Taipa Carvalho Condicionalidade Socio-Cultural Do Direito Penal

UNIVERSIDADE
DE
COIMBRA
Boletim
ds
Faculdade de Direito
comsiio
R E D A C T O R A
T E I X E I R A R I B E I R O A L M E I D A GOSTA
EHRHARDT SOARES CASTANHEIRA NEVES
HIDCTOK-DELEGADO
A. CASTANHEIRA
VOL. LV11I
19
8 2
NEVES
CONDICIONAL IDADE SCIO-CULTURAL

D O DIREITO PENAL
SUMRIO
I. INTRODUO: 1Dogmitca jurdico-penal, poltica
criminal e criminologia. 2 Relevncia da histria da evoluo do direito penal para a investigao jurdico-crimiml.
3 Preciso do conceito dc historicidade do direito penal.
4 Objecto e sequncia do presente trabalho.
II.
A AITA IDADE MDIA E O DIREITO PENAI (scs. VRA-
-xn): 5 A invaso maometana e o clima geral de insegurana

dos povos ibricos. 6 Os valores da solidariedade, da fidelidade e da paz. 7 Manifestaes, no direito penal, da solidariedade familiar e muncipal. 8 Manifestaes, no direito
penal, do valor da fidelidade. 9 Direito penal de autotutela.
IIL
A BAIXA IDADE MDIA (scs. x n - x v ) E A IDADE MODERNA
(scs. xv-xvm) B o DIREITO PENAL: 10 Razo da associao

da baixa Idade Mdia i Idade Moderna: o novo condicionalismo
scio-cultural que naquela se gera, nesta se afirma. 11 Factores
econmico-sociais. 12 Factores culturais. 13 Factores politico-jurdicos. 14 Reflexos deste novo condicionalismo
scio-cultural c polcico-j urdico no direito penal: publicizao
do ius puniendi. 15 (cont.) Crise dos valores altomedievais da solidariedade e da fidelidade. 16 (cont.) Imputao
pena de um sentido de preveno geral de intimidao: penas
cruis, penas infamantes, confisco, transmissibilidade dos efeitos
da pena aos descendentes. 17 (cont) Instrumentalizao do
ius condonandi (direito de clemncia ou direito de graa).
IV.
A IDADE CONTEMJPORANEA (da 2 . ' metade do sc. xvnt
aos nossos dias) E o DIREITO PENAI.: 18 Reflexo sobre a denominao Idade Contempornea. A) A Ideologia da Ilustrao
e o Direito Penal: 19 Antecedentes histricos do iderio ilu-
1040
Homenagem aos Profs. M. Paulo 'Mera e G. Braga da Cruz
minista. 20 O iderio filosfico-po ltico da Ilustrao: prioridade do indivduo face ao Estado e os direitos naturais; autosudaz racionalista. 21 A nova filosofia poltico-criminal
(contratualismo, utilitarismo, legalismo e secul&rizao) e a sua
projecto no direito penal positivo. 22 Autores mais representativos do iluminismo criminal: BECCARIA, FEUERBACS e,
em Portugal, MELO FKEIBE. B) A Filosofia idealista Alem e a
Escola Cldssica: 23 Reaco do idealismo alemo ao utilitarismo jurdco-penal dos iluministas. 24 Fundamentao
metafsica do direito poial da escola clssica. 25 O problema
fundamental da legitimao do ius puniendi. 26 O princpio
da retribuio como exigncia metafsica e como garantia
poltica. C) A Escola Correaiomlista: 27 O pensamento
humanitarsta de KODEB E a pena como correco ou emenda
do delinquente (preveno especial humanitria). 28 A especial repercusso do iderio correccionalista na pennsula ibrica.
D) O Cientismo Oitocentista e a Escola PitUiva: 79 A mundividncia positivista: ontoiogismo positivista e positivismo epistemolgico. 30 A transposio, para o direito penal, do
reduconismo positivista-naturalista: determinismo, perigosidade
e medidas de segurana; confluncia do positivismo naturalista
com o positivismo jurdico; a poltica criminal como profilaxia
e teraputica sociais. 31 Reflexos positivos da escola positiva: considerao da personalidade concreta do delinquente,
as investigaes criminolgicas (a criminologia) e a adopo
de medidas alternativas pena de priso. 32 Aspectos
aegitivos; o direito penal reduzido a mera cincia emprica
(negao de qualquer fundamentao tico-axiolgica do direito
penal), despersonalizao do delinquente, desprezo pelas garantias legais e jurisdicionais. E) O Direito Penal na Actualidade:
33 O repensar do estatuto juridico-penal do delinquente face
necessidade da defesa da sociedade, recusa das ontologias
idealista e positivista bem como do indeterminismo bsoluto
e do determinismo naturalista, a) A *<Ufese social* radical:
34 continuao do positivismo criminolgico de oitocentos,
b) *Nova defesa social: 35 Poltica criminil humanista e
pragmtica. 36 Apreciao crtica: coloca entre parntesis
os problemas ticos fundamentais um certo agnosticismo ao servio de um deliberado pragmatismo congraador de consenso, c) Concepes sociolgicas o direito
penal: 37 A complexidade das sociedades desenvolvidas
actuais e o direito como o redutor-sistematizador das relaes
sociais: a Konsensustheorie e a Systemtheorie, a sano
jurdica como reafirmao da norma e revigoramento das
expectativas, i. , gaiame da funcionalidade do sistema social.
33 Apreciao crtica: o consenso como via para a apreenso
Condicionalidade scio-cultural do Direito Penal
1041
da verdade e da justia, certo; mas no como critrio-fundamento

da validade- 39 Repercusso da anilise sociolgica sistmico-funonal no direito penal: a reduo do bem jurdico s
possibilidades de participao no dilogo social, o delito como
violao das expectativas (noo soriolgico-funrional), a pena
como reafirmao das expectativas (Rechtstreue). 40 Crtica: referem uma coudiSo necessria; a estabilidade e funcionalidade do sistema; nada nos dizem sobre o essencial, ou seja,
a materialidade do justo (relativismo axiolgico), podendo
servir qualquer viso totalitria do Homem e da sociedade,
d) Concepes tico-axioMgicas do direito penal: 41 Princpios
comuns: dimenso axiolgica do bem jurdico, fundamento da
pena na culpa tico-pessoal, poltica criminal como ultima
ratio da poltica social 42 Funo do direito penal: proteco do mnimo tico-jurdico fundamental; bem jurdico:
dimenso axiolgica c dimenso pragmtica; determinao dos
bens jurdico-penais: apleo conscincia, tico-axiolgica da
comunidade histrica, mediatizada pela Lei Constitucional.
43 O princpio da culpa como exigncia tica, como garantia
politica e como condio de eficcia do direito penal; referncia
a um conceito material da culpa da personalidade. 44 A pena:
a ratio, funo ou fim da pena: tutela do mnima tico-jurdico fundamental; sentidos ou dinmica da pena; o problema
dos princpios e critrios da escolha e determinao da pena
concreta; a relao entre o princpio da culpa e a preveno:
o princpio da culpa como princpio inviolvel (pressuposto e
limite mximo da pena); divergncias quanto ao papel desempenhado pela culpa na determinao concreta da pena: a Punktstrafe ou teoria da pena exacta; a Spielraumtheorie ou
teoria da margem de liberdade; a Stetienwerttheorie ou
teoria do valor de emprego; a nossa posio: a culpa e a preveno (geral e especial) devem ser tidas era conta pelo legislador,
pelo julgador e pelo juiz de execuo da pena (princpio tendencial); o momento da escolha e medida concreta da pena: a conccpSo unilateral c a concepo bilateral do princpio da culpa e
as razes da nossa opo pela segunda; o critrio da culpa material
como, poltico-criminalmente, o mais eficaz fundamentao
desta assero; referncia ao modo de execuo da pena privativa ou restritiva da liberdade: o simplismo acrtico do mito
da rtssocializao na dcada de sessenta e o seu abandono a
partir da dcada seguinte - explicao desta viragem bmsea;
a nossa posio quanto s finalidades da execuo da perna
privativa ou restritiva da liberdade.
Homenagem aos Profs. M. Paulo'Merae G. Braga da Cruz
1042
I.
Introduo
1. Reagindo contra a perspectiva tradicional que remetia

o estudioso do direito penal para uma tarefa meramente tcnica,
dogmtica e no interveniente, com todos os riscos que tal pensamento comporta e que a histria recente j o demonstrou
a investigao jurdico-penal tende, hoje, embora com hesitaes, a projectar-se para alm da restrita dogmtica, substituindo
ou, mais correctamente, dando prioridade ao pensamento problemtico face ao pensamento sistemtico-dcdutivo.
Tal viragem significa conscincia de que o sistema s logra
sentido, e assim se legitima, quando ao servio da justa resoluo
do caso concreto, perdendo todas as suas possveis e necessrias
virtualidades e convertendo-se, at, num obstculo realizao
da Justia, quando se fecha sobre si mesmo, absolutizando-se,
e, assim, desvirtua o existente.
Esta metania de uma conscincia jurdica acrtica, neutra
e hipotecada ao Estado e sua lei numa autntica (e autnoma)
PIGUHHEDO DIAS, OS NOVOS Rumos da Politica Criminal e o Direito
Penal Portugus io Futuro, Lisboa (1983), 6-8 (sep. da Revista da Ordem dos
Advogados 1983, N. 1); CSTANHBIRA NHVBS QuestSo-Je~Facto Questo-de-Diteito, Coimbra (1967), 63-68 589-598 passirn; ID., Justia e Direito in
1
Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra LI (1975), 228-230; BAPTISTA

MACHADO, Sobre o Discurso Jurdico, Coimbra (1965), 9-12 e 52-60; PAOLO
DE LALLA, Note sulla Coscienza Ciuridica in Rivis ta Italiana di Diritto e Procedura Penale XXI (1978), 502; GIMBBHNAT OBDEIC, Ttette un Futuro la Dogmatiza Juridicopenat? in Problemas A teu ales de Dexecho Penal y Procesal, Salamanca (1971), 108; MM POIG, Introduccin a las bases dei Derecho Penal, Barcelona (1976), 279 e ss..
Para o pensamento sistemtico em geral, vide, entre outros, MOUNISK,
O Personalismo, Lisboa (1960), 14-15; J. LACROU, Marxismo, Existencialismo,
Personalismo, Porto (1964), 76-95.
1043
conscincia jurdica 2 , conduziu ao reconhecimento da indispensabilidade de um dilogo aberto entre a dogmtica jurdico-penaJ, por um lado, e a poltica criminal e a criminologia,
por outro.
Abertura poltica criminal, pela simples razo de que, sendo
esta, a poltica criminal, uma necessria e adequada expresso
da poltica social geral 3 e, portanto, de uma determinada concepo do Estado e das relaes deste com a sociedade e com
a pessoa humana, os seus princpios norteados pela eficcia
e limitados pela validade devero penetrar na dogmtica
penal 4.
Sobre a natureza, funo, limitaes e virtualidades da dogmitca
jurdica, v. CASTANHEIRA NEVES, Questo...
(nota 1), 278 e ss., 599-606; ID.,
O Instituto dos 'Assentos e a Funo Jurdica dos Supremos Tribunais, Coimbra

(1983), 239 e ss.; ID., A Unidade do Sistema Jurdico: o seu Prcblema e o seu Sentido
in Estudos em Homenagem ao Prof Doutor J. J. Teixeira Ribeiro D, Coimbra (1979), 81-90, 96-100 e 135 e ss.; BAPTISTA MACHADO, Introduo ao Direito
e ao Discurso Legitimador, C o i m b r a (1983), 368 e JS.; ID. ( n a u 1), 11, 14-20,
30, 36-37; FIGUEIREDO DIAS (nota 1), 9 ; ID., Direito Penal e
Estado-dcDireito
Material in Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro (1982), 40-42; ID., O Problema da Conscincia da Ilicitude em Direito Penal, Coimbra (1969), 6-7 e 18-22
BOAVENTURA SOUSA SANTOS, O Discurso e o Poder in Estudos e m H o m e n a g e m
a o Prof. D o u t o r J. J. Teixeira Ribeiro Q, C o i m b r a (1979), 229-233; P. LAILA
(nota 1), 520-526 e 534-540; M m PUIG, Dogmtica Crcadort y Poltica Criminal
in Rvue Internationale de Droit Pil (1978), 215 e ss.; ID. (nota 1), 305-324; JESCHECK, Tratado de Derecko Penal I, Barcelona (1981), 58-59.
3
Correcta e sensatamente, afirma MBZGEK: uma boa poltica social

a melhor poltica criminal. Evidente que tal no implica que se negue autonomia e especificidade prprias poltica criminal face poltica social geral.
Sobre este ponto ver HEINZ ZIPP, Introduain a la Politica Criminal, Madrid
(1979), 158 e ss..
.
* F. DIAS (nota 1), 9 e ss.; H . ZIPP (nota 3), 5-9; M u f f o z CONDE, n o
preficio edio espanhola do Jivro de CLAUS ROXIN, Culpabilidad y Prevenon en Derecko Penal, M a d r i d (1981), 27; JESCHECK (nota 2), 28-36; C . ROXIN.
Poltica Criminal y Sistema dei Derecko Penal, Barcelona (1972), 40: os problemas poltico-criminais fazem parte do contedo prprio da teoria geral do
delito... e as categorias desta devem sistematizar-se, desenvolver-ae e perspectivar-5 c, desde o princpio, em ordem 4 sua funo poKttco-criminal.
1044
Abertura (critica) aos resultados das investigaes criminolgicas pelo facto de o direito penal, mais que qualquer outro
ramo da ordem jurdica, nao poder (dever) fechai os olhos,
sob pena de perder eficcia e mesmo legitimidade, ao existir
humano, individual e comunitrio, na complexidade dos mltiplos factores de conflitos que o condicionam c, no poucas
vezes, o dramatizam 3 .
5
Para ns, no tocante ao problema do objecto, AA funo e da autonomia
da poltica crimina] frente criminologia, adequada a afirmao de H. ZrPF
(nota 3), 9-14, ao considerar a politica criminal na expresso de MEZGIR
como cincia valorativa axiolgica e a criminologia como cincia fcrica
(experimental), salientando que tal como o que deve ser no resulta do que ,
tambm os resultados das investigaes crimino] gicas constituiro um contributo imprescindvel, a ser utilizado, criteriosamente (isto , no quadro dos
prindpios normativos ea&xmant e dinamizadores da poltica cr minai)
pela poltica criminal, a fim de que esta se tome mais eficaz na luta contra o
fenmeno criminal.
Digamos, em sntese, que, para ns que sentimos e pensamos que se
toma cada vez mais urgente o combate (o bom combate) a difusa e corrosiva
relativizao e ao reducionismo sociolgico do Direito, a criminologia
tem a ver, sobretudo, com a dimenso de eficdcia da politica criminal, no
relevando, pelo menos directamnte, na componente da validade da politica
criminal.
O que acabo de afirmar no afecta, cm nada, o nosso entendimento do
contributo imprescindvel que a poltica criminal deve buscar nos resultados
das investigaes criminolgicas. O que pretendemos afirmar, isto sim,
que no se pode conceber a politica criminal, enquanto cincia valorativa
axiolgica, como resultado ou derivada (logo, subordinada) da cincia experimental cm que comit e * que sc deve reduzir a criminologia. No estranha
a o cerne da p r o b l e m t i c a e m causa, as consideraes de BAPTISTA MACHADO,
Introduo... (noa 2), 44-49 e 253-272.

Numa perspectiva um pouco divergente, segundo creio, da por ns
seguida E acabada de referir, v. FIGUEUUDO DIAS/COSTA ANDBADB,
Crimino-
logia, Coimbra (1984), 107-113; COSTA ANDBAPE, O Novo Cdigo Penal e a

Moderna Criminologia in Jornadas de Direito Criminal o novo cdigo penal
portugus t legislao complementai fase I, Lisboa (1983), 187 e ss..
Sobre a importncia da criminologia para a poltica criminal e, assim,
tambm, para a dogmtica judidlco-penal, v., ainda, JESCHBCK (nota 2), 57 e
62-63: o direito penal sem criminologia cego, a criminologia sem o direito
penal intil; o meu Problemas de Prognose Criminal, Coimbra (1978), 5-6
(sep. do BFDC LIV (1978), 45-46).
Condtcionaliaie
so-cultural
io Direito Penal
1045
2. A compreenso do papel que o direito penal chamado

a desempenhar nas hodiernas sociedades democrticas no pode
prescindir, tambm, da histria da evoluo das instituies
jurdico-criminais 6 , histria que s cobrar sentido til, para o
presente e para o futuro, na medida em que for inserida na dinmica do respectivo contexto scio-cultural7.
4
Como afirma WRTHNBERGBR, sem histria do direito penal no
pode haver uma cincia jurdico-pefial de pleno valor. Tambm nos parece
muito legitima a afirmao de GOLO MAN: A histria ensina-nos o que permanece, o que se repete de modo anlogo, ensina-nos o diferente e o nico.
Ensina-nos o surpreendente, o imprevisvel: o comedimento e a humildade
ambas as citaes apudH. ZIPF (nota 3), respectivamente, pgs, 15 e 16. E no
resistimos a transcrever PAOLO DE LAILA (nota 1), 524-525: .4 ciso cada vez
mais profunda entrefilosofiado direito, direito positivo e histria do direita resulta

especialmente, da perda de identidade jurdica e racional da conscincia reflexiva
que, forada por isto a procurar a sua prpria legitimao racional no exterior,
conduz cada um dos trs ramos a agir teoricamente em condies de permanente
hetcionotnia, e a sentir menos prpria yaridicidadet do que o enquadramento
num pensamento metafsico abstracto segundo os mtodos tientfko-empricos,
sincrnicos, da organizao material ou o sociologismo diacrnico destes.
Tal alheamento (...) tirar (...) todo o valor conscincia e prdxis, tomando-a
prisioneira da efectividade 'lgica do ^espirita do tempo. Sublinhados nossos.
?
WBLZHL, Das deutsche Strafreckt,
12.* ed. (1965), 6; M-I- ALMEIDA
COSTA, Apontamentos de Histria d Direito, Coimbra (1980), 10-11 e 13;

GAHOA GALLO, Histria, Derecko y Historia dei Derecho in Annuario de Historia
dei Derecho Espafiol; ANTNIO MANUEL HBSPAN&A, O Direito e a HistSria
os caminhos de uma histria renovada das realidades jurdicas in Revista de Direito

e de Estudos Sociais, XVII, iu 1 (1970), 159-179; ID., Histria das Instituies
pocas medieval e moderna, Coimbra (1982), 22-28, embora nos parea ambgua a posio do autor quanto natureza, funo e autonomia do Direito
face a outras ordens promotoras da coeso social Leia-se, p. e., pigs. 26-29:
O objectivo da acitividade jurdica (...) manter a coeso social atravs da
imposio de um conjunto de regras destinado a resolver os conditos gerados
entre os indivduos; na nota 19 da pg. 27, diz: A expresso aparelho procura
destacar a ideia de que o direito no constitui um sistema axiolgico ideal, mas
algo segregado, produzido por um conjunto de instituiLes sociais que, consideradas do ponto de vista do direito (i. , do seu produto), constituem um
aparelho de produo jurdica sublinhados do autor.
Razo tem O. BUJNNKR ao considerar como vido metodolgico c
como um dos (actores do descrdito dos estudos histrico-jurdicoJ a tendncia
para isolar a histria do direito da histria social geraL
1046
Assim perspectivada na sua natural e inndvel ligao

com o todo social de cada povo em cada poca, a evoluo das
instituies jurfdico-penais demonstrar-nos-, por exemplo,
a condicionalidade histrico-cultural de toda a poltica criminal 8
e a inexistncia de um conceito natural de crime 9 .
3. Dizer-se que no existe um conceito de delito natural
no significa, de forma alguma, a aceitao ou sequer a rendio
a um qualquer relativismo ou nihilismo axiolgico, com todos
os riscos daqui advenientes para a pessoa humana que se tomaria
em objecto dcil nas garras do positivismo e do voluntarismo
poltco-jurdico 10 . Significa, sim, que o crime se situa no
mundo cultural e que, como tal, s se pode determinar e definir
por referncia aos valores que, em cada poca, em cada estdio
H. ZIPF (nota 3), 14-15: A poltica criminal estj sempre enquadrada

num determinado marco cultural e social e situa-se numa tradio qual pode
sentir-se mais ou menos vinculada, mas nunca a podendo negar como factor
socialmente relevante. O homem insere-se na historicidade na qual se tem de
realizar, prosseguindo a criao em cada caso, e da qual no pode desprender-se.
Vem, seguramente, a propsito, transcrever uma passagem da vigorosa
Histria de Cristo (3.* ed., Lisboa, pig. 78) do sibio GIOVANNI PAKNI: OS
homens mal domados, mal jungidos Lei, como se vem no Mahabarata
e na Ilada, no Poema de Izdubar e nos Livros das Guerras de Jehovi, teriam
sido, sem o terror dos castigos dos Deuses, ainda mais ferozes e desencadeados.
Nesses tempos em que por um olho se pedia a cabea, por um dedo um brao
e por uma vida cento e vinte, a Lei de Talio que pedia apenas olho por olho
e vida por vida, era uma assinalada vitria da generosidade e da justia, embora,
hoje, depois de Jesus, nos parea pavorosa.
9
Sobre as tentativas obviamente no logradas de estabelecer
uma definio acabada, compreensiva e anistrica de crime, v. F. DIAS/
/ C . ANDRADE (nota 5), 17; H . ZIPF (nota 3), 79-S4; JESCHBCK (nota 2) 18-19.
10
C CASTANHEIRA NEVES, O Papel do Jurista no Mosso Tempo in Bole-
tim da Faculdade de Direito de Coimbra, XLIV (1968), 110-115; ID., Questo...
(nota 1), 589-598; ID., Justia e Direito... (nota 1), 218 e ss.; ID., Unidade...
(nota 2), 175-184 e 254; P. DE LALIA (nota 1), 517-520.
1047
da re-criao humana, constituem a estrutura fundamental

da conscincia tico-social 11 .
Tais valores, sendo como que exigncias (imanentes) e manifestaes da prpria conscincia individual e social, dependem
(na sua apreensibilidade) do aprofundamento e do des-envolvi
mento dessa mesma conscincia humana, apofondamento e desenvolvimento que s na historicidade do concreto quotidiano comunitrio se realiza ,2 .
4. A presente investigao tem por objecto analisar a evoluo histrica do direito poial dos vrios povos a que a histria
nos ligou. Tal anlise, que ser feita segundo a perspectiva
referida no n. 2 o que significa que teremos a preocupao
de salientar a dinmica dos factores scio-culturais que condicionaram a evoluo do pensamento e das instituies jurdico-penais, naturalmente que s poder salientar os aspectos
considerados mais relevantes no direito penal em devir histrico.
Num segundo momento, que se situar no mbito da Idade
Contempornea, dedicaremos o nosso esforo apreciao
crtica de algumas teses actuais sobre aspectos ou problemas
fundamentais do direito penal.
11
Cf. bibliografia referida em nota 10.

Sobre esta temtica, v. BAPTISTA MACHADO, Antropologia, Existencialismo t Direito, Coimbra (1965), 65 e ss.; ID Introduo... (nota 2), 254,
287 e ss, spee. 296-303; ID., Participao e Descentralizao, Coimbra (1978),
12
89-94; CASTANHEIRA NEVES, Questo... (nota I), 571-586; ID., O Papel...

(nota 10), 84-85,126-131 e 141-142; ID., Unidade... (nota 2), 106-108; Fretna-
RBDO DIAS, O Problema... (nota 2), 111-116. Embora numa perspectiva diferente, lei-se, com interesse, MAURICH NDONCELLE, Para uma Filosofia do Amor
e da Pessoa, Lisboa (1961), spec. 81-98, 131-150 e 200-230.
1048
Homenagem aos Profs. M. Paulo 'Mera e G . Braga da Cruz
II, A Alta Idade Mdia e o Direito Penal (scs. vm-xn)

5. A fase histrica dos povos peninsulares designada,
vulgarmente, por alta Idade Mdia 13 pode considerar-se situada
13
O perodo situado entre os scs. vm e xn , como se refere em texto,

normalmente, denominado pelos historiadores jurdico-penais peninsulares
por alta Idade Mdia, em contraposio fase terminal dos ltimos sculos
da Idade Mdia (scs. xn-xv), para a qual se reserva a expresso baixa Idade
Mdia. A autonomizao destes dois perodos fandamenta-se num conjunto
dc fenmenos que, ocorridos a p a r t i r da segunda metade do sc. XI. e dada
a sua interaco, vieram a dar segunda fase da Idade Mdia peninsular uma
configurao especfica e muito diferente da (ase anterior. A seu tempo (c infra,
n. 10), veremos quais foram esses factores.
Para o caso da histria do direito portugus, miximc, do direito paul,
parece-nos irrelevante utilizar a expresso alta Idade Mdia ou Reconquisto
Crist como, por vezes, tambm chamado este perodo da nossa histria.
Indiferente pela simples razo de que o termo da fase altomedieval, grosso
modo, coincide, cronologicamente, com o fim da reconquista crist lusitana,
ultimada, em meados do sc. xm, no reinado de O. Afonso HL
Preferi, contudo, a expresso alta Idade Mdia por esta ter um alcance
espacial mais vasto, abrangendo a generalidade dos povos germnicos que se
viciam instalai: no mbito das fronteiras do antigo Imprio Romano ocidental
e, ainda, por ser a designao, comummente, usada para significar, quando
referida ao direito penal, um sistema primitivo de ndole marcadamente
privadstica, como teremos oportunidade dc constatar (cf. infra, n.? 9).
Refira-Je, por ltimo, que iniciamos, aqui, na alta Idade Mdia, a anlise da evoluo das insrituiLes jurdico-penais por ser, neste perodo, que se
gerou e confirmou a nacionalidade portuguesa. Sobre os problemas jurdicos relativos concesso da Terra Portucalense, feita por D. Afonso VI de
Leo ao conde D. Henrique, e sobre a formao c constituio da nacionalidade portuguesa, v. ALEXANDRE HERCULANO, Histria de Portugal (8.* ed.) II,
175-200; PAULO MBRA, A Concesso da Terra Portucalense a D. Henrique perante
a Histria Jurdica in Annuario de Histria dei Derecho Espafiol, (1925),

169-178; ID., A Concesso da Terra Portugalense a D. Henrique in AHDE XIII
(1936-1941), 397-401; ID., Ainda a Concesso da Terra Portugahmse in Boletim
da Faculdade de Direito de Coimbra XXXIX (1963), 1-12; IN., Quando
comeou D. Afonso Henriques a intitular-se Rei?, Porto (1967), estudo em que
o autor salienta que a conscincia nacional portuguesa teve o seu bero no
territrio portugalensc cuja sede poltico-admnistrativa e eclesistica era a
cidade de Portucale, povoao situada na margem direita do rio Douro. Conscincia nacional que se foi, progressivamente, desenvolvendo a partir, talvez,
do incio da Reconquista.
CondicionaiiMe
wcio-fuilunil io Direito Penal
1049
entre o sc. vni e o sc. xn. Como caracterstica fundamental

deste perodo pode assinalar-se a sua profunda instabilidade.
Pisando solo ibrico, em 711, os maometanos, num curto
espao de 7 anos, dominaram toda a pennsula, excepo feita
ao reduto montanhoso das Astrias 14. Iniciada, aqui, a necessria e plurissecular resposta a este vendaval sarraceno, eis
que se gera toda uma situao econmica, social, poltica e
jurdica inteiramente nova.
Como j escrevemos na nossa dissertao dc ps-gradualo (Traio
e Aletvosia na Idade Mdia, Coimbra (1981), 19-20 e i policopiada existente
no Instituto Jurdico da Universidade de Coimbra): A celeridade com que
a monarquia visigtica foi destroada pelo islo tem motivado opinies diverdiver gentes, entre os hittoradates.quantio 1 solidez do reino visigodo. Se
a maioria, segundo penso (veja-se, p. e MANUEI TQRHES, El Estado Visigtico algunos datos sobre su formaciin y prinpios fundamentales de su organizaciin
politica tn Annuario de Histria dei Derecho Espanol Hl (1926), 307-475;
JOS ORLANDIS, Las Cottsecuencias dei Delito en el Derecho de la Alta Edad Media
in AHDE XVm (1947), 63) defende a tese da existncia de ura poder pblico
forte, afirmando, p. e., o primeiro doi autores citados que se pode filar de um
verdadeiro Estado visigtico, ji outros, porm, negam esta tese, afirmando
a debilidade d a nao visigtica. Nesta linha, escreveu PEREZ PUGOL, ZNTFCFU-
ciones Stciales de la Espada Coda H, Valncia (1896), 257: ...impregnados da

cultura latina, constituram um reino romana, sem unidade, sem garantias
e sem vida; forte e esplendoroso na aparncia, dbil e miservel por dentro,
verdadeiro colosso com ps de barro, cumprindo-se, outra vez, a antiga profecia: c&iu com um simples golpe de uma pdera.
Concluamos ns: O que nos parece que, embora enfrentando, ao
longo dos seus quase trs sculos de existncia, muitos obstculos internos e
externos, i centralizao e fortalecimento do poder poltico, sempre i monarquia visigtica, a exemplo da Roma Imperial, procurou edificar uma organizao poltica forte e centralizada. A doutrina exposta pelos vrios conclios
de Toledo comprova-o. Mas natural que o poder central nunca tenha chegado a ser, de facto, suficientemente forte para se impor is populaes*. O facto
de um dos pilares fundamentais da sociedade poltica dos godos ocidentais
ter sido o sentimento e o dever de fidelidade pessoal do povo para com o t
e a ptrii demonstra a inexistncia de um tal poder centralizado e forte. Sobre
este poeto acabado de referir, veja-se o meu trabalho supra citado, pgs. 9-12
e HERCULANO, Do Estado das Classes Servas na Pennsula, Lisboa (1858), 6, onde
se refere a forma no sangrenta da conquista e dominao muulmanas, facto
que abona a tese da inexistncia de uma sociedade poltica visigtica bem
alicerada e forte.
1050
A prioridade conferida defesa militar das terras e populaes

j recuperadas aos rabes e reconquista de novos territrios
provocou um clima geral de instabilidade e insegurana na vida
comunitria peninsular 15.
O edifcio poltico-jurdico que a realeza visigtica, cm
colaborao com os Conclios de Toledo, tinha procurado
levantar, desmorona-se por completo. fraqueza do poder
central segue-se a pulverizao das instituies sociais, polticas
e jurdicas ,6 .
Em consequncia, as populaes sentem-se entregues a si
mesmas e s com as suas prprias foras podero contar para
se opor aos seus inimigos externos e internos.
15
Sobre a caracterstica essencialmente militar deste perodo da Reconquista e seus efeitos na estruturao econmica, social, poltica e jurdica,
v. A. PALOMEQUE TORRBS, Contribucin al Estdio dei Exercito en los Estados dela
Reconquista in Annuario de Historia dei Derecho Espanol XV (1944), 205-351; GONZALO MABTQOZ Diaz, Las Itutituciones dei Reino stur a travs de los
Diplomas in AHDE X X X V (1965), 59-167.
16
HERCULANO {nota 13), 89-97; MKRA, Lies de Histria do Direito
Portugus, Coimbra (1923), 27-28; BRAA DA CRUZ, Histria do Direito Portugus, Coimbra (1955), 248,296-297 E 311-312; M. J. ALMEIDA COSTA (nota 7),
172-174; EDUARDO CORRHA, Estudos sobre a Evoluo das Pinas no Direito
Portugus, 9-10 (sep. do BFDC LEU, Coimbra (1977)).
Anotc-se, ainda, que o regime senhorial caracterstico da pennsula
por relao com a macro-estrutura agrria do feudalismo de alm-pirinus
dever ter encontrado no condicionalismo da Reconquista uma das suas
causas.
Sobre a relao do regime senhorial com a especificidade da sociedade
peninsular deste pcjdodo c com a figura da imunidade*, v. SALVADOR DB
Mox, Los SeHorios: cuestmes metodologicas 4ue plantea su estdio in Annuario
de Historia dei D e r e c h o Espanol XLIII (1973), 271-309; FRANCESCO CALASSO,
Mdio Evo dei Diritto I-Fonti, Milano (1954), 188-195; MEKA, Introduo ao
Problema do Feudalismo em Portugal, Coimbra (1912), 5-140, spec. 57-58; ID.,
Sobre a PaUvra uittondo* in AHDE I (1924), 75-85; BRAGA DA CRUZ, Hist-
ria... cit. (nesta nota), 269-276; SANCHEZ-ALBORNOZ, El Regimen de la Tierra

en el Reino Asturleoncs hace mil arios, Buenos Aires (1978); ID., Las Behetrias
I Encomtndan en Astrias Len y Castilla in AHDE I (1924); ID., Muckas
Pdgmasmds sobre las Behetrias in AHDE IV (1927), 5-157; PRBZ PUJOL (nota 14)
II, 215-235; IGLBSIA FERREIROS, Historia de la Traicion, Santiago de Compostela (1971), 172-173.
1051
6. Esta insegurana e isolamento, consequncia da inexistncia de uma autoridade pblica forte e organizada e da perda
do sentimento comunitrio nacional, teve, por uma dinmica
de compensao, o efeito psicolgico de fomentar uma intensa
solidariedade entre os membros das micro-sociedades. Estava
criado o ambiente psicossociolgico para que duas instituies
assumissem um papel vital nesta sociedade politicamente desagregada, papel este que o direito haveria de reconhecer. Primeiro, a familia; posteriormente, o municpio.
A solidariedade, o um por todos e todos por um,
naturalmente que s se pode manter e frutificar na base do sentimento e dever de fidelidade, lealdade e confiana entre os membros do respectivo grupo social. E, assim, efectivamente, aconteceu: o valor dafidelidade,interiorizado na sua indispensabilidade,
assumido como vital pelos referidos grupos sociais e como tal
reconhecido pelo direito de ento 17.
7. No tocante solidariedade familiar, refira-se que a ofensa
cometida sobre um membro da comunidade domstica era considerada como agravo a toda a famlia. Assim, a obrigao
de reparar as ofensas sofridas recaa no apenas sobre o ofendido
mas tambm sobre toda a colectividade familiar solidariedade
penal activa 18. Por outro lado, os efeitos do direito de vingana,
17
A importncia, o apelo constante da conscincia social vivncia
pritica de certos valora e a correspondente proteco jurdica significa, sempre, que se trata de pocas em que tais valores so, frequentemente, infringidos.
Como escreve GIOVANNI PAPINI (nota 8): ...a Lei supe, anterior a e a sen
lado, opredomnio do mal e a soberania do instinto. Todo o preceito implica
a sua infraco, toda a norma a pritica contrria.
De facto, os documentos desta poca se, por um lado, salientam a relevncia da fidelidade e da solidariedade, no deixam, por outro, de registar as
constantes traies que, nestes tempos, se cometiam. Veja-se, p. e., ESPA&A
SAGRADA X X (Histria ComposteUana), Madrid (1765), Liv. C a p . C X I .

