Cultura de la legalidad.

Cuatro modelos tericos

y un apndice sociolgico
RODOLFO VZQUEZ
Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico (ITAM)

La construccin de una cultura de la legalidad que supone un proceso educativo tanto por la va formal (escuelas o universidades de las cuales saldrn los litigantes, legisladores, jueces y doctrinarios), como por la va informal (a travs de los
medios masivos de comunicacin, de las bibliotecas, del cine y el teatro, conferencias y encuentros cotidianos entre los ciudadanos) depende de la concepcin filosfica que se asuma. Son esos actores y medios, formales o informales, a partir de
alguna concepcin terica explcita o implcita, los que recrearn una determinada
cultura de la legalidad en el espacio pblico y los que influirn en el imaginario
social sobre lo que se debe o no se debe entender por derecho; si existe o no una
obligacin de obedecerlo; si las autoridades jurdicas generan confianza o rechazo.
La expresin cultura de la legalidad es polismica, es decir, hace referencia
a una pluralidad de significados que corresponden, como deca, a diversas concepciones filosficas del derecho y de la poltica o, si se quiere, de la misma idea de
Estado de derecho. Cultura de la legalidad y Estado de derecho son nociones que se relacionan necesariamente. Un Estado no democrtico y no orientado
hacia el respeto, la aplicacin y la promocin de los derechos humanos podra
devenir en el mejor de los casos un Estado con derecho, un Estado jurdico, pero
ciertamente no un Estado de derecho, para usar las expresiones de Elas Daz.1
En este tipo de regmenes se puede hablar de una cultura de la legalidad, pero tan
dbil que las fronteras se diluyen: existe una obediencia a las normas, pero no
crtica, ms bien ciega; los derechos humanos se contemplan en el papel, pero no se
respetan; existen las normas pero impera el miedo y la inseguridad para organizar
cualquier plan de vida.2 Estaramos en la antesala de un rgimen autoritario o,
simplemente, de un terrorismo de Estado.3 En estos ltimos no existira una cultura
de la legalidad. Por el contrario, imperara una cultura de la (i)legalidad o, en trminos de ODonnell, un un(rule) of law. No existira siquiera una ciudadana de baja
intensidad: lisa y llanamente, no se permitira el ejercicio de la ciudadana.
Dicho lo anterior, en el marco de un Estado de derecho y no con derecho,
entender genricamente por cultura de la legalidad la aceptacin voluntaria
por parte de los actores jurdicos y de la ciudadana de un conjunto de normas
jurdicas generales, pblicas y no retroactivas, que se consideran correctas para
una adecuada convivencia social.4 Si se enfatiza alguno de los tres componentes
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de la definicin, la cultura de la legalidad se puede desplazar, desde el ngulo

poltico, hacia un problema de legalidad propiamente dicha (existencia de las
normas jurdicas), de legitimacin (aceptacin), o de legitimidad (correccin);
o bien, desde la perspectiva del derecho, hacia un problema de validez, de eficacia
o de justicia de las normas jurdicas.
Poder y norma, poltica y derecho son, a fin de cuentas, como deca Bobbio,
dos caras de la misma moneda.5 Si combinamos ambas podemos tener los siguientes modelos tericos o filosficos de una cultura de la legalidad y de un
Estado de derecho: formalista y positivista, que tiene que ver con el problema
de la legalidad y validez de las normas; realista y crtico, que tiene que ver con el
problema de la legitimacin y eficacia de las normas; perfeccionista y conservador, que tiene que ver con el problema de los valores que legitiman las normas. En
lo que sigue se exponen estos tres modelos y se propone la defensa de un cuarto:
argumentativo y democrtico. Concluir con una sntesis y un comentario a un
trabajo de investigacin sociolgica en el que Karina Ansolabehere analiza la
cultura de la legalidad con base en algunos de los modelos aqu desarrollados.
Una aclaracin previa. La tipologa propuesta y la defensa que se har del
cuarto modelo no pretenden enmarcarse en el debate contemporneo entre positivistas y neo-constitucionalistas o, con otros trminos, entre aquellos que oponen
la ley a la constitucin o viceversa. En las democracias contemporneas no se
concibe otro Estado de derecho que no sea entendido como un Estado constitucional de derecho. Sin embargo, pienso con Francisco Laporta que:
[...] el constitucionalismo es importante, pero no es sino una prolongacin del ideal
del imperio de la ley hasta la norma constitucional. [...] no es la aparicin de la
Constitucin lo que cambia la teora, sino que es la teora lo que cambia la manera de
ver la Constitucin.6

De esta manera, y de acuerdo con la teora o concepcin filosfica que se

asuma, se podr hablar de Estados constitucionales legalistas, realistas, conservadores o democrticos de derecho.7 Dgase otro tanto, reitero, con la nocin de
cultura de la legalidad.
Modelo formalista y positivista de una cultura de la legalidad
En trminos de Jos Ramn Cosso los elementos de esta concepcin seran los
siguientes:
[...] la consideracin puramente normativa del derecho; el estudio exclusivo de las
normas generales, particularmente las leyes; la consideracin puramente normativa
de los rganos del Estado y dems sujetos de actuacin dentro de los procesos normativos; [...] la ausencia de consideracin de lo que suele denominarse las fuentes
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reales del derecho; la falta de historicidad para la identificacin o explicacin de las

