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Civil y Comercial
por Carlos A. Arianna
I. Orientacin de la reforma
Desde la sancin del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, las relaciones econmicas entre
cnyuges y de stos con terceros fueron organizadas sobre la base de un rgimen
de comunidad restringida, nico, legal e inderogable por voluntad de los cnyuges que
denomin sociedad conyugal. Este rgimen imperativo fue as mantenido por Bibiloni
en su anteproyecto, por los redactores del proyecto de 1936, por el anteproyecto
de 1954 y por la reforma de la ley 17.711 de 1968.
Sin embargo, en los ltimos tiempos la doctrina, habida cuenta de las profundas
modificaciones operadas en la familia, en especial el impacto en los roles tradicionales
del marido como nico generador de recursos y la mujer dedicada a tareas domsticas
y la plena igualdad de los cnyuges, comenz a propiciar una reforma legislativa
favorable a la admisin de regmenes convencionales, de modo de consultar mejor
los intereses patrimoniales de quienes contraen matrimonio. As, se han pronunciado
distintos certmenes jurdicos donde el tema fue materia de debate, como el Congreso
Hispano-Americano de Derecho de Familia, realizado en Salta en 1983, las XI Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1987), las Segundas Jornadas Nacionales
de Profesores de Derecho (Buenos Aires, 1992) y el X Congreso Internacional
de Derecho de Familia (Mendoza, 1998).
El Proyecto Cdigo Civil y Comercial, en adelante el proyecto, en lnea con esa
orientacin, reforma el sistema patrimonial del matrimonio en dos sentidos; por un
lado, concede un mayor grado de autonoma de la voluntad a los futuros cnyuges,
al incorporar un rgimen opcional de separacin de bienes, sea antes de la celebracin
del matrimonio (art. 446, inc. d]) o despus (art. 449). Por otro, introduce modificaciones
al rgimen de sociedad conyugal, que con mayor propiedad denomina rgimen
de comunidad.
El Proyecto ha descartado la libertad de estipulacin, es decir, la facultad de los
cnyuges de regular, con algunas limitaciones, el contenido de las relaciones
econmicas
derivadas del matrimonio, y ha optado por un sistema de origen legal, con dos
regmenes tpicos: el de comunidad y el de separacin, y un conjunto de reglas comunes
a ambos regmenes.
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Salvo Bolivia, en que rige un sistema nico de comunidad de ganancias (art. 102
del Cdigo de Familia), el resto de los pases admite la eleccin del rgimen de bienes,
en general sobre una oferta de regmenes tpicos. Brasil autoriza a los contrayentes a
elegir entre la comunidad parcial, comunidad universal, separacin de bienes y
participacin
en las ganancias (art. 1640). En la Repblica Oriental del Uruguay pueden
optar entre la comunidad diferida y la separacin de bienes (art. 6, ley 10.783). Chile
faculta a los contrayentes a optar entre la sociedad conyugal, la separacin total y la
participacin en los gananciales (arts. 1715, 1716 y 1718). En Paraguay pueden elegir
entre la comunidad y la separacin de bienes, admitindose la facultad de convenir
sobre otras aspectos del rgimen (arts. 189, 203 y 204 del Cdigo Civil, y las
modificaciones
introducidas segn ley 1/1992). Venezuela, por su parte, admite una amplia libertad
para convenir el rgimen de bienes, con algunas restricciones (arts. 141 y 142
del Cdigo Civil); en defecto de convencin, rige la comunidad de ganancias (art. 148).
La aproximacin de los sistemas materiales de la regin, reduciendo en lo posible
las diferencias que exhiben, representar un salto cualitativo, por cuanto otorgar
mayor seguridad a quienes se desplazan, por cualquier razn (negocios, trabajo etc.),
dentro del espacio integrado.
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pactos entre los contrayentes o cnyuges mediante los cuales regulan el rgimen
patrimonial,
sea adoptando alguno que la ley autoriza o establecindolo, con ciertas limitaciones.
El contenido de la convencin depender del grado de autonoma que la
ley conceda, desde la libertad de los cnyuges para elaborar el estatuto que los regir
hasta sistemas ms restrictivos que slo autorizan un rgimen nico e inmutable,
solucin vigente en nuestro pas.
A tenor del precepto, se advierte un contenido esencial de la convencin constituido
por la eleccin del rgimen patrimonial y otro complementario relacionado con
otros aspectos de sus relaciones patrimoniales. En el Proyecto, estos aspectos se hallan
limitados a la designacin
y avalo de los bienes que cada uno de los esposos llevar
al matrimonio, a la mencin de las deudas y a las donaciones.
Aquellas legislaciones que admiten un mayor grado de autonoma de la voluntad
permiten incluir en las convenciones otras disposiciones vinculadas con el matrimonio.
De modo que el concepto de convencin no quedara circunscripto a los pactos
sobre los aspectos econmicos del matrimonio.