18
O direito de vingana, que assistia, i famlia do ofendido (normalmente, at aos parentes em 4.' grau), pressupunha a declarao do estado de
1052
que era reconhecido pela ordem jurdica 19 famlia da vtima

(direito penal dc autotutela ou de justia privada), estendiam-se,
por vezes, aos prprios familiares do criminoso solidariedade
penal passiva20.
inimidtia, isto c, a declarao da perda relativa da paz. Esta tinha os seguintes
efeitos: o criminoso tinha de pagar uma determinada soma pecuniria, denominada coima, caVinia ou multa (sendo uma parte para o ofendido ou sua
famlia e a outra para a autoridade pblica) pected hominidium; podia
ser morto pelo ofendido ou familiares deste sit inimicus; teria dc sair da
vila (embora, muitas vezes, sobretudo a partir de certa altura, se concedesse
um prazo para que o ofensor abandonasse o concelho, findo o qual, ento, j
poderia ser morto pelo ofendido ou familiares) exeat de villa.
Este direito de vingana era reconhecido contra os homicidas ou contra
agentes de crimes que, segundo a conscincia tico-jurdica da poca, lhe
eram equiparados (violao e rapto de mulheres).
Ver, sobre este ama, ORLAUDIS (nota 14), 75-124; HERCULANO (nota 13)
v m , 181-185; MBSA, Lies... (nota 16), 53-54; EDUHDO COMBIA (noto 16),
12-17; MANZDJI, Scritti Mittori, Torino (1959), 27-33; H. BBUNNHR, Historia

dei Derecho Cermdrtico, Barcelona (1936), 11-14; HINOJOSA, El Elemento Germdnico tn el Derecho Espafiol, Madrid (1915), 32-69; O. BRUKNEU, Land und
Herrschaft (1943), 47-119.
19
A principal fonte de conhecimento do direito deste perodo altomedieval so os chamados foros e costumes*, estatutos municipais ou
fueros extensos, verdadeiro repositrio do direito pblico e privado desta
poca, criado, principalmente, por via consuetudinria.
Sobre a caracterizao desta fonte de direito (importncia sdo-polSrica,
suas diferentes espcies ou famlias, distino face ao foral propriamente dito
ou fuero breve), HBKCUINO, Portugaiiae Monumento Histrica Leges et
Consuetudines I, Olisipone (MDCCCLVI), 739; to. (nota 13) VM, 7-37;
MBKA, Em terno da Palavra *Forum* (sep. da Revista Portuguesa de Filologia,
v. I, t . n (1948), 490-499; I o . , Lies... (nota 16), 72-75; BRAGA DA CRUZ
(nota 16), 276-280; M . J. ALMHDA COSTA, Temas de Histria do Direito, C o i m bra (1970), 52-59 (sep. d o BFDC XLIV); A. GARCIA GALLO, Aportacin
al Estdio de los Fueros in Annuario de Historia dei Derecho Espanol XXVI

(1956), 387-446; GALO SANCHEZ, Fueros CasUllancs de Soria e Akatd de Henares,
M a d r i d (1919), 236-237 e 242-244; J. A. SARDINA PABAMO, El Concepto de
Fuero un ar.alisis filosofico de la experietteia jurdica, Santiago de Compostela

(1979).
20
Apesar de certas fontes mais antigas referirem que esta responsabilidade solidria da famlia do ofensor, embora subsidiria, era total (ficando,
como escreve HINOJOSA, OS familiares mais prximos do inimigo sujeitos
prpria vingana de sangue), parece que, salvo algumas excepes, e mesmo
Condicionalidade scio-cultural do Direito Peitai
1053
A partir do sculo xi, vo os municpios desempenhar

um papel vital na defesa e promoo das respectivas populaes.
A grandeza do concelho radicava na coeso dos seus habitantes21,
sendo esta coeso dinamizada pela solidariedade municipal. De
forma algo semelhante ao que se passou, e passava, com a solidariedade familiar, tambm, no cenrio jurdico municipal,
se poder detectar, ao lado de uma solidariedade activa, uma
solidariedade passiva. Assim, quanto primeira, vrias fontes
da poca (cf. foros e costumes da Guarda) consagram o dever
de auxlio mtuo dos convizinhos e referem a proibio de
advogar causas de estranhos contra conterrneos. Mas havia,
tambm, uma certa responsabilidade colecrva, embora subsitas situadas em perodos mais recuados, a responsabilidade da famlia se
limitava aos efeitos econmicos derivados da declarao de inimizade
OEIANDB, Sobre el concepto dei Delito en el Derecho de la alta Edad Media in
Annuario de Historia dei Derecho Espafiol XVI (1945), 154-164; HINOJOSA
(noto 18], 18-22 e 46-50.
21
Para alm dos denominados homens de fora parte (os absolutamente
estranhos ao concelho), os habitantes dos municpios dividiam-se em duas
categorias: vizinhos e moradores. O estatuto scio-jurdico do vizinho
tambm designado por arreigado era mais rico (mais direitos e mais
deveres) que o do simples morador ou no-arreigado*. Assim, e a ttulo
de exemplo, aquele que cometesse um crime contra um vizinho era cooside-i
rado aleivoso e quereloso, sendo-lhe aplicada uma sano mais severa que a
aplicada ao agente de um mesmo crime contra um simples morador, caso em
que aquele era denominado apenas por quereloso.
Sobre este tema da solidariedade municipal, diferentes categorias de
habitantes dos concelhos, relevncia scio-juridica da distino entre vizinhos
e moradores e seus reflexos no direito penal, ver HERCULANO (nota 13) VII,
89 e ss., VIII, 7-17 e 35-40; ID., Portugaliae... (nota 19), 892 (costumes e foros
de Castelo-Rodrigo, art. XXXVIII ano 1209), 935 (costumes e foros de
Castelo-Melhor, art. L X X ano 1209); HINOJOSA ( n o a 18), 51; ORLAKDB
(nota 20), 164-171; T. SOUSA SOARES, Apontamentos para o Estudo da Origem

das Instituies Portuguesas, Lisboa (1931); BSAGA DA CMJZ (nota 16), 276-280;
VITERBO, Elucidrio, termo arreigado; PUJOL (nota 14) N, 259-31% J. M . PONT
Rjnps, Origenes dei Regmen Municipal de CataluHa in AHDE XVI. (1945),

389-525, spec. 415-424; RAJAEL GILBERT, El Derecho Municipal de Leia
Castilla in AHDE X X X (1961), 695-753; URBN SMNJAUD e SAN M A S I ,
Fuerp de Usagre, Madrid (1907), 16 e 19.
1054
diria, dos concelhos pelos delitos praticados por um dos seus

membros, os vicini (cf. foros de Bragana, Trancoso) 32 .
8. poca de isolamento, de ausncia de um poder poltico
forte e protector, de lutas, tumultos e guerras, v na paz das
suas comunidades o bem mais precioso e a melhor garantia da
subsistncia individual e colectiva. Mas sente e tem conscincia
de que a paz s a pode alcanar atravs da solidariedade dos seus
membros e que esta solidariedade, por sua vez, s pode converter-se em realidade viva na medida em que for dinamizada
pela lealdade e jidefdade mtuas. Efectivamente, solidariedade,
fidelidade e paz 2 3 so assumidas pela conscincia tco-jurdica
de ento como valores fundamentais.
22
certo que ta responsabilidade colectiva municipal era, por maioria de razo que na responsabilidade familiar passiva (cf. nota 20), para alm
de subsidiria, exclusivamente limitada aos efeitos pecunirios do delito.
23
Sobre o sentido psicolgico, sociolgico e jurdico da paz no mundo
germnico medieval sentido que tambm se afirma noa povos ibricos da
alta Idade Mdia veja-se OTTO BRUNNER (nota 18), 23-24, onde o autor
estabelece a relao da paz (Friede) com a amizade (JFreundschajt) e com a Uberdade (Fmheit) ... Friede ist der Zustand cines menschlidien Verbandes,
dessen Glieder untereinander Freunde und gegenuber der Aussenwelt frei
sind... e salienta a dimenso positivia da paz medieval em contraposio
com o significado negativo que a paz assumiu no mundo moderno ...der
urspriingliche Sinn des Wortes nicht vrie heute wesentlich negativ, Ausschaltung der Fetndscbaft, sondem er bat eine aktive Bedeutung. Es schliesst
den Begrifif des Schutzes in sicb, der Sicherheit, die die Freunde einander
gewhrcn, der Hilfe und des Beistandes, zu denen sie einander verpflicbtet
sind. ...Friede ist der Zustand des ungekrnkten, ungebrochenen R.ecbts....
Esta paz geral comeou, a certa altura, a ser reforada com a criao
da figura das pazes especiais que podiam ser pessoais (quando se visava proteger
determinadas categorias de pessoas) ou territoriais (quando o objecto de proteco intensificada eram determinados locais).
- - Sobre a paz da casa, v. HERCULANO (nota 13) VHI, 45, 53 e 75; OBLANDIS, La Paz de la casa en el Derecho de la Alta Edad Media in Annuario de Historia dei Derecho EspaSol XV (1944), 107-161; O r r o BRUNNER (nota 18),
172 nota 3.
Sobre a paz do mercado, v. LUB VALDBAVELLANO, El Mercato in
Annuario de Historia dei Derecho EspaSol VIU (1931), 201 e ss.. Quanto
1055
Nao admira que assim tenha sido pois que a importncia de

determinados valores s se reconhece quando, precisamente, tais
valores se encontram em crise tal como s nos apercebemos
do bem sade quando estamos doentes 24 . E, porque assim era,
tambm no nos admirar que a pena aplicvel aos violadores
da fidelidade e da paz tenha consistido, exactamente, t u perda
da sua paz jurdica.
O mais grave de todos os delitos era a traio. Consistia este
crime dos crimes na violao de uma especial relao de fidelidade, existente entre o criminoso e a vtima, mediante a prtica
do homicdio. Traidor era, pois, um homicida qualificado,
i. , algum que matava outrem, quando entre ambos existia
um especial vnculo de fidelidade e lealdade recprocas 25 .
i paz do caminho (paz especial que se traduzia numa espcie de salvo-conduto

que protegia o mercador nas suas viagens profissionais de ida e volta da feira),
IDEM, ibidem,
14
Transferindo-nos para o nosso tempo, podemos afirmar que ais
constantes declaraes, apelos e manifestaes em favor da paz excluindo
as hipcritas declaraes dos principais responsveis pelo equilbrio do terror
mais uma vez comprovam que s nos apercebemos da importncia vital do
certos valora quando estes se encontram em crise. Tal como a relevncia
social e jurdica da paz na alta Idade Mdia estava na proporo directa da
permanente e profunda insegurana das populaes, tambm o actual e constante apeio i paz, nos nossos dias, o efeito lgico e natural da conscincia
angustiada com a eventualidade de uma tresloucada guerra nuclear.
25
Como se infere do que se acaba de dizer, so dois os elementos cons*
titutivos do crime de traio: o primeiro, o mais significativo, o mais essencial
consiste na violao de um dever especial e pessoal defidelidade;o segundo exige
que esta violao se materialize numa infraco objectivamente grave, normalmente o homicdio. Assim, pode afirmar-se que toda a traio constitua
uma infidelidade, embora nem toda a infidelidade constitusse, juridicamente,
uma traio.
Sobre a figura jurdica da traio altomedieval peninsularr etimologia
do vocbulo traio, antecedente histrico na infidelidade visigtica, caracterizao, espoes de traio (rgia, senhorial, municipal), ver o nosso trabalho
Traio e Aleivosia... (nota 14), 27-66; MEBA, Crimes ^Deliberadose Crimes
'De mpetoin BFDC XXffl (1947), 140-146; A. IGLESIA ftnmroos (nota 16),
89-96; 106-114, 123-137, 270-285; J. GAHOA GONZALEZ, Traidn y Alevoria
1056
Esta relao pessoal de fidelidade, juridicamente reconhecida,

podia derivar do parentesco prximo 26 , da interdependncia
econmica 27 , de relaes de confiana geradas, espontaneamente,
entre determinadas pessoas 28 ou, ainda, de relaes de fidelidade
en la Alta Edad Media in AHDE XXXII (1962), 323 e .; HINOJOSA (nota 18),
70-79; OHLAHDB, Huellas Visigticas en el Derecho de la Alta Edad Media in
AHDB XV (1944), 644 e ss.; EspaHa Sagrada XX (Historia Cmpostelhma)
(nota 17), Liv. I, Cap. CXI, n. 5 c Liv. I, Cap. CXIV, n. 13. Nos trabalhos
acabados de citar, encontram-se transcritos muitos documentos da poca
(mixime, foros e costumes) que fundamentam a construo da figura da traio
tal como apresentada neste trabalho.
Sobre a matriz germnica da fidelidade medieval, sem se menosprezar
a importncia da peculiaridade do condicionalismo da Reconquista para a
afirmao e quase sacralizao do valor fidelidade neste perodo, veja-se
OTTO BRUNNBR (nota 18), 299-312.
26
As fontes so, praticamente, unnimes na integrao dos pais no

circulo protector da fidelidade-, j quanto 1 incluso dos outros ascendentes e
dos colaterais h i divergncias. Assim, segundo o foro Je Temei, 31, a tutela
da fidelidade limitava-se aos pais, no foro de Soria, 493, abrangia os irmos
e nos foros de Viguera e Val de Funes, 169, estendia-se aos prprios primos-irmos.
Ver ORLANDIS (nota 20), 130; GARCIA GONZALEZ (nota 23), 340-341.
27
Ao dever de lealdade derivado da comunho dc sangue associam

as fontes, muitas vezes, o dever de fidelidade derivado da convivncia diria
entre aquele que dava o po ou a soldada (o senhor, o amo) e aquele que, em
troca, prestava os servios domsticos ou agrcolas. Assim reza o foro de Soria,
493: Otrosii ssea dado por traydor qui matare su padre o su madre... o su
sennor cuyo pan comjere o cuyo mandadofiziereo de qui soldada rreribire....
24
A esta categoria pertencero as hipteses seguintes: homicdio do
convidado, do companheiro de viagem e do indivduo chamado para
um colquio a ss. Matar em tais situaes constitua um crime de traio,
ji que o homicida violava a confiana que a vtima nele tinha depositado.
Assim rezam os foros de Cuenca XI, 17: quicumque ad domum suam invitaverit ad bum vel poculum, vel ad consilium vocaverit, et eum occiderit,
vivos sub mortuo sepdiatur; XI, 18: ...similiter quicumque socium suum
in via in eo confitentem occiderit, vivus sut mortuo sepdiatur...; foro de
Soria, 510: Si alguno embiare a otro asu casa o lo levare a cnscio aparte y lo
matare, muera por ello....
MERA ( n o u 25), 140-146; GARCIA GONZALEZ (nota 25), 338-339; IGLBSIA
F m m o s (nota 16), 106 consideram que estas hipteses, de acordo com o

que referimos, constituem casos de traio pelo facto de haver nelas tuna
violao do dever de fidelidade e no por, eventualmente, poder haver preme-
1057
impostas pela ordem jurdica, em funo da defesa e promoo

de interesses relevantes 29 .
Porque o traidor, violando essa especial relao de lealdade
e fidelidade, revelava uma personalidade perigosa e perversa,
passou, a partir do sc. xn, a denominar-se tambm por aleivoso30. Daqui, a frequncia do binmio traidor e aleivoso
na linguagem dos foros e costumes.
Naturalmente que a pena aplicada aos traidores era a mais
grave de todas: a perda absoluta da paz (Friedlosigkeit). Tinha
esta sano as seguintes consequncias: o traidor ficava destitudo
da sua personalidade jurdica (friedlos, ex lege, hors la loi,
out law) e, assim, qualquer membro da comunidade (cidade
ou reino, consoante se tratasse de traio municipal ou de traio
rgia) o podia, impunemente, matar 31 ; sua casa era derribada
ditalo. Segundo estes autores, diferentemente de ORLANDB (nota 20), 134-135, o homicdio premeditado no constitua, enquanto tal, o delito de traio.
Sobre outras hipteses de traio, como o homicdio depois de prestada fiana de salvo, o homicdio durante trguas e o homicdio do no
desafiado, ver o nosso trabalho (nota 14), 56-66.
29
Como adianK veremos, a partir do sc. xn, vrios factores, de ndole
a mais diversa, vo pr em causa a mundivicincia aitomedieval. Assim,
a fidelidade, de realidade viva e espontnea convertesse numa figura formal,
progressivamente mais abstracta, medida que passa a ser imposta pela nova
ordem jurdica cada vez mais centralizada (cf. infra, n.0" 13 e 15). Exemplos
de delito de traio (j a caminho da sua desvirtuao) consistente na violao
de uma relao de fidelidade coactivamente imposta pela ordem jurdica,
encontramo-los na violao grave da paz do mercado e no homicdio do
mercador na ida ou regresso da feira.
Ver, sobre este ponto, nosso Traio e Akivosia (nota 14), 71-77-, IGLBSI,
FERREIROS [nota 16), 128-130, Luis VALDEAVBLLANO (nota 23), 201-403; HERCULANO (nota 13) V m , 418 e 426.
30
Sobre a caracterizao da aleivosia, ver nosso Traio... (nota 14)
29 e ss.; GARCIA GONZALEZ (nota 25), 323 e ss.; IGLESIA FERREIROS (nota 16),
114-123; VITERBO, Elucidrio,termo aleive,
31
Sobre a figura do banimento, sua permanncia ao longo da histria;
em conexo e como feito da extino ou da reduo da capacidade ou personalidade jurdica, ver MERA, Da Minha Gaveta Sinopse Histrica da Morte
Civil, Coimbra (1960), onde o ilustre mestre analisa a evoluo da morte
67
1058
Homenagem aos Profs. M. Paulo Mera e G. Braga Ha Cruz
(a casa, neste perodo de insegurana individual e colectiva,

representava o melhor bastio de refugio reconhecido pelo
direito, significando a sua destruio que a ordem jurdica deixava
de conceder qualquer proteco ao traidor) 32 ; todos os seus
bens eram confiscados.
9. V-se, resumindo e concluindo, que o direito penal desta
poca tem, de forma indelvel, a marca do condicionalismo social
caracterstico do perodo altomedieval. Sistema penal de justia
privada, sendo o crime considerado como ofensa individual
(excepo feita ao delito de traio) e cabendo aos particulares
o exerccio da justia penal que assumia formas brbaras e
cruis 33 . Mas, como salienta HERCULANO34, era impossvel
que no sucedesse assim; que os hbitos selvagens e ferozes
adquiridos no meio de to precria existncia e que a falta de
auctoridade nos chefes (at porque faltavam instituies civis)
no fizessem com que em todas as phases da vida se manifestassem as consequncias de semelhante situao.
civil, enquanto extino da capacidade jurdica ainda em vida, desde as capitis
deminutiones do direito romano, passando pelo banimento como efeito da
perda da paz prevista no direito consuetudinrio e foralerio da Reconquista,
at ao desaparecimento definitivo da morte civil com a Nova Reforma Penal
de 1884; tambm, MANZINI (nota 18), 53-54: ORLANDIS (nota 14), 125-139;
ID., (nota 20), 123-126; ID., (nota 25), 645, 650, 654-655 e 658; E. CORREIA
Direito Criminal I, Coimbra (1968), 76-78; ID. (nota 16), 11-12; HINOJOSA
(nota 18), 70-79; O. BEUNNHR (nota 18), 34-36.

32
Cf. supra, nota 23.
33
Alm das penas
(perda absoluta da paz e perda relativa
da paz ou inimicitia), refira-se, ainda, a composio pecuniria {Wehrgeht)
e a composio corporal {itarar <n justem, entrar s varas). Sobre a comptsio pecuniria, v. HERCULANO 'nota 13) VHI, 177-181; ORLANDIS (nota 14),
88-104; H. BKUKNBB (nota 18), 21-24; R- HIS, Das Strafiecht des deutschen
Mittelalters (1964 reimp. da ed. de 1920), 646-671; MANZMI (nota 18),
31-32.
Quanto curiosa figura da composio corporal, v. MERA, Composio

Corporal in Annuario de Historia dei Derecho Espafiol XV (1944), 564-570.
3
Histria... (nota 16), VHI. 183-184.
Condiciortlidade scio-cultural do Direito Penal
1059
Por outro lado, a relevncia tico-jurdica concedida aos

valores da paz, da solidariedade e da fidelidade no significa
seno a conscincia da sua imprescindibilidade face a um perodo
histrico marcado por uma profunda insegurana individual e
colectiva.
IH. O Direito Penal na Baixa Idade Mdia (scs. xn-xv)

e na Idade Moderna (scs. xv-xvm)
10. A associao feita em epgrafe, de dois perodos histricos, vulgarmente tidos por muito diferentes e por isso autnomos, carece de uma justificao.
Para ns e na sequncia das investigaes levadas a cabo
no sculo actual e que demonstraram a sem-razo da qualificao de noite milenria dada por MICHELET Idade Mdia
so maiores as diferenas existentes entre a sociedade altomedieval (e o correspondente direito penal) e a baixomedieval
(e respectivo direito penal) do que entre esta e a Idade Moderna.
Efectivamente, se a histria em geral, tal como a natureza, no
apresenta solues de continuidade na sua evoluo natura
non ji saltos, diziam os latinos parece no haver dvidas
de que o perodo que vai do sc. xv ao sc. xvm no s no
apresenta qualquer ruptura face ao perodo baixomedieval como,
ainda, pode e deve ser visto, em muitos aspectos, como prolongamento natural do processo histrico iniciado nos scs. xn-xm.
As caractersticas econmicas, sociais, culturais, polticas e
jurdicas da chamada Idade Moderna ou, numa perspectiva
mais politico-jurdica, do perodo das Monarquias Absolutas
comeam a esboar-se e a desenvolver-se, quer a nvel europeu
em geral quer a nvel peninsular em especial, a partir da baixa
Idade Mdia, acabando por se revigorar e consolidar na Idade
Moderna. Reportando-nos ao direito penal, pode afirmar-se
1060
que a fisionomia de que se revestiu, no absolutismo monrquico,

no foi mais do que uma evoluo na continuidade dos princpios
e caractersticas fundamentais do direito penal, afirmados a
partir dos scs. xn-xm 3 5 .
11. Ultrapassada a fase de natural desagregao em que
a Europa mergulhou,na sequncia do declnio e da queda do
Imprio Romano do Ocidente 36 , eis que, a partir dos scs.
xi-xu, uma interaco de mltiplos factores econmicos, culturais, polticos c jurdicos vai gerar uma nova Europa que,
alicerada na tradio cultural greco-latina, reencontra, na
sua caminhada histrica, novos factores de progresso.
A partir dos fins do sc. xx, processa-se, quer na Europa
em geral, quer na Pennsula em especial, uma profunda transformao na vida econmico-social.
Entre as suas principais causas, h que mencionar: o incremento do comrcio e do artesanato que, atravs da nova e dinmica
classe social dos mercadores (burgueses) e com as corporaes
de artes e ofcios (artesos), muito contribuiu para a formao
dos centros urbanos e para o fortalecimento do municipalismo
35
A associao que se defende entre baixa Idade Mdia e Idade Moderna
no significa que tenha havido uma ciso total entre a baixa Idade Mdia
e a alta idade Mdia. Cada poca gera os factores da sua prpria crise. E os
mesmos factores qre, a partir dos scs. xn-xm, puseram em causa a mundividncia alromedieval, vo, pxesmante, determinar a configurao da sociedade na idade Moderna. Por isto, se compreende que a baixa idade Mdia
tambm seja, correctamente, denominada como perodo charneira, perodo
de transio entre a falta) idade Mdia e a Idade Moderna Na mesma linha,
o direito penal deste perodo apresenta-se como um direito de transio entre
o direito penal privado da alta Idade Mdia e o direito penal pblico da Idade
Moderna. Logo, um direito penal misto em que ainda sobrevivem traos
do direito penal altomedieval mas j se afirmam as caractersticas do direito
penal prprio das monarquias absolutas.
36
Sobre o condicionalismo especfico da Pennsula Ibrica entre o
termo do Imprio Romano Ocidental e a baixa Idade Mdia, mxime, no
respeitante ao perodo da Reconquista Crist, vide supra n. 5 e notas 14,15el6.
1061
medieval 37 ; o aumento demogrfico e a emigrao do campo para

a cidade, como efeito do desenvolvimento mercantil e artesanal;
as Cruzadas que, sem embargo da sua motivao religiosa de
libertar os Lugares Santos, possibilitaram a descoberta de novas
rotas e entrepostos comerciais (o Mediterraeno), para alm de promoverem o intercmbio e a aproximao de diferentes povos
cujas nacionalidades estavam em formao38.
37
Como veiemos ittfra (n. 13 e nota 42), a clara tendncia que, a partir do sc. xm, se vai fazer sentir no caminho da centralizao ir ver nos municpios e na sua autonomia um obstculo, obstculo que acabar por vencer.
Assim, j no sc. xv, o fenmeno municipal est, praticamente, asfixiado.
38
Para uma viso global dos vrio factores econmico-sociais que
determinaram a profunda alterao europeia, a patrir da segunda metade do
sc. xi, vide FRANCESCO CAL ASSO {nota 16), 349-354; J. M . FONT RIUS (nota 21),
493-529, apesar de o seu estudo ter por objecto imediato a Catalunha.