normas jurdicas...8

El acento en esta concepcin de la cultura de la legalidad, como puede verse

por la cita, recae sobre la validez formal de las normas; o bien, sobre el principio de
legalidad a expensas de la legitimacin o de la legitimidad de las mismas.
En una serie de ensayos escritos a principios de los aos sesenta, reunidos
posteriormente bajo el ttulo El problema del positivismo jurdico,9 Norberto Bobbio distingue tres puntos de vista desde los cuales debe entenderse tal concepcin: como metodologa, como teora y como ideologa. Desde el punto de
vista metodolgico el modelo positivista asume frente al derecho una actitud avalorativa u objetiva o ticamente neutral; es decir, que acepta como criterio para
distinguir una regla jurdica de una no jurdica la derivacin de hechos verificables... y no la mayor o menor correspondencia con cierto sistema de valores.10
Este approach cientfico en el estudio del derecho es entendido, entonces, desde una perspectiva descriptivista. Cualquier introduccin valorativa vulnerara la
pretensin de cientificidad y convertira a la ciencia jurdica en poltica jurdica,
es decir, en un conocimiento de tipo prescriptivo.
Por lo que respecta al positivismo jurdico entendido como teora, Bobbio
lo resume en cinco tesis bsicas: 1) el derecho es coactivo, es decir, es un sistema
de normas que se aplican por la fuerza o cuyo contenido es la reglamentacin del
uso de la fuerza; 2) la norma jurdica es imperativa, es decir, debe entenderse
como mandato; 3) la supremaca de la ley sobre las otras fuentes del derecho y la
reduccin de estas ltimas a fuentes subordinadas o aparentes; 4) el ordenamiento
jurdico entendido como un sistema al que se atribuye el carcter de plenitud o
ausencia de lagunas y de coherencia o falta de antinomias; y, por ltimo, 5) la
consideracin de la actividad del jurista o del juez como actividad esencialmente
lgica o aplicacin mecnica de la norma bajo el criterio de subsuncin.11
Finalmente, en tanto que ideologa, el positivismo jurdico asume la creencia
en ciertos valores y confiere al derecho que es, por el slo hecho de existir, un
valor positivo. De acuerdo con el mismo Bobbio, un positivista puede argumentar
a favor del valor positivo del derecho bien sea haciendo coincidir el juicio de
justicia o injusticia de las leyes con el juicio sobre su validez o invalidez, o bien
mostrando que la sola existencia del derecho, independientemente del valor moral
de sus reglas, sirve para la obtencin de ciertos fines deseables como el orden, la
paz, la certeza, la justicia legal.12 Con cualquiera de las argumentaciones, lo que se
concluye es que la obediencia a las normas jurdicas es un deber moral. Sea por su
validez o por la preservacin de valores intrajurdicos, el derecho debe ser obedecido no slo por temor a la sancin sino por deber moral.
Si desde el punto de vista metodolgico de lo que se trata es de asumir una
posicin a-valorativa y descriptivista, la educacin jurdica debe corresponder a la
misma, es decir, los futuros abogados, jueces y ciudadanos deben limitarse a cono65

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cer y en su caso a saber explicar el contenido del ordenamiento jurdico y reproducirlo con la mayor claridad posible.
Por lo que hace al aspecto terico, la conjuncin de algunas de sus tesis va
delineando tambin un tipo especial de jurista. El supuesto terico que subyace a
la idea de la primaca de la ley como fuente del derecho y a la coactividad del
derecho es el de una autoridad normativa que surge del consenso mayoritario, que
se expresa en el texto constitucional y en las leyes. La estricta separacin de poderes garantizara la independencia y complementariedad de tales instancias de poder. Bajo estos supuestos, los jueces se convierten en meros aplicadores del derecho manteniendo escrupulosamente una actitud de neutralidad. De no hacerlo as,
es decir, si los jueces intervinieran en el proceso de aplicacin de la ley, violentaran el principio de divisin de poderes asumiendo la posicin de legisladores
ilegtimos. Esto inhibe la interpretacin judicial. Si aceptamos, adems, la tesis de
una sistematizacin del ordenamiento jurdico coherente, pleno y cerrado, la educacin jurdica se convierte en una especie de espejo de un contenido ya dado y
prcticamente inamovible cuyo cuestionamiento es visto con franca sospecha y
recelo. El ciudadano debe limitarse a una obediencia a-crtica de las normas.
Como ideologa, la concepcin formalista o positivista ortodoxa puede asumir la posicin extrema de identificar validez con justicia. El futuro jurista debe
habituarse a repetir, sin criticar o cuestionar, el contenido de las normas y a entender que los juicios de orden poltico o moral no deben formar parte de su formacin qua jurista. El derecho no anuncia ni denuncia, no es un factor de transformacin social. El jurista y dgase lo mismo del ciudadano en general se va
perfilando as con un carcter reforzador del statu quo.
En buena medida esta herencia continental ha definido y caracterizado a
gran parte de nuestras facultades de derecho latinoamericanas; ha influido sin
duda en los diseos institucionales; y ha moldeado el carcter de buena parte de
nuestros actores polticos y de la misma ciudadana.
Modelo crtico y realista de una cultura de la legalidad
De acuerdo con Prez Lled, podramos sintetizar las tesis principales de esta concepcin en las siguientes: 1) nfasis en la dimensin histrica y social del derecho
entendiendo a este ltimo con una autonoma relativa; 2) defensa de la interdisciplinariedad frente a la exclusividad de la dogmtica jurdica; 3) acento en la dimensin
poltica del derecho y del discurso jurdico contra su supuesta neutralidad valorativa;
4) aceptacin de la indeterminacin del derecho (lagunas y contradicciones formales e incoherencias sustantivas) y subjetividad del razonamiento jurdico reforzada
con la crtica postmoderna; 5) carcter ideolgico del derecho; y 6) ambivalencia
hacia el derecho al que se le critica como factor de conservacin del statu quo y, al
mismo tiempo, se le aprecia como instrumento de transformacin.13
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A partir de esta concepcin general del derecho se puede delinear con relativa facilidad el tipo de enseanza defendida y promovida por los crticos. Por lo
pronto, debe asumirse que las facultades de Derecho son lugares de gran intensidad poltica: reproducen y estn al servicio de una serie de jerarquas ilegtimas
que se revelan en la misma profesin jurdica y en la sociedad.
Las facultades de Derecho son vistas como autnticas fbricas de abogados
corporativos, suministrando la mano de obra inexperta y dcil que requieren los
grandes despachos de abogados. Poco a poco, a lo largo de su formacin profesional, se va incapacitando al estudiante para el conocimiento de otras reas
poltica, historia, filosofa y para el ejercicio de prcticas alternativas, denigrando o menospreciando esas reas o prcticas alternativas, o bien ofreciendo un
mensaje emocional al tenor de la siguiente afirmacin de Kennedy:
La facultad de Derecho, como extensin del sistema educativo global, ensea a sus
estudiantes que ellos son dbiles, perezosos, incompetentes e inseguros [...], y que, si
tienen suerte y estn dispuestos a aceptar la dependencia, grandes instituciones les
tomarn a su cuidado pase lo que pase.14