La mayora de la doctrina le asigna naturaleza contractual1. Otros lo califican de
convencin, una especie de pacto normativo mediante el cual se regulan las relaciones
patrimoniales entre los contrayentes o cnyuges2. En la actualidad, la diferencia
entre contrato y convencin se han desdibujado, pues aun quienes mantienen la
discriminacin
conceptual hacen extensivas a las convenciones las disposiciones de los
contratos3.
Tanto a tenor del art. 1137 del Cdigo Civil cuanto del 957 del Proyecto, que recogen
la tesis amplia del concepto de contrato, la convencin reviste naturaleza contractual,
aun cuando las partes se limiten a establecer la designacin
y avalo de los
bienes que cada uno lleva al matrimonio o la enunciacin de deudas (incs. a] y b] del
art. 446 del Proyecto), pues estaran regulando, mediante la preconstitucin de prueba,
la naturaleza de los bienes y deudas.
Kipp, Theodor - Wolff, Martn, Derecho de familia, 20 ed., t. V, vol. 1, Bosch, Barcelona,
1953, p. 295; Puig Pea, Federico, Compendio de derecho civil espaol, t. V, Aranzadi, Navarra,
1972, p. 161; Zannoni, Eduardo A., Derecho civil - Derecho de familia, 5 ed., t. 1, Astrea,
Buenos Aires, 2006, p. 489.
2 Fanzolato, Eduardo I., Las capitulaciones matrimoniales. Derecho argentino y derecho
comparado, RDF 19-25.
3 Moreno de Ugarte, Graciela, Las capitulaciones matrimoniales en el Proyecto de Reformas
del Cdigo Civil, RDF 60-23; Aparicio, Juan Manuel, Contrato, t. 1, Hammurabi, Buenos
Aires, 1997, ps. 58/60.
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1. La designacin
y avalo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio
Esta previsin est contenida en el Cdigo (art. 1217, inc. 1), la reforma slo le
adiciona el avalo, aunque cierta doctrina lo admite por aplicacin de los arts. 1251
y 12564.
El inventario constituye un modo de preconstituir prueba del carcter propio de las
cosas muebles, desvirtuando la presuncin del carcter comn que emana del primer
prrafo del art. 446. La previsin slo resulta de utilidad tratndose de bienes no
registrables
(mobiliario, joyas, obras de arte, etc.).
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del mismo sexo, y a fin de evitar una discriminacin injusta, sustituy el inc. 3 del art.
1217 por el siguiente texto: Las donaciones que un futuro cnyuge hiciere al otro.
El Proyecto, coherente con la igualdad del hombre y la mujer, conserva, con nueva
redaccin, la solucin y las reglamenta en los arts. 451, 452 y 453.
El Proyecto opta por la escritura pblica, siguiendo el modelo del Cdigo Civil francs
(arts. 1394, 1395, 1396), espaol (arts. 1280 y 1327), belga (arts. 1391 y 1392).
Pero, a diferencia del Cdigo actual (art. 1223), que tambin exige la escritura pblica,
suprime la sancin expresa de nulidad. De modo que cabe replantearse si la convencin
es un negocio de solemnidad absoluta o de solemnidad relativa.
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VII. Modalidades
1. Plazo
Los contrayentes o cnyuges podrn pactar que el rgimen elegido durar determinado
plazo o regir a partir de determinado tiempo. En el primer caso ser resolutorio
y en el segundo, suspensivo. Si las partes previeron el rgimen que regir al
vencimiento
del plazo, habr que estar a esa eleccin. Pero si nada previeron antes del
vencimiento del plazo, la solucin depender del rgimen elegido, pues habr que tener
en cuenta lo dispuesto por el art. 463. As, si las partes hubiesen optado por el rgimen
de separacin por un plazo y a su vencimiento nada pactaron, entrar a regir el
de comunidad; en cambio, si convinieron el de comunidad, continuar ste. Lo mismo
ocurrir si el plazo es suspensivo.
2. Condiciones
En esta materia habr que tener en cuenta las limitaciones que establece el art.
344 del Cdigo unificado. La validez de la convencin sujeta a condicin prohibida
variar
en funcin del hecho a que se subordina su eficacia o resolucin. Si la convencin
se sujeta a un hecho imposible, contrario a la moral y a las buenas costumbres,
prohibido por el ordenamiento jurdico o que depende exclusivamente del obligado,
la convencin es nula (art. 344, primer prrafo); si se sujeta a una condicin suspensiva
de no hacer un hecho imposible, la condicin es vlida (art. 344, segundo prrafo);
por ltimo, si el hecho afecta de modo grave las libertades de la persona, se tendr
por no escrita.
En ningn caso podr pactarse que la condicin opere retroactivamente (art. 346).
Se identifican como condiciones frecuentes en el derecho espaol pactar un rgimen
patrimonial para el supuesto de que el matrimonio no tenga hijos, o de que uno
de los cnyuges ejerza profesin u oficio9.