Sobre o incremento comercial e suas repercusses nos campos econmico, social, poltico e jurdico, vide Lus VALDBAVELLANO (nota 23), 201-403.
No aspecto jurdico (comercial e penal), a necessidade de segurana para o
desenvolvimento das relaes mercantis esteve na origem de um direito do
mercado: impostos sobre as vendas, portagens, smbolos de paz do mercado,
categorias de funcionrios dos mercados, localizao, regulamentao das
transaces, fiscalizao dos pesos e medidas, categorias de mercados, etc..
Este direito do mercado tambm sentiu a necessidade do apelo 1 vertente
penal. Assim, para garantir a mxima segurana actividade mercantil,
instituu-se a paz do mercado: paz especial (Sonderfrieden) que protegia o local
das transaces (mercado) e cuja violao era severamente punida. Em complemento desta paz do mercado, e devido ao carcter ambulante do comrcio
medieval, surge, tambm, a paz do caminho (conductus), paz especial que se
traduzia num salvo-conduto que protegia o mercador ou feirante nas suas
viagem profissionais de ida-e-volta da feira.
Sobre o sentido destas pazes especiais que, artificialmente, criam um
vnculo de fidelidade formal, desvirtuando, assim, o carcter genuno da
fidelidade pessoal e espontnea da alta Idade Mdia e, do mesmo passo, prenunciam uma nova sociedade mais tcnica e mais centralizada, ver o nosso trabalho Traio... (nota 14), 71-77, Como nota final, refira-se que, no tocante
i Pennsula, o primeiro documento a consagrar a paz do mercado o foro de
Leo, art. XLVI, ano 1020; os foros portugueses do sc. xn registam, abundantemente, a paz do mercado {foro de Abrantes, 1179 in PMH-LG, I, 418; foro
de Coruche, 1182 in PMH-LC I, 426, etc.).
Sobre o movimento urbano (cidades), nos scs. xm-xiv: suas causas,
aspectos econmicos, sociais e institucionais, ver, tambm, HESPANHA, Histria... (nota 7), 231 e ss..
102
12. Paralelamente a estas transformaes econmico-sodais

e, em cota medida, com elas relacionado, inicia-se, em Bolonha,
o processo de redescoberta do direito romano-justinianeu que, reorientado, mais tarde (sc. xiv), por Bartolo e sua escola, ir ter
influncia marcante e decisiva na formao dos novos Estados
europeus e na criao da unidade cultural europeia. de todos
conhecida a relevncia do intercmbtio cultural que, desde os
scs. xn-xm, se estabeleceu entre os estudiosos de vrios pases
da Europa, em tomo das cincias do direito romano e do direito
cannico.
Situando-nos num plano cultural, no pode esquecer-se ou
menosprezar-se a transcendente importncia do reencontro com
a filosofia e o pensamento helnicos, tarefa a que a Igreja prestou
um contributo fundamental3.
13. No campo estritamente poUtico-jurdico, o poder central
vai-se, progressiva e firmemente, consolidando, acabando os
monarcas por reivindicar para si os mesmos poderes que os
antigos imperadores romanos detinham. auctoritas univenalis
do imprio sucede a efectiva potestas do rei40. Este, imitao do
39
Sobre o direito romano como um dos fundamentos da unidade
cultural europeia, vide ERICH GENZMER, II Diritto Romano come Fattore delia
Civilt Europea in Conferenza Romanistiche, Milano (1960), 111-177
Quanto influncia do Cristianismo e da Igreja Catlica na conservao,
e posterior divulgao do patrimnio cultural greco-Iatino, que constitui um
dos principais pilares da civilizao europeia, vide C. DAWSON, A Formao
da Europa, Braga (1956), 47-88 e 305-311; F. CALSSO (nota 16), 359-364
e 607-628.
40
A partir dos scs. xn-xm, os reis cristos passam, por influncia
do ius romanum, a assumir-se, mesmo teoricamente, como independentes
e a exercer, nos seus domnios, os mesmos poderes (absolutos) que cabiam
ao imperador. Se, at aqui, o rei, em obedincia ao ideal de um imprio universal (romano) e da sua reunificao, exercia o poder ex auctoritate romana,
j, a partir dos scs. xn-xm, com o progressivo abandono da ideia e do sentimento de submisso dos reinos cristos medievais tutela do Imprio Romano,
os monarcas passam a reivindicar a plenitude potestatis sobre os seus prprios
I
Condkionalidade
scio-cultural do Direito
Penal
1063
territrios. Quer dizer, independncia de facto soma-se a independncia

de iure face maiestas, auctoritas at ento representada pelo Imperium
Romanum. A frmula adoptada para significar esta conscincia da plenitudo potes ta tis dos reinos cirstos da (baixa) Idade Mdia foi: rex, superiorem
non recognosccns in regtto suo, est imperator.
, portanto, j a partir da baixa Idade Mdia que os reinos cristos
comeam a abandonar a ideia e a tutela de um imprio a reconstruir na prtica
e a afirmar a sua independncia e soberania, iniciando um processo que se
consolidar, no sc. xn. com a teorizao dos conceitos de soberania e de estado
nas obras de vrios pensadores, entre os quais cabe mencionar JEAN BODIN,
Six Livres de la Rpuhlique, 1576.
O Estado moderno (com as suas caractersticas da concentrao, terriorializafo e institucionalizao do poder) e o conceito de soberania (definido,
no plano interno, como um poder supremo e absoluto sobre os cidados e,
no plano externo, como um poder independente que recusa a supremacia
papal e a ideia medieval de imprio), se certo que apenas se afirmam e consolidam no sc. xvi fenmeno politico que teve nas graves crises polrico-religiosas europeias deste sculo (a Reforma) e na necessidade da sua superao
uma das suas principais causas , no parece ser menos verdade que so o
resultado, o corolrio de um longo processo iniciado na baixa Idade Mdia.
Neste sentido, diz CECIL SIDNHY WOOL, Bartolus of Sassoferraio his
positon in the history ofmedieval politicai thought, Cambridge (1913), 105:.. .o que
ns desejamos demonstrar neste ensaio que a moderna cincia poltica no
comeou com o regresso de Aristteles Europa Ocidental, no sc. xm, mas
com a renovao bolonhesa do direito romano no fim do sc. xi. O nosso
Estado moderno no nasceu perfeito com a Renascena, nem a nossa concepo
da Igreja e do Estado com a Reforma. Ambos so o fruto de um longo processo desenvolvido na Idade Mdia, ou, mais exactamente, processos.
Vejam-se, ainda, spec., pgs. 105-112 e 384-394. Da mesma opinio,
F. C/LLisso, I Glossatori e la Teoria delia Souvranit, Milano (1957), 18-26,
39-81 e 163-173.
Sobre a afirmao corrente mas que no invalida a tese acabada de
referir que situa o aparecimento dos conceitos de soberania e de Estado
no sc. xvi, vide ALFONSO OTERO, Sobre la *pleniiude potestatis y los reinos hispnicos
in AHDE
XXXIV
(1964), 153-154; L. CABRAL DB MONCADA,
As Ideias Polticas depois da Reforma: Jean Bodin in BFDO XXDU (1947),
39-55; ANGEL FERRARI, La Seculatizadn

i n AHDE X I (1934), 449-456.
de la Teoria dei Estado en Us Partidos
Para concluir, opto por uma referncia ao pensamento de F. WuxiAM

e de OTTO von GERKE, autores que, na obra Les Thories Politiques
MAITLAKD
1064
du Moyen Age (trai do ingls e do alemo), Paris (1914) fundamentara a

tese de que os modernos conceitos de Soberania e de Estado, embora se definam
e afirmem a partir do sc. xvi, tm a sua gnese nas teorias politicas da (baixa)
Idade Mdia. Diz MAITLAND, a pgs, 3-4: na verdade, a filosofia poltica da
Idade Mdia aparece como uma introduo ao pensamento moderno. As
ideias que vo dominar e dividir a humanidade do sculo xvi ao sculo xrx
a Soberania, o Senhor Soberano, o Povo Soberano, a Representao do
Povo, o Contrato Social, o Direito Natural do homem, o Direito Divino dos
Reis, a subordinao do Direito Positivo ao Estado e a subordinao do Estado
ao Direito Natural ...parecem ser maneiras de ver que, sob a influncia da
antiguidade clssica, se desenvolveram no decurso das discusses da Idade Mdia.
Por sua vez, afirma von GIBKKB, pig. 89: a tendncia e os esforos desenvolvidos para se conseguir uma ideia completa e racional da Igreja c do Estado,
e para compreender assim, de uma maneira cientfica, a natureza de toda a
ordem social humana. s no sc. xm aparecem formulados numa teoria de
Direito Pblico bem definida. A partir desta poca, as doutrinas dos Publicistas, continuamente aperfeioadas e ampliadas, jamais se bastaram com o
papel de simples doutrinas de Direito Pblico, visando, sim, elaborar e difundir
uma filosofia, independente e sem precedente, do Estado e do Direito. E foi
assim que elas introduziram uma dinmica inteiramente nova na histria
das ideias jurdicas. Diversas disciplinas colaboraram nesta tarefa: a Teologia,
a Escolstica e a Histria Poltica encontraram-se com os trabalhos de polemistas e dos jurisconsultos profissionais. E, a pig. 274, conclui: Entretanto,
no conjunto, observa-se que, desde a Idade Mdia, a tendncia da teoria no
sentido de aumentar, sem cessar, a soberania do Estado conduziu a fazer deste
o nico representante de toda a vida colectiva. E, nesta direco, a jurisprudncia foi ultrapassada, de longe, pela filosofia poltica.
Saliente-se, por ltimo, que, no caso da Pennsula Ibrica, a atitude de
independncia, que os reis da Europa em geral comeam a assumir desde o
sc. xm, j se tinha afirmado, muitos sculos antes, com a monarquia visigtica,
a partir de Leovigildo (fins do sc. vi). Entre os factores, que determinaram
uma to precoce afirmao da conscincia nacional visigoda, esteve a pretenso
do Imprio Bizantino de reunificar o antigo Imprio Romano, chegando
mesmo a ocupar uma parcela da Hispnia, facto que ter provocado um movimento de independncia total em relao ao Imprio (a chamada exempto
ab imprio). Este sentimento de emancipao poltica, revigorado pelo tradicional nacionalismo da Igreja visigtica, provocou, segundo alguns autores,
uma forte conscincia nacional que, por sua vez, fez com que os monarcas
godos afirmassem a plenitude dos poderes sobre o seu territrio. sintomtico,
quanto a todo o processo que conduziu exemptio ab imprio, o facto de
1065
imperador romano cujo direito 41 passa, agora, a ser estudado e

a inspirar as leis nacionais, vai chamar a si a primordial tarefa
de legislar para todo o territrio nacional, reduzindo, simultaneamente, o papel dos direitos consuetudinrio e municipal42.
S. Isidoro de Sevilha ter sido um exilado fugido de Cartagena ocupada pelas
tropas de Bizncio.
Em concluso, os visigodos que tinham comeado por se considerar
como meros sucessores dos governadores provinciais do Imprio Romano,
isto , como representantes do imperador (assentamento provincial), acabam
por se vir a assumir como detentores dos mesmas poderes que cabiam ao
imperador romano, adoptando, indusiv, o ttulo de Favius, designao
prpria dos imperadores do Baixo-Imprio. Cf., sobre este ponto, ALFONSO
OTERO (citado nesta nota), 141-162, spec., 155-162; A. M. HESANHA, Histria... (aota 7), 489 e bibliografia citada em nota 1039 da referida pgina.
Sobre a relevncia politica da filosofia escolstica medieval, ver, ainda,
L. C. MONCADA, Estudos de Histria do Direito H, Coimbra (1949), 64 nota 2
e 73-75; A . M . HBSPANH, ibidem, 316-322 e 414-425.
41
V., sobre a relao entre o ius romanum e o imperium, SEBASTIO
CRUZ, Direito Romano (2. 1 ed.), Coimbra (1973), 54-57 e 72-78; ainda, sobre
a tese de que o direito romano foi a expresso do gnio poltico romano,

JUAN IGLBSIAS, Poltica Y Derecho en Roma in AHDE X V (1944), 659-675.
Quanto ao conceito de imperium e ao papel por esta ideia desempenhado, ao longo da histria, vide J. BENBVTO PEREZ, La Euoluon de la Idea
de flmperium* en la Edad Media in AHDE XIV (1942-1943), 623-629.
41
A tendncia para a centralizao do poder nas mos do rei e para o
progressivo reconhecimento deste como senhor absoluto haveria, de forma lgica
e inevitvel, de conduzir concentrao, na pessoa do monarca, do poder
normativo ( l e g i s l a t i v o ) , com a consequente limitao enquanto no fosse
chegada a hora da extino total do direito costumeiro e municipal. Efectivamente, com o sc. xm, vo-se multiplicar os ataques ao direito foral e ao
municipalismo (principal cenrio srio-poltico da vida comunitria entre os
scs. xi-xm).
Na lgica da tendncia abolutista de ento, como na de qualquer perodo
histrico, a autonomia das comunidades intermdias , necessariamente, olhada
como um obstculo a abater. Foi assim e sempre o h-de ser...
Quanto ao perodo que estamos a considerar, pode dizer-se que, nos
scs. xnr-xv, o movimento municipal j era, praticamente, incuo para o poder
central, pois tinha perdido a guerra. V. MERA, Lies... (nota 16) 59-69;
M. J. ALMEIDA COSTA (nota 19), 23-32; von GIBRKE (nota 40), 254-255; A. M.
HESPAKHA, Histria... (nota 7), 245-247 e 251-259.

No mbito deste tema, interessante e til para o momento actual
a leitura de uma recente investigao de J. A. SARDINA PASAMO (nota 19),
onde o autor, depois de analisar os diferentes significados histrico-jurdicos
1066
Este fenmeno de centralizao e fortalecimento do poder

poltico, inspirado peJo lema unum mperium unum ius,
torna-se patente, na Pennsula, a partir do sc. xm. Basta pensar,
quanto a Portuga], na actividade legislativa de D. Afonso II
(Cortes de Coimbra, 1211), actividade que recebe grande incremento nos reinados seguintes 43.
Relativamente a Castela, a extensa obra legislativa (Flores
das Leis, Foro Real e, sobretudo, as Sete Partidas) do rei sbio
Afonso X, se, a um tempo, revela um notvel e profundo conhecimento do direito romano justiniancu e uma tcnica jurdica
admirvel para um autor do sc. xm, reflecte, tambm e de
forma inequvoca, a preocupao centralizadora da poca 44 .
do termo frum, a relevncia scio-poltica do direito foral no passado
peninsular, as crises e os ataques ao direito foral e ao municipalismo, a partir
do sc. xm, e as difceis e hostis relaes entre o .Estado constitucional liberal
e o municipalismo, termina por relacionar o foralismo (enquanto direito autrquico que, norteado pela justia, tem por objectivo a realizao do bem comum)
com o Estado de Direito, procurando demonstrar que, em verdade, no h
qualquer incompatibilidade entre estas duas realidades jurdicas, podendo,
bem pelo contrrio, ver-se o foralismo (o municipalismo e o regionalismo)
como uma das formas com mais virtualidades para a efectivao do autntico
Estado de Difeito, isto do Estado que, partindo do reconhecimento da liberdade individual e das comunidades locais, procura realizar a justia concreta,
Veja-se, tambm, BAPTISTA MACHADO, Partipao... (nota 12), entre
outras, pgs. 30-35, 57 e ss..
43
Cf. Livro das Leis e Posturas, Lisboa (Universidade de Lisboa
Faculdade de Direito), (1971).
44
Sobre: esforos desenvolvidos pelos primeiros reis de Portugal no
caminho da centralizao do poder poltico; influncia que a obra de Afonso X
exerceu em Portugal; repercusso do direito romano e do direito cannico
na doutrina e legislao destes dois pases, vide MBRA, Lies... (nota 16),
59-69 e 77-104; BRAGA DA CRUZ (nota 16); EDUARDO CORREIA (nota 16),
25-29; JM J. AIMBCDA COSTA, Cultura Jurdica Medieva em Portugal, C o i m b r a
(1959); IDEM, La Prsence d'Acatrse dons 1'Histoire du Droit Portugais, Coimbra

(1966); IDBM, Romanisme et Bartolisme dons le Droit Portugais, Milano (1961);
A . M . HBSANHA, Histria... (nota 7), 489-503; F. CALASSO (nota 16), 611-617;
GAIO SANCHEZ (nota 19), 247; L r e z OBTIZ, La Coleaion Conocida con el
Titulo *Leyes Nuevas y Atribuda a Alfonso X el Sabio in AHDE XVI (1945),

5-70; RODUGUBZ FLOMS, El Perdon Real en Castilla, Salamanca (1971), 17 e
79-87; SARDDA PARAMO (nota 19), 78-85.
1067
14. O direito penal, como tnica sensvel das transformaes econmicas, sociais, culturais e polticas, no podia deixar
de reflectir os efeitos das transformaes operadas a partir dos
scs. xu-xm. De facto, o processo de centralizao poltica,
que se vir a consolidar na Idade Moderna, determinou, naturalmente, uma progressiva publicizao do ias puniendi.
A baixa Idade Mdia constitui como que a charneira entre
direito penal de justia privada (alta idade Mdia) e um direito
penal pblico (Idade Moderna). O direito penal, vigente no
perodo que vai do sc. xm ao sc. xv, revela-se como um sistema
misto: ao lado de um direito penal pblico que, sob a influncia
do direito justinianeu e do direito cannico atribui autoridade
real o *ius puniendi, passa a considerar o crime como ofensa a
toda a comunidade nacional4S, comea a recorrer, com frequncia
pena de morte 46 e evolui para a consagrao do processo inquisitrio*>7, dizamos, lado a lado com este direito penal oficia],
45
Como refere GEORGES PICCA, La Criminologie, Paris (1983), 84:
com a centralizao do poder poltico, a represso passa a ser radoalzada,

deixando a vingana de ser exercida pela vtima ou pela famlia e passando
para a sociedade (o que significa dizer para o rei) cuja ordem foi perturbada
pela infraco.
46
A progressiva aplicao da pena de morte acompanha e resulta da
crescente afirmao do poder rgio (centralizao do poder poltico) e da
correspondente publdzao do ius puniendi*, factores que levam 1 considerao do delito como ofensa ao rei, senhor e representante natural do todo
nacional, criando as condies para a efectiva execuo da pena capital.
Sobre a relao entre a pena de morte e a perda absoluta da paz, vide
ORIANMS (nota 14), 131 e 139-146; HERCULANO (nota 13) VIII, 172-177;
EDUARDO CORREIA (nota 16), 17-19.
Quanto origem da pena de morte e sua utilizao por todos os

povos primitivos, bem como sobre a conexo entre a pena apitai e o exlio
forado (proscrio ou banimento), vide supra, nota 30 e MANZtNt (nota 18),
50-55.
47
Ruiz FUNES, En tomo a la Pesquisa y Procedimento Inquisitiva en el
Derecko CastelUno-Leones de la Edad Media in AHDE* XXXII (1962), 483
-517; TOMAS y VALIENTE, El Derecko Penal de la Monarquia Absoluta, Madrid
(1969), 25 E 153-200.
1068
sobrevive, at ao perodo das monarquias absolutas, um direito

penal de autotutela, de cariz germnico.
Compreendesse que assim tenha sido. No seria de um
momento para o outro que as populaes iriam abandonar
hbitos interiorizados ao longo de vrios sculos. E, assim,
que os reis tiveram, ao mesmo tempo que iam afirmando o
carcter pblico do ius puniendi, de condescender com certas
prticas de autotutela, como a perda da paz e a inimizade 4S.
15. (cont.) Corolrio lgico e natural da acentuada
tendncia real para a monopolizao do poder poltico e do poder
punitivo, eis que a mundividncia altomedieval que tinha
assumido os valores da paz, da solidariedade e da fidelidade como
realidades naturais vai ser posta em causa.
A nova teorizao poltica (iniciada pel aescola dos glosadores
dos scs. xi-xin, desenvolvida pelos comentadores no sc. xrv,
e sistematizada pelos tratadistas ou praxistas dos scs. xv-xvi),
48
Sobre estas instituies tpicas da alta Idade Mdia, ver supra, a." 8
e nota 18.
Como prova desta supervivncja da concepo privatsrica do direito
penal altomedieval, num tempo em que um novo iderio politico-jurdico
advogava a institucionalizao de um direito penal pblico (o que nos demonstra que, por vezes e, sobretudo, em estdios mais recuados da histria, nem
sempre o direito legislado o direito vivido) basta atentar no facto de as Sete
Partidas de Afonso X terem sido publicadas em 1265 e s haverem entrado
em vigor, como direito subsidirio, em 1348, por fora do Ordenamento de
Alcali. que o carcter centralizador e a consequente reivindicao do monoplio real do exercido da justia punitiva desta obra legislativa no teria, ao
tempo da sua publicao ,a mnima receptividade na conscincia das populaes
habituadas ao seu espao de autonomia e efectivao, por suas prprias mos,
da justia penal.
Quanto a Portugal, repare-se na resistncia que, especialmente por
parte da nobreza, foi oposta i lei de D. Afonso IV (inserta nas Ordenaes
Afonsinas, livro V, ttulo 53) que proibia a todo o fidalgo ou vilo que acoime,
tome vindicta ou se despique por si, exigindo, pelo contrrio, que se recorresse
justia, Vide EDUARDO CORREIA (nota 16), 27-28; A. M . HESPANHA,
Histria... (nota 7), 21; TOMS y VALIENTE (nota 47), 25 e ss,.
Cotidicionalidade scio-cultural do Direito Peitai
1069
convertendo o rei em senhor absoluto, detentor directo de um

poder divino para governar com justia e, portanto, responsvel
somente perante Deus, titular exclusivo do poder legifrante
(quod principi placuit legis habet vigorem*), colocado acima
das suas prprias leis (princeps a legibus solutus), administrador e juiz nico e supremo, dizamos, esta nova viso poltica, na mesma medida em que fere de morte as instituies
intermdias (municipais, senhoriais,corporativas), retira solidariedade o contedo psicossociolgico e tico que ela possua na alta
Idade Mdia49.
Por sua vez, tambm a concepo altomedieval da fidelidade
entra em crise. O ambiente peculiar, que rinha levado as comunidades locais e mesmo a comunidade nacional a assumir a
fidelidade, natural e espontaneamente surgida entre determinadas
pessoas, como valor fundamental da vivncia social 50 , tinha
desaparecido. Passando o monarca a considerar-se como senhor
absoluto, identificando-se com a maiestas, a potestas ou a
soberania (rex, superiorem non recognoscens in regno suo,
est imperator), os subordinados (o indivduo e os grupos intermdios) j no caraceriam, para a sua segurana frente aos inimigos internos e externos, de fazer apelo fidelidade ou lealdade
recprocas dos membros do mesmo grupo a que pertenciam;
agora, essa segurana devem eles procur-la no poder soberano
do rei: a subsistncia das comunidades locais e nacional, a ordem
social e a convivncia poltica tm como garante nico o imperium do monarca. Deixa, portanto, a relao entre o monarca
e os governados de ser uma relao de coordenao, de reciprocidade S1. noo e ao sentimento de fidelidade (pessoal) substitui-se o conceito e o dever jurdico de sujeio: a obedincia ao
49
Cf. supra, n. 6.
Cf. supra, n. 6.
51
J no ecoava a voz de S. Isidoro de Sevilha: rex eris si recte facias,
si non facias non eris.
50
1070
rei e s suas leis deixa de ser vista como um dever pessoal de

lealdade para se configurar como uma exigncia, uma imposio
do mperium de que est revestido o rei 52 .
Posto em causa o valor da fidelidade nas suas cractersticas
de espontaneidade e pessoalidade do vnculo e da reciprocidade
dos deveres, em causa haveria de ficar o delito de traio que
na infraco daquele valor descobria a sua nota essencial53.
Assim, efectivamente, aconteceu. O condicionalismo baixomedieval, j referido, provoca a crise da traio altomedieval,
crise que se consumar, nos scs. xiv-xv, por influncia da
literatura jurdica italiana baixomedieval, mediante a identificao da traio com o crimen lesae maiestatis do direito
imperial romano 5 4 .
Traio passa a reduzir-sc traio rgia e esta a ser sinnimo de crime de lesa majestade 5S. De ora em diante e at finais
i2
C o m o salienta IGLESIA FERREIROS (nota 16), 69: desaparecida a
comunidade poltica, a fidelidade a nica garantia da vida social, sendo,

correlativamente, exacto que a crise da fidelidade pressagia a apario do
Estado.... Vide, tambm, O. BKUNNBR (nota 18), 299-312.
53
Cf. supra, a.' 8.
54
O ponto de partida e de constante referncia, quer por parte da
doutrina quer por parte da lei, v-o o crime de lesa majestade na denominada
Lex Julia Maiestatis cuja paternidade, segundo uns, ter cabido a Jlio Csar,
para outros, pertenceria a Octvio Augusto.
Sobre a origem histrica desta lei, inserta no Corpus Iuris Civilis (Cdigo
9.8; Digesto 48), vide CASIO CHEALBBBTI, Sulla Teoria dei Delitti di Lesa
Maiest nell Diritto Comune in Archivo Giuridico* CXLtX (1955), 142-146.
Sobre a teorizao do crime de lesa majestade (conceito; espcies: crime
de lesa majestade divina e crime de lesa majestade humana e, relativamente
a este ltimo, crime de lesa majestade propriamente dito ou de primeira cabea
e crime de quase lesa majestade ou de segunda cabea; conexo entre a teoria
da soberania e a teoria de lesa majestade), vide nosso estudo (nota 14), 87-125;
CARLO GHISALBERTI (citado nesta nota), 101-102,118-131,160-165; F. CALASSO
foota 40), 111-123; TOMS y VAUENTB (nota 47), 23, 85-93, 271-273 e 394-395; DNIS SZABO, Crminologie et Politique Criminelle, Paris/Montreal (1978),
192 e 202.
55
Sobre a evoluo do conceito (alto) medieval de traio como infidelidade concreta, pessoal e vivencial para o conceito moderno de traio como
Condicionalidade scio-cultural do Direito
Penal
1071
do sc. xvm, o delito de traio converter-se- num meio de

proteco de poder poltico personificado no rei e na nsua
majestade. A figura jurdica da traio, instrumentalizando-se,
formaliza-se e empobrece 56 .
16. (cont.) O direito penal do perodo em anlise
caracteriza-se peia sua desumanidade, crueldade, desigualdade,
arbitrariedade e, consequentemente, pela sua natureza exacerbadamente repressiva e intimidativa.
Ilimitado o nus puniendi do rei, este v na pena o mais
eficaz meio de defesa da sua pessoa e do seu domnio. Nota
essencial desta poca, mxime dos scs. xvii-xvm, a instru-
crime de lesa majestade, isto , como infidelidade abstracta e legal, vide voa
GHRKE (nota 40), 154-164; IGLESIA FERREIROS (nota 16), 148-204; IDEM, La
Crisis de la Nocin de Fidelidad en al Obra de Diego de San Pedro in AHDE

X X X I X (1969), 707-709; C . GHBALBRRTI (nota 54), 150-160; F. CALASSO
(nota 40), 111-112 e 120-123; nosso trabalho (nota 14), 8 7 e ss..
56
Os principais documentos legislativos portugueses e castelhanos
reflectem, claramente, a desnaturao da traio (alto) medieval e a sua progressiva converso no crime de lesa majestade.
Quanto ao direito portugus, ver, no Livro das Leis e Posturas, a lei de
D. Afonso II (1211), cuja epigrafe reza: Como el Rey manda que nom leuem
nemjgalha dos que forem acusados en casos de treyom; Ordenaes Afonsinas
(1446), liv. V, tt. II: Dos que fazem treiom, ou aleive contra El Rei, ou seu
Estado Real; Ordenaes Manuelinas (1521), liv. V, tt. IH: Da lesa Majestade,
e dos que cometem traiom contra o Rey, ou seu Real Estado, ou fazem
outros crimes atraioadamente; Ordenaes Filipinas (1603), liv. V, tt. VI:
Do crime de Lesa Majestade Nota: estas Ordenaes s foram Malmente revogadas, na 2. metade dosc. xix, com a publicao dos cdigos
modernos.
Relativamente ao direito castelhano, vide Partida II (dts. 2 a 19) onde
Afonso X assume a tradio peninsular visigtica e altomedieval da fidelidade
como pressuposto essencial da traio e Partida VII (tt. 2, leis 1 a 3) na
qual, de forma contraditria com a tese acolhida em Partida U, j o mesmo
rei sbio nos oferece um conceito de traio inspirado e modelado nos princpios da doutrina e das leis romano-imperais, aparecendo a gravidade da
ofensa ao rei, no ligada deslealdade ou infidelidade cometida (c supra,
n. 8) mas natureza do prprio sujeito passivo da infraco: a majestade reaL
Homenagem aos Profi. M. Paulo Mera e G. Braga da Cruz
1072
mentalizao poltica da lei penal. A pena assume-se como condio

para o absolutismo rgio 57.
A pena deixa de ter como objectivo principal o restabelecimento da ordem social e jurdica perturbada pelo delito,
mediante a aplicao, ao infractor, de um castigo (mal) equivalente ao mal (dano) que ele causou sociedade (retribuio),
passando a ter uma finalidade, primordialmente, preventiva.
Preveno caracterizada pela intimidao e, quando necessrio,
pelo terror a incutir nos sbditos (preveno geral de intimidao5S.
Ao servio desta finalidade, est todo um arsenal de penas
cruis, completado pela forma brbara da sua execuo e coroado
pela grande publicidade das condenaes e execues 59 .
A variedade das penas pode tentar reduzir-se s seguintes
categorias: penas capitais (pena de morte e pena de morte cruel,
podendo a sua execuo ser por enforcamento porventura,
a modalidade mais frequente , por decapitao ou pelo fogo
e, no caso de morte cruel, sendo a execuo precedida de atrozes
suplcios); penas corporais (flagelao, mutilao, castrao, etc.);
57
58
TOMXS y VALIENTE (nota 47), 23-24, 45-46.
Afinnar-se que o principal fim da pena, no periodo do absolutismo

monrquico, era a intimidao (preveno geral negativa) no significa que
no tivesse havido pensadores (filsofos, moralistas, juristas) i defenderem
uma politica criminal de preveno especial, isto , que acentuasse a finalidade
de emenda ou correco do condenado a conseguir atravs da execuo da
pena. Houve-os, efectivamente; todavia, suas vozes e seus escritos no foram
capazes de fazer inflectir a dinmica do poder absoluto que, ao insuceso da sua
politica de intimidao, tendia a seguir o caminho do terror penal Vide
TOMS y VALIENTE (nota 47), 353-365; EDUARDO CORREIA ( n o a 16), 78-79;
G. PICCA (nota 45), 84-85, onde se refere que foi o pensamento cristo que
procurou suavizar esta crueldade penal, acentuando, ao lado do carcter retributivo da pena, o sentido de emenda e de recuperao do condenado. E porque
Igreja visava a emenda, seu direito cannico recusava a pena de morte e as
mutilaes penas irreversveis.
59
Para uma caracterizao global do direito penal da baixa Idade
Mdia e d a Tdade M o d e r n a , vide EDUARDO CORREIA (nota 16), 25-71; TOMAS
y VAXIENTE (nota 47).
CondiciotmlidaJe lcio-cultural do Direito Penal
1073
penas contra a liberdade (degredo, desterro, servido, gals)

penas pecunirias (confisco, multa).
Para que a intimidao fosse o mais completa, o mais aterrorizadora possvel, convinha dar o mximo de publicidade atrocidade do castigo e da sua execuo. Daqui, a exposio no pelourinho, as marcas de ferro no rosto, o barao e prego, etc. 61 .
Nos crimes mais graves, especialmente no crime poltico
de lesa majestade, a infmia do condenado (sujeito a morte cruel
e ao confisco de todos os seus bens 62) transmitia-se aos seus des60
At ns do sc. xvm (Iluminismo Criminal), a priso desempenha
uma funo preventiva ou coercitiva, s muito raramente se aplicando como
pena repressiva. Sobre isto, vide EDUARDO CORREIA (nota 16), 39, 49 e 55.
61
Vide EDUARDO CORREIA (nota 16), 42, 50-51, 59-60-, TOMXS y
VALIENTE (nota 47), 354-357, referindo que o pregoeiro, depois de indicar a