Pero adems de preparar a futuros juristas hacia la prctica del derecho corporativo, las facultades de Derecho los preparan para insertarlos en la estructura fuertemente jerarquizada de la profesin jurdica. sta comienza por la misma jerarquizacin de los despachos jurdicos, entre s y hacia el interior de los mismos, y contina
con la jerarquizacin en el sistema judicial, entre abogados y clientes y en la propia
estructura social, donde el abogado tiene garantizado un lugar en la lite social. La
enseanza del Derecho reproduce y sirve a estas jerarquas.
La misma estructura curricular, piensan los crticos, oculta a fin de cuentas el
divorcio entre el razonamiento jurdico y el razonamiento poltico-moral. El mensaje oculto podra expresarse con el siguiente enunciado: Si quieres ser abogado,
piensa como abogado, es decir, excluye la dimensin poltico-moral de tu razonamiento. Si quieres ingresar en la comunidad jurdica tienes que acostumbrarte a
un modo distintivo de anlisis: tcnico, neutral, objetivo, riguroso y autnomo.
Como se puede apreciar por lo dicho, el nfasis de la concepcin realista o
crtica recae ahora sobre el problema de la eficacia de las normas y su legitimacin. La legalidad se subordina a la legitimacin y la legitimidad queda condicionada a factores polticos, sociales o culturales. En otros trminos, los crticos consideran que el factor de legitimacin de las normas responde a una racionalidad
estratgica, instrumental o prudencial y no a consideraciones de orden moral o de
justicia. Asumen con respecto a las normas un punto de vista externo y no un
punto de vista interno. Esto quiere decir que la cultura de la legalidad se basa en
la adhesin al sistema a travs de clculos tan diversos como pueden ser, en trminos de Hart: clculos de inters a largo plazo [a partir de un anlisis costo-beneficio]; falta de inters en los dems; actitudes heredadas o tradicionales no reflexionadas; o el simple deseo de actuar como los dems.15
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Si con lo dicho retomamos la divisin tripartita que propuso Bobbio para