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Dijimos que entre cnyuges las convenciones son vlidas y producen efecto desde
su otorgamiento; adems, si se celebran durante del matrimonio, no se hallan sujetas
a condicin jurdica alguna. De modo que la inscripcin en el Registro Civil obviamente
no es constitutiva; por lo tanto, entendemos que el plazo entre cnyuges debe
computarse
desde su elevacin a escritura pblica. Pero ese cambio ser inoponible
a terceros en tanto no tengan acceso al registro.
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En primer lugar, debe tratarse de acreedores cuyos crditos hayan nacido antes
XI. Capacidad
El menor de edad y el adolescente que obtuvo dispensa judicial para contraer
matrimonio
pueden celebrar convencin matrimonial, pero con dos importantes limitaciones:
no pueden hacer donaciones al otro contrayente ni ejercer la opcin prevista
en el art. 446, inc. d) (arts. 25 y 450). Esta ltima prohibicin importa que el menor
slo podr contraer matrimonio bajo el rgimen de comunidad. De modo que las nicas
convenciones que el menor puede otorgar, sin asistencia, son la designacin
y avalo de los bienes que lleva al matrimonio y la enunciacin de deudas.
Luego de celebrado el matrimonio, el menor, ya emancipado, puede modificar el
rgimen? El art. 27 del Proyecto establece que la persona emancipada goza de plena
capacidad, con las limitaciones previstas en este Cdigo (arts. 28 y 29), y en tanto stas
son de interpretacin restrictiva, cabe concluir que podr modificar el rgimen, pasando
a la de separacin de bienes una vez transcurrido el plazo de un ao de aplicacin
del rgimen anterior12.
En cuanto a la persona con capacidad restringida y con incapacidad, habr que
estar a la extensin dispuesta en la sentencia (art. 24, inc. c]). No obstante, pensamos
que, si a tenor del art. 32, la incapacidad se decreta cuando la persona se halla
en situacin de falta absoluta de aptitud para dirigir su persona o administrar sus
bienes, es evidente que no podr celebrar convenciones ni contraer matrimonio. No
obsta a ello lo dispuesto en el art. 405, pues la dispensa del impedimento de falta de
salud mental que prev, en rigor, supone que tiene aptitud para comprender el acto.
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2. El derecho comparado
No adopta una disposicin expresa en tal sentido, como en otros modelos que
mencionamos en el punto anterior; el mtodo consisti en suprimir todas las
excepciones
que en materia de contratos contiene el rgimen del Cdigo Civil.
Para el supuesto de sociedades comerciales, sustituye el texto del art. 27 de la ley
19.550 (t.o. 1984), que slo permite a los cnyuges constituir sociedades por acciones
y de responsabilidad limitada, por el siguiente: Los cnyuges pueden integrar entre
s sociedades de cualquier ttulo y las reguladas en la seccin IV. La reforma en
esta materia importa desnaturalizar el rgimen de responsabilidad frente a la deuda,
pues, al facultarse la constitucin de sociedades donde los socios adquieren
responsabilidad
ilimitada y solidaria por las deudas sociales, se alterara el rgimen de responsabilidad
separada establecido en los arts. 461, segundo prrafo, y 467.
El principio de libertad de contratar se aplica a ambos regmenes patrimoniales.
Hubiera carecido de sentido restringirlo al de separacin de bienes, dado que nuestro
rgimen de comunidad es de gestin separada, diferida a la disolucin, de modo que
durante su vigencia no hay bienes que pertenezcan la comunidad.
Los peligros que para los terceros pueden entraar los actos de enajenacin entre
cnyuges pueden resultar neutralizados a travs de las disposiciones de carcter
general
que el ordenamiento prev. Si el acto celebrado entre los esposos es insincero,
apelando a la accin de simulacin regulada en los arts. 333 y ss.; si es fraudulento,
a la accin de fraude (arts. 338 y ss.).
Respecto de los cnyuges entre s, el posible aprovechamiento de uno sobre el
otro o el desvo de la voluntad podrn remediarse por va de la lesin subjetiva (art.
332) y los vicios de la voluntad (arts. 265 a 270, 271 a 275, 276 a 278).
Los legitimarios tendrn a su alcance los remedios tpicos de proteccin a legtima
(arts. 1565, 2451, 2453, 2454 y concordantes), y, por supuesto, los que vician el
acto jurdico.
sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen
o han intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los
que intervienen o han intervenido;
d) los cnyuges, bajo el rgimen de comunidad, entre s.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa
sobre los bienes de las testamentarias que estn a su cargo.
Se advierte que la restriccin que establece no es por la calidad de cnyuges sino
por el rgimen a que estn sometidos, pues la inhabilidad para contratar no rige si
optaron
por el rgimen de separacin de bienes.
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XIII. Conclusiones