causa da condenao e qual a forma de morte imposta, terminava, normalmente, com as seguintes palavras: que seja enforcado at que morra, para que
a ele sirva de castigo e aos outros de exemplo. Quem tal faz que tal pague
pg, 356; e, na pg. seguinte, escreve: como as causas sociais... que impeliam ao crime no se corrigiam e como, quando se chega a determinado nvel
de desespero, o medo no travo suficiente... o medo pena foi muitas vezes
ineficaz. Desencadeia-se uma luta entre a insensibilizao colectiva ao sofrimento alheio ou prprio, a necessidade de buscar sustento, muitas vezes, por
forma ilegal, as paixes violentas de uma sociedade pouco ou nada pacfica,
e a fora atemorizadora do rei e sua lei. Daqui, a complexidade rebuscada de
muitos tormentos e de muitas execues da pena capitaL Daqui, a publicidade
das execues, os preges e a colocao das celas dos rus em lugares de muito
trnsito (praas pblicas, cruzeiros de caminhos, entradas ou portas das cidades...). Muitas crueldades aparentemente desnecessrias tm a sua razo
de ser nesta inteno de provocar medo colectivo.
42
A crueldade e, dga-se mesmo, iniquidade do sistema punitivo das
monarquias absolutas atingiu o seu clmax na punio dos crimes de lesa majestade. As nossas Ordenaes, tal como a generalidade dos direitos europeus
dos scs. xv ao xvm, seguem, nesta matria da punio dos crimes de lesa
majestade propriamente ditos (isto , os mais graves dos crimes de lesa majestade, ou sejam aqueles delitos que atingiam, directamente, a pessoa do rei ou o
seu Estado real crimes que, na sua generalidade, viro a integrar, a partir
dos sci xvm-xnc, os denominados crimes contra a segurana interior e
exterior do Estado), o disposto na to famosa quo cruel constituio dos
imperadores romanos Arcdio e Honrio (ano 397), conhecida por lex Quisquis.
Esta lex Quisquis, inserta no Corpus luris, Cdigo 9.8.5., estabelecia:
Quisquis cum militibus, vel priva tis, vef barbaris inierit fctionem... gladio
61
1074
cendentes, trazendo consigo todo um cortejo de terrficas consequncias de natureza social, profissional e jurdica 63, to terrveis
feriatur, bonis eius omnibus fisco nostro addictis. BASTOU, no seu Commen
taria, Venetiis (MDCXV), 119, escrevia, a propsito da mencionada lei: Quisquis qui proditionem fecerint, vel tractaverint contra Principem... puniuntur
morte et publcatione bonorum....
Como escrevemos no nosso estudo (nota 14), pg. 126: Apesar dos
esforos da dogmtica jurdica dos comentadores e tratadistas, no sentido
de fizerem uma interpretao restritiva do alcance da referida lei, com o
objectivo de minorarem a sua desumanidade, a verdade que o poder politico,
agora sacralizado e abolutizado, viu no acolhimento integral da lex Quisquis o melhor meio de se defender dos eventuais ataques de que pudesse
ser alvo. Assim, de nada valeram, na prtica, as tentativas de uma interpretao humanitria da referida lei, acabando esta por ser acolhida nas legislaes
nacionais e sendo aplicada com todo o rigor e severidade.
O mais dramtico de tudo foi que a dinmica terrorista do poder absoluto
acabou por aplicar to severa lei a factos que s o arbtrio do rei podia qualificar
de crimes dc lesa majestade. Pense-se no que aconteceu aos participantes no
clebre Motim do Porto e aos Tvoras, no consulado do Marqus de
Pombal
Em resumo, era o seguinte o tratamento jurdico-penaJ do crime de
lesa majestade propriamente dito: morte cruel e confisco {deve por ello morrer
naturalmente de morte cruel, e todos seus bees, que ouver ao tempo da condapnaom, devem ser confiscados pera ns, nom embargando que filhos
ldimos aja, ou alguns acendentes..., assim proclamavam as Ordenaes Afonsinas V. 2.12., como as Manuelinas V. 3.9-10. e as Filipinas V. 6. 9-10); acusado
post mortem (na linha do preceito romano, contido em Cdigo 9.8.6-. Maiestatis
rei etiam post mortem tenentur, et confiscatur eorum. substant... memoria
defuncti damnatur verdadeira excepo ao principio geral de que mor*
omnia solvit consagrado, p. e., em Digesto 48.1
defuncto eo, qui reus fut
criminis et poena extincta in quacumque causa criminis extincti... afirmavam as Ordenaes Afonsinas V. 2.27.: E dizemos ainda, que... se o culpado
morresse ante que fosse acusado, preso, ou afamado da dita maldad, ainda
despois da sua morte se pode bem enquerer da dita maldade, por tal que se
achado for que verdadeiramente he culpado, seja sua memoria dapnada, e sus
bens consfiscados pera a Coroa do Regno...).
63
O principio da pessoalidade da responsabilidade penal e, portanto,
da sua inttansmissiblidade sofre, nos crimes de lesa masestade de 1.' cabea,
uma gravssima excepo, ao serem considerados infames os filhos vares
do condenado. E, facto curioso, as nossas Ordenaes, na senda da lex Quiquis, estabelecem a discriminao entre filhos e filhas, projectando a infmia
apenas sobre os primeiros. Asam, declaram as Ordenaes Afonsinas V. 2.29.
(reproduzindo a tristemente clebre lex Quisqu: Filii... materna... proxi-
Condicionalidade sSo-cultural do Direito Penal
1075
que, como diziam os autores coevos, para eles a morte seria

um alvio, a vida um tormento.
17. (cont.) Como manifestao da plenitudo potestads,
que o rei, a partir da baixa Idade Mdia, chama a si, encontra-se,
tambm, o direito de perdoar. O ius condonandi, enquanto
iseno que da aplicao de uma lei, competia, lgica e exclusivamente, ao rei. Efectivamente, os documentos jurdicos e
literrios da poca so unnimes na afirmao de que o poder de
conceder graa est conexionado com o poder de legislar:
se apenas o rei pode fazer as leis, s ele goza da faculdade de
impedir a sua aplicao M . E, neste cenrio poltico-jurdico,
no admira que voluntariedade e a arbitrariedade se imponham
morum hereditati... habeantur alieni, tescamentis extraneorum nihil capiant,
sint perpetuo egentes... infamia eos paterna semper comitetur...): ...os
filhos lydemos som exclusos da herana do Padre, em tal caso todos seus
filhos baroes devem ficar por enfamados pera sempre, de maneira que nunca
poderom aver honra de cavallaria, nem de outra dignidade, nem officio,
nem poderom herdar a parente que ajam, nem a outro estranho que os estabellea por herdeiros, nem aver cousa algua que lhes seja dada antre vivos,
ou lexada em testamento alguu, ou qualquer outra pustumeira voontade
salvo sendo primeiramente per ns restitudos aa sua primeira fama, e estado:
e esta pena devem aver polia maldade, que seu Padre fez.
Rgiite-se, ainda, que as Ordenaes Filipinas V. 6.13. foram ainda mais
longe, ao estenderem aos netos a infmia, no caso de o crime de lesa majestade
ter sido cometido pelo av.
Esta transmissibilidade da infmia aos descendentes do crimen maiestatis, que, como dissemos, remonta ao direito romano, permaneceu at ao
movimento jusraconaista dos fins do sc. xvnr, tendo sido consagrada pelo
direito visigtico, a partir do C. Toledo XIII, cnon 1 e, sobretudo, C. Toledo
XVI, cnon 10.
Sobre a infmia como instituio jurfdico-pena (infmia iuris),
bem como sobre a mftmia como estigma sociolgico (infamia fcti), vide
LON PQMMBRAY, tudes sur 1'Infamie en Droit Romain, Paris (1937); AKLBTTB
LBBIGKE, La Rjtsponsahiliti Pnale en Droit Romain Classique, Paris (1967),

5-10,91-105; C . GHISALBERTI (nota 54), 171-177; EDUARDO COBREIA (nota 16),
23-25, 42, 50-51, 59 e 68-70; PEREIRA E SOUSA, Classes dos Crimes por Ordem
Sistemtica (1803), 21. E 22.'.
64
80*81.
RODRIGUEZ FLORES, El Perdon Real en Castllaa, Salamanca (1971),
1076
como caractersticas fundamentais da graa real quod principi placuit legis habet vigorem; prncipes a legibus soluti.
Seguindo uma longa tradio, as medidas de clemncia
(amnistia, indulto, comutao) eram, frequentemente, utilizadas
para celebrar acontecimentos felizes para o rei e sua famlia ou
para todo o reino: nascimento de um prncipe, tratado de paz
ou vitria sobre nao inimiga. A Semana Santa era tambm
ocasio para os reis cristos mostrarem o seu amor de Nosso
Senhor Jesus Cristo, concedendo perdes gerais 65 . Mas,
tal como desde sempre e ainda nos nossos dias, a concesso
de graa foi, muitas vezes, determinada por motivos polticos.
Considerada como meio de pacificao social 66 , a clemncia
foi, frequentemente, usada como arma poltica ao servio exclusivo
da manuteno do poder. E foi, especialmente, em funo
do poder que a ndulgentia principis foi vista por Maquiavel
(o Prncipe) e pelo absolutismo monrquico, servido por uma
filosofia poltica da relativizao dos meios 67 - 68 .
6S
O perdo geral outorgado na Sexta-Feira Santa assemelha-se

abolido paschalis do Baixo-Imprio Romano, prevista no Cdigo Teodosiano 938. 3 e 4. Sobre o perdo de Sexta-Feira Santa, vide RODRIGUEZ FLORBS (nota 64), 46-66; J. FOVIAUX, La Rmissitm des Peines et des Condamnations,
Paris (1970), 101-112.

66
Exemplo de perdes motivados pela necessidade de pacificao
social foram os vrio ditos publicados na sequncia das guerras religiosas
do sc. xvi. Os respectivos prembulos salientavam que o perdo geral (amnistia) visava o repouso geral e universal do reino e a necessidaderde esquecer
todas as perturbaes e sedies. Vide J. FOVIAUX (nota 65), 69-76.
67
Sobre o papel desempenhado por Maquiavel, pode ver-se CABRAL
MONCADA, AS Ideias.. (nota 40), 47-55
48
certo que a doutrina e os prprios textos legais no deixaram de,
muitas vezes, referir que o direito de clemncia devia ser exercido no interesse
do bem comum e no caso de haver justa causa. Na verdade, telogos, moralistas
e jurisconsultos reagiram contra o abuso das medidas de graa, argumentando
que, embora o rei seja senhor das suas prprias leis, podendo assim impedir
a sua aplicao, no pode, contudo, esquecer que sobre ele incide o dever de
governar a sociedade no respeito dos princpios da ordem natural.
Segundo FRANCISCO DE VITRIA, De lustitia et de lure IV, 15, N. 0 3: o abuso
na concesso de perdes gerais provoca o aumento da criminalidade ji que
Condionalidade
sdrio-cultural do Direito Pernil
1077
Em princpio, eram irremissveis os crimes de lesa majestade

humana e os crimes de lesa majestade divina (heresia, apostasia,
blasfmia 69 ). Imperdoveis eram ainda, em muitos casos, os
crimes de falsificao de moeda, desobedincia autoridade
judicial, rapto violento 70 .
Factos conjunturais de natureza poltico-militar e mesmo
financeira, tanto foram causa da concesso do perdo (comutao) como fundamento da inadmissibilidade da clemncia
rgia. Efectivamente, sobretudo nos scs. XVI-XVIII, sob presso
de necessidades poltico-militaxes relacionadas com a colonizao
das terras descobertas, tornam-se frequentes as penas de desterro
e consagra-se a pena das gals (remos). Ora, a mesma lgica
que esteve na origem da aplicao mais frequente da pena de
desterro para o Ultramar e da criao da pena de gals, levou
tambm a excluir do benefcio do perdo pblico os condenados
nessas penas.
Como evidente, no estava em causa a gravidade d o
crime aplicando-se estas sanes a uma multiplicidade dos
o delinquente sempre tem a esperana de vir a ser abrangido por um dos
numerosos perdes que hbito os reis concederem. Por sua vez, proclamava
BOTESO, Della Ragion di Stato, Venezia (1589), 39-40 (apud MANZIN, Diritto
Penale IH, Torino (1950), 391 nota 4): embora seja reconhecida ao r d legitimidade para perdoar, necessrio faz-lo com moderao, no usando de
graa para quem quer que seja, com prejuzo da Justia e da Repblica. No
da Justia porque esta deve ser a regra e a norma de todo o governo politico:
e o perdoar aquele que no tem qualquer desculpa de ignorncia ou de justa
dor, no fazer graa mas cometer iniquidade. No da Repblica, porque
o principal fim, para o qual os povos pagam os tributos e os encargos ao Prncipe, sim para que ele os mantenha em paz, em sossego, por meio da Justia.
Ora a graa feita sem respeito, ou da equidade ,ou do bem pblico, perturba
todas as coisas e at, frequentes vezes, cava as runas dos Estados.
Contudo, apesar destas e doutras declaraes, o direito dc clemncia
foi arbitrariamente exercido.
" As penas aplicadas a estes crimes pelos tribunais eclesisticos erain
executadas pelos desembargadores da Justia real. Cf. Ordenaes Afonsinas V. 1.
70
EDUARDO CORREIA (nota 16), 64; RODRIGUEZ FLOEBS (nota 64),
100-118; J. FOVIAUX (nota 65), 49, 55, 59.
1078
mais variados delitos mas, sim, a necessidade de recrutar

homens para tarefas que, devido sua penosidade, ningum
aceitava, voluntariamente, exercer 71.
Diga-se, por ltimo, que, embora as hipteses referidas
fossem normalmente excludas da clemncia pblica, h, todavia,
que no esquecer que, de acordo com o fundamental princpio
do poder absoluto e arbitrrio do rei, este podia, se assim o entendesse, conceder graa mesmo a quem, em princpio e segundo a
doutrina e as suas prprias leis, dela devia ser afastado 72.
IV. A Idade Contempornea (da 2." metade do sc. xvm

aos nossos dias) e o Direito Penal
18. Somos chegados ao perodo histrico correntemente
designado por Idade Contempornea. E, porventura, ainda
correctamente denominado. De facto, o tempo que nos dado
viver ainda beneficia e padece das consequncias prticas da
pluralidade e antagonismo das teorias que irromperam, nos
71
Sobre a no concesso do perdo rgio aos condenados ao desterro
e is gals, v i d e RODRIGUEZ FIORSS (nota 64), 105-110; J. FOVIAUX (nota 65),

63-65.
Inversamente, pode afirmar-se ter sido comum aos vrios paises

europeus com territrios ultramarinos a tendncia para comutar as diferentes
penas aplicadas nas penas de gals, de desterro e de trabalhos pblicos penosos
(p. e., mineiro, calceteiro, carrasco, coveiro).
A titulo de exemplo, e quanto a Portugal, leiam-se Ordenaes Afonsinas
V. 83.14 (D. Joo I concedia perdo da pena de morte a todos os que permanecessem, em Ceuta, por dois anos), V. 83.15-16 (perdo da paia de mutilao
de membro ao condenado que estivesse, cm Ceuta, um ano; perdo da pena de
aoites se permanecesse, na referida cidade, seis meses), V. 86 (O. Duarte perdoava aqueles que tivessem participado na armada que D. Henrique organizou
a Tnger),
72
Assim, Ordenaes Afonsinas V. 2.29., referindo-se ao crime de lesa
majestade humana, dizem: ...todos seus filhos bares devem ficar por enfmados pra sempre... salvo sendo... per ns restitudos aa sua primeira fama,
e estado....
Cotidicionalidadc so-cultural do Direito Penal
1079
ses. xvra e xix, nos mais diversos domnios, desde o filosfico

ao econmico, passando pelo tico, pelo jurdico e pelo poltico 73.
Por isto, contempornea, ainda, para ns outros que vivemos
no sc. xx; passada, possivelmente, para aqueles que tiverem
a sorte (felicidade ou desventura? quem o sabe'...) de viverem daqui a meio ou a um sculo. Para estes vindouros, talvez
que o nosso tempo venha a ser considerado como poca da
autosuficina (racionalista}, do positivismo, do sociologismo,
do pragmatismo cfientista; expresses que, primeira vista,
parecero estranhas (e algumas, mesmo contraditrias) mas que,
penso eu, talvez o no sejam.
Uma coisa parece certa: o saudvel movimento, desenhado
a partir do Renascimento e da Reforma ,no sentido da assuno,
por parte do homem, da responsabilidade pelo seu prprio projecto de humanizao da histria 7 \ acabou por se precipitar
numa formal e prtica declarao de autosuficincia, quer quando,
sculo xvm, se absolutiza a razo ou, no sculo xix, se idolatra
a cincia (emprica), quer, ainda, quando, caso dos nossos dias,
olhando-se desiludido, proclama a realtivizaao e afirma a
funcionalidade de tudo, inclusiv do prprio homem 75 .
73
A este propsito, podem ver-se AUGUSTE ETCHEVERRY, O Conflito
Actual fas Humanismos, Porto (1975); CASTANHEIRA NBVES, A Revoluo e o

Direito, Lisboa (1976); BARROSA DE MELO, Democracia e Utopia, Porto (1980);
Luiz LEGAZ Y LACAMBRA, LOS Temas de la Filosofia dei Derecho en Perspectiva

Actual ia Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor J. J. Teixeira Ribeiro
II iuridica, Coimbra (1979) 639 e ss. (n." especial do BFDC).
74
Projecto de humanizao histrica no sentido em que Vico, na
alvorada do sc. xvm, o concebeu. Como escreve BARBOSA DE MELO,
Democracia e Utopia (nota 73), 33 (onde refere o pensamento da obra
Sciertza Nuova do mencionado autor): Vico soube conciliar, racionalmente,
o seu historicismo e, nomeadamente, a sua lei eterna da dinmica da Histria com o dado cristo desta cultura mediterrnico-europeia.
75
Vide, p. e., GABRIEL MABCBL, OS Homens contra o Homem, Porto;
PASCAL DIENER, Ide Nominaliste et Dconstruction du Droit in Archives de
Philosophit du Droit 28 (philosophie pnale) (1983), 229-255; LBGAZ y
1080
A)
Homenagem aos Profs, M. Paulo Meria e G. Braga da Cruz
A Ideologia da Ilustrao e o Direito Penal
19, O sc. xvm assinala uma profunda viragem na histria

do pensamento, da cultura, da sociedade em geral. Viragem
que no deve ser olhada como algo que ex abrupto tivesse
irrompido no esprito iluminado dos pensadores deste sculo
das luzes 76 . Em verdade, os factores, que estiveram na gnese
deste novo ambiente cultural, poltico e jurdico de setecentos,
j se vinham desenvolvendo desde h muito, nomeadamente a
partir dos scs. xv-xvi. Entre eles, poderemos apontar os descobrimentos, o renascimento, a reforma, a revoluo cientfica,
a mentalidade racionalista.
LACAMBRA (nota 73), 642; MICHEL VUXEY, Philosophie du Droit, Paris (1978)'
pig. 199, onde, citando palavras de ELLUI, compara a nossa sociedade a uma
poderosa locomotiva, lanada para a frente, bem alimentada, servida por
especialistas qualificados, cada vez mais forte, cada vez mais orgulhosa e mais
monstruosa. Mas onde ela nos conduzir, ningum se preocupa, Vide,
ainda e p o r t o d o s , CASTANHEIRA NEVES ,Unidade (nota 2), 73-79 e bibliografia
referida nas correspondentes notas. ...o verdadeiro problema que a ns

homens hoje se nos pe... enunciemo-lo com um titulo de K.-O. APEL:
o problema de uma racional fundamentao da tica no tempo da cincia.
Como chegar, para alm do saber (do conhecimento e da organizao rientfico-tcnicos), sabedoria, como diria tambm G. FWEDMANN pg. 79;
G. BETTIOL, Ottimismo e Pessimismo in Tema di Prevenzione dei Reato in I/Indice
Penale XII, n. 1, (1978), 5-13. Veja-se, ainda, o contedo da nota 159.
76
Sobre a dinmica histrica como processo que, mergulhando, ainda,
no passado, j aponta para o futuro (para uma nova poca), vide, alm do
que se disse supra n. 10 e nota 35, Vico, Scienza Nuova, 249, 446, 629,
1004 e ss., onde se defende a ideia de que a mudana de uma idade para
outra ocorre gradualmente: assim como um rio, ao lanar-senomar, conserva
ainda durante algum tempo a impetuosidade da corrente e a doura da sua
gua, assim tambm as caractersticas prprias de uma idade subsistem nas
que se lhe seguem no tempo citao apud BARBOSA DE MELO (nota 73), 32.
Sobre a transio da Idade Moderna para a Idade Contempornea,
na perspectiva jurfdico-penal, vide Mim EU, Storia dei Diritto Penal nel 1500
studi e ricercke I Npoles (1964), onde o autor qualifica de mito iluminista
a considerao de que o sc. xvm a matriz dos princpios humanitrios do
novo direito penal, documentando, atravs das fontes histricas, a prova da
presena dos mesmos princpios no pensamento de vrios autores do sc. xvi.
1081
, todavia, no sc. xvm que ganha forma e se sistematiza 77

todo ura conjunto de ideias e de princpios que vo consagrar,
no campo social, uma nova filosofia poltica.
20. Como dimenses fundamentais do novo iderio filosfico-polltico destacam-se o princpio da prioridade do indivduo
frente ao Estado, a afirmao e proclamao de um leqce de
direitos que por natureza pertencem a todo o indivduo e que ao
Estado apenas caberia reconhecer formalmente 78 e a consagrao
da razo humana como fonte e critrio nicos da verdade e da
justia 79 .
77
C , a titulo de exemplo, CABRAL DB MONCADA, Estudos...
(nota 40),
56-57: Um conjunto de ideias novas sobre a natureza da sociedade, do direita

e do Estado, sobre o governo e a economia social ideias que vinham soprando
com fora sobre toda a Europa desde meados do sculo xvm penetrou
tambm em Portugal pelos fins do mesmo sculo. Essas ideias europeias no
tardaram em se constituir num complexo sistema filosfico-poltico, econmico e jurdico, servido por uma mstica poderosa....
78
Sobre o sentido filosfico-poltico e a marca ideolgica dos direitos
individuais (naturais), vide MONCADA, Estudos... (nota 40), 59-67. Como
refere este autor, sentia-se, por toda a parte, desde meados do sc. xvm, o erro
da filosofia poltica do despotismo iluminado, seguida pelo denominado
Estado de Polcia (Pombal, Colbert, Frederico da Prssia, ete.): tentativa
de salvaguardar os regimes monrquicos absolutos dos scs. xvi e xvn pela
via da racionalizao do sistema e a necessidade de pr cobro aos inconvenientes e abusos da monarquia absoluta. Como, ironicamente, KANT
dizia, o despotismo inteligente era o regime em que o soberano se torna
dspota s para ter o prazer de fazer os sbditos felizes fora.
Veja-se, ainda, sobre a evoluo da doutrina dos direitos individuais
associada ao jusnaturalismo racionalista e sobre os seus antecedentes histricos
remotos (o Cristianismo com a sua proclamao da dignidade de todo o
homem, quer nos Evangelhos, nas cartas de S. Paulo ou na Patrstica; a Escolstica medieval, sobretudo com S. TOMS; a Neoescolstica do sc. xvr, ide
sobressai a Escola de Salamanca e mesmo a Reforma Protestante) e prximos
(A Escola do Direito Natural e das Gentes fundada por GRCZO, LOCXE,
e m 1690, c o m o seu Essay on Civil Covemement, etc.), JACQUES MARITAIN,
Les Droits de 1'Homme etlaLoi Naturelle (1942); VIEIRA DB ANDRADE, Os Direitos
Fundamentais, C o i m b r a (1983), spec. 11-15, 43-48 e 55-58; GOMES CANOTILHO,
Direito Constitucional 3.* ed., Coimbra (1983), 422 e ss..

79
fundamentao da validade da razo humana (como critrio do
verdadeiro e do justo) na lei divina: heteronomia e transcendncia) subs-
1082
21. Esta nova filosofia poltica no podia deixar de ter

grandes reflexos no direito criminal. Assim, critica-se, frontal
e globalmente, o direito penal ento vigente. Concretamente,
o alvo dos ataques situa-se na arbitrariedade da justia criminal, na instrumentalizao poltica do us puniendi, na ausncia de quaisquer garantias de defesa do arguido, no casusmo,
classismo e crueldade das penas 80 .
Prope-se um novo direito penal, uma nova poltica criminal
que assente nos seguintes princpios: contratualismo, utilitarismo,
lcgalismo e secularizao.
Recusando a estratificao social existente e o carcter
autnomo e absoluto do poder real, o pensamento iluminista
proclama, na linha da teoria de ROUSSEAU, a igualdade de todos
os indivduos e estabelece, como fundamento do direito de punir,
o contrato social, mediante o qual os cidados delegam no Estado
o ius puniendi (contratualismo) na medida em que tal se reconhea
como necessrio defesa da liberdade e dos direitos individuais
dos cidados 81 . Deste modo, o critrio de determinao dos
titui-se a afirmao da validade da razo a se (autonomia e imanncia). Vide,
p. e., GBOBCBS KAUNOWSKI, Le Fondement Objective du Droit d'apris la *Somme
Tkobgique de Saint Thomas d'Aqum in Archives de Philosophie du Droit
XVUI (dimensiona rligieuses du droit) (1973), 59-75; tambm, MONCADA,
Estudos... (nota 40), 71 e ss..
80
Cf. supra, n. 16 e 17.
81
Sem pretendermos fazer uma anlise critica dos pressupostos filosficos (O nominalismo de u m GUILHERMB D'OCCAM o u de D UNS ESCOTO)
e das implicaes politicas das doutrinas do filsofo ingls HOBBES (destacando-se o seu Leviathan, 1651) e do genebrino J. J. ROUSSEAU (com o seu conhecido Du Contrat Social ou des Prncipes du Droit Politique, de 1761), sempre se
dever dizer que a teoria do contrato social, recusando a dimenso politica do
homem aristotlico e, contrariamente, partindo da afirmao de um individualismo e de uma liberdade radicais (e formais) do homem no estado de
natureza, acaba por afirmar a inevitabilidade de cada cidado alienar totalmente os seus direitos nas mos do Estado, representante c sntese das vontades
individuais consubstanciadas na volont gnrale.
Esta vontade geral, representada pelo Estado, vale por si mesma. As
maiorias no tm que legitimar (fundamentar) as suas decises, basta-
Condicionalidade scio^uliural do Direito Penal
1083
-lhes que sejam maioria; o individuo e as minorias apenas tm que se

sujeitar...
No admira, pois, que ROUSSBAU tivesse proclamado que se o Estado
republicano ordenar, em nome do bem pblico, que morram inocentes, estes
devem deixar-se matar. E, por isso, o mesmo ROUSSEAU dizia, e neste ponto
logicamente, que no era democrtico e que no admitia a democracia a no
ser numa repblica de anjos. Cf. D. ANTNIO FERREIRA GOMES, Demo-
cracia, Sindicalismo, Justia e Paz in Direito e Justia I (1980), 11.

BAKUNINE causticava, desta forma, o Contrato Social de ROUSSBAU:
uma absurda fico, e mais que isso, uma fico falaciosa (...). As consequncias do Contrato Social so, com efeito, funestas porque conduzem ao
absoluto domnio do Estado (...). Nele, onde comea o Estado, cessa a liberdade individual (...). A doutrina sentimentalmente terrorista de Jean Jacques
Rousseau legou 1 Revoluo o culto de uma divindade abstracta com o culto
abstracto do Estato. Os dois cultos, personificados na funesta figura de Robespierre este Calvino da Revoluo mataram a Revoluo (...). Podemos
consider-lo como o verdadeiro criador da moderna reaco. Na aparncia
o mais democrtico escritor do sc. xvm, ele oculta em si o despotismo impiedoso do homem de Estado (...) apud JEAN ROUVIBB, Les Grandes Idies
Politiques de Jean Jacques Rousseau A nos jours (1978), 183-184.
Veja-se, ainda, sobre a natureza contraditria da teoria do Contrato
Social que, partindo do individualismo, desagua no totalitatismo, M. VnxBY
(nota 75), 146-153 e 214-215; ID., La Gnse du Droit Subjectif efutz Guillaume
icTOccam in Archives de Philosophie du Droit IX (1964), 97 e ss.; PASCAL
DIENEB (nota 75), 229-255, spec. 229-247, onde se analisam os riscos do nominalismo do franciscano OCCAM (sc. xiv), riscos que, mais tarde, se vieram a
concretizar com a laicizao deste nomialismo (subjectivista, individualista
e formalista), operada na Idade Moderna nas teorias de HOBBES e ROOSSEAU.
Convir referir uma passagem deste estudo, a pg. 237, sobre o paradoxo
acima referido: Curiosamente, com efeito, e sem receio de contradies,
do mesmo passo em que (o nominalismo) se obstinava em situar a fonte de
todos os direitos atomizados (desintegrados) no sujeito como um poder, era
o reconhecimento estadual sempre considerado como uma necessidade, cabendo
lei declarar este poder interior do indivduo. Mas a verdade que este
efeito declarativo uma fico na ausncia de referncia objectiva, exterior e
superior ao sujeito; na realidade, o efeito constitutivo, ficando, portanto,
o indivduo submetido lei. Desta forma, no apenas aumentam os poderes
do Es tido, senhor em ltima anlise (fonte) dos direitos subjectivos, ficando a
totalidade do humano sujeita ao direito, como ainda o enriquecimento quantitativodo catlogo tem um efeito dissolvente dos verdadeiros valores. subli-
1084
delitos e das penas teria de ser o da restrita defesa da sociedade

(utilitarismo) 8Z.
A defesa da liberdade e da igualdade de todos os cidados
exige que os crimes e as correspondentes penas estejam, prvia
e claramente, descritos na lei e que o juiz se submeta a uma
rgida interpretao literal {legalismo-garantismo) 83.
A autonomia da razo e do poder poltico face lei divina
e ao poder religioso (secularizao) conduz excluso dos delitos
de natureza religiosa e negao da influncia do direito cannico na legislao criminal.
nhado nosso. PIBSBETB PONCELA, Droit de Punir et Pouvoirs de Punir: une Probldmatique de 1'tat in Arch. Philos. Droit 28 {1983), 125-128; ANDR-VDCHNT, Le Fondement du Droit et la Religion d'aprs les Documents Pontificqux
Contemporains in Arch. Philos. Droit XVHI (1973), 153-154 de que sejwne
permitidodestacarei este inciso: A reduo do direito liei decorria do subjectivismo que atravs da escolstica occamiana e do jusnaturalismo hobbesiano
imps ao conceito fundamental uma mudana de sentido. No Contrato Social
de Hobbes e de Rousseau, a palavra deixa de significar, em primeiro lugar,
uma coisa (o que justo) para significar um poder subjectivo. Individual ou
colectivo, este poder detm o primado, ele no pode ser limitado seno por
ele mesmo, ele exprime-se no contrato. O sujeito absoluto de direitos no
pode ser vinculado seno pela sua prpria vontade. Todavia, para viver em
sociedade preciso um limite a este voluntarismo, e, um limite fundamental.
Tal o Contrato SociaL Este Contrato fundamentador [constitutivo]. As
vontades individuais outorgantes extinguem-se para ressuscitar na Vontade
Geral: no mesmo momento em que elas se afirmaram como fundamento,
elas abdicaram em favor da Vontade Geral. No hl seno um fundamento:
o Contrato Social. No hi seno uma fonte primeira do direito: a Vontade
Geral expressa pela lei.
Ver, ainda, CABEAI MONCADA (nota 40), 59-67; ID., Filosofia do Direito
e do Estado I, Coimbra (1947), 232-247; MARCELO CAETANO, Manual de Cincia
Politica e de Direito Constitucional I, 6." ed., Coimbra (1983), 266-269.
82
Vide nota 96.
83
O princpio da legalidade aparece com uma funo de garantia dos
direitos naturais do cidado frente ao Estado. Mas manifesto que tal garantia
insuficiente, na medida em que na linha do princpio contratualistico
no se afirme qualquer limitao tica deciso criminalizado do Estado.
Vide FRANCESCO CAVALLA, La Pena come Problema, Padova (1979), 6-8;
VILLBY (nota 75), 214-215,
1085
22. Vrios foram os autores que se propuseram aplicar ao

direito penal o conjunto dos princpios acabados de referir.
Apesar do radicalismo com que foram brandidos contra o direito
e a cincia criminais anteriores, do seu unilateralismo e da ingenuidade revolucionria com que foram proclamados M , justo
reconhecer que se deve a estes pensadores a formulao e a
defesa de algumas proposies fundamentais do sistema penal
da actualidade*, o princpio da legalidade, a necessidade da celeridade processual (em conexo com o fim de preveno geral),
a humanidade 11a execuo da pena, ctc..
De entre os vrios penalistas da Ilustrao (BBNTHAM,
BECCARIA, FILANGXERI, ROMAGNOSI, FEUERBACH, LARDIZABAI,
MEIO FREIRE, etc.) resolveu a histria fixar, sobretudo, os nomes
do reformador social italiano CESARE BONNESANA, marqus
de Beccaria e do penalista alemo FEUERBACH.
BECCARIA, atravs do seu pequeno mas histrico livro
Dei Delitti e delle Pene (1764), foi quem mais apaixonadamente
criticou o direito penal do absolutismo monrquico, e mais
ardorosamente defendeu o pensamento penal iluminista8S.
Partindo da fico do contrato social, afirmava que o
ius puniendi estadual resultava da necessidade que os cidados
sentiram de renunciar a parte da sua liberdade em favor d
Estado como meio de garantir a liberdade possvel em sociedade.
Confessando-se discpulo de MONTESQUIEU, defendeu, na linha
Vide ANTONIO MAKONGIU, Muratori, Beccaria, Pietro Verti e la Scienza

dei Diritto in Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale XVIII (1975),.
744-776.
85
BECCARIA tornou-se o smbolo da revoluo poial que, alguns
anos mais tarde, viria a concretizar-se por fora da Revoluo Francesa.
Cf. PICCA (nota 45), 86; EDUARDO COBREIA (nota 31) I, 83-84; JOSE CEREJO
MIR, Derecho Penal EspaHol parte geral I, Madrid (1976), 73-75, onde se
refere que um Comentrio sobre o livro Dos Delitos e das Penas por um advogado de provncia foi publicado por VOLTAIRE, em 1766-
186
Homenagem aos Profs. M. Paulo Mera eG. Bragada Cruz
da doutrina da separao dos poderes, expressa por este filsofo

na obra De 1'Esprit des Lois (1748), o princpio da legalidade dos
delitos e das penas. Quanto problemtica dos fins da pena,
advogou uma concepo utilitria, imputando sano criminal
unicamente fins preventivos. Embora no desprezando a preveno espeical (impedir que o ru cause novos danos aos seus
concidados), enfatisou a preveno geral: a pena s se justificaria como meio de prevenir, pela intimidao da comunidade,
a prtica de futuros crimes (o fim da pena no outro que retrair
os demais cidados da prtica de outros crimesB6. Logo,
preveno geral de intimidao 87 ou, como hoje tambm se diz,
preveno geral negativa.
O sentimento humanitrio dos filsofos e penalistas do
sc. xvm 88 reagiu, frontalmente, contra a crueldade das penas
aplicadas pelo Ancien Rgime 89 , propondo a sua substituio
pela pena de priso 90. que esta, a sano privativa da Uberdade,
86
Dei Delitti e delle Pene, cap. XII.