referirse al positivismo formalista y la aplicamos para referirnos a las propuestas
que sugieren los crticos tendramos, entre otras cosas, lo siguiente. Desde el punto de vista metodolgico, el razonamiento jurdico dejara de concebirse como un
razonamiento autnomo ya que incorporara en su argumentacin el nivel terico,
poltico y social. No se debe renunciar al manejo tcnico de las reglas. Por el
contrario, hay que explotarlo al mximo porque slo as, desde dentro, se podr
mostrar la indeterminacin jurdica con sus lagunas e incoherencias, y as defender la posibilidad de otras visiones alternativas.
Por lo que hace al nivel terico, que se manifiesta en la concepcin filosfica,
social o histrica que se tiene del derecho, deben reforzarse tales reas porque es ah,
en esas reas, donde se explicitan los presupuestos poltico-morales del razonamiento jurdico, facilitando la posibilidad de otras alternativas del universo jurdico.
Finalmente, desde el punto de vista ideolgico, los crticos demandan un sentido de responsabilidad y compromiso social del jurista, que es parte constitutiva de la
propia concepcin del derecho. El derecho no reproduce el statu quo sino que es un
factor de transformacin y de cambio social. Lo que se demanda del juez, en este
contexto, no es una aplicacin mecnica y pasiva de la ley sino un activismo poltico
que facilite y garantice, precisamente, los medios de transformacin social.
Pienso que esta concepcin de la cultura de la legalidad no ha caracterizado a nuestras facultades de Derecho latinoamericanas; tampoco ha permeado en
los diseos institucionales y es vista con franca sospecha por la sociedad civil. Ha
servido, s, a una lite intelectual para denunciar y desmontar el aparato ideolgico
que trasmina en cualquier ordenamiento jurdico. Tmidamente esta concepcin
se ha ido introduciendo en algunas reformas de ley y en algunas decisiones judiciales, pero su impacto social ha sido ms bien pobre.16
Modelo perfeccionista y conservador de una cultura de la legalidad
A diferencia de las dos concepciones descritas, esta tercera pone el acento en el
problema de los valores, o bien de la legitimidad de las normas. En el mundo
jurdico esta perspectiva se ha identificado con la tradicin iusnaturalista y, ms
recientemente, con alguna vertiente del pensamiento republicano.17
Esta concepcin parte de la premisa bsica de una conexin necesaria entre el
derecho y la moral, y la consiguiente obligacin moral del ciudadano de obedecer
las normas justas. En sentido estricto, el ciudadano no se encuentra vinculado a la
norma si sta presenta un contenido injusto. Caben, por supuesto, las versiones exageradas y moderadas de esta tesis. La primera justificara la idea de una desobediencia activa e incondicional del derecho que se considere injusto. Ms an, dado que
ste deja de ser vlido por su mismo contenido injusto, no hay razn alguna para
atenerme a la sancin correspondiente. Se desconoce la sancin y se deslegitima a la
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autoridad. Creo que es fcil inferir de aqu comportamientos mesinicos o populistas. Por su parte, la versin moderada reconoce la vinculacin con el derecho aun
cuando las normas sean injustas. Me obligan jurdicamente y me atengo a la sancin
correspondiente en caso de desobediencia, pero puedo y debo desobedecer al derecho por razones morales. Se trata de una desobediencia condicionada, no violenta y
justificada por razones morales. A diferencia de la versin exagerada, aqu las normas y la autoridad son ilegtimas, pero institucionalmente vinculantes.
En ambas versiones resalta el carcter moralizante del derecho. No se trata
de una cultura de la legalidad que se atenga a valores intrajurdicos (certeza,
seguridad, orden, etc.) sino a valores extrajurdicos (justicia, bien comn y virtudes ciudadanas). Esta concepcin puede deslizarse fcilmente a un perfeccionismo jurdico, es decir, el Estado, a travs del derecho y de las instituciones
educativas, impone una educacin fundada en aquellos valores superiores que
perfeccionan el carcter moral de los educandos. Es lo que Amy Gutmann denomina Estado familiar y que sintetiza de la siguiente manera:
El propsito de la educacin en el Estado familiar es cultivar la unidad (camaradera
entre los ciudadanos) enseando a todo nio educable cul es la (nica) vida buena
e inculcndole el deseo de proponrsela por encima de otras. Los ciudadanos de un
Estado familiar bien ordenado aprenden que no pueden realizar su propio bien si no
es contribuyendo al bien social, y que tambin son educados para desear slo aquello que es bueno para ellos mismos y su sociedad.18

Probablemente haya sido Aristteles y la tradicin platnica quien ms

ha contribuido a la concepcin de un perfeccionismo tico-jurdico, considerando
que las leyes de la polis tienen como finalidad hacer de los hombres ciudadanos
buenos y justos.19 Para Aristteles las leyes de la polis, por encima de cualquier
otro propsito, deben cumplir con la finalidad principal de propiciar la educacin
virtuosa de sus ciudadanos. Sin embargo, aunque todos los hombres comparten
idntica capacidad racional, piensa Aristteles, no todos poseen la misma disposicin de carcter para alcanzar la virtud. La diferencia entre los hombres no es, en
principio, un problema de racionalidad sino de carcter, y el carcter del hombre
virtuoso no es general sino privilegio de unos pocos.20
A la tradicin clsica y al iusnaturalismo de corte religioso, con su fuerte
carga moralista, se suma hoy la tradicin republicana. Para el republicanismo conservador, de Maquiavelo a Skinner, existe una clara tendencia a disolver cualquier
distincin drstica entre el mbito de lo pblico y de lo privado; limita el alcance
de los derechos humanos postulando polticas de bien comn y de autogobierno
ciudadano; y tiende a privilegiar los deberes del ciudadano a costa de sus derechos.21 Est en lo cierto Gargarella cuando afirma que:
En su decidido respaldo a instituciones orientadas a promover la discusin pblica
sobre el bien comn, mecanismos capaces de dar mayor voz a la ciudadana, una
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economa al servicio de la virtud cvica, o el uso de la coercin estatal para sostener

(eventualmente) una determinada religin, o alentar la identificacin de los ciudadanos con su comunidad, el republicanismo aparece como una concepcin distintivamente antiliberal.22

