. So
Paulo, Malheiros Editores: 2002.
GUIBOURG, Ricardo; GHIGLIANI, Alejandro e GUARINONI, Ricardo. Introduccin al
conocimiento cientfico, Buenos Aires, EUDEBA: 1985.
HABERLE, Peter. A sociedade aberta dos intrpretes da constituio. Porto Alegre,
Fabris: 1997.
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Rio de Janeiro, Vozes: 2006.
HART, Herbet. O conceito de direito. 3 ed. Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian: 1994.
KAUFMANN, A. e HASSEMER, W. Introduo filosofia do direito e teoria do
direito contemporneas. Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian: 2002.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. Lisboa,
Armnio Amado: 1984.
KUHN, Thomas S. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo, Perspectiva: 2003.
LACERDA, Galeno. Comentrios ao cdigo de processo civil, v. VIII, t. I. 4 ed. Rio de
Janeiro, Forense: 1992.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 6 ed. rev. e ampliada. So Paulo,
Thomson IOB: 2006.
__________. Teoria processual da deciso jurdica. So Paulo, Landy: 2002.
MACHADO, Fbio Cardoso, e AMARAL, Guilherme Rizzo (Coord.). Polmica sobre a
ao, a tutela jurisdicional na perspectiva das relaes entre direito e processo. Porto
Alegre, Livraria do Advogado: 2006.
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, v. 1, teoria geral do processo. 5
ed. revista, atualizada e ampliada. So Paulo, Revista dos Tribunais: 2006.
MARINS, James. Direito processual tributrio brasileiro (administrativo e judicial).
So Paulo, Dialtica: 2001.
176
In:
Revista
jurdica
eletrnica
UNICOC
6.
Disponvel
em:
178
179