Vide ANTON ONICA, LOS Fines de la Pena segn los Penalistas de la
Uustracin in Revista de Estdios Penitencirios, n. 166 Julho/Setembro
(1964), 415 e ss..
88
Humanitarismo este que, embora louvvel em si mesmo, no foi
acolhido pelos liquidatrios tericos e prticos da Revoluo relativamente
queles que foram considerados representantes do Antigo Regime...
89
Cf. supra, n." 16.
90
Vide E. COBREIA (nota 31) I, 85-86.
Quanto pena de morte, BECCARIA props a sua abolio, argumentando, com base na ideia do contrato social (na verso da renncia pardal,
e no total, em favor do Estado, como pensava LOCKE), que ningum iria
conceder tal faculdade aos seus representantes. Em sua vez, defende a pena de
priso perptua acompanhada de trabalhos teis sociedade. Todavia, acaba
por admitir a pena de morte em dois casos excepcionais, ao afirmar que
a morte de um cidado no pode considerar-se necessria, a no ser por dois
motivos: quando mesmo privado de liberdade, ele tenha ainda tais relaes
e tal poder que ponha em risco a segurana da sociedade; quando a sua existncia
possa causar uma revoluo perigosa para a forma de governo atabelecida.
Como se v, ressalta, aqui, com toda a nitidez, a concepo utilitaiistica
87
Cortdicionalidade scio-cultural do Direito Penal
1087
ao mesmo tempo que aparecia como mais humana (ou se se

preferir, menos desumana) no deixava de ser, na perspectiva
dos seus arautos, profundamente eficaz, uma vez elevada a
liberdade a valor supremo, no quadro da apregoada trilogia:
liberdade, igualdade e fraternidade. Quanto medida da pena
e celeridade processual na investigao do crime e na execuo
da pena, BECCARIA defendeu um princpio de poltica criminal
que, cada vez mais, assume maior importncia: a eficcia da
pena no depende tanto da sua severidade como, especialmente,
da certeza da sua aplicao c da rapidez na sua execuo 91-92.
da pena, elegendo-se a necessidade social (a raison d'tat) como justificao
u fundamento da sano penal.
Esta utilitria concepo da pena vir a ser e correctamente fortemente verberada pela Escola Clssica, nomeadamente por KANT (cf. infra,
n. 26).
Segundo MFIREU (nota 76), 23 e ss., a abolio total da pena de morte
j tinha sido defendida, com maior coerncia e espirito humanitrio, por
pensadores dos sculos anteriores, nomeadamente do sc. xvi.
91
Mais eficaz que a pena dura, cruel, a pena certa, pronta e proporcionada ao delito Dei Delitti e delle Pene, caps. VI e XIX.
92
Ao concluirmos este sucinto esboo sobre a relevncia do papel desempenhada por BECCARIA na evoluo do direito penal, no devemos deixar de
referir, em contraponto, alguns aspectos negativos da sua obra. Aspectos que,
normalmente, so esquecidos pelo xtase em parte compreensvel com
que os comentadores posteriores o contemplavam. Se tal xtase se pode
aceitar (toda a mstica pode ter os seus excessos...) no ser censurvel tentar
repor a exacta medida das coisas, mencionando alguns dos escuros do homem
e da obra idolatrada.
Na preocupao saudvel de verberar o direito penal anterior, BECCARIA
e outros seus correligionrios acabaram por cair num radicalismo injusto
quando formulam um juzo de absoluta maldio sobre insignes penalistas
dos scs. anteriores, acusando-os de cumplicidade nas mais nefandas atrocidades cometidas no processo e na represso penais. Por outro lado, propondo-se evitar a arbitrariedade judicial, caiu na ingnua afirmao de que a interpretao das leis um mal (Dei Delitti..., cap. V), indo ao ponto de proclamar:
feliz a nao em que as leis no fossem uma cincia. Registe-se, ainda, a inaceitvel negao da distino entre crimes negligentes e crimes dolosos,
facto que retira valor sua afirmao de que a pena deve ser proporcional i
gravidade do delito.
Para uma reposio crtica do pensamento de BECCARIA; veja-se
A. MASONGIU (nota 84), 744-776.
1088
Homenagem aos Profs. A. Paulo Mera e G. Braga da Cruz
FEUEUBACH, diferentemente de BBCCRIA, afirma-se como

um verdadeiro cultor da cincia jurdico-penal. A sua obra 93,
neste domnio, comprova-o, tendo vindo a ser considerado
como pai da moderna cincia do direito penal alem.
Embora fiel ao iderio iluminista, influenciado, todavia,
pelo esprito da filosofia Kantiana, no diexou de procurar
elevar o direito penal a um sistema racional e coerente 94.
Toda a sua teoria parte do princpio hedonhtico de que o
sentido e o fim da aco humana a busca de prazer e, em correlao negativa, a fuga <to sofrimento. O crimc rcconuzir-se-i,
pois, a uma aco que, desencadeada pelo infractor para a satisfao do seu ego, vai, ilegitimamente, causar sofrimento a
outrem 9 5 .
Sendo esta a explicao cientfica do crime, no haveria,
segundo FBUHRBACH, outro processo coerente de o legislador
93
Saliente-se Lehrbuch des gemeinen in Deutschland giitigen peinlichen

Rechts Cl 801) e, no plano legislativo, o primeiro cdigo penal alemo: o cdigo
Penal da Baviera (1813) de que foi o principal autor.
Cf. FRANZ VON Liszr, Tratado de Derecho Penal I, 3. ed., Madrid,
427-428; E. CORRBIA (nota 31) I, 88.
95
Lehrbuch... (nota 93), 13: Todas as violaes tm o seu fundamento

psicolgico ltimo na faculdade sensitiva, na medida em que o poder aperitivo
do homem, por fora do prazer que lhe d uma aco, levado a pratic-la.
Este impulso sensitivo pode anular-se atravs da circunstncia de todos saberem
que ao seu acto sc segue, inevitavelmente, um mal, mal esse superior ao desprazer resultante da no satisfao do impulso para a prtica da facto.
A teoria penal de FBUBRBACH reflecte, como se v, a tradicional e
forte corrente utilitarista psicologista da filosofia moral e politica anglo
-saxnica (HOBBBS com o seu Leviatfum, BRNTHAM, An Introduction to the Principies of Morais and Legislatioti, para citar apenas alguns dos mais influentes).
Para uma critica do utilitarismo como concepo filosfica e como
justificao do direito penal, vide M. VILLEY (nota 75), 157-160 e 163-164;
ID., Des Dflits et Peittes datis la Philosophie du Droit Naturel CUssique in Archives de Philosophie d u Droit 28 (1983), 181-183; STPHANOS LAZARIDIS, La
Rtributon dans la Philosophie Pnale Anglo-Saxonrie Aujourd'hui in Arch.

Philo. Droii 28 (1983), 91-107; JEAN LAFLANCHB, Rparation et Rrihution:
une perspeaiut psychanalytique in Arch. Philo. Droit 28 (1983), 115-121;

ainda, MONCADA (nota 81), 163-180.
Condicionalidade sScio-cukural do Direito Penal
1089
evitar o delito seno atravs da ameaa de aplicao de um

sofrimento a quem praticasse a aco prevista na lei penaL
Nesta dialctica psicolgica prazer-desprazer (prazer, ligado
prtica da infraco; desprazer, contido na pena), naturalmente qtfe a sano penal, se quer ser eficaz, h-de implicar um
quantum de sofrimento superior ao prazer que o indivduo
(potencia] delinquente) retiraria da conduta proibida. Eis a
teoria da preveno geral de intimidao atravs do mecanismo
da coaco psicolgica (psychologische Zwang).
O momento fundamental desta intimidao-coaco reside
na ameaa contida na lei penal. Todavia, caso esta ameaa no
se revele em si mesma suficientemente eficaz (inibidora), ento
a execuo efectiva da pena reforar o efeito dissuasor da ameaa
legal, acabando esta por se tornar eficaz mesmo face aos mais
renitentes (insensveis) 96 .
Para FEUERBCH, o princpio da legalidade era o resultado
lgico da conjugao de uma dupla exigncia: a necessidade
da defesa do indivduo face ao direito de punir do Estado (garantia poltica) e a exigncia da preveno geral (garantia de eficcia). O efeito dissuasor da pena s se lograria na medida em
que os factos prejudiciais sociedade (os crimes) e os sofrimentos
que lhe fossem associados (as penas) estivessem, prvia e claramente, descritos e estabelecidos na lei: tiullum crimeti sitie lege,
nulla poena sine lege, na formulao latina criada pelo prprio
FEUERBCH.
96
Lehrbuck... cit. (nota 93), 14: Para que a condio geral da ligao
necessria entre semelhante mal (pena) e as ofensas (crimes) seja fundamentada,
deve uma lei determinar esse mal como uma necessria consequncia do facto
(ameaa legal). para que a realidade daquela conexo ideal determinada
legalmente esteja presente na mente de todos deve, em segundo lugar, aquela
conexo causal verificar-se tambm na realidade, na medida em que, logo que
praticada a violao se inflija o mal a ela ligado na lei (execuo). A eficcia
cumulativa da ameaa legal e da execuo da pena constitui a coaco psicolgica com o fim de intimidao.
69
1090
E m Portugal, um dos maiores arautos do iluminismo

criminal foi M E L O FRBIBE, autor de um projecto de cdigo
de Direito Criminal (1789) e das Institutfones Iuris Criminalis
Lusitani97. Aquele projecto acabou por no ser aprovado e foi,
ainda, necessrio esperar por Dezembro de 1852 para que tivssemos o nosso primeiro Cdigo Penal que veio, finalmente,
pr termo vigncia das Ordenaes. Este primeiro Cdigo
Penal portugus reflecte os princpios defendidos pelo Iluminismo, consagrando o princpio da legalidade, imputando
pena uma finalidade preventivo-geral c procurando limitar
o possvel arbtrio do julgador atravs das penas fixas, em
muitos casos, da proibio da analogia e da interpretao extensiva no mbito da incriminao 98 .
B)
A Filosofia Idealista e a Escola Clssica
23. Acabmos de ver que o pensamento conhecido por

iluminismo criminal, embora tenha partido da afirmao do
primado do indivduo face ao Estado (individualismo), acabou
por entregar a defesa desse mesmo indivduo nas mos do prprio
Estado, agora configurando como vontade geral mas, da mesma
forma que a vontade do prncipe, absoluta (totalitarismo)
97
Como o prprio reconhece, a sua obra reflecte a influncia do pensa-
mento de BECCARIA. Sobre PASCOAL Jos DB MELO FRHBE, vide E. CORREIA
(nota 31) I, 104-106; C. MONCADA, Estudos... (nota 40) H, 112-115.

96
Certo que a maioria destes princpios ji tinham sido acolhidos no
direito portugus. Assim, a Constituio de 1822 declarava no seu art. 10.":
Nenhuma lei, muito menos a penal, ser estabelecida sem absoluta necessidade
e no art. 11.: Toda a pena deve ser proporcionada ao delito e nenhuma deve
passar da pessoa do delinquente. Ficam abolidas a torutra, a confiscao dos
bens, a inflmia, os aoites, o barao e o prego, a marca de ferro quente e
todas as mais penas cruis e infamantes. Cf. E. CORKHA (nota 31), 105-107;
CAVALEIRO FERREIRA, Direito Penal Portugus I, Lisboa (1981), 70L.72.
99
Cf. supra, a.' 21 e nota 81.
D . ANTNIO FERRBEA GOMES (nota 81), 9-10: Em absolutismo monr-
quico o rei era de direito divino, portanto superior lei e nao. Era sobe-
1091
Dir-se-ia que aquilo que os ilustrados quiseram fazer entrar

pela base acabaram por deixar fugir, em grande parte, pela
cpula.
No campo jurdico-penal, a fundamentao do us pxmiendi
na necessidade social, a imputao de um sentido de preveno
geral (intimidao) pena e a no afirmao de qualquer limite
tico sua aplicao e sua medida deixavam a pessoa humana
desprotegida face ao poder punitivo do Estado. O problema
penal corria o risco de se esvaziar eticamente para se converter
num mero problema poltico, ou mesmo, de oportunidade
poltica.
Contra esta impostaao do problema penal reagiu o pensamento idealista alemo, com destaque para K A N T e para HEGEL.
Estes, no quadro do seu criticismo e racionalismo gnoseolgico
e ontolgico, vo refundamentar, tico-filosoficamente, o direito
penal l0 , lanando as bases metafsicas do pensamento jurdico-penal conhecido por Escola Clssica.
24. A dignidade da pessoa humana sempre fim em si
mesma 101 . Logo, nunca a raison d'tat, nem a utilidade
cano, isto , estava acima e fora do corpo scio-polltico... Nas revolues
liberais do mundo latino toda essa mitologia se transferiu, sem mais, para as
novas instituies: ao rei soberano sucede o soberano Congresso e a Soberana
Constituio... Mas as coisas no ficaram no mero terreno da mitologia e da
mstica, que ai o ridculo sempre vai matando. Na realidade concreta, o absolutismo do poder monrquico transferi u-se ou quis-se transferir absolutamente
para os Parlamentos ou Congressos... sempre o absolutismo do Estado,
conduzido nas formas ditas radicais, revolucionrias ou no, mas sempre
proclamadas como liberais e como expresso do liberalismo.
100
Kant considerou o problema penal como um problema tico e foi
nesta perspectiva que ele o fundamentou, criticando a perspectiva predominantemente poltica dos filsofos e penalistas da ilustrao. Cf. HELLMUTH
MAYER, Kant, Hegel und das Strafrecht in Festschrift fur Karl Engisch zum
70 Geburstag, Frankfurt am Main (1969), 56.
501
KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten (1785) in Kant Werke,
BdL 6 (1981), 61: Age sempre de modo que a humanidade, tanto na tua pessoa
como na do outro, seja sempre considerada como fim, nunca como meio.
1092
social podem fundamentar, justificar a pena. O til no critrio

do justo.
A definio essencial desta dignidade a incondicionada
liberdade do homem 1 0 2 . A esta liberdade radical e incondicionada corresponde uma responsabilidade autnoma e absoluta,
uma responsabilidade para consigo mesmo, perante a sua prpria
conscincia. Tanto uma, a liberdade, quanto a outra, a responsabilidade moral, no so meras fices necessrias vida social
mas, sim, a realidade mais profunda e radical do prprio
homem 103.
Esta Uberdade deve ser exercida no respeito da norma jundamental da aco humana 104, norma que est inscrita na conscincia moral de cada um e que racionalmente apreendida
(jusrarionalismo).
Uma tal antropologia racionalista e to idealista nada tem a
ver com a concepo hedonsrica e utilitria da ideologia da
ilustrao Ao homem dos sentidos e dominado pela busca
do prazer sensvel de um Bentham ou de um Feuerbach contrape-se a viso sublime e exaltante do homem Kantiano
iluminado pela razo e norteado pela transcendente realizao
da Justia. Consequentemente, a recusa do direito penal apregoado pelos iluministas e a refundamentao critica dos princpios
fundamentais do direito penal.
102
KANT (nota 101), 91: ...dieldee der Freiheit, d. i. UnabhSngigkeit...
HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechs (1821), 5: A vontade tem e m
primeiro lugar a caracterstica da treinen Unbestmtntheit o der der reinen Reflexion des Ich in sich.
lO
104
Cf. H . MATEI (nota 100), 57-58.
KANT (nota 101), 51: O imperativo categrico , portanto, um

s, e, sem dvida, este: age sempre segundo uma mxima tal que possas querer,
ao mesmo tempo, que ela se tome uma lei universal (allgemeines Gesetz)
ou age como se a mixima da tua conduta se devesse converter, por tua vontade,
em lei geral da natureza (mm allgemeinen Naturgesetze).
Condicionalidade so-cultural do Direito Penal
1093
25.
O problema central para K A N T e para HEGEL e, portanto, para a escola clssica a eterna e sempre recorrente
questo da legitimidade da pena. Estes autores no se preocupam
com o problema do fim ou da funo da pena mas com a legitimao ou fundamentao jurdica (Rechtsgrund) da pena.
S esta uma questo da filosofia do direito, sendo o problema
do fim um problema poltico 105 .
Confrontados com a ideologia dominante do utilitarismo
penal e situados num momento histrico caracterizado pelos excessos
dc terror cometidos durante a Revoluo Francesa 106, lanam
as bases de um sistema penal que, ao mesmo tempo que
constitua a emanao racional de uma justia transcendente,
se afirme como mxima garantia do cidado frente ao poder
poltico
105
104
C f . MAYER (nota 100). 78.
O pensamento dos grandes filsofos mesmo o destes no

estranho is interpelaes do momento histrico em que escrevem.
Disto se esquecem, muitas vezes, os comentadores. Tal esquecimento-inconsdncia provoca, normalmente, uma de duas atitudes: idolatria da obra
e tentativa de aplicao dogmtica a um tempo diferente ou, opostamente,
recusa global da obra por imprestvel para um momento histrico com novos
problemas. Ora a atitude razovel ser a da conscincia da historicidade da
obra e, simultaneamente, da validade (quando a tem), da racionalidade desse
pensamento que, numa diferente situao histrica, poder levar a diferentes
respostas aos diferentes problemas concretos do presente. racionalidade
da obra a racionalidade da reflexo sobre ela.
A filosofia penal de KANT e de HEGEL reflecte e reage a factos sociais
(as atrocidades praticadas no perodo de terror da Revoluq Francesa que
perturbaram a conscincia europeia da poca) e culturais (a penetrao massiva
da filosofia utilitarsta de inspirao anglo-saxnica).
Segundo H . MAYER (nota 100), 66-67, KANT encontro u-se n u m a situao
espiritual histrica depressiva e pessimista semelhante quela que se deparou

aos autores do Entwurf 62 [projecto de cdigo penal alemo federal de 1962],
situao caracterizada pela justia do fim (Zweckjustiz) do Nacional-Socialismo. Sobre o princpio tico-retributivo como uma das coordenadas
fundamentais do referido projecto alemo, pode ver-se C. RoxiN, Problemas
Bdsios dei Derecho Penal, Madrid (1976), 48-52.
1094
Homenagem aos Profs. M. Paulo Mera e G . Braga Ha Cruz
26. A justia e a garantia da pessoa realizam-se, e s se

realizam, pelo princpio da retribuio (Vergeltungsprinzip), nico
princpio a priori do direito penal, segundo K A N T T 0 7 . Pena
justa a pena retributiva: aquela pena que pelo sofrimento e
reprovao moral (que a definem e em que se traduz) corresponde
gravidade do ilcito e da cuipa do infractor 108 .
O se, o quanto e o como da pena no podem ser
influenciados por consideraes heternomas de defesa social.
Tal significaria no s a relativizao do Direito como tambm
conduziria instrumentalizao poltica da pessoa humana.
Relativizao e instrumentalizao que as teorias da preveno
geral (pena como intimidao da comunidade) e especial (pena
como preveno da reincidncia) no evitam, antes favorecem,
e que s a fundamentao metafsica da pena afasta 109.
107
Die Metapkysik der Sitten, Rrcktslehre (1797), 49-E in Kant Werke
BA 7 (1981), 453-454: depois de afirmar que das Strafgesetz ist ein Kategorischer Imperatv, considera que a mxima das teorias relativas (preveno
geral e preveno especial) coincide com a mxima da raison d'tat, onde a
justia se apaga e a vida sobre a terra deixa de ter valor wenn die Gerechtigkeit untergeht, so hat es Keinen Wert mcbr, dafi Menschen auf Erden
leben. continua: foi este relativismo penal que serviu a raison d'tat personificada no sumo sacerdote Caifs quando este proclamou a farisaica frase:
melhor que um homem morra que todo o povo perea, frase qoe, 18 sculos
mais tarde, foi retomada por Robespierre para justificar a morte de Lus XVI.
I0B
10
Vide ALP ROSS, Colpa, responsabioit e pena, Milano (1972), 77-101.
* KANT (nota 107), 49-E, 453, revela, claramente, que o objectivo

fundamental da suafilosofiapenal a proteco da inata personalidade humana
(angebome Personlichkeit) e tal porteco s se conseguir com a fundamentao da pena no quia peccatum est (retribuio que no se confunde com
expiao) e no no ne peccetur (preveno) : A pena judicial (richterliche
Strafe (poena forensis)), distinta da pena natural (poena naturalis) em que o
vcio se pune por si e que o legislador no leva em considerao, no pode
nunca ser aplicada como meio para obter um outro bem, seja no interesse do
delinquente ou da sociedade civil, mas deve sempre e s ser aplicada ao ru
porque ele delinquiu (weil er verbrochen hat); com efeito, nunca o homem
pode ser tratado como simples meio para a realizao das intenes de outro
1095
A retribuio , para a escola clssica, exigncia racional,

simultaneamente, da Justia e da dignidade da pessoa humana.
Exigncia da justia que, como valor absoluto, se tem de afirmar
de modo absoluto, o que exige que a pena corresponda gravidade do ilcito e da culpa do infractor l l . Exigncia da dignidade
c ser includo entre os objectos do direito das coisas, do que o protege a sua
personalidade inata.
HEGEL (nota 102), 99 e adenda: criticando os superficiais pontos de
vista das teorias da preveno, intimidao, ameaa, correco, etc., afirma,
relativamente teoria da coaco psicolgica de FEUEKEACE, que o Direito
e a Justia tm que ter o seu fundamento na liberdade e na vontade e nao na
falta de liberdade qual se dirige a ameaa. Quando se fundamenta a pena
desta maneira como se se ameaasse um co com um pau, no sendo o homem
tratado segundo a sua honra e liberdade mas tal como um co....
CAREARA, Programma dei corso de diritto criminale I (...), 10: A lei criminal no pode considerar-se puramente relativa. Nos seus princpios cardeais absoluta; 610: A pena no uma simples necessidade de justia que
exige a expiao do mal moraL S Deus tem a medida e o poder de exigir
expiao. Nem a expresso de um sentimento dos homens que visam tranquiliza o seu nimo relativamente ao perigo de ofensas futuras. A pena no
outra coisa que a sano do preceito ditado pela lei etema; 612: A liberdade humana , em definitivo, o fundamento do direito penal....
KANT (nota 107), 49-E, 453-455: i pergunta sobre qual a espcie
e a medida da pena judicial, KANT responde que no pode ser outra que aquela
que resulta do princpio da igualdade : Kein anderes, ais das Prinzip der
Gleichheit..., e, de seguida, diz que mesmo se a sociedade civil se dissolvesse
com o consentimento de todos os seus membros (por exemplo, se o povo
que habita uma ilha decidisse abandon-la e espalhar-se por todo o mundo),
o ltimo assassino, que se encontrasse na priso, deveria, antes, ser executado,
para que cada um suporte o que merecem os seus actos (Teoria da retri~
buio moral-, a pena como reafirmao tica).
HEGEL (nota 102), 97: A concreta violao do Direito enquanto Direito
, sem dvida, uma realidade positiva e exterior, mas em si mesma negativa.
A manifestao desta sua negatividade a negao daquela violao, a qual
entra, por sua vez, na existncia real a realidade do Direito enquanto
sua necessidade de se conciliar consigo mesmo mediante a supresso da sua
violao. Em adenda ao referido 97, reafirma, de acordo com a sua conhecida frmula dialctica: O facto do delito no um quid originrio e positivo
a que sobrevenha a pena como negao, um quid negativo de modo que a
pena i s a negao da negao (teoria da retribuio jurdica: a pena como
reafirmao do Direito).
1096
da pessoa humana que impede que a pena possa variar em funo

da necessidade da defesa social, implicando, pelo contrrio,
que a liberdade e a responsabilidade ticas do infractor sejam
reconhecidas e respeitadas, o que significa que este seja punido na
medida da sua culpa 111 - 112 .
111
Cf., alm das citaes de KANT ,HEGEL e CAMARA e m n o t a 109,
ainda HSGIL (nota 102), 100: A leso que se impe ao criminoso no s

em si justi, como, na medida em que o , se afirma, simultaneamente, como
expresso da sua vontade racional, da sua liberdade, do seu direito*. Ao
considerar a pena como seu prprio direito, honra-se o infractor como ser
racional.
112
f frequente a afirmao de que, para a escola clssica, o fim da
pena a retribuio. Se, para as teorias relativas da preveno geral ou especial,
o fim da pena era evitar futuros delitos <ne peccetur, j, para a escola
clssica (teoria aboluta), o fim da pena seria retribuir, castigar ou mesmo
expiar. Tal entendimento no ser o mais correcto. Como j referimos,
a escola clssica preocupou-se, enfrentou e procurou resolver o problema
do fundamento ou legitimao da pena, considerando que o problema do fim
social da pena era um problema poltico e que no devia influenciar a determinao da pena. Dizer que se pune quia peccatum est (retribuio) falar
do fundamento da pena, nada referindo quanto funo ou fim social da pena;
afirmar que se pune ne peccetur (preveno) referir o fim da pata, nada
dizendo quanto ao seu fundamento ou legitimidade (a no ser que, como a
escola positiva veio afirmar, se pretenda fazer derivar a legitimidade da
necessidade...).
No hi, portanto, qualquer contradio entre o quia peccatum (retribuio) e o ne peccetur (preveno). Trata-se de respostas diferentes a problemas diferentes, no se podendo, assim, considerar antinmicas as respostas.
Que assim poder ser, atestam-no as actuais correntes tico-retributivas (p. e.,
MAUBACH, BBTTIOI) que consideram que a pena justa (pena fundamentada e,
em princpio, proporcional culpa: pena tico-retxibutiva) a que melhor
permite realizar a funo preventiva (geral e especial) do crime que cabe ao
direito penal.
Em sntese: 1." retribuio no se confunde nem com expiao nem com
vingana. 2." Pode dizer-se, sem cair em contradio, que se pune (pode
punir) quia peccatum est e ne peccetur, isto , a pena tem como fundamento, como limite e, em princpio, como medida a culpa, embora a sua funo ou finalidade seja a preveno (evitar a prtica de crimes quer por parte
da comunidade quer pelo prprio condenado).
Sobre este problema, vide Ross (nota 108), 65-66, 78-80, 92-101,
236-238; MAYER (nota 100), 77-79; ainda, GRAUD COUSTOIS, La
Vengence
ckez Aristote et Sntpte la lumire de TAntrophologje Juridique in Archives
Condicionalidade sicio-cultural do Direito Penal
1097
Embora depois das investigaes levadas a cabo, neste

sculo, no domnio das cincias culturais e humanas no
seja, hoje, de aceitar a concepo absoluta e abstracta da liberdade
(Uvre-arbtrio), da culpa, da responsabilidade, do direito, do crime
e da pena 113 , justo ser reconhecer o grande mrito da escola
clssica que foi de pr em evidncia os perigos que o relativismo jurdico-penal {seja no modelo de setecentos seja na
roupagem de que, em nossos dias, se reveste 114 fz incorrer a
pessoa humana e a sociedade.
Se a Ilustrao consciencializou a histria contempornea
da relevncia fundamental do princpio da legalidade, a Escola
Clssica deve consciencializar-nos da importncia do princpio
da culpa como fundamento e limite (mximo) da pena e, portanto, como limitao tica ao ius puniendi do Estado.
C)
A Escola Correconalista
27. antropologia idealista e racionalista da escola

clssica e fundamentao metafsica do direito penal veio, de
imediato, a contrapor-se uma concepo menos exigente e mais
pragmtica do prprio homem e do direito penal. R D E R 1 1 5 ,
d e Philosophie d u Droit 28 (1983), 29 E ss.; LAZAMDB (nota. 95), 101-107;
JEAN-Louts VoxxiHRME, La Fin de la Justice Pnale in Arch. Philo. Droit

28 (1983), 155-179, spec. 165 e ss..
113
Sobre uma correcta e profunda determinao do contedo material
da culpa jurdico-penal, tarefa que se tornava urgente, vide, por todos, FICUBI-
BHDO DL&S, Liberdade,
Culpa,
Direito Penal 2.'
ed., C o i m b r a (1983). spec.
117 e ss.; ID., Sckuld und Persimlkhkeit in Zeitschrift fiir die gesamte Strafrechtswissenschaft 95 (1983), 220-255 (na obra antes referida, encontra-se, em
posficio, a verso portuguesa deste trabalho); ID., O Problema da Conscincia
da Ilicitude em Direito Penal, Coimbra (1969), 10; A Reforma do Direito Penal
Portuguis, 14 e ss. (sep. d o BFDC 4 8 (1972)).
Vide infra, a.' 40.