Ello no significa que el modelo liberal, argumentativo y democrtico, especialmente en su vertiente igualitaria, se desentienda de las virtudes cvicas, slo
que stas cumplen un papel secundario o instrumental en relacin con los tres
fines que caracterizan a este modelo, a saber: 1) la posibilidad de que los individuos desarrollen y ejerciten su capacidad de revisin racional, es decir, hagan
valer su autonoma personal; 2) el Estado no debe tomar en cuenta los mritos
intrnsecos de los planes de vida elegidos por los individuos, es decir, debe concebirse como un Estado no perfeccionista; 3) las desigualdades moralmente arbitrarias son injustas y deben ser rectificadas.23 El problema, entonces, no consiste en
afirmar o negar la posibilidad de que el Estado promueva ciertas virtudes. Lo que
distingue claramente al republicanismo del liberalismo democrtico es la razn o
el porqu se deben promover determinadas virtudes. Para el republicanismo conservador tales virtudes harn que la vida de las personas sea ms gratificante o
plena; para el liberal poseer tales virtudes har que algunas personas tengan ms
posibilidades de cumplir sus deberes de justicia.24
Uno de los clsicos contemporneos de la cultura de la legalidad, Seymour
Lipset, refirindose al sistema de valores tpico de la cultura latinoamericana llegaba a las siguientes conclusiones: las personas son tratadas teniendo ms en cuenta
sus cualidades heredadas o sus vnculos personales que sus habilidades y realizaciones; en ese trato valen ms las relaciones particularizadas que la aplicacin de
normas universales e imparciales; las personas son tratadas predominantemente
como individuos sin tomar en cuenta los cargos o posiciones que ocupan en la
sociedad, en lugar de diferenciar el trato segn esas posiciones independientes de
quienes las ocupan; por ltimo, se enfatiza la jerarquizacin de las personas por
razones de ascendencia social, raza, religin, gnero y fortuna.25 El derecho debe
ser visto como un reforzador de los valores tradicionales.
Modelo argumentativo y democrtico de una cultura de la legalidad
Si seguimos con nuestra divisin tripartita, de acuerdo con la concepcin de Bobbio, tenemos que desde el punto de vista metodolgico el derecho, en esta tercera
concepcin, es concebido como interpretacin, integridad, coherencia (Dworkin)
o como argumentacin (Atienza). En el mundo jurdico se suele distinguir entre
los llamados casos fciles, casos difciles y casos trgicos. Casos fciles son
aquellos en los que no hay ms que la aplicacin pura y simple del derecho; caso
difcil es aquel en el que no hay consenso acerca de su resolucin en la comunidad
de juristas, no se trata de un caso rutinario de aplicacin mecnica de la ley y
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requiere para su solucin de un razonamiento basado en principios que apelan a la

discrecionalidad del juez; caso trgico es aquel sobre el que no es posible esperar
ninguna respuesta correcta, es decir, se presentan como verdaderos dilemas. Mientras que para los casos fciles es preponderante el uso de la argumentacin formal
o lgica, para los difciles y los trgicos se requiere de la argumentacin material
y dialctica o retrica. Aqu lo relevante es el ejercicio de ponderacin y, por
supuesto, la utilizacin de criterios morales dentro de los lmites establecidos por
el derecho, los cuales, en los Estados constitucionales, suelen ser muy amplios,
pues los principios constitucionales vienen a ser una juridificacin de la moral.26
Desde el punto de vista terico, la concepcin argumentativa y garantista
asume una distincin que a partir de la formulacin de Ronald Dworkin ha adquirido carta de ciudadana en el mundo normativo: me refiero a la distincin entre
principios y reglas. El derecho se concibe como un conjunto de normas en las que
existen reglas, principios en sentido amplio (directrices o normas programticas)
y principios en sentido estricto. Estos ltimos, as como los derechos consagrados
a nivel constitucional, juegan un papel relevante, por ejemplo, en las resoluciones
judiciales. En este contexto, apelar a los principios significa aceptar la posibilidad
de una argumentacin racional y moral, siempre dentro de los lmites que impone
el derecho. Esto ltimo permite a la concepcin argumentativa y democrtica tomar distancia del indeterminismo y decisionismo propio de los crtico-realistas.
En un esfuerzo de sntesis retomo la concepcin de Atienza la formacin
del jurista supone, entre otras, las siguientes tesis: la tendencia a una integracin entre las diversas esferas de la razn prctica: el derecho, la moral y la poltica; la idea
de que la razn jurdica no es slo razn instrumental, sino razn prctica (no slo
sobre medios, sino tambin sobre fines); la actividad del jurista no est guiada o no
est guiada exclusivamente por el xito o la utilidad, sino por la idea de correccin, por la pretensin de justicia; la importancia puesta en la necesidad de tratar de
justificar racionalmente las decisiones y, por tanto, en el razonamiento jurdico
como caracterstica esencial de una sociedad democrtica; ligado a lo anterior, la
conviccin de que existen criterios objetivos (como el principio de universalidad o
de coherencia o de integridad) que otorgan carcter racional a la prctica de la justificacin de las decisiones; por ltimo, la consideracin de que el derecho no es slo
un instrumento para lograr objetivos sociales, sino que incorpora valores morales y
que esos valores no pertenecen simplemente a una determinada moral social, sino a
una moral racionalmente fundamentada, lo que lleva tambin en cierto modo a relativizar la distincin entre moral positiva y moral crtica.27
Desde el punto de vista ideolgico si por educacin se entiende un proceso
mediante el cual se preserva, transmite y recrea una cultura comn conocimientos y creencias, ideales y normas, hbitos y destrezas, tal proceso se justifica
desde el modelo argumentativo y democrtico cuando se favorece la formacin y
el ejercicio de la autonoma personal; el fortalecimiento de la dignidad humana; y
el trato igualitario de los individuos a travs de la no discriminacin o, en su caso,
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de la diferenciacin en virtud de rasgos distintivos relevantes. Una educacin justificada de acuerdo con estos principios slo tiene cabida en una sociedad donde la
autoridad educacional est distribuida de manera que permita participar activamente a los ciudadanos tanto en el diseo de las polticas educativas como en los
contenidos curriculares. La educacin debe estar orientada por el debate democrtico de los ciudadanos acerca de los valores, las polticas y los medios necesarios
para su instrumentacin. Como afirma Gutmann:
La virtud democrtica, para decirlo sencillamente, significa la posibilidad de debatir
pblicamente los problemas educativos... la habilidad para deliberar y, de esta manera, participar en una consciente reproduccin social.28

