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Direito Brasileiro
Evolution of the stable Union in brazilian law
Evolucin de la Union Estable en el Derecho Brasileo
MELISSA FURLAN
Advogada, mestranda pela PUC SP e bolsista do
CNPq. (e-mail: melissafurlan@dglnet.com. br.)
RESUMO
O trabalho tem por objetivo estudar a evoluo ocorrida no Direito Brasileiro no que se refere s
aes envolvendo o reconhecimento e a dissoluo de unies estveis ou concubinato puro, pois nosso
sistema jurdico apenas protege as relaes monogmicas.
O concubinato apesar de na prtica existir j h muito tempo e em nmero considervel de casos,
s recentemente encontrou amparo na legislao nacional e sempre despertou discusses. Assim, estudarse- o tratamento dispensado aos assuntos polmicos relacionados unio estvel, como a sua converso
em casamento, os alimentos e as relaes patrimoniais dela decorrentes. Buscando, dessa forma,
demonstrar como a unio estvel vem sendo tratada no direito brasileiro de ontm e de hoje.
Palavras-chave: CONCUBINATO UNIO ESTVEL EVOLUO BRASIL
ABSTRACT
The article studies non-formal unions, namely, the so called "stable union" in Brazilian Law. We
aim at demonstrating the development that occurred in actions involving the acknowledgment and the
breach of the aforementioned or pure concubinage, because our judicial system protects only monogamic
unions.
In spite of having existed in practice for a long time and in numerous cases, only recently has
concubinage been supported by the national law. Since this matter has been raising discussions, we will
study the treatment given to the polemic subjects concerning "stable union", as well as its conversion into
marriage, food pension and estate division proceeding from these unions.Overall, we will try to
demonstrate the treatment given to concubinage under past and present Brazilian Law.
Keywords: CONCUBINAGE DEVELOPMENT BRAZILIAN LAW
RESUMEN
El trabajo tiene por objeto estudiar la evolucin ocurrida en el Derecho Brasileo en relacin a
las acciones que envuelven el reconocimiento y la disolucin de las uniones estables o el concubinato
puro, pues, nuestro sistema jurdico apenas protege las relaciones monogmicas.
El concubinato a pesar de existir en la prctica hace mucho tiempo y en nmero considerable de
casos, solo recientemente encontr amparo en la legislacin nacional y siempre despert discusiones. Se
estudiar el tratamiento dado a los asuntos polmicos relativos a la unin estable, como a sua conversin
en casamiento, los alimentos y las relaciones patrimoniales concomitantes. Se busca, de esta forma,
demostrar como la unin estable viene siendo tratatada en el derecho brasileo de ayer y de hoy.
Palabras-clave: CONCUBINATO UNIN ESTABLE EVOLUCIN BRASIL
INTRODUO
O presente trabalho tem por objetivo estudar a evoluo ocorrida no Direito Brasileiro no que se
refere s aes envolvendo o reconhecimento e a dissoluo de unies estveis. Durante o trabalho
focaremos nossas atenes na unio estvel ou concubinato puro, pois nosso sistema jurdico apenas
protege as relaes monogmicas.
Cumpri-nos, desde j esclarecer que adotaremos a classificao clara e sinttica de Maria Helena
Diniz1 cerca do concubinato, que o divide em:
a) concubinato puro: unio duradoura entre homem e mulher desimpedidos.
b) concubinato impuro: um ou ambos os concubinos /so comprometido(s) ou sofre(m) algum
impedimento para o casamento. O concubinato impuro pode ser: adulterino: o caso, por
exemplo, de um homem casado manter relao concubinria ao lado/concomitantemente com a
manuteno de uma famlia legtima; incestuoso: quando h parentesco prximo entre os
concubinos.
Sendo muito interessante a colocao do Professor Francisco Jos Cahali, ao distinguir
concubinos de companheiros, entendendo que concubinos so pessoas que mantm relaes ilegtimas,
proibidas, e companheiros aqueles que voluntariamente mantm um relacionamento slido, mas sem
formalidades legais. Sustentando, todavia, que a distino mais: "[...] uma questo de terminologia, e
no de essncia2", pois a legislao, a jurisprudncia e a doutrina usam os termos indistintamente, motivo
pelo qual se deve, primeiramente identificar os seus requisitos e no o seu nome.
1 HISTRICO
1.1 O concubinato/unio estvel no mundo
A unio entre um homem e uma mulher livre e independente de qualquer tipo de formalidade
sempre existiu. Esse tipo de unio chamado concubinato ou unio estvel foi reiteradamente registrado
pela Histria. Na grande maioria das vezes, tais relacionamentos receberam severas crticas e
preconceitos; ligando-se o nome concubina prostituta, mulher devassa, a adjetivos pejorativos.
Na Grcia Antiga o concubinato no era visto com estranheza, ao estudarmos a vida dos
filsofos gregos nos deparamos com vrios concubinatos. Em Roma tambm era freqente, e foi a partir
dos imperadores cristos que se tornou reconhecido juridicamente, quando se passou a permitir que os
filhos advindos de relaes concubinrias fossem reconhecidos; como observa Ebert Chamoun 3:
"Favorece-se, assim, a transformao do concubinato em matrimnio atravs da legitimao dos filhos".