Las Dodrinas Fundamentales Reinantes sobre el Delito j la Pena en sus
Interiores Contradicciones (trad. do alemo por F. GINES), Madrid (1876); Estdios sobre Derecho Penal y Sistemas Penitencirios (trad. do alemo por V. ROMERO
Y GEKN), Madrid (1875).
lls
1098
inspirando-se no pensamento de KRAUSB U 6 , vem defender

uma concepo humanitria do direito penal, reagindo considerao metafsica do delinquente e ao sentido de retribuio
imputado pena.
Os princpios fundamentais do correccionalismo so: o delinquente um ser em estado de necessidade, carecendo da ajuda
da sociedade para poder exercer a sua liberdade no respeito do
direito; partida, e enquanto no forem esgotadas todas as
possibilidades de recuperao, todo o delinquente deve ser
considerado corrigvel; a pena , precisamente, o meio em ordem
correco do delinquente (preveno especial), sendo, portanto, para este um bem, apesar do sofrimento em que se traduz
(privao da liberdade) pois que no h emenda sem sofrimento117;
o processo mais adequado de execuo da pena o isolamento
celular, acompanhado de um tratamento individualizado, a que
e seguir a liberdade condicional como antecmara para a vida
em plena liberdade.
28. O iderio correccionalista teve, na pennsula ibrica,
profunda influncia no s terica como legislativa118, contras116
Sobre o pensamento de KRAUSE (1781-1832), vide MONCADA,

EstuJos... (nota 40), 315-316.
117
CARIOS RODES, Las Doctriruss... (nota 115), 29: A teoria correccionalista v na pena puramente o meio racional e necessrio para ajudar a vontade, injustamente determinada, de um membro do Estado a ordenar-se por
si prpria, porque e na medida em que a desarmonia que nasce da sua desordem
perturba a harmonia de todo o organismo racional daquele. Segundo ela
radica nisto o fundamento e o fim da pena e o critrio para estabelecer o seu
gnero e grau.
1,8
Sobre os factores da grande implantao do correccionalismo de
RDER em Portugal e Espanha ao passo que passou praticamente desconhecido no pas de origem, a Alemanha, vide MONCADA, Estudos...
( n o t a 40), 315-316; CBRBJO MIR (nota 85), 85; QUINTILIANO SALDANHA i n
FRANZ VON LISZT, Tratado de Derecho Penal I, 3. * ed., pg. 447, onde se refere
ao correccionalismo como doutrina simptica, porm unilateral, desprezada
na Europa e admitida aqui (em Espanha] como a ltima palavra da moda
1099
tanto com a escola clssica que no teve representantes signifitadvos nem em Portugal nem em Espanha.
O maior paladino das ideias correccionalistas foi, quanto a
Portugal, Lvr MARIA JORDO, autor de dois importantes
projectos de Cdigo Penal (1861 e 1864) que nunca chegaram
a ser aprovados. Apesar de tudo, as ideias e os princpios vertidos
nos projectos JORDO exerceram relevante influncia nas vrias,
embora parcelares, reformas penais das ltimas dcadas do
sc. xix 119. assim que a lei de 1 de Julho de 1867 abole a pena
de morte 120 (que, relativamente aos crimes comuns, j no se
executava desde 1846 e que, no tocante aos delitos polticos,
tinha j sido abolida pelo acto adicional de 1852) e a pena de
trabalhos pblicos, embora esta se tivesse continuado a aplicar
at construo de prises centrais, como previa esta reforma
penal e prisional de 1867.
A referida lei consagrou, ainda, no captulo da execuo
da pena de priso, o chamado sistema de Filadlfia: isolamento nocturno e diurno, trabalhando o preso isolado na sua
cela e s podendo sair para a escola e para os actos religiosos,
onde tambm havia a preocupao de os isolar atravs do uso
do capuz e de outros processos, na linha do pensamento correccionalista que atribua grande importncia ao isolamento total
como factor de regenerao.
Por sua vez, e ainda numa perspectiva de preveno especial, a lei de 1 de Ahril de 1892 previa a possibilidade de certos
delinquentes considerados perigosos (delinquentes habituais)
serem postos disposio do governo que os poderia deportar
penal; ANTN ONECA, La Teoria de la Pena en los Correccionalistas EspaHoles
in Estndios Jurdico-Sociales, Homcnaje al Professor Lus LEGAZ LACAMBRA D Universidad de Santiago de Compostela (1960).
u
'
120
Vide EDUARDO CKMIA (nota 31) I, 89, 109-110.
Vide Pena de Morte (colquio internacional comemorativo do centenrio

da abolio da ptM de morte em Portugal), Coimbra (1968).
1100
Homenagem aos Profs. M. Pauto Mera e G. Braga da Cruz
para o Ultramar. O pensamento subjacente a esta medida legislativa era o de que a mudana de ambiente, aliada ao trabalho
justamente remunerado, poderia contribuir em muito para a
recuperao de certos delinquentes de difcil correco.
Logo em 1893, por lei de 6 de Julho, foram criados os institutos da suspenso condicional da pena e da Uberdade condicional, acolhendo o nosso direito, desta forma, o esprito do
chamado sistema progressivo ou irlands12.
Diga-se, por ltimo, que esta dimenso filantrpica e
humanitarista do correccionalismo nc mais deixou, at aos
nossos dias, de estar presente em vrias das reformas legislativas
levadas a cabo no nossso pas, neste sculo122.
121
Recorde-se que, na sequncia fia consagrao da pena de priso

como fulcro dos sistemas penais e da afirmao da finalidade correccionalista
desta mesma pena, surgiram trs sistemas quanto melhor forma de a priso
contribuir para a recuperao do delinquente.
Enquanto uns defendiam o isolamento total, nocturno e diurno (tema de Filadlfia), outros advogavam o isolamento nocturno conjugado com
o trabalho diurno em comum embora com a obrigao do silncio durante o
trabalho {sistema de Auburn) c, finalmente, uma terceira corrente veio a consagrar um escalonamento na execuo da pena privativa da liberdade, em ordem
a uma progressiva preparao do delinquente para a vida em sociedade.
Assim, o condenado comeava por cumprir um perodo de absoluto isolamento
celular, seguindo-se-Ihe uma segunda fase de trabalho em comum e podendo,
ainda, haver uma terceira fase durante a qual o preso poderia ser posto em
liberdade condicional {sistema irlands ou progressivo). Cf. EDUARDO CORBHA
(nota 16).
122
este um momento adequado para um rpido esboo da evoluo
seguida, no decurso do sc. actual, pelo direito de execuo das penas privativas
da liberdade portugus.
O sistema de Filadlfia consagrado pela j referida lei de 1 de Julho
de 1867 s veio a ser substitudo pelo sistema de Aubum com a lei de 29 dc
Janeiro de 1913. Em 1936, o decreto n." 26 643, de 28 de Maio conhecido
por Reforma Prisional E tendo o autor do respectivo projecto sido BELEZA DOS
SANTOS veio introduzir uma reforma global nesta matria do cumprimento
da pena dc priso. Procurando, na medida do possvel, conciliai a exigncia
clssica da pena retributiva com a exigncia correccionalista, estabelece-se
uma periodizao na execuo de priso, inspirada no sistema progressivo.
Assim, consagra-se um perodo inicial de isolamento total, destinado 1 obser-
D)
1101
O Cientismo Oitocentista e a Escola Positiva
29. Sc o iderio correccionalista embora no enjeitasse

o quadro geral dos princpios que constituram o patrimnio
do iluminismo criminal e da escola clssica pode e deve
considerar-se como uma reaco s concepes racionalistas e
idealistas da escola clssica sobre o crime, o criminoso e a pena,
foi, todavia, a escola positiva que veio atacar e recusar, frontal e globalmente, todos os postulados e concluses da escola
clssica relativos ao direito penal.
vao do recluso. Numa segunda fase, permite-se a vida em comum, durante

os actos religiosos, a escola e o trabalho. Segue-se-lhe a possibilidade de convivncia com os presos da mesma classe.
A entrada nesta terceira fase pressupunha uma classificao dos presos
segundo vrios critrios: sexo, idade, perigosidade, natureza politica ou comum
do crime, etc..
Numa quarta e ltima (ase, o preso, desde que tivesse revelado capacidade
para uma vida honesta, poderia exercer cargos de confiana e beneficiar de
certas concesses.
Fechemos esta nota sobre os passos mais significativos da evoluo do
direito penitencirio portugus, mencionando a recente reforma prisional aprovada pelo Decreto-Lei n." 265/79, de 1 de Agosto, diploma que, mantendo
a suafilosofiainicial, foi alterado, em alguns dos seus artigos, pelo Decreto-Lei
a . ' 49/80, de 22 de Maro. Esta reforma prisional fruto do pensamento
de EDUARDO COMUEIA parte da ideia da corri gibilidade de todos os condenados, e isso corresponde a uma nobre tradio do nosso direito..., como
salienta o n." 2 do respectivo prembulo. A aceitao da corrigi bilidade de
todo o condenado impe ao Estado de Direito Social o dever de criar as condies adequadas i reeducao do recluso em ordem sua reintegrao social
(art, 2.*, n." 1). Entre os vrios corolrios do princpio da corrigibilidade,
salientam-se: a execuo em funo da personalidade (art. 3.), a criao do
sentido de responsabilidade (art. 5."), o plano individual de readaptao (art. 9.*),
a separao dos reclusos (art. 11.), a preparao para a liberdade (art. 15.*),
a remunerao justa do trabalho (art. 63." e ss.), etc..
Vide ANABELA RODRIGUES, A Posio Jurdica do Recluso tia Execuo
da Pena Privativa da Liberdade, Coimbra, (1982) (sep. do v. XXIII do Suplemento ao BFDC), spec. 142 e ss., 183 e ss..
1102
Saliente-se, partida, que o positivismo jurdico-penal no

mais do que a transposio para cincia jurdico-criminal da
mentalidade positivista que se afirmou, sobretudo, na segunda
metade do sc. xix e primeira deste sculo.
Recusando o racionalismo anistrico do sc. xvm e primeira
parte do sc. xix, o pensamento (anti) filosfico, cientfico,
social e politico, que caracteriza o positivismo naturalista e materialista da segunda metade de oitocentos, vai reduzir o fenmeno
humano, individual e colectivo, a um puro fenmeno natural,
explicvel empiicamentc pelo nico critrio vlido (para eles)
de conhecimento que seria o da investigao experimental.
O comportamento humano analisar-se-ia e explicar-se-ia pela
simples relao entre foras naturais tal como os fenmenos
fsicos (fsica social).
Esta mundividncia positivista, com a sua reduo de todo o
real ao emp ricamente observvel, conduziu negao da especificidade do universo cultural, ao relativismo e mesmo ao nihilismo
axiolgicos. Numa palavra, reducionismo pontivista-naturalista:
reduo do real ao emprico (positivismo ontolgico), reduo
do mtodo de conhecimento investigao experimental (positivismo epistemolgico) 123.
Como figuras das mais destacadas e influentes na afirmao
deste clima dentista (embora cada um no seu campo especfico),
refiram-se COMTB, DARWIN, M A R X e FSEUD.
30. Esta mentalidade positivista (a par das profundas
transformaes econmicas e das graves injustias sociais que
323
FBSKI, fundador da sociologia criminal c, no seu tempo, um dos

autores que maior credibilidade conferiu escola positiva, afirmava mesmo,
na sua obra principal exca ta mente denominada Sociologia Crirmnale (1892)
que o que caracterizava a escola positiva era o seu mtodo: ns queremos
estudar o crime no como um fenmeno jurdico mas como um fenmeno
natural e, portanto, com o mtodo prprio das cincias naturais: a observao
e experimentao. Cf. La Sociologie Crimnelle (1893), 7.
Condicionalidade scio-cukural do Direito Penal
1103
acompanharam a revoluo industrial do sc. xix m ) , no podia

deixar de se reflectir, profundamente, na cincia jurdico-penal
que, ento, se encontrava alicerada nos princpios racionalistas
da escola clssica.
Partindo do pressuposto fundamental de que a aco humana,
causalmente determinada (determinismo), no soado a Uberdade
seno a ignorncia da necessidade causal ou uma pura iluso 125
da nossa conscincia deformada ou alienada, os positivistas negam
toda e qualquer fundamentao tica sano penal 12 . O crime,
124
Revela-se como muito dbil e injusta a critica feita i escola clssica

de no ter conseguido diminuir nem sequer impedir o aumento da criminalidade. Na verdade, esta critica esquece que o aumento da delinquncia na
segunda metade do sc. x n no pode deixar de se relacionar com as estruturais
transformaes econmicas provocadas pela Revoluo Industrial, e com as
tremendas injustias sociais causadas por um capitalismo liberal e selvagem,
fenmenos estes econmicos e sociais to graves que levaram a prpria
Igreja Catlica a ter de intervir, ex catedra et cx professo, pela encclica
Rerum Novarum de Lso XIII, em 1891.
125
Vide FEBBI, La Sociologie Criminelle (1893), 22.
m
Como bem observa Ross (nota 108), 205-208, o problema que,
principalmente, ocupou FERIU foi a velha e sempre renovada questo filosfico-moral da legitimao do do ius puniendi, do Estado. Ora, segundo
FEBBI, tal direito resultava da natural luta pela sobrevivncia comum a todo o
ser vivo (influncia de DARWIN?). Logo, a responsabilidade social que fundamenta o direito de punir e no, como queriam os clssicos, a responsabilidade
moral ou culpa (!) Diz FEDEI (nota 125), 427: eis como a escola positiva ao
critrio, contestado e indefinido, da responsabioidade moral como razo e
fundamento do direito de punir, substitui o critrio positivo e exacto da responsabilidade social ou jurdica, como razo e fundamento do direito de defesa
social por parte da geme honesta contra os criminosos.
V-se que FESBI, e com ele a escola positiva, fundamenta a legitimidade
na necessidade social, ' f e a norma a partir da empiria ou, como diz Ross:
com um mtodo cientfico-naturalstico, baseado em observaes e experincias, pretende erguer uma norma moral de aco: a norma sobre o direito
de punir do Estado.
Conclui Ross: a criminologia positiva de Ferri era, de facto, to pouco
pura cincia natural quanto o positivismo de Augusto Comte, no qual se
inspirou. Em ambos os casos, trata-se de teorias morais jusnaturalstico-metaffsicas baseadas na presuno de que a norma moral deriva automaticamente da
prpria realidade como expresso de tendncias em si imanentes:, do facto de
1104
por sua vez, converte-se num puro fenmeno natural, explicvel

bio-psiccJ ogicamente e/ou sociologicamente nos quadros de
uma pura investigao experimental127.
Sendo o infractor causalmente determinado na sua conduta
socialmente danosa (criminosa), toda a poltica criminal se deve
preocupar e centrar no delinquente e nas causas que o convertem
em tal e no nos efeitos (fenmeno criminal). A perigosidade
do delinquente o nico pressuposto justificativo da interveno da sociedade. Sendo esta perigosidade o resultado de
factores naturais, a sociedade no censura nem castiga (a culpa
e a pena pressupem a capacidade de autodeterminao)
mas apenas se defende dos seus elementos perigosos: defndei-vos
e no julgueis. Em vez de penas, deve falar-se de medidas de
segurana. Estas no podem, portanto, ser determinadas em
funo do facto criminoso (mero ndice ou sintoma da perigosidade: concepo sintomtica do crime) mas, sim, em funo
do grau e da durao da perigosidade 128 .
Tudo concorre para que se passe a dar maior importncia
s categorias de delinquentes em funo das causas da sua perigosidade cujo diagnstico se torna indispensvel quer para a
que os seres vivos se defendem contra os ataques resulta que eles tm tambm
o direito moral.
T a m b m , CASTANHEIRA NAVES, A
Unidade...
(nota 2), 75, onde,
referindo-se vertente do pensamento moderno que se moldou a partir do

conhecimento fsico-ma temitico e sistemitico-analitico, salienta que esta
particular reiterao do cientismo, e mesmo um cientismo outrance, que se
prope uma vez mais assimilar o prtico pelos esquemas epistemolgicos das
cincias emprico-analticas, embora j no com a ingenuidade gnoseolgica
do optimismo iluminista, positivlstico-naturalista e de umfisicalismoredutivista
que mais no era do que uma monista criptometaflsica ... sublinhado nosso.
Ainda, BAPTISTA MACHADO, Introduo...
(nota 2), 42-44; PAULO MHRA,
Idealismo e Direito, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra 49 (1973)

( a i . " publicao deste trabalho data de 1913).
127
Cf. supra, nota 123.
128
FEELRI (nota 125), 407-408, 42*430 e 433.
1105
defesa da sociedade quer para o eventual tratamento do prprio

delinquente 129 do que ao crime em si mesmo considerado.
Em vez de uma tipologia das infraces, uma tipologia dos delinquentes 130.
O critrio de determinao do que crime, sendo este
desprovido de qualquer sentido tico e reduzindo-se a um fenmeno natural socialmente danoso, depender das concepes
sociais do legislador: conjluna do positivismo naturalista com
o positivismo jurdico 131.
Em sntese, pode dizer-se que a escola positiva pretendeu
substituir a triologia liberdade-culpa-pena por estoutra determinismo-perigosidade-tnedidas de segurana. Consequentemente,
reduziu a poltica criminal a uma profilaxia e teraputica sociais
isto , a um conjunto de meios e tcnicas cientficos postos ao
servio da sociedade e do Estado para neutralizar a perniciosidade
social dos delinquentes. Por isto, nada de retribuio tica
129
Sobre a matriz positivista da ideologia do tratamento ainda subjacente a algumas concepes de poltica criminal, bem como sobre o alarme
que tal ideologia teraputica tem provocado na opinio pblica, vide Ross
(nota 108), 199-254, que, a pg. 202, escreve: Quando o juiz (entendo por
tal a pessoa que julga culpado um homem) for substitudo pelo manipulador
e pelo. terapeuta, quando o direito penal se basear no critrio do tratamento
dos cidados como doentes sem responsabilidade, abrir-se-o perspectivas
que, em vez de um paraso para os delinquentes, deixam entrever o poder
mecnico e ilimitado de um Estado totalitrio; e, a pg. 253, relata: E bem
conhecido que, na Sucia, j anteriores escritores como Lundstedt, Olivecrona
e Ekelf, em conformidade com a sua posio relativa eficcia moral-educativa da pena, tm denunciado o perigo que poder comportar a eliminao
da pena como expresso de desaprovao, e a eliminao da diferena entre
imputveis e inimputveis ou entre priso e hospital, concluindo, a pg. 254,
que Nos ltimos anos, as condenaes a tempo indeterminado tm reclamado,
cada vez mais, a ateno da opinio pblica; e as tendncias mais recentes da
literatura criminolgica, parecem opor-se a este tipo de reaco e correspondente ideologia do tratamento.
Vide, tambm, F. DIAS/C. ANDRADE (nota 5), 18-19.
130
Vide BETTIOL, Direito Penal IV, Coimbra (1977), 19 e ss..

131 vide F. CAVAIXA (nota 83), 77-78.
67
Hometuigem aos Profs. M. Paulo Mera t G. Braga da Cruz
1106
(o delinquente no censurvel), nada de preveno geral

(os delinquentes no so intimidveis), mas, sim e somente
preveno especial, ou seja, tratamento da perigosidade ou,
quando necessrio, segregao ou mesmo eliminao do delinquente. Enfim, reduo do direito penal a uma pura cincia
experimental 132 .
132
Sendo este o quadro geral da escola positiva considerada no seu

conjunto e na sua radical e ingnua fase inicial, , todavia, possvel e oportuno
distinguir duas correntes que divergem quanto i explicao causal do aparecimento do crime. Aqui, destacam-se e contrapem-se duas orientaes fundamentais: a biolgica e a sociolgica.
Enquanto a perspectiva biolgica defende que a etiologia do fenmeno
criminal se deve procurar na constituio bio-psicolgica (anomalias orgnicas e psquicas) do delinquente biologia criminal, j a viso sociolgica
acentua c confere primazia aos factores ambientais ou sociais (famlia, escola,
profisso, sociedade, pobreza, etc.) na explicao do crime soaologia criminal.
A resposta biolgica dada pergunta sobre as causas do crime veio,
pela primeira vez e de forma radical, de LOMBBOSO, autor italiano considerado
como o pai da criminologia. Na sua conhecidssima obra L'Uomo Delinquente
(1876), defendia que o criminoso era um homem cujo desenvolvimento morfolgico, psquico c mental correspondia a um estdio da evoluo humana j
ultrapassado pela generalidade dos seus contemporneos (atavismo). Este
carcter primitivo do delinquente faz cora que ele seja, desde o nascimento
(criminoso-nato) um inadaptado is regras de convivncia das sociedades evoludas. Por sua vez, esta specics generis humani, que o delinquente representa
e constitui, possui caractersticas somticas prprias que permitem a sua tipificao e identificao. Segundo LOMBROSO, O delinquente apresenta uma
constituio antomo-morfolgica parecida com a das raas selvagens: maxilares
salientes, fronte abatida, orelhas volumosas, etc..
Esta viso radical veio, posteriormente, a ser revista e corrigida pelo
prprio LOMBROSO. AO lado do delinquente-nato, arrastado, por factores de
natureza atvica, para a criminalidade violenta, reconhece uma categoria de
indivduos que, no nascendo predestinados para o crime, podem vir a comet-lo por no possurem um carcter suficientemente forte para resistir is
influncias perniciosas da sociedade. Trata-se da tcriminalidade evolutiva*,
que no menos perversa na inteno, mas mais civilizada nos meios, pois
que fora e violncia ela substitui a burla e afraude,segundo palavras do
prprio LOMBROSO. Logo, embora tenha rectificado a sua primeira posio,
o autor de O Homem Delinquente continua a fazer dos factores endgenos
(bio-psicolgicos) a causa do crime.
O monismo biolgico de LOMBROSO no mereceu acolhimento dos seus
sucessores. FERRI, discpulo de LOMBROSO, embora no exclua a importncia
Condiaottalidade
scio-cultural do Direito Penal
1107
31. Justo ser, todavia, reconhecer que a escola positiva,

apesar do ingnuo cientismo e acrtico radicalismo das suas
proposies jurdico-penais, teve o mrito de nos chamar a
ateno para a necessidade da considerao da personalidade concreta
do delinquente, possibilitando a elaborao de uma poltica criminal mais justa e mais eficaz. Os clssicos, ao dela abstrarem,. esqueceram-se de que o facto no pode, justamente
analisar-se sem a considerao do agente.
A escola positiva fomentou, ainda, as investigaes experimentais sobre as condies favorveis ao crime, estando, assim,
na origem da criminologia.
Preparou o esprito da doutrina e do legislador para ensaiar
a adopo de medidas alternativas priso133. Recordem-se,
a este propsito, os substitutivos penais de FERRI: meios de
interveno directa, de natureza econmico-social, nos factores
crimingenos (p. e., tratamento dos doentes mentais, educao
dos ignorantes, assistncia social aos indigentes, etc.) 0 4 .
dos factores bio-psicolgicos, veio, na sua referida Sociologia Criminal, apontar
os factores sociolgicos como principais causas do crime.
Se certo que a perspectiva bio-psicolgica teve os seus continuadores
embora sem a ingenuidade c o radicalismo dos fundadores (criminologia clinica*, criminologia psicanaltica, etc.), o mesmo sucedendo com
a perspectiva sociolgica (sociologia criminal marxista, sociologia criminal
americana: teoria da anomia de MBKTON, teoria da identificao diferencial de GLASER, teoria da estigmatizapo ou do labelling-approach), parece,
todavia, ser destacar a opo por uma compreenso multifadorial ou de interaco:
nem s favorveis biolgicas nem s factores sociolgicos, mas ambos estaro
em concorrncia dialctica, isto , as favorveis sociolgicas s operam mediante
uma personalidade que esteja predisposta sua influncia, mas, por sua vez,
a personalidade tambm, em certa medida, o resultado de factores endgenos hereditrios modelados dinamicamente por fora de factores exgenos.
C EDUARDO CORREIA (nota 31) 1,7. F. DIAS/C. ANDRADE ( n o a 5), 153-159.
133
Vide E. CORREIA, La Prison, les Mesures non-institutionelles et le

Project du Code Pnal Portugais de 1963 in Estudos in-memoriam do Professor
Beleza dos Santos I (1966), 229 e ss.; F. DIAS, OS NOVOS Rumos... (nota 1),
33 e ss..
134 Embora positivo o facto de a poltica criminal procurar solues
penais (e no-penais) alternativas pena de priso, de recusar todo um movi--
1108
32. Quanto aos aspectos negativos, baste-nos fazer unia

pequena sntese pois que, ao longo da exposio do pensamento
da escola positiva, j fizemos a crtica que reputamos adequada.
So graves os perigos a que a aceitao da sua herana,
mesmo que suavizada I3S , nos pode conduzir. Os pressupostos
deterministas de que parte e cuja cientificidade as investigaes no campo das cincias humanas acabaram por rejeitar 136
mento simplista e pseudo-humanista que, a partir da escola positiva, desencadeou a campanha contra a pena e o direito penal. Movimento abolicionista
do direito penal que, recentemente, teve expresso em LOUK HUISMAN/JACQDBXJNB CBLIS, Peines Perdus le systme pinai en question, Paris (1982).
Para uma anlise critica deste movimento que, em alternativa, no nos

poderia oferecer seno um Estado terapeuta e totalitrio ou o retrocesso
incontrolvel vingana privada, vide Ross (nota 108), 199-254.
115
A moderao do radicalismo da escola positiva foi o objectivo do
chamado positivismo critico que se props como tareia principal compatibilizar
o mtodo e as proposies do iluminismo criminal e da escola clssica com o
mtodo e os pressupostos da escola positiva.
Vrias foram as direces seguidas pelos propugnadores desta terceira
via, dando origem a outras tantas subescolas. Assim: a Terza Satola, fundada
por CARNEVALE e por AUMBNA (enquanto este negava o livre-arbtrio, j aquele
defendia a distino entre imputveis e inimputiveis, consoante se possusse
ou no aptido para sentir a coaco psquica); a Escola Moderna, Sociolgica
o u Pottico-Criminal
inspirada p o r FRANZ VON LISZT (que, acentuando a n e c e -
sidade de se tomar o direito positivo como ponto de partida, e objecto dadogmtica jurdico-pcnal tal como AHTUHO Rocco o veio a fazer em
Itlia, e, por isso, podendo tambm designar-se esta escola por tcnico-jurdica
defendia o pensamento do fim (Der Zweckgedanke im Strafrecht), o naturalismo cientfico e o utilitarismo positivista e, nesta linha, acolhendo como
decisivos os fins da preveno especial e da preveno geral da pena A pena
correcta, isto , justa, a pena necessria. Justia no direito penal significa
ater-se a uma medida necessria segundo a ideia de fim*].
Sobre estas escolas derivadas ou eclticas, videE. CORREIA (nota 31)
I, 92-93; MJR PDIC (nota 1), 185 e ss.; CBHBJO M a (nota 85), 93-103; DANTE
PACINI, Filosofia da Cincia Criminal, R i o de Janeiro (1983), 191 e ss..
136
Sendo mesmo dicudvel, na actualidade, a tese determinista quanto

aos fenmenos naturais. Segundo alguns dentistas (p. e., HEKBNBBRG), a fsica
nuclear moderna comprova a invalidade da lei da causalidade. Vide Ross
(nota 108), 218 e ss. (o determinismo no uma verdade cientifico-natural
demonstrvel, antes uma hiptese filosfica muito discutvel); F. DIAS/
/ C . ANDXADB (nota 5), 155,
1109
transformariam o direito penal numa cincia emprica com todas

as consequncias dai decorrentes. O homem converter-se-ia
num mero objecto de um conhecimento experimental que o
levaria ao aniquilamento espritual e, talvez, mesmo sua destruio psico-fsica: despersonalizao do delinquente.
A acentuao da defesa social e a negao de qualquer fundamentao tica do direito epnal conduziriam instrumentalizao da
pessoa humana pelo poder poltico do Estado. O tipo e a durao
das medidas defensivas (medidas de segurana) acabariam por
depender da maior ou menor necessidade que o poder tivesse
de se defender. Umas das consequncia do positivismo criminolgico est, precisamente, no desprezo das garantias legais e
jurisdicionais do delinquente. No reconhecendo a existncia
originria de direitos humanos inviolveis, a escola positiva
transformaria o direito penal num ptimo instrumento ao servio
das concepes totalitrias do Estado. Exemplos disto nos deu
a histria recente, nos perodos do nadonal-sotialismo e do
estalinismo.
E)
O Direito Penal na Actualidade
33. A dncia juridico-penal do ps-gtterra caracteriza-se,

fundamentalmente, por um repensar da posio (estatuto jurdico) do delinquente face necessidade de proteco dos bens
jurdicos fundamentais da pessoa e da comunidade e ao consequente poder punitivo do Estado.
Problemas fulcrais como os da definio e delimitao concreta dos bens jurdico-penais; da fundamentao (legitimao)
da pena; da finalidade, rectius, sentido da aplicao desta; da
legitimidade da funo ressocializadora da pena em confronto
com o direito diferena e com o direito de contestao da
soaedade injusta; da afirmao do delinquente como pessoa
e como sujeito originrio de direitos inviolveis e da necessidade
1110
de as sociedades democrticas se defenderem das novas, violentas

e corrosivas formas de criminalidade, em crescendo sobretudo
a partir da dcada de sessenta, dizia problemas como estes preocupam e dividem (quanto s vias de soluo) os pensadores
em geral e os penalistas em especial.
As investigaes antropolgicas e as tragdias das grandes-guerras
deste sculo levaram a repensar o problema da relao entre o
cidado e o Estado.
Comprovados que foram os radicalismos, quer da escola
clssica quer da escola positiva, bem como a inviabilidade das
eclticas posies do positivismo crtico, e as nefastas consequncias que, para a pessoa humana, poderiam advir e, efectivamente, advieram dos postulados racionalistas e individualistas dos clssicos e dos pressupostos deterministas e defnsistas dos positivistas, o pensamento jurdico-penal da actualidade procura a via que melhor permita defender a sociedade
sem aniquilar o delinquente.
Trilhar um tal caminho no significa, necessairamente,
uma ruptura total com as posies defendidas pela escola clssica
e pela escola postivia, mas, sim, a recusa do extremismo e unilateralismo dos seus fundamentos (ontologia idealista ontologia
positivista; racionalismo epistemolgico epistemologia positivista;
indeterminismo absoluto determinismo naturalista; numa palavra, humanismo racionalista humanismo materialista) e das
suas consequncias (retribuio absoluta defensismo social),
e o desenvolvimento dos aspectos positivos que em ambas as
escolas existem, em ordem reformulao da sociedade segundo
os valores da verdade e da justia que, na histria presente e
futura das pessoas e das sociedades concretas, seho-de revelar
na medida em que, com sinceridade e dedicao, os procurarmos
concretizar. No com o esprito de abstraco, nem com
a simplista reduo da sociedade a um (exangue) modelo ciberntico, nem com a fuga agnstica de um ignoramus et igno-
1111
rabimus que conseguiremos abrir perspectivas para uma nova