Lo que se requiere es una sociedad democrtica que asegure la enseanza de

aquellos valores necesarios para la reproduccin del proceso democrtico mismo:
disposicin para el dilogo y responsabilidad, tolerancia e imparcialidad y solidaridad en la justicia.
Para quien acepte una concepcin del derecho como una prctica social moralmente relevante, es decir, que permita la argumentacin democrtica y la justifique
a partir de una concepcin robusta de la argumentacin desde principios, valores y
derechos fundamentales, la enseanza del derecho debe ser algo distinta a las tres
concepciones que he presentado anteriormente. Ensear derecho significa ahora:
[...] entrenar en esa forma particular de deliberar, entendiendo cuestiones bsicas de
justificacin racional, validez moral y balance entre las exigencias de la moral ideal
y los lmites de la democracia real. Los graduados debern ser jueces que entiendan
los lmites que impone la democracia a su trabajo, y que asuman su responsabilidad
como custodios de los procedimientos democrticos, de los derechos fundamentales
y de la prctica social en la que consiste el derecho [...] En fin, los graduados [abogados, jueces, litigantes, acadmicos del derecho] debern ser los guardianes de la
deliberacin democrtica y de las reglas que la definen.29

Se tratara, entonces, en esta concepcin, de hacer valer la legalidad, pero

bajo el principio de imperatividad y transparencia de la ley; de procurar la legitimacin del sistema, pero asumiendo un punto de vista interno crtico, reflexivo
y con pretensin de imparcialidad; y de alcanzar la legitimidad a partir de la aceptacin de los principios formales del procedimiento democrtico y de la salvaguarda de los derechos humanos. Con respecto a esta ltima la legitimidad se
tratara de hacer prevalecer lo correcto sobre alguna concepcin de lo bueno; de la
autonoma y dignidad personal por encima del bien comn; y de una consideracin relativa y subordinada de las llamadas virtudes republicanas coraje, prudencia, lealtad, orgullo, frugalidad, abnegacin, nobleza, honestidad valiente
a los derechos humanos. No se necesita ir ms all del reconocimiento, la promocin e instrumentacin efectiva de los derechos humanos, cvicos, polticos y so72

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ciales, para una adecuada educacin ciudadana y la construccin de una cultura de

la legalidad. Como afirma Amy Gutmann en su polmica con Martha Nussbaum:
La mayor parte de las naciones no ensea por no hablar de si practica nada parecido a los derechos humanos bsicos, entre los que se cuentan el derecho a la libertad
de expresin y a la libertad religiosa; igual trato e igual proteccin ante la ley; educacin y seguridad econmica, e igual representacin en una poltica verdaderamente
democrtica. [...] Si la mayora de las naciones enseasen de verdad los derechos humanos bsicos, la realidad prctica sera inconmensurablemente mejor que nuestra
realidad actual. [...] Una cosa es decir que las escuelas pblicas deberan ensear a los
estudiantes los derechos y las responsabilidades de la ciudadana democrtica (algo
que Nussbaum nunca admite claramente) y otra muy distinta afirmar que lo que se les
debera ensear es que sobre todo, son ciudadanos de los Estados Unidos. Nuestro
principal compromiso moral no es el que debemos a la comunidad, ya sea la de los
seres humanos existentes en el mundo actual o bien la de nuestra sociedad. Nuestro
principal compromiso moral es el que adquirimos con la justicia, con hacer aquello
que es correcto. Y hacer lo correcto es algo que no se puede reducir a la lealtad, o a la
identificacin, con cualquier grupo existente de seres humanos.30

De los modelos tericos al anlisis sociolgico

A partir de los modelos positivista, realista y democrtico, Karina Ansolabehere analiza descriptivamente:
[...] las ideas (saberes) que sobre el Derecho y los derechos tienen actores que ocupan
un lugar fundamental en la elaboracin de las leyes, la enseanza de las leyes, la aplicacin e interpretacin de las leyes, as como la defensa y garanta de los derechos: los
maestros, los jueces, los ministerios pblicos, los abogados y los diputados.31

Tales saberes ubican a estos actores, en Mxico, entre los modelos positivista
y democrtico que la autora prefiere llamar legalista y garantista, respectivamente y a una distancia considerable del modelo realista.
En uno de los pocos estudios realizados en Mxico sobre sociologa jurdica
en temas de cultura de la legalidad, Ansolabehere se anticipa a aquellos que podran criticar las conclusiones de su investigacin, por considerarlas obvias o ya
conocidas. El aporte principal del trabajo es que documenta dicha conclusin en
un anlisis sustentado en la metodologa de las Ciencias Sociales antes que en
apreciaciones de sentido comn.32 Y as es en efecto. Ansolabehere disea un
recorrido metodolgico en tres fases comenzando por: 1) especificar los modelos
tericos; 2) delimitar cada modelo a partir de tres dimensiones de anlisis ley,
Estado de derecho y derechos humanos; 3) construir un ndice para caracterizar
a cada grupo de acuerdo con la cercana de sus ideas a cada modelo.33 A travs de
este ltimo se clasifican las respuestas obtenidas en cada una de las dimensiones
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de anlisis ley, Estado de derecho y derechos humanos asignando el nmero