sociedade em que a vida tenha sentido e em que o problema
criminal possa ser tratado, com jusda e com eficcia, no s
no plano terico como, tambm e sobretudo, no campo prtico.
Feita esta breve introduo, breves palavras devemos dizer
sobre algumas das principais orientaes do pensamento jurdico-penal da actualidade.
a) Defesa social radical
34. Na esteira do positivismo criminolgico de oitocentos,
a corrente conhecida por Defesa Social Radical, representada por
137
GRAMMATICA
, prope a abolio do direito penal e a sua
substituio por uma dncia interdisdplinar que propide as
tcnicas e os meios adequados ao tratamento da anti-socialidade
dos delinquentes.
Esta orientao defendida pela ala radical da Escola da
Defesa Sodal 138 vem a reconduzir-se ao extremismo da escola
positiva, negando qualquer dimenso tica ao direito penal,
desprezando as garantias legais e jurisdidonais do infractor
e colocando-o, assim, numa posio de sujeio face ao Estado 139 .
b) Nova defesa social
35.
DistancUndo-se da posio radical seguida pela ala
extremista do movimento da defesa social, a corrente mode137
Da sua copiosa bibliografia, saliente-se Prncipes de Dferue Sotiale,
(trad. francesa), Toulouse (1963), c o m u m p r e f i d o de MAKC ANCKL.
Esta escola ou movimento compreende todo um pensamento

que, a partir de 1947 com a criao ,no mbito da ONU, de uma seco
de defesa social integrada na diviso para o desenvolvimento e, posteriormente, com a fundao da Sociedade Internacional de Defesa Social procura conciliar as exigncias da defesa da sociedade com a garantia da proteco
do dadSo.
159
Cf. CAVAU (nota 83), 140.
1112
rada c reformista deste movimento, liderada por MARC ANCEL 1 4 ,

procura conliar os contributos do iluminismo criminal e da escola
positiva.
A funo do direito penal proteger a sociedade e os seus
membros contra a criminalidade 141 . Mas esta proteco tem
que se desenvolver no respeito dos direitos humanos fundamentais, razo por que os princpios da legalidade e da jurisdicionalidade devem considerar-se conquistas irreversveis da humanidade 142.
Defendendo uma poltica criminal humanista, propem
a finalidade ressocializadora da pena e, por isto, um sistema
de reaces sociais, suficientemente diferenciado, para permitir
ao tribunal escolher, em cada caso particular, a medida apropriada
situao do delinquente t43 .
36. A nova defesa social procura colocar entre parntesti
os problemas ticos fundamentais da Uberdade, da culpa e da responsabilidade, bastando-se com uma simples anlise psico-sciolgica destas questes 144 , de forma, porventura, a obter um
140
Cuja obra mais significativa La Dfenie Sociale Ncuvelle uri

mouvement de politique criminelle humaniste, Paris (1. * ed. em 1954,2.* ed. revista
em 1966).
141
A Nova Defesa Social (trad. portuguesa), Rio de Janeiro (1979),
17-18: A Defesa Social... busca proteger a sociedade contra as aces criminais;
e no de se duvidar que, a esse respeito, a defesa social se recorde da revolta
positivista contra o sistema penal clssico....
142
A Nova... (nota 141), 18: ...defender a manuteno das garantias
essenciais que derivam do princpio da legalidade e da regularidade do processo penal.
143
A Nova... (nota 141), 18: Essa proteco social, a Defesa Social
tenciona realiz-la, graas sobretudo a um conjunto de medidas extrapenais;
na acepo exacta da palavra, destinadas a neutralizar o delinquente, seja
pela eliminao ou pela segregao, seja atravs da aplicao de mtodos
curativos ou educativos.
144
A Nova... (nota 141), 339 e ss.: a responsabilidade sentimento
intimo e natural da responsabilidade pesssoal...; ...esse sentimento colectivo
de responsabilidade, esse direito de exigir de cada um conta de suas aces,
Condicionalidade scio-cultural do D i r e i t o Penal
1113
largo consenso dos diferentes quadrantes do pensamento jurdico-penal (um certo agnosticismo ao servio de um deliberado
pragmatismo congraador...).
Simplesmente, no pelo facto de tais questes serem racionalisticamente insolveis e, portanto, obterem respostas divergentes, que os poderemos (deveremos) pr de lado. que nem
o discurso racionalista esgota as possibilidades de abordagem
e de percepo das verdades problema do universo cultural-espiritual (ou se preferirmos do transcendente-imanente),
nem um problema fundamental c originrio do tomem, por
mais perene e cclico que seja a sua recorrncia (ou, precisamente,
por isto), pode deixar de nos inquietar e, nessa medida, resolver-se por uma atitude de um certo agnosticismo ou relativismo pragmtico 145.
Pensamos que a debilidade da fundamentao filosfica da
nova defesa social constitui a sua maior deficincia (se no
contradio).
c) Concepes sociolgicas do direito penal
37. A complexidade das sociedades actuais (na diversidade
do seus vectores econmicos, polticos, culturais, morais e
assim como 2 obrigao de prestar contas, aceita ou imposta, mas de qualquer
forma palpvel, so directamente relacionadas com essa realidade psicosocial
que o sentimento de responsabilidade; a diferena neoclssica entre culpabilidade e perigosidade , no contexto da realidade humana e social, to artificial quanto a diferena estabelecida entre a pena e a medida de segurana.
145
Para uma apreciao critica dos pressupostos fundamentais da ova
defesa sodal, vide CAVAILA (nota 83), 170-175. Vide, tambm, Ross (nota 108)
229; CASTANHEIRA NHVES, Questo... (nota 1), 597.
JHAN LACROU, O Personalismo como antt-ideologia, 59: a grandeza d o
homem no a explicao, mas a significao. No limite, o absurdo tudo

aquilo que seria totalmente explicado mas no teria sentido.
Sobre a liberdade, a culpa e a responsabilidade no direita, vide FtGumRHDO DIAS (nota 113).
1114
religiosos), aliada tendncia actual para a aproximao do direito

ao sociolgico, tem levado alguns autores, nas duas ltimas dcadas, a considerarem o direito em geral, e o direito penal em especial, como o redutor-sistematizador da complexidade dai relaes
sociais e, desta forma, como o meio ou garante da funcionalidade
e da eficcia do sistema social e dos seus integrantes subsistemas.
Esta, a ideia-chave da teoria do consenso (Konsensustheorie)
c da teoria sistmica (Systemtheorie). Ambas comungam da
perspectiva redutora do direito e das suas fontes a uma simples
anlise sociolgica.
Para a teoria do consenso, critrio c fundamento de validade
e legitimidade (da verdade, da justia) da deciso o consenso
social Este postula e pressupe uma situao ideal de dilogo,
isto , uma situao em que todos e cada um dos participantes
na interaco social (relao comunicativa) tenham as mesmas
possibilidades de interveno 146. A funo do direito seria, precisamente, a de promover e, sobretudo, garantir as possibilidades
(as vias) de participao de todos (os destinatrios das normas)
no dilogo comunitrio! 4 ?..
A teoria social-sistmica perspectiva, por sua vez, o direito
como uma tcnica racional de reduSo da complexidade (virtualmente) catica das relaes sociais, em ordem a conferir interaco social na sua globalidade (sistema social) e nos suas ramificaes (subsistemas) a necessria integrao e estabilidade
condio necessria funcionalidade c eficcia desses mesmos
sistema e subsistemas. Talvez possamos dizer que o direito,
146
JUKGBN HABER MAS, Zur
Logik
Legitimationsproblem
in Legitima-
tionsproblcme IM Spatkapitalismus, 140 e ss.; ID., Dogmatismus, Vemunfi

und Entscheiiung zu Theorie und Praxis m der verwissenschaftliher Zivilisation
in Theorie und Praxis*, 307 e ss..
147
Pira uma anlise critica da Konsensustheorie, vide, entre ns, CASTANHEIRA NBVBS, A Unidade... (nota 2), 75, 128-148, 176, 183; BAPTISTA
MACHADO, Introduo... (nota 2), 254, 274-284.
1115
aqui, nos surge e, no mesmo passo, se justifica como a racionalizao e a racionalidade do sistema social 148 .
O direito, atravs da sua racionalidade tcnica, o garante
da vigncia do sistema social, ao torn-lo funcional. Para
lograr este objectivo, o direito distribui e atribui fimes a
cada um dos membros do corpo social, gerando expectativas
recprocas de aco. Preservar estas expectativas conditio sine
qua noa da vigncia do sistema social, logo tambm a funo
do direito.
Sempre que a norma jurdica, que fundamenta a expectativa, violada, torna-se imperioso reafirmar a norma e, deste
modo, revigorar as expectativas fundamentadas na respectiva
norma; caso contrrio, ficaria posta em causa a funcionalidade
do sistema social. Reafirmao da norma e revigoramento das
expectativas dos seus destinatrios que se conseguir, precisamente,
pela aplicao da sano jurdica U 9 . Aparece-nos, assim, a san-
14t
Inspirada na sociologia funcional is ta de MERTON (Social Structure

and Ancmie; Sodal Tkeory and Social Structure, etc.) e, especialmente, de PARSONS (The Socal System; The Structure of Social Action, etc.), a Systemtheorie
foi introduzida, na Alemanha, sobretudo, por NIKLAS LUHMANN. De entre
a copiosa bibliografia deste autor, refira-se: Funktionale Methode uni Systemtheorie in Soziologische Aufklnmg, 4. * ed., 31 e ss.; Zwedtbegriffund SystemntionalUt; Rechtssoziologie, Hamburg (1972); Rechtssystem md Rechtsdogmatik,
Stuttgart (1974).
Sobre a teoria dos sistemas em geral, pode ver-se L. v. BEKTALANFF*,

Teoria Geral de los sistemas (trad. esp. da 4.' ed. inglesa). Numa perspectiva
criminolgica, veja-se, tambm, F. DIAS/G. ANDRADE (nota 5) 311-342.
Para uma apreciao crtica de alguns aspectos do pensamebto sistmianociolgico, que mais nos interessam, vide C. NBVBS, A Unidade,..
(nota 2), 77-80,105-110,125-131,153-183; B. MACHADO, Introduo... (nota2),
269-272, 290-303, 320-321.
149
Sobre a anlise estrutural da norma jurdico-penal (geradora de um

complexo de expectativas reciprocamente referidas umas ) outras), na
perspectiva da teoria sistmica (HASSEMER, AMELON, CALLIESS, JAKOBS),
vide MA PUIG, Introducn... (nota 1), 82-88,134-140,295-296; numa perspectiva criminolgica, vide F. DIAS/C. ANDRADE (nota 5), 329-330.
1116
o jurdica com uma funo positiva de afirmao da vigncia

da norma, de reforo das expectativas, numa palavra, de garantia
da funcionalidade do sistema social.
38. Que dizer ? Que o consenso seja uma via para a
apreenso da verdade e da justia (via contingente, histrica e,
qua tale, sempre questionvel nos seus resultados e a renovar),
certo, pois tal postulado pela prpria historicidade dc Homem
e do Direito, no sentido de que na aco comunicativa
concreta que o valor Justia sc manifesta no mesmo acto cm que
se afirma como critrio de validade 150. Mas o que no pode
aceitar-se, como pretende ou, pelo menos, sugere a teoria do
consenso, fazer do acordo de vontades, do pacto ou do consenso
(por mais ideias que o sejam as condies de participao e a situao de dilogo em si mesma) o critrio-fundamento da validade
(da verdade ou da justia). O consensus, como tal, um puro
facto e de um facto jamais poder extrair-se o vertrn ou o
iustum 151.
130
Neste sentido, B. MACHADO, 'Introduo,.. (nota2), 276-277-. Porm;
se a tese do consenso como critrio de verdade no parece- aceitvel, talvez
possa admitir-se que o Discurso Universal e universalmente participado,
produtor do consenso, o caminho para a verdade. Isto com base numa determinada concepo antropolgica que a seguinte: (...); ...a Verdade, se por
um lado, indesligvel da histria do homem, , por outro lado, transcendente
a esta histria enquanto histria que acontece (enquanto mera contingncia)
por isso que exige a transcenso a infinitum do homem tal como em
cada momento histrico e exige, portanto, a transcenso do homem enquanto
ser histrico. C. NEVES, A Unidade... (nota 2), 106-123.
151
Vide CASTANHEIRA NEVES, A Unidade... (nota 2), 127-131, 137-149:
S que o problema o de saber que valores estaro hoje a dar sentido fundamentante normatividade jurdica, e so susceptveis de sustentar, atravs
dela, o integrante consetisus comunitrio pg. 128; E o que com tudo isto
queremos afirmar de novo uma prioridade: do fundamento sobre o efeito,
da validade sobre a eficcia, do valor sobre a causa-resultado, e no apenas porque
os fins no santificam os meios, mas ainda porque o fim-efeito conveniente,
haver sempre de responder pergunta sobre a sua validade funda mentante
uo prprio cumprimento dele. esta a verdadeira funo critica e rcemedia-
1117
Por sua vez, a reduo do direito a uma simples raonalizao

tcnica da vida soral (reduo cientfico-tcnica da complexidade
das sociedades desenvolvidas actuais), com vista garantia dos
sistemas sociais mediante a funcionalidade destes, equivaleria
converso do direito numa tecnologia social, esvaziando-se de toda
a seiva co-axiolgica e, consequentemente, habilitando-se
a um qualquer aproveitamento ideolgico 152.
Tambm, aqui, se pode afirmar que a perspectiva soolgica
sistmico-funonal do direito refere uma dimenso necessria
do direito (a da ordem, da segurana, da estabilidade, das expec-
velmente especfica que compete ao direito pgs. 130-131; Numa palavra: o consensus fundamento-critrio da validade (ou de verdade), como quer
a Konsensus theorie, ou ames mediao necessria para atingir o fundamento e
simultaneamente uma manifestao em que ele se objectiva? Estamos em
crer que neste ltimo sentido ir a soluo exacta... pg. 148. BAPTISTA
MACHADO, Introduo... (nota 2), 274-278: Ora a teoria do consenso como
critrio de verdade e de justia no pode ser aceite. Desde logo, se o consenso
tomado como facto, dir-se- que de um facto no pode dedozir-sc qualquer
validade... pg. 275.
185
V i d e CASTANHEIRA NEVES, A Unidade...
(nota 2), 79-90, 131-137,
159-164, que, referindo o pensamento de LUHMANN sobre a justia (Gerechtigkeit in den Recktssystemen der modemen Gesellschaft in Rjechtstheorie), justia
que no pretende ser nem norma de aco, nem regra de justificao ou critica
das normas particulares, pois se colocaria numa indiferena terica relativamente.
ao direito e ao no-direito materiais anloga indiferena da lgica relativamente 1 verdade e falsidade tambm materiais, conclui com o jezo de
FIEENSTCHES (Metkoden des Rechts HL, 400): trata-se. assim, de uma teoria que s.
pode funcionar se ela prpria se pensar sob condies que em si mesma no
o f e r e c e p g . 162.
BAPTISTA MACHADO, 'Introduo...
(neta 2), 269-271,
296-303, que, a pg. 270 escreve: Ao passo que a viso sociolgica em referncia (a teoria sistmico-funcional) trata a questo da deciso (u da norma)
recta como uma questo de eficcia (social) e, portanto, no deve falar de
deciso justa, mas de deciso ptima. Ela no se preocupa com a rectido*
mas com a optimizao. So linguagens diferentes; a pg. 303, no quadro
da formulao de uma concepo hodierna de Direito Natural, conclui,
para o ponto que nos interessa; directamente, que o progresso ou concretizao histrica dessa ordem transcendente [...] incompatvel com a subordinao da sociedade a uma organizao tcmco-raonal em que as relaes
entre os seus membros se configurem como relaes, entre papeis oa funes.
1118
tativas, numa palavra, a da eficcia) 153 mas no suficiente pois

que esquece a inteno de apelo, o seu sentido ideal ou
postulativo, o axiolgico sentido de validade legitimante e
crtico 1S4 , para o substituir por uma simplesmente funcional
inteno de adequao social, pragmtica e organizatria ,ss .
39. Vejamos, agora, a traos largos, qual a repercusso-penetrao desta sistmico-funcional anlise sociolgica no direito
penal, rectius, no pensamento jurdico-penal.
Centro nevrlgico de toda a teoria do direito penal ,
irrecusavelmente, a questo do bem jurdico: aqui, a razo de
ser do direito penal; aqui, a funo da pena; aqui, o ceme das
divergncias das posies axiolgico-normativas e das concepes
relativistas (sociolgicas, pragmatistas ou juspositivistas).
Para i teoria sistmico-funcional, o bem jurdico define-se
e reduz-se s imprescindveis condies-possibilidades de partici~
poo no dilogo (interaco) social, condies possibilitadoras
da integrao no respectivo subsistema, garantindo,deste modo,
a funcionalidade do sistema social 156 . Correlativamente, o delito
>u
Cf. Danrat, Zu Luhmamu sysemlheoretischer Neuformuliervng des
Gerechtigskeitsprohlems
in Rechtstheorie (1974), 200 c ss.; ESSES, TraditionaU
und postulative Elemente der Gerechtigkeitslheorie in Tradition und Fortschrift

im Recht, 121 e ss..
154
De resto, inteno e sentido* inacessveis ao discurso e i metodologia que lhe so prprios. Cf. citaes da nota anterior.
155
156
CASTANHEIRA NEVES, A Unidade...
(nota 2), 160.
R.-P. CAILIBSS, Theorie der Strafe im demokratisehen und sozialen

Recktsstaat, Frankfurt am Main (1974), 143: possibilidades de participao
na vida social; 188: o direito penal tem como funo a proteco de bens
jurdicos por meio da garantia e criao de possibilidades de participao nos
sistemas sociais citaes apud M a PUIG (nota 1), 85. K. AMBLUNG, Recktsgiterschutz uttd Schulz der Gesellukaft, Frankfurt am Main (1972), 358 e ss.,
onde se reconduzem os bens jurdicos s condies que, em cada momento
histrico, so imprescindveis funcionalidade do sistema social. G. JAKOBS,
Strafrecht-A. T., Berim (1983), 4-6, 31-38: as normas reguladoras do contacto
social s devem ser garantidas, jurfdico-penalmente, quando tais normas se
apresentem como indispensveis 1 subsistncia e funcionamento do sistema social.
Condiaoruliiade
so-cuitural do Direito Peitai
1119
reconhecc-se como facto socialmenie danoso,coino violao

das expectativas* dos destinatrios das normas penais (que, precisamente, tm por funo tutelar as condies mnimas da
interaco social 157 ).
Para esta concepo, portanto, o bem jurdico esvazia-se
de toda a dimenso axiolgica, e o crime indiferente a qualquer
valorao tico-jurdica, esgotando-se somente, na inadequao
do facto eficiente funcionalidade do sistema (noo sociolgtco-fundonal).
A convivncia social s possvel quando cada um puder
contar (expectativa) fundadamente (confiana) com determinado
comportamento (reaco) por parte do outro destinatrio da
norma penal (interaco >ocial). Ora, a preservao desta indispensvel confiana na norma (Normvertrauen) exige que a
cada violao das expectativas (protegidas pela respectiva norma
penal) corresponda uma sano que restabelea e reforce o
sentimento da eficaz vigncia da norma.
Em concluso, a pena (a punibilidade de um facto) no
tem o seu fundamento na ilicitude da conduta in se nem na
culpa tico-pessoal do infractor, mas, pelo contrrio, fundamenta-se na danosidade social do facto (violador da norma enquanto
padro regulador do contacto social) e tem por juno restabelecer
a confiana no direito (Rechtstreue preveno geral positiva de
integrao), i. , garantir, em ltima anlise, a funcionalidade
do sistema social 15a .
157
R.etoma-se categoria relativista e utilitarista da danosidade
social* {Sozialschdlichkeit) prpria da Ilustrao* (cf. supra n. 21).
Vide autores e bibliografia referida na nota anterior.
158
Vide autores e bibliografia referidos em nota 156.
Quanto funo de ressocializafo da execuo da pena privativa da
liberdade, deve, para estes autores, traduzir-se na orientao do recluso par *.
sua integrao no sistema social Vide Mis PUIG (nota i), 85-86. v
Ora, apesar de tais autores no deixarem de apelar neetssidade de o>
recluso aceitar, voluntariamente, o processo de ressocializao, todavia, o que.
1120
Homenagem aos Pro,s. M. Paulo Mera e G . Braga da Cruz
40. Para alm das observaes crticas feitas, no decurso da

exposio e, especialmente, no n. 38, a esta renovada teoria
sociolgica do direito em geral e do direito penal em especial,
pouco mais haver a dizer. Mas sempre se poder, a modos de
concluso sobre o inconcludente, perguntar: que contributo
nos trazem estas novas categorias da funcionalidade do sistema,
das expectativas, da danosidade social, da integrao no sistema
social? Parece que nada nos dizem sobre o essencial, sobre
a normatividade, sobre a materialidade do justo que deve impregnar
o sistema social na multiplicidade e diversidade das suas relaes.
Se subalternizarmos o essencial, a seiva que deve penetrar o
sistema, a justia que legitimar a necessidade de revigoramento
das expectativas sociais no sistema, que nos ficar seno construes sociblgicas que com o jurdico pouco tm a ver e que,
dado o seu relativismo axiolgico1S9, podero ser aproveitadas por
aparece como objectivo da ressocializao a integrao no sistema social
qua tale. Um tal entendimento da ressoeializao, corolrio lgico dos pressupostos teortico-sociolgicos de que parte, deve ser inteiramente recusado,
como veremos infra, notas 180 e 188 e texto correspondente.
A forma como concebido o crime e a pena, tambm conduz a que
esta corrente negue a validade da distino entre pena e medida de segurana.
Cf. M m PUIG (noto 1), 87.
159
Assim, observa RYTFEL {Rechts-und Staatsphilosophie, 274), no nos

podemos admirar que rebentem bombas, j que neste domnio, o sentido do
cientfico relativismo axiolgico converte-se em sem-sentido, L , na ausncia
de qualquer sentido fundamentante da praxis apud C. NEVES, A Unidade...
(nota 2), 82-83. A propsito da corroso da mentalidade jurdica pela mar do
sociologismo, axiolgico-normarivamcnte neutral, tem, sem dvida, acerto
as palavras de M. VUXEY (nota 75), 221: No h que nos admirarmos se, nos
nossos dias, toda a ordem social contestada e que pululem os movimentos
de libertao de todo o vnculo social ou familiar; reaco bem compreensvel
contra a imagem insuportvel de um direito opressivo, repressivo, tomado
sistema de dominao. No posso, ainda, deixar de referir, com a pacincia
do leitor, o importante artigo de PASCAL DIENBE, j citado (nota 75), onde o
autor analisando a supervivncia do nominalismo, surgido no declinar
da Idadc-Mdia (cf. supra nota 81), subsistncia que, de forma subtil e aguda,
patente nos nossos dias tece algumas reflexes sobre o pragmatismo,
o utilitarismo, a miseranda mentalidade eficentista da sociedade actual, refle-
|
I
,
1
1121
xes que tm tanto de pertinncia com a nossa civilizao actual quanto tm

de preocupante, seno mesmo de pavoroso. Penso eu, vale a pena reflectir
sobre este estudo e no me venham dizer que se trata de uma perspectiva
moralista ( como esta invectiva de moralismo tantas vezes revela fuga ao
problema e, nesta medida, uma eventual falta de probidade cientifica ou
sequisermos, de honestidade intelectual) pois que os problemas a tratados,
e no modo como so abordados, so questes para todo o homem pensante
e, de forma especial, para o jurista. Transcreverei, apenas, algumas breves
frases deste estudo de DIHNBB: Sinal prenncio, a circular dos hospitais britnicos julgando intil a continuao dos cuidados de que beneficiassem pessoas
idosas, sendo os encargos demasiados para a sociedade. No o caminho
que conduz eutansia social e econmica? mas no estar isto de acordo com
uma sociedade materialista, visando o extermnio dos mais miserveis?
pg, 243; Numerosos autores aproximam o domnio da morte do
domnio da sexualidade: conhecer, assumir, escolher. Na linguagem corrente
a propriedade da prpria morte conjuga-se com a propriedade do prprio
corpo. So conhecidos os Eros-center; para quando os Thanatos-center?
...Mais significativo ainda o manifesto dos Prmio Nobel suscitado por
Monod. Este texto pronuncia-se sem a mnima ambiguidade, para alm de
interdies morais e jurdicas, tanto em favor da eutansia passiva pelo abandono dos cuidados, como a favor da eutansia activa por ministrao de drogas.
Os autores d manifesto pretendem justificar a eutansia em nome de uma moral
aristocrtica que repudia a moral tradicional cujos preceitos so considerados
tabus e, neste processo de relativizao da vida humana, que a histria
nos demonstra que, quando se entra na relativizao dos valores que se deviam
ter por inexcepcionves, de perguntar: onde parar a lgica da escalada
na via que conduz eutansia eugnica ?.,. Numa perspectiva utilitria, se o
critrio a satisfao de uma felicidade confundida com o prazer, no h
diferena essencial entre o direito sua prpria morte e o direito de administrar a morte a outrem pg. 243. E, referindo-se ao aborto, questiona:
porqu dez semanas e no seis meses ou doze? J alguns cientistas comeam
a propor uma reanimao selectiva dos recm-nascidos a fim de eliminar todol
os anormais. Mais ainda, dois Prmio Nobel ingleses preconizam um tdeah
control*, isto , o adiamento do nascimento oficial das crianas por dez dias,
a fim de que especialistas tenham tempo de as examinar cuidadosamente e de
eliminar todas aquelas que fossem portadoras de uma qualquer tara. Assim,
legtimo perguntasse quanto tempo demorar o caminho que vai da interrupo da gravidez i interrupo da velhice?. Terminemos com este inciso:
com o positivismo, o direito toma-se um instrumento tcnico, conveno
ou regra de jogo, utilizado para organizar e controlar as relaes sociais; e, numa
67
Homenagem aos Profs. M. Paulo Mera e G . Braga Ha Cruz
1122
uma qualquer viso totalitria mesmo que apoiada numa maioria!

Se, porm, tais teorias nos surgem como instrumento, como
meio, como condio, ao servio do homem e da sociedade e,
deste modo, perspectivadas pela justia, pela recta ratio a conduzir
a uma recta ordinatio rerum, ento seu contributo relevante.
Mas, ento, no so tais construes que se podem reclamar de
orientadoras de um processo de humanizao do homem e da
sociedade (tarefe que tambm ao Direito diz respeito), mas, sim,
nos princpios, no valor da justia, ao mesmo tempo imanente
e transcendente realidade social (ens et bonum, ens ct iustum
convertuntur), que tal humanizao se h-de ir realizando.
d)
Concepes itico-axioUgcias do direito penal
41. Sob tal designao pretendemos abranger todas as

orientaes ou correntes do pensamento jurdico-penal da actualidade que, sem embargo de pontos de divergncia (mais ou
menos relevantes quer no ponto de vista doutrinal quer no campo
legislativo), so, todavia, concordantes no s na defesa intransigente dos princpios, historicamente irreversveis, da legalidade e
da jurisdionalidae, como, tambm, na afirmao da dimenso
axiolgica do objecto de tutela do direito penal (bem jurdico),
na fundamentao da pena na culpa tico-pessoal do infractor e na
considerao da poltica criminal como ultima ratio da poltica
social.
derrapagem inevitvel, o sujeito, tomado objecto da tcnica, ser, por sua vez,
submetido a todas as manipulaes*. pg. 246. Veja-se, tambm, quanto
ao problema da interrupo voluntria da gravidez, WBLZEL (nota 7), onde
referindo que, continuando o aborto a ser proibido na Alemanha com base
num critrio pragmtico de aumento populacional, foi, em 1943, autorizado
s para mulheres estrangeiras, com o fim de evitar ao Estado encargos com os
filhos de estrangeiros. Verificou-se, porm, que tal discriminao abalou
o respeito pela norma proibitiva por parte das alems. conclui WBLZEL:
o utilitarismo extremo nem sequer logrou os seus prprios objectivos*.
Condionalidade scio-cultural do Direito Penal
1123
Uma concepo do direito penal assim fundamentada

pode, ainda e felizmente, reputar-se como seguida por muitos
sectores da cincia jurdico-criminal e pela generalidade das
legislaes dos diferentes pases, especialmente daqueles que
reconhecem no princpio democrtico o fundamento legitimador do Bstado.
42. A funo do direito penal proteger os valores fundamentais da vida em comunidade, possibilitando o livre desenvolvimento c realizao tica da pessoa humana 16. A pessoa
reconhece-se, portanto, como a razo ltima da tutela penal,
mas dada a sua natureza radical e ontologicamente comunitria,
a sua realizao passa pela criao das condies necessrias e
indispensveis subsistncia da sociedade. Numa palavra:
a funo do direito penal a proteco do mnimo tico-jurdico
fundamental (dimenso axiolgica).
Por outro lado, tendo em ateno o carcter gravoso das
reaces criminais, s legtima a interveno jurdico-penal,
quando as sanes de outra natureza (civil, administrativa,
ordenao-social) se revelarem insuficientes para a defesa e promoo dos valores em causa (dimenso pragmtica ou de eficcia:
princpio da subsidiariedade, da necessidade ou da interveno
mnima). S um bem jurdico que satisfaa esta dupla exigncia
(positiva, i. ., a axiolgica; negativa, i. , a da necessidade)
dever qualificar-sc de bem jurdico-penal.
As dificuldades e as divergncias surgem quanto ao critrio
que h-de prqsidir definio e delimitao dos bens jurdicos
merecedores da tutela penal. No nos podendo alongar e porque vrias das reflexes pertinentes a este tema j foram feitas
a propsito das crticas s concepes do direito penal anterior140
ftGUHMDO DIAS, entre outros estudos, Direito Penal e Estado-de-Direita Material (nota 2), 42-43; H. WBLZEL, Das deutsche Strefredit 12.* ed.
(1965), 1-6; JESCHECK, Tratado... (nota 2) I, 3-5; CERSJO M a (nota 85), 11, etc..
1124
mente expostas, mormente concepo sociolgica, apenas

diremos que de recusar a noo sociolgica e a noo normativista (positivista-legalista), devendo acolher-s um critrio
material, ou seja um critrio axiolgico-normaivo.
Quanto ao critrio sociolgico, baste-nos a remisso para
a crtica feita concepo sociolgica-funcional do direito
penal 151 . Quanto ao critrio normativista (metodolgico ou
teleolgico), basta pensar que nos conduzia, numa lgica de
crasso positivismo jurdico, a uma noo de bem jurdico imanente ao prprio sistema, sua identificao com a ratio legis,
a um mero conceito formal que, por um lado, no ofereceria
qualquer critrio ao prprio legislador sobre as condutas a
incriminar e, por outro, impediria um juzo de validade sobre o
direito penal vigente 162.
O nico critrio vlido tem de ser um critrio material.
H-de sei o apelo conscincia tico-social da comunidade histrica
que h-de legitimar a deciso legislativa de incriminar uma
conduta, isto , de referenciar o bem jurdico por ela violado
como um valor fundamental realizao comunitria da pessoa.
Mas, salta aos olhos, tal critrio material da profunda e negativa
ressonncia tico-social da conduta vago, constitutindo como
que uma clusula geral. Por isto, o esforo para uma concretizao deste critrio, em ordem a uma menos imprecisa delimitao
dos valores que deveriam entrar no mbito da tutela poial.
Vai, neste sentido, a opinio que v no quadro axiolgico
da Constituio democrtica o esquema de referncia e o critrio
141
162
Cf. supra n.<"> 38 e 40.