1 a los contenidos cercanos al esquema legalista; 3 a los contenidos cercanos al
esquema garantista; y 5 a los contenidos cercanos al esquema realista.
Las conclusiones obtenidas son sumamente interesantes y nos permiten cuantificar la cultura de la legalidad a partir de los actores jurdicos y lo que presumiblemente ser su impacto en la ciudadana en general. Por lo pronto, las ideologas
registradas permiten caracterizar a los grupos como legalistas, legalistas/moderados,
y garantistas/moderados. Predominan las ideas que se ubican entre el legalismo y el
garantismo en las siguientes proporciones: diputados 2,4 (legalista moderado); maestros 2 (legalista); abogados 1,86 (legalista); jueces 2,1 (legalista moderado); y ministerio pblico 1,52 (legalista). No hay ningn grupo cercano al modelo realista.34
Asimismo, las funciones, antes que la profesin, permean las ideas. Las posiciones extremas estn representadas por los diputados y los ministerios pblicos. Estos ltimos, representantes de la sociedad, encargados de la procuracin de
justicia ante la comisin de un delito, son los legalistas ms puros o radicales. Se
presume que el carcter deliberativo en la creacin de las leyes acerca a los representantes populares a un modelo garantista. Llama la atencin que los maestros de
cultura de la legalidad o educacin cvica se ubiquen en un punto intermedio entre
el legalismo y el garantismo, alejados igualmente de un modelo de derecho inserto
en un contexto histrico, poltico y social.35
Ciertamente hay mucho que avanzar en el anlisis sociolgico de la cultura
de la legalidad desde los propios actores jurdicos y la autora es consciente de ello
cuando reconoce la necesidad de complementar el anlisis comparativo de grupos
con el anlisis intragrupos y todos los matices que se pueden desprender del mismo. Sera interesante, por otra parte, introducir un cuarto modelo, que en este
trabajo hemos caracterizado como perfeccionista y conservador, sobre todo si consideramos la influencia de la tradicin iusnaturalista religiosa en la enseanza del
derecho en Latinoamrica, que distingue a buena parte de nuestras instituciones
educativas, as como la influencia de un republicanismo conservador que se percibe en el diseo de los textos escolares a nivel de educacin media, en asignaturas
como tica y educacin cvica.
Hay tarea pendiente y mucho trabajo de interdisciplinariedad entre sociologa y filosofa del derecho, pero tambin con la poltica y la economa jurdicas. Si
al final de la lectura de este texto sobre cultura de la legalidad, alguien se preguntara: y qu con todo esto?, respondera con la propia Karina Ansolabehere ante la
misma pregunta que ella se formula:
Ante este interrogante la respuesta es la necesidad de conocer mejor (o en otras palabras, tener el punto de vista de los actores) la base de ideas/saberes que sustenta la
prctica de quienes se hallan cercanos a la ley hacindola, aplicndola, interpretndola, ensendola a los ciudadanos. Para qu comprender mejor el punto de vista de
estos actores? Entre otras razones, para que el diseo de reformas institucionales parta
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Cultura de la legalidad. Cuatro modelos tericos y un apndice sociolgico

de un punto de vista ms realista [y agregara, ms fundamentado] de las personas que

van a regular dichas reglas y que a su vez van a moldearlas con su prctica.36
NOTAS
1. Elas Daz, Estado de derecho y legitimidad democrtica, en Miguel Carbonell, Wistano
Orozco y Rodolfo Vzquez (coords.), Estado de derecho. Concepto, fundamentos y democratizacin en Amrica Latina, UNAM-ITAM-SigloXXI, Mxico, 2002, pp. 63-64.
2. Pedro Salazar, Democracia y (cultura de la) legalidad, Cuadernos de divulgacin de la
cultura democrtica, n. 25, Instituto Federal Electoral (IFE), Mxico, 2006, pp. 17 y ss.
3. Entiendo por terrorismo de Estado en los trminos de Ernesto Garzn Valds: una forma de
ejercicio del poder estatal cuya regla de reconocimiento permite y/o impone, con miras a crear el
temor generalizado, la aplicacin clandestina, impredecible y difusa, tambin a personas manifiestamente inocentes, de medidas coactivas prohibidas por el ordenamiento jurdico proclamado, obstaculizando o anulando la actividad judicial y convirtiendo al gobierno en agente activo de la lucha
por el poder, Calamidades, Gedisa, Barcelona, 2004, p. 155.
4. As entendida, la expresin cultura de la legalidad comprende genricamente el conjunto
de actitudes, expectativas y valores que la ciudadana tiene con respecto a las normas e instituciones
jurdicas (cultura legal), as como las ideas y creencias de los mismos actores jurdicos (ideologa
legal). Como se podr apreciar, el nfasis de este trabajo estar puesto en esta ltima.
5. Vase Norberto Bobbio, Del poder al derecho y viceversa, en Contribucin a la teora del
derecho (ed. a cargo de Alfonso Ruiz Miguel), Debate, Madrid, 1990.
6. Vase Imperio de la ley y constitucionalismo. Un dilogo entre Manuel Atienza y Francisco Laporta (indito), con ocasin de la publicacin del libro de Francisco Laporta, El imperio de
la ley. Una visin actual, Trotta, Madrid, 2007. Un comentario marginal. En su dilogo con Manuel
Atienza, Laporta es muy severo en su juicio sobre las Constituciones latinoamericanas, de las que
afirma con todo respeto, no vale la pena ni hablar. Estoy seguro que Laporta se refiere a la gran
distancia que media entre la norma escrita y la norma cumplida en nuestros pases. La distancia es
escandalosamente abismal. Pero creo que desde el punto de vista doctrinal el constitucionalismo
latinoamericano tiene una rica historia que vale la pena investigar. Vase el documentado libro de
Roberto Gargarella, Los fundamentos legales de la desigualdad. El constitucionalismo en Amrica
(1776-1860), Siglo XXI, Madrid, 2005.
7. Esta tipologa corresponde, con ms o menos diferencias, a la que utiliza Roberto Gargarella
para caracterizar las concepciones tericas sobre la Constitucin en Amrica durante el siglo XIX:
liberal, radical, conservadora e igualitaria, respectivamente, ibd.
8. Jos Ramn Cosso, Cambio social y cambio jurdico, ITAM-Porra, Mxico, 2001, p. 294.
9. Norberto Bobbio, El problema del positivismo jurdico, Editorial Universitaria de Buenos
Aires, 1965; reeditado en Fontamara, Mxico, 1991.
10. Ibd., p. 42.
11. Vase ibd., p. 45.
12. Vase ibd., p. 47.
13. Juan A. Prez Lled, Teoras crticas del derecho, en E. Garzn Valds y F. Laporta
(eds.), El derecho y la justicia, Trotta, Madrid, 1996, p. 100.
14. Duncan Kennedy, Legal Education and the Reproduction of Hierarchy. A Polemic Against
the System, Afar, Cambridge, Mass., 1983.
15. Herbert Hart, El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963, pp. 250 y ss.
16. Hay que reconocer, sin embargo, que desde el punto de vista de las polticas pblicas, los
estudios empricos sobre cultura de la legalidad son muy demandados. Pensemos, por ejemplo, en
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la importancia de indicadores sobre corrupcin, transparencia, seguridad, eficiencia judicial, con el

fin de incentivar la inversin extranjera o, simplemente, para la asignacin presupuestal.
17. Obviar en esta concepcin los puntos de vista metodolgico y terico que, por lo general,
resultan muy dbiles doctrinariamente para concentrarme en el punto de vista ideolgico.
18. Amy Gutmann, Democratic Education, Princeton University Press, 1987, p. 23.
19. Aristteles, Poltica, III, v. 1.280b (trad. de Antonio Gmez Robledo), UNAM, 1963.
20. Aristteles, tica Nicomaquea, X, ix. 1.179b (trad. de Antonio Gmez Robledo),
UNAM, 1954.
21. Vase Roberto Gargarella, Las teoras de la justicia despus de Rawls, Paids, BarcelonaBuenos Aires, pp. 173 y ss.
22. Ibd., p. 173.
23. Vase Will Kymlicka, Igualitarismo liberal y republicanismo cvico: amigos o enemigos?, en Flix Ovejero, Jos Luis Mart y Roberto Gargarella (comps.), Nuevas ideas republicanas, Paids, Barcelona, 2004, pp. 210 y ss.
24. Vase ibd., p. 215.
25. Vase Carlos Nino, Un pas al margen de la ley. Estudio de la anomia como componente
del subdesarrollo argentino, EMEC, Buenos Aires, 1992, p. 17.
26. Ibd., p. 266.
27. Vase Manuel Atienza, El derecho como argumentacin, Ctedra Ernesto Garzn Valds, Mxico, ITAM-Escuela Libre de Derecho, UAM-Azcapotzalco, INACIPE, Fontamara, 2004,
pp. 124-126.
28. Amy Gutmann, op. cit., pp. 11 y 46.
29. Martin Bhmer (comp.), La enseanza del derecho y el ejercicio de la abogaca, Gedisa,
Barcelona, 1999, p. 14.
30. Amy Gutmann, Ciudadana democrtica, en Martha Nussbaum y Joshua Cohen (comps.),
Los lmites del patriotismo. Identidad, pertenencia y ciudadana mundial, Paids, Barcelona,
1999, pp. 83 y 86.
31. Karina Ansolabehere, Legalistas, legalistas moderados y garantistas moderados: ideologa legal de maestros, jueces, abogados, ministerios pblicos y diputados, Revista Mexicana de
Sociologa, ao 70 / n. 2 (abril-junio de 2008), pp. 332-333. La autora entrevist a tres jueces
civiles y siete penales, ministerios pblicos locales y federales; cinco abogados dedicados al Derecho civil y cinco penalistas; tres diputados del PAN, tres del PRD y cuatro del PRI; y cuatro maestros de escuelas pblicas y seis de privadas.
32. Ibd., p. 334.
33. Ibd., pp. 337-338.
34. Ibd., p. 346.
35. Ibd., pp. 347-348.
36. Ibd., pp. 355-356.

Rodolfo Vzquez es profesor a tiempo completo en el departamento acadmico de Derecho del Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico; entre sus ltimas obras se encuentran Del aborto a la clonacin. Principios de una biotica liberal, FCE, Mxico, 2004;
Derecho, moral y poder. Ensayos de filosofa jurdica, Porra-ITAM, Mxico, 2005;
Entre la libertad y la igualdad. Introduccin a la filosofa del derecho, Trotta, Madrid,
2006; Teora del derecho, Oxford University Press, Mxico, 2007.

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