O conceito metodolgico ou teleolgico de bem jurdico foi ela-
b o r a d o p o r HONIG, Die Eiitwilligung
des Verktzten
(1919) e, posteriormente,
acolhido por outros autores como, p. e., SCWINGE, Teleologische Begriffsbildung

im Strafrecht (1930), onde identifica o bem jurdico com a ratio legis.
Sobre a crtica deste conceito formal, pode ver-se H. MATES, Strafieck-A.
T . (1967), 52; RUDOLPHI, Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs
in Festschrift fur Richard Honig (1970), 152 e ss..
Condicionalidade scio-cultural do Direito
Penal
1125
orientador do legislador ordinrio na determinao dos valores

cuja violao dever ser criminalizada
O critrio material
ser constitudo pela histrica conscincia tico-social, mediatizada pela Lei Fundamental, considerando-se esta (e na medida
em que deva poder ser considerada) como positivao ou objectivao histrica daquele ethos comunitrio 1M .
FIGUHREDO DIAS, OS NOVOS Rumos... (nota 1), 14; ID., Les Nouveles
Tendenus de la Politique Criminelle au Portugal in Archives de Politique Criminelle (1983), 194; Io., Pressupostos da Punio e causas que excluem a Ilicitude e
a Culpa in Jornadas de Direito Criminal o novo cdigo penal portugus
e legislao complementar fase I, Lisboa (1983), 47-48; ID., Direito Penal...
(nota 2), 43-45: O elemento bsico deste conceito [refre-se ao bem jurdico]
reside num momento relacional, numa unidade funcional ou numa estrutura
complexa de aspectos nticos e axiolgicos. (...) De que forma, porm, h-de
a noo de bem jurdico ganhar a indispensvel materialidade e concreo (...)?
(...) O passo essencial vejo-o eu no raciocnio seguinte. Se, num Estado-de- direito material (...), toda a actividade do Estado, includa a jurdico-penal,
h-de estar submetida Constituio e fundar-se na legalidade democrtica,
ento tambm a ordem legal dos bens jurdicos h-de constituir, antes de mais,
uma ordenao axiolgica como aquela que preside Constituio, verificando-se
entre as duas ordens uma mtua relao. Relao (...) de analogia substancial,
fundada numa essencial correspondncia de sentido, a permitii afirmar que a
ordem de valores j urdico-constitucional constitui o quadro de referncia e,
simultaneamente, o critrio regulativo do mbito de uma aceitvel e necessria actividade punitiva do Estado. Neste sentido, se dever interpretar o
art. 18., n. 2 da Constituio da Repblica Portuguesa.
164
Sobre o sentido com que se deve entender o consensus comunitrio, e, portanto, tambm o consensus constitucional, vide supra, n."' 38 e 40
e notas 150 e 151. Ainda, relativamente a esta problemtica, ou seja, quanto
aos diferentes nveis em que se analisa a normatividade jurdica (inteno
axiolgico-regulativa* e a conscincia jurdica geral enquanto concretizao
histrica daquela inteno, a qual por sua vez, se pode analisar em trs planos:
os valores que constituem o fundo tico da nossa cultura (os valores da pessoa
humana quer na sua autonomia pessoal quer na sua corresponsabilidade comunitria), os princpios normativo-juddicos fundamentais que, uma vez historicamente constitudos, se reconhecem como irrenunciveis (princpio da legalidade
penal, princpio da culpa, o direito de defesa, etc.) e os prindpios jurdicos
positivados no direito vigente), vide CASTANHETA NEVES, A Unidade...
(nota 2), 128 e 175-181, de onde extramos o esquema acabado de apresentar
nesta nota; ID., A Revoluo... (nota 73), 190-215; ID., Justia... (notai), 50ess..
T a m b m , BAPTISTA MACHADO, Introduo... (nota 2), 206-217,264-268,286ess..
1126
43. Tendo o direito penal a sua razo de existir na necessidade de tuelar e promover os valores essenciais da pessoa
humana, naturalmente que tal proteco se haver de fazer no
respeito da dignidade dessa mesma pessoa. Surge-nos, aqui,
o relevo decisivo do princpio da culpa como fundamento e
limite do poder punitivo do Estado. Pressuposto da culpa que,
constituindo uma irrenuncivel exigncia da dignidade da
pessoa humana, impedir que o homem alguma vez possa ser
instrumentalizado, havendo sempre de ser visto como um fim
cm si mesmo (exigncia tica que constitui urna garantia poltica).
Culpa que, para alm de fundamento e legitimao da pena,
constitui, ainda, condio para que esta e, portanto, o direito
penal possa realizar a sua finalidade ltima de proteco dos bens
jurdicos {garantia de eficcia). que, s por equvoco ou por
m-f se poder pensar que possvel proteger, eficazmente, os
valores mediante processos em que os mesmos valores, que se
pretende afirmar, so negados. A eticidade ou validade dos meios
no apenas uma fundamental exigncia de validade in se ipsa,
como, ainda, condio de eficcia dos resultados pretendidos.
Mas qual o sentido da culpa jurdico-penal? So conhecidas as dificuldades que a doutrina tem sentido para caracterizar
o conceito jurdico-penal da culpa, desde que esta passou a
constituir o cerne da dogmtica penal, especialmente a partir
da Escola Clssica165. Centro da dogmtica jurdico-criminal,
onde, como dizia MEZGBR, se b e m m e lembro, tudo se ganha
ou tudo se perde, o conceito de culpa tem sido objecto das mais
aprofundadas investigaes 166.
145
166
Cf. supra, n. 24.

Veja-se a excelente investigao monogrfica de FIGUHMDO DIAS,
Liberdade, Culpa, Direito Penal 2.* ed., Coimbra (1983). Do mesmo autor,
a mesma temtica, embora de forma mais sinttica, pode ver-se tratada em
Culpa e personalidade (verso portuguesa de Sthuld und Personlichkeit in Zeitsebrift fur die gesamtc Strafrechtswissenschafi 95 (1983), 220-255) em posfcio
Cndicionalidade scio-cultural do Direito Penal
1127
Neste momento, apenas nos cabe dizer que a culpa jurfdico-penal no se fundamenta na liberdade de indiferena ou seja
num indeterminismo absoluto (livre-arbftrio) relativo aco
mas, sim, na liberdade existencial, ou seja, na abertura antropolgica e na consequente possibilidade-dever de a pessoa, ao longo
da sua existncia (ec-sistere), ir criando, conformando ou
estruturando a sua personalidade de acordo com aquele mnimo
de exigncias co-jurdicas que so conaturais e indispensveis
vivncia comunitria (respeito dos valores da vida, da integridade fsica e moral, da liberdade, etc.) fi7 .
44. O direito penal o direito das penas!: tautologia
evidente, sem dvida, mas, talvez, no intil esta repetio.
no intil na medida em que, por vezes, os penalistas nos
apresentam a funo do direito penal e a funo (fim) da pena
como funes dotadas de uma recproca e relativa autonomia.
Tratar-sede uma simples questo de linguagem; todavia, no
ser descabido reafirmar que, sendo a finalidade da pena a
mesma que a do direito penal, a ratio da pena proteger o mnimo
tico-jurdico fundamental*. Para conseguir tal objectivo de
proteco dos valores fundamentais realizao tica da pessoa
em sociedade, o direito criminal serve-se de penas.
O problema, ento, o de saber quais os sentidos (se quisermos fins imediatos, mas no fim no exacto sentido deste termo),
qual i *dinmica que deve ser imputada pena, para que esta
cumpra o seu fim que o de prevenir o crime (sim, o fim da

pena , e quase sempre foi 1 6 8 , a preveno).
de Liberdade...* citado nesta nota. EDUARDO COBREIA, A Doutrina da Culpa
na Formao da Personaidade in Revista de Direito e Estados Sociais I
(1945-46), 24.
167
Vide FIGUEIREDO DIAS, Liberdade... (nota 166), 140 e ss.; ID., Culpa
e Personalidade (nota 166), 256-264.

Cf. supra, nota 112.
1128
Estamos, portanto, cados no problema dos princpios e

critrios que devem presidir escolha e determinao da pena, questo
esta que deve preocupar e, nesta medida, tarefa do legislador,
do julgador e do executor, no sentido de entidade (no caso
portugus, o juiz de execuo das penas privativas ou restritivas da liberdade 169) orientadora do modo como a pena deve
ser cumprida.
N o presente excurso histrico sobre a condicionalidade
scio-cultural do direito penal, j nos referimos s consabidas
teorias absolutas e teorias realtivas da pena; hic et nunc, intcressa-nos, somente, referir a nossa posio, no descurando, contudo, uma referncia breve a outras posies que, actualmente,
sejam, tambm, defendidas.
Muito debatida, esta vexata quaestio tem-se centrado,
ultimamente, nas relaes entre a culpa e a preveno170 e, no
mbito da exigncia poltico-criminal da preveno, em saber
se a preveno especial (a ressocializao ou reinsero social
ou, como prefere BBTTIOL 171, a reeducao) deve, ou no, ter
a primazia face preveno geral (negativa, de intimidao ou
de dissuaso; positiva, de integrao ou de interiorizao).
Comecemos por reafirmar o que indiscutvel para uma
concepo tica do direito penal: o princpio da culpa um princpio inviolvel que no pode suportar excepes em caso algum.
Assim, a culpa no apenas constitui o pressuposto-jundamento
da validade da pena, como tambm se afirma como limite mximo
169
Cf. Decreto-Lein." 402/82, de 23 de Setembro; Decreto-Ltn. 783/76

de 29 de Outubro, com as alteraes introduzidas pelos Decretos-Lei n." 222/77,
de 30 de Maio e 204/78, de 24 de Julho.
i7a
Vejam-se, a titulo de exemplo, os virios artigos de ROXIN, insertos
em CulpabiliJad y Ptevenon (nota 4); FRANZ STRENG, Schuld, Vergeltung,
Generalprvention, Zeitschriftfr die gesamteStrafirechtswissenschaft 92, (1980),
636-681; CHRISTIAN SCHNBORN, Grenzen einer generalprventiven
Rekonstruktion des strafretlichen
Schuldprinzips,
ZGSTWS 92 (1980), 682-697.
171
Oimismo e Pessimismo... (nota 76), 13.
1129
da mesma pena. este, hoje, um postulado, praticamente,

reconhecido por todas as correntes doutrinais e por todos os
sistemas jurdico-penais de fundo tico-normattva
As divergncias surgem quanto ao papel desempenhado pela
culpa na determinao concreta da pena. Problema que se analisa
em trs planos que constituem outras tantas questes: a medida
da pena deve corresponder medida da culpa no tipo-de-iicito
cometido, havendo, portanto, de se afastar a considerao das
exigncias poltico-criminais da preveno geral e da preveno
especial, neste momento da fixao concreta do quantum de
pena teoria da pena exacta (Punktstrafe) 172; a pena concreta
dever fixar-se entre um limite mnimo e um limite mximo
determinados em funo da culpa, intervindo as exigncias da
preveno geral e, sobretudo, da preveno especial na determinao exacta da pena, respeitados que sejam, portanto, os
limites mnimo e mximo impostos pela gravidade da culpa
teoria da margem de Uberdade (Spielraumtheroie)173; uma
terceira via a que faz intervir a culpa e a preveno em momentos diferentes, ou seja, a culpa, mas s a medida da culpa, que
determinaria a grandeza da pena, enquanto que as razes de
preveno (mxime, especial) decidiriam, sem qualquer interveno da culpa, da escolha do tipo de pena (priso, multa,
172
Sobre a Punktstrafe e respectiva critica, vide ROXIN (nota 4), 96-100

Nlo compartilhamos de uma tal teoria que nem sequer praticvel,
pois que a culpa nlo uma grandeza matemtica.
De iure condito, o nosso Cdigo Penal, arts. 71 .* e 12,*, recusa tal doutrina.
173
Sobre a Spielraumtheorie, vide ROXIN (nota 4), 93-113.
Pensamos ser esta a posio correcta em funo dos princpios e do papel

que dever caber is diversas componentes quer na escolha quer na determinao
da medida da pena. Tambm julgamos que esta afilosofiapenal subjacente
aos arts. 71.* e 72. do Cdigo Penal.
Vide, sobre este assunto, e relativamente ao direito penal portugus,
A. R o u i o CORDEIRO, Escolha e Medida da Pena, Jornadas.. (nota 164),
235-283
1130
regime de prova, etc.) teoria do valor de emprego (Stellenwerttheorie)174.
Tendo ns em referncia o direito penal tradicional (clisico, de justia ou primrio 175 diferentes designaes
para a mesma realidade dos crimina naturalia ou crimina in
se prohibita, diremos, partida, que quer a culpa quer a
preveno geral (de intimidao e de integrao) e a preveno
especial de reinsero social, so trs factores ou, se se preferir,
exigncias a que se dever atender na escolha e medida da pena 17S.
A eficcia (no respeito da validade) da poltica criminal obriga
a que estes trs vectores devam, simultaneamente, ser tidos em
conta, logo a comear pelo prprio legislador penal (no momento
da criao da moldura abstracta da pena e da atribuio da
faculdade de substituio de penas detentivas por penas no
detenrivas), passando pelo julgador c dirigindcHse, mesmo,
ao responsvel pelo modo de execuo da pena.
Objectar-me-o: certo mas invivel. Concordo c aceito
que haver casos em que a compatibilizao no possvel e,
daqui, a necessidade de estabelecer prioridades. Mas nem por
isto o princpio tendencial se dever perder de vista.
Quanto ao legislador penal, parece evidente que ele no
deixar de ter em ateno a trplice determinante da pena concreta. Bastar atentar na diversidade das molduras penais da
174
Sobre a Stellenwerttheorie, Kxm (nota 4), 117-145.

Como evidente, segundo o que afirmamos em texto, esta teoria ,
quanto a ns, de refutar. Tambm, de iure constituto (Cdigo Penal, art Tl.")
deve considerar-se recusada.
175
Sobre a caracterizao do direito penai secundrio e sua autonomia
face ao direito penal tradicional, vide FIGUHRBDO DIAS, Para uma Dogmtica
do Direito Penal Secundrio, Coimbra (1984) sep, da Revista de Legislao
e Jurisprudncia, n . " 3714 a 3 720.
176
. Neste sentido, segundo penso, o art. 72. e mesmo o 71.* do Cdigo
Penal.
1131
parte especial do Cdigo Poial, diversidade resultante quer da

maior ou menor ilicitude do facto, quer da gravidade da culpa,
como ainda na faculdade conferida ao juiz de, em certos casos,
poder escolher a espcie de pena. Na verdade, a proporcionalidade da pena (maior ou menor) gravidade do ilcito
manifestao da maior ou menor relevncia tico-social do bem
jurdico protegido pela respectiva norma, tomando-se, assim,
saliente o sentido positivo da pena como integrao, i. ,
interpelao da conscincia tico-jurdica da comunidade para a
relevncia du valor cm causa e, negativamente, afirmando-se,
de forma humanamente irrecusvel, o aspecto da intimidao 177.
Quanto decisiva influncia atribuda pelo legislador culpa
na determinao da pena, ser suficiente reparar na grande
diferena que existe entre as molduras penais, previstas para o
mesmo tipo-de-ilcito, divergindo apenas no diferente tipo-de-culpa (dolosa ou negligente) com que a infraco foi cometida.
Mas o legislador tambm, no quadro das limitaes impostas
pela culpa e pela preveno geral, no deixa de atender preocupao ressocializadora, melhor, no dessoalizadora do
delinquente; e nesta linha vai, desde logo, a faculdade conferida
ao juiz de, em certos casos menos graves, poder (ou mesmo,
dever 178 ) optar por pena no detentiva.
O problema redobra de vigor no momento do julgamento, em
que o tribunal salvo o caso da pena relativamente indeter-
177
Vide, neste sentido, JOHANNBS ANDENAES, General Preventm Revisitei Research and Policy Implications, The Journal of criminal Law and Criminology, 66 (1975), 338-365; J. J. GONZALEZ R.US, Teoria da Pena y
Cons-
titun, Estdios Penales y Criminologicos VII (1984), 268-269; Ross

(nota 108), 249-250.
Ainda, mas agora considerando apenas o aspecto negativo da preveno

geral, a intimidao ou dissuaso, F. ALVIRA MARTIN, El efeao disuasor de la
pena, Ist. Pen. y Crim. VII (1984), 9-24.
,7
Cf. Cdigo Penal, art. 71.".
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1134
no porque defendamos qualquer concepo da pena como expiao ou sequer como retribuio 182 , mas, unicamente, porque
pensamos que a pena determinada, fundamentalmente, segundo
o critrio material da culpa aquela que se apresentar, poltico-criminalmente, com mais virtualidades de eficcia. Advirta-se:
eficaz no tanto no ponto de vista prevenrivo-geral de intimidao (e diga-se, entre parntesis, sentido que a pena sempre o'
haver de ter, sob pena de escamotearmos uma realidade psicossociolgica evidente e conatural ao homem 1M ) como, especialmente, no mbito da preveno positiva de integrao e, porvenda culpa cm garantia do ru, mas sendo as exigncias poUco-crimmais dc
preveno que irio decidir do se (aplicao) e do quanto (medida), respeitado
o limite da culpa. No se pode aceitar a concepo bilateral pois que, segundo
ROXIN, a culpa da vontade no se pode demonstrar, podendo ou no existir,
traduzindo-se a sua afirmao num acto de f (cf. oh. cit., 42) e um atco
de f no pode determinar a medida da pena.
Como se v, toda esta argumentao de ROXJN, que o leva a pretender
introduzir, na dogmtica penal, a categoria da responsabilidade, confusa
e mesmo contraditria. Pois, como possvel considerar a culpa (para ROXIN,
uma figura abstracta) com validade para constituir um pressuposto e mesmo
um limite da pena e, simultaneamente, afirmar que a culpa nada pode dizer
sobre a aplicao e a medida da pena uma vez que, ao cabo e ao resto, se trata
de uma. fico necessria? Se o conceito de culpa meramente formal, se a
culpa uma fico, para nada serve; mas se servisse para alguma coisa, ento
poderia ser tido em conta, tanto para limite como para medida.
Dc tudo parece legtimo conduir-se que a fundamentao da concepo unilateral do prindpio da culpa (de ROXIN) contraditria e que a
causa desta construo obscura radicar ,em ltima anlise, no prprio conceito de culpa de que este Autor parte, i. , numa culpa reladonada com a
liberdade da vontade referida ao facto (o livre-arbtrio).
Diga-sc, por ltimo, que as respostas que o prprio ROXIN d IS objeces erguidas i sua posio por diferentes autores (cf. ob. cit., 48-56) no parecem, de forma alguma, convincentes.
Neste sentido crtico d a posio de ROXIN, vide FIGUHBEDO DIAS,
Culpa e Personalidade (nota 166), 252-3 e passim, cujo conceito material de uma
culpa da personalidade (cf obras citadas em nota 166) d quase plena satisfao
is exigncias poltico-criminais que preocuparam e tero estado na origem da
referida construo de ROXIN. Ainda, F. Moftoz CONDE na introqSo referida colectnea de ROXIN (nota 4), 23-30.
182
Cf. supra texto a que corresponde a nota 168.

. Vide bibliografia citada em nota 177.
Condicionalidade scio-culiural do Direito Penai
1135
tura, mesmo no aspecto da prpria exigncia da preveno

especial.
Eficaz no mbito da preveno positiva de integrao, na
medida em que a pena correspondente (claro que no se trata de.
uma correspondncia matemtica...) culpa quando e na
medida em que o juzo de censura tico-pessoal for cuidadosa
e humanamente ponderado, atendendo a toda uma possvel
variedade de circunstncias que podem grandemente reduzir a
culpa do infractor a que maiores possibilidades tem de ser
aceite como justa pela comunidade, com todos os reflexos positivos
que de tal adeso podero advir para a conscincia tico-social.:
Eficaz, porventura, no tocante prpria preveno especial
tuna vez que a pena adequada gravidade da culpa ser a
que mais virtualidades ter para despertar no delinquente a
indispensvel dinmica interior de auto-reeducao, pois
que, traduzindo-se embora num sofrimento (logo, em factor
de dissuaso individual), tal sofrimento, porque justo, constituir um estmulo para o encetar de um caminho de aproximao aos valores minimamente indispensveis vida em comunidade 184. Ponto que, de facto, seja, humanamente, o mais
possvel justa, o que passa por uma considerao judicial de
todo o condicionalismo (porventura, excepcional) que precedeu e envolveu o cometimento do tipo-de-ilcito,
Terminemos com umas breves palavras sobre o modo'
dc execuo da pena, cspccialmcnte quando sc trata dc pena;
privativa ou simplesmente restritiva da Uberdade.
Foi muito divulgada, mxime na dcada de sessenta, a simplista ideia de que a ressocializaao do delinquente deveria ser,:
praticamente, o nico objectivo da pena; e que um tal entendimento, :
quando levado prtica, constituiria o meio, por excelncia,
de reduo da criminaUdade, mormente a reincidncia. Veja-se, a este propsito, o que se escreveu em nota 1 8 0 . :
1136
Hoje, e desde h cerca de uma dcada, pode dizer-se que

com o mesmo simplismo acrtico e emotivo, com que se aderiu a
esse mito da ressocializao, se proclama o abandono total do sentido
de reeducao (para o respeito dos bens jurdicos fundamentais
e integrantes do quadro axiolgico da conscincia tico-social)
que a pena, na sua execuo, tambm deve ter 185.
Acho que esta viragem to brusca e radical no motivo
para que nos admiremos. Tentarei explicar, segundo a minha
maneira de ver. A sociedade quis ressocializar durante a priso
(e no da forma mais vlida e eficaz 186 ), esquecendo, ou tentando esquecer, que, em muios dos casos em que, possivelmente, mais se sentir essa responsabilidade da sociedade para
com os mais desfavorecidos ou carecidos, tal responsabilidade no
se cumprir com o retirar pena o carcter de sofrimento que ela
qua tale comporta, mas sim por um repensar econmico, poltico, cultural e tico da prpria sociedade. No pense, leitor,
que, com esta afirmao, estou a defender, manara da criminologia radical, que a reinsero social mais uma pea
da estratgia da sociedade capitalista ocidental para a neutralizao dos defensores da sociedade socialista,87. O que penso
185
Esta viragem brusca, sobretudo aos pases que, mais entusiasticamente acolheram o pensamento da ressocializao (Estado Unidos e pases
escandinavos), acompanhada do apelo lei e i ordem. Assim, recentemente,
na Sucia, o Conselho para o Preveno o Crime declarava: <3 pena deve readquirir o seu carcter de reaco a uma violao da lei, reaco que tem efeitos
desagradveis para o condenado; por sua vez, o Ccmiti Europeu pata a Descriminalizao, afirmava: ...ameaar causar danos e, se a in&acSo se praticar,
aplic-los mesmo; finalmente, em 1979, nos E.U.A., uma comisso federal,
presidida pelo senador E. Kennedy, preconizava um maior rigor nas libretaes condicionais dos condenados em pena indeterminada.
Vide A . MIRANDA RODRIGUES, Posio... (nota 179), 142 e ss.; G. PICCA
(nota 45), 89-109.

186
Veja-se o que se disse em nota 180.
187
Dizia, em 1956, o polaco RAETAFORT (En lisant Ia Dfense Sociale
Nouvelle, Rvue de Science Criminelle et de Drct Pnal Compar, (1956)
360 e ss.): a cincia penafetica ocidental permanece ligada a um modelo orga-
Condiciottalidade scio-cultural do Direito Peitai
1137
c digo 6 que, se aqueles que defendem a recuperao social

como nico fim da execuo da pena dc priso, consideram que
a no-insero ou desinsero social (pois s, nestes casos,
faz sentido falar de insero ou reinsero social) est relacionada com as adversas condies sociais (desemprego, corrupo poltica, anomia tica generalizada na famlia, na escola,
na rua, nos meios de comunicao social, etc. t a a ), ento, o que
h a &zer, para ser-se coerente e obter o efeito desejado com a
ressocializao procurar eliminar, na medida do possvel,
essas condies favorveis reincidncia.
Aos que objectarem que isto j um problema da sociedade
e do Estado e que, portanto, nada tem a ver com o problema da
reinsero scia] como fim nico da execuo da pena de privao
nizativo injusto, irracional c opressivo. Assim, o delinquente sempre a vitima
dos regimes de injustia social. S a cincia sociolgica marxista oferece
critrios objectivos para explicai a relao homem-sociedade', s ela permite
construir uma organizao poltica finalmente privada de opresses, na qualfinalmente, a criminalidade desaparecer, seguindo uma via j empreendia,
com sucesso, pelos pases do leste comunista. E, nesta ptica, perguntava,
um indivduo anti-social? Uma defesa social? De qu? E contra quem?
Para ns, representantes do socialismo cientfico, trata-se de estudar, conscientemente, o grande problema do delinquente vtima dos regimes de injustia
social....
Partindo de idnticos pressupostos ideolgicos marxistas, BABATTA
crtica, violentamente, a ideia da ressocializao, afirmando (num discurso
proferido no IX Congresso Internacional da Defesa Social, realizado em
Caracas, t m 1976) que esta ideia est ao servio da estrutura capitalista, das
sociedades ocidentais e constitu a negao dos valores fundamentais da liberdade c da espontaneidade, valores que s sero realizveis com a instaurao
revolucionria de uma sociedade comunista de acordo com a doutrina marxista.
Como se v, estes autores partem sempre dos mesmos pressupostos
ideolgicos marxistas que apresentam como verdades cientficas. Dogmticos,
apresentam-se como os detentores absolutos da verdade sobre a sociedade
perfeita, sobre a cidade justa e sobre os mtodos dc a conseguir; maniquestas,
eles recusam aos outros qualquer parcela de verdade, qualquer preocupao
de justia; totalitrios, negam aos dissidentes do paraso, que afirmam estar
em construo, o direito de discordarem...
18S Veja-se, a este propsito, RJportses la Violente (rapport du comit
d'tudes prsid par ALAIN PEYKFITTE), Paris (1977).
72

Taipa Carvalho Condicionalidade Socio-Cultural Do Direito Penal

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CONDICIONAL IDADE SCIO-CULTURAL

A AITA IDADE MDIA E O DIREITO PENAI (scs. VRA-

-xn): 5 A invaso maometana e o clima geral de insegurana

A BAIXA IDADE MDIA (scs. x n - x v ) E A IDADE MODERNA

(scs. xv-xvm) B o DIREITO PENAL: 10 Razo da associao

A IDADE CONTEMJPORANEA (da 2 . ' metade do sc. xvnt

Homenagem aos Profs. M. Paulo 'Mera e G. Braga da Cruz

Condicionalidade scio-cultural do Direito Penal

da verdade e da justia, certo; mas no como critrio-fundamento

Homenagem aos Profs. M. Paulo'Merae G. Braga da Cruz

1. Reagindo contra a perspectiva tradicional que remetia

Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra LI (1975), 228-230; BAPTISTA

Condicionalidade scio-cultural do Direito Penal

Sobre a natureza, funo, limitaes e virtualidades da dogmitca

jurdica, v. CASTANHEIRA NEVES, Questo...

(nota 1), 278 e ss., 599-606; ID.,

O Instituto dos 'Assentos e a Funo Jurdica dos Supremos Tribunais, Coimbra

Correcta e sensatamente, afirma MBZGEK: uma boa poltica social

Homenagem aos Profs. M. Paulo 'Mera e G. Braga da Cruz

a o cerne da p r o b l e m t i c a e m causa, as consideraes de BAPTISTA MACHADO,

Introduo... (noa 2), 44-49 e 253-272.

logia, Coimbra (1984), 107-113; COSTA ANDBAPE, O Novo Cdigo Penal e a

2. A compreenso do papel que o direito penal chamado

mais profunda entrefilosofiado direito, direito positivo e histria do direita resulta

WBLZHL, Das deutsche Strafreckt,

12.* ed. (1965), 6; M-I- ALMEIDA

COSTA, Apontamentos de Histria d Direito, Coimbra (1980), 10-11 e 13;

os caminhos de uma histria renovada das realidades jurdicas in Revista de Direito

Homenagem aos Profs. M. Paulo'Merae G. Braga da Cruz

Assim perspectivada na sua natural e inndvel ligao

H. ZIPF (nota 3), 14-15: A poltica criminal estj sempre enquadrada

C CASTANHEIRA NEVES, O Papel do Jurista no Mosso Tempo in Bole-

tim da Faculdade de Direito de Coimbra, XLIV (1968), 110-115; ID., Questo...

Condicionalidade scio-cultural do Direito Penal

da re-criao humana, constituem a estrutura fundamental

Cf. bibliografia referida em nota 10.

89-94; CASTANHEIRA NEVES, Questo... (nota I), 571-586; ID., O Papel...

Homenagem aos Profs. M. Paulo 'Mera e G . Braga da Cruz

II, A Alta Idade Mdia e o Direito Penal (scs. vm-xn)

O perodo situado entre os scs. vm e xn , como se refere em texto,

a Histria Jurdica in Annuario de Histria dei Derecho Espafiol, (1925),

wcio-fuilunil io Direito Penal

entre o sc. vni e o sc. xn. Como caracterstica fundamental

ciones Stciales de la Espada Coda H, Valncia (1896), 257: ...impregnados da

Homenagem aos Profs. M. Paulo'Merae G. Braga da Cruz

A prioridade conferida defesa militar das terras e populaes

Diplomas in AHDE X X X V (1965), 59-167.

de Historia dei D e r e c h o Espanol XLIII (1973), 271-309; FRANCESCO CALASSO,

ria... cit. (nesta nota), 269-276; SANCHEZ-ALBORNOZ, El Regimen de la Tierra

Condicionalidade scio-cultural do Direito Penal

SAGRADA X X (Histria ComposteUana), Madrid (1765), Liv. C a p . C X I .

Homenagem aos Profs. M. Paulo 'Mera e G. Braga da Cruz

que era reconhecido pela ordem jurdica 19 famlia da vtima

12-17; MANZDJI, Scritti Mittori, Torino (1959), 27-33; H. BBUNNHR, Historia

al Estdio de los Fueros in Annuario de Historia dei Derecho Espanol XXVI

Fuero un ar.alisis filosofico de la experietteia jurdica, Santiago de Compostela

Condicionalidade scio-cultural do Direito Peitai

A partir do sculo xi, vo os municpios desempenhar

(nota 20), 164-171; T. SOUSA SOARES, Apontamentos para o Estudo da Origem

Rjnps, Origenes dei Regmen Municipal de CataluHa in AHDE XVI. (1945),

Castilla in AHDE X X X (1961), 695-753; URBN SMNJAUD e SAN M A S I ,

Fuerp de Usagre, Madrid (1907), 16 e 19.