Na Idade Mdia, apesar de combatido pela Igreja, no deixou de existir. Na Idade Moderna, com
a criao do casamento civil no sculo XVI, passou a despertar preocupaes, o que no ocorria antes da
institucionalizao do matrimnio, quando o concubinato era to somente visto como um casamento
inferior que acabava por gerar alguns direitos em favor da mulher.
No sculo XIX, na Idade Contempornea, ocorreram os maiores avanos. Os tribunais franceses
foram os primeiros a julgar pretenses de concubinas, com a relao concubinria passando a ser
encarada como obrigao natural com carter nitidamente econmico e, acarretando assim, ao final do
relacionamento, uma srie de vantagens ex-companheira. A partir de ento, a jurisprudncia francesa
passou a tomar decises que equiparavam o concubinato a uma sociedade de fato. A grande inovao da
Idade Contempornea reside no fato da proteo concubina apoiar-se no reconhecimento de uma
relao comercial entre o homem e a mulher ao lado de um relacionamento afetivo. Nessa poca
consagrou-se uma nova concepo jurdica para o instituto do concubinato, que passou a ser visto como
uma sociedade resultante unicamente da vida em comum, no se exigindo prova contratual para tanto.
Assim, a jurisprudncia passou a considerar os direitos advindos do concubinato como decorrentes de
obrigaes naturais.
A primeira lei sobre o tema francesa, data de 1912 e estabelecia que o concubinato notrio era
fato gerador de reconhecimento de paternidade ilegtima. A partir dessa lei surgiram muitas outras e,
assim, o direito francs foi muito importante para a regulamentao do concubinato em outros pases.
1.2 O concubinato no Brasil
1
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia. So Paulo: Saraiva, 1996.
CAHALI, Francisco Jos. Unio estvel e alimentos entre companheiros. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 47.
3
CHAMOUN, Ebert. Instituies de direito romano. Rio de Janeio: Forense, 1956, p. 171, apud PEREIRA, Rodrigo da Cunha.
Concubinato e unio estvel. Belo Horiaonte: Del Rey, 2001, p. 16.
2
Durante muito tempo o concubinato no foi previsto na legislao brasileira, mas, mesmo no
sendo previsto tambm no era proibido. At mesmo a proibio de doaes feitas concubina, prevista
no Cdigo Civil de 1916, vista, pela maioria dos doutrinadores, e pela jurisprudncia como uma defesa
do patrimnio da famlia, ao invs de ser encarada como uma forma de proibio do concubinato.
O concubinato apesar de na prtica existir j h muito tempo e em nmero considervel de casos,
s recentemente encontrou amparo na legislao nacional. Silvio Rodrigues cita como causa geradora da
multiplicao do concubinato a inexistncia at 1977, do divrcio a vnculo em nosso pas, o que fazia
com que as pessoas separadas contrassem uma nova relao amorosa que se prolongava no tempo sem
qualquer tipo de formalidade.
O Cdigo Civil de 1916 no faz meno famlia ilegtima, e as poucas referncias que fez ao
concubinato tm o intuito de proteger e valorizar a famlia legalmente constituda.
Durante muito tempo a doutrina entendeu que para a caracterizao do concubinato havia a
necessidade de comprovao de vida more uxrio. S posteriormente chegou-se ao entendimento, mais
moderno, de que no constitua elementar etiolgica do concubinato a convivncia sob o mesmo teto e a
dependncia econmica da mulher, a ponto da Smula 382, do STF determinar: "A vida em comum sob o
mesmo teto, more uxrio, no indispensvel caracterizao do concubinato".
Todavia, passaram a ser exigidos outros requisitos para a caracterizao do concubinato, tais
como: a continuidade, a constncia das relaes, a fidelidade etc.
Por um longo perodo o instituto foi tratado somente dentro da seara do direito civil, at que a
Constituio de 1988 trouxe avanos significativos para o concubinato, estabelecendo em seu artigo 226,
3o: "[...] para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher,
como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua converso em casamento".Com tal previso o
concubinato deixou de ser discutido no ramo do Direito Obrigacional e passou a ser tratado dentro do
Direito de Famlia, pois a Magna Carta o enquadrou como uma das formas entidade familiar.
Como ensina Caio Mrio da Silva Pereira4:
Num primeiro plano, o Constituinte de 1988 passou a considerar as unies extraconjugais como realidade jurdica, e
no apenas como um fato social. Retirou-lhes todo o aspecto estigmatizante, no momento em que as colocou sob a
proteo do Estado. No se pode elimin-la do mbito do Direito Civil. Eis que a Constituio as insere no artigo
226, no Captulo destinado Famlia.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 44.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. op. cit., (v. 5). p. 44.
primeiro encontra o amparo legal, com o ato formal do casamento civil, para depois existir na vida
prtica.
2 CONCEITO E ELEMENTOS CARACTERIZADORES
2.1 Conceito
A palavra concubinato deriva do latim: cum (com) e cubare (dormir): concubinatus, assim o seu
significado etimolgico comunho de leito. De acordo com Plcido e Silva6 o concubinato significa
"mancebia, companhia de cama sem aprovao legal"; esse o conceito primrio de concubinato.
Durante muito tempo ligou-se tal tipo de unio a relacionamentos adulterinos, ou onde incidia algum tipo
de impedimento matrimonial (concubinato impuro). Assim, a palavra concubinato acabou cercada por
uma urea de pecado, associando-se o termo a palavras pejorativas (mancebia, amigao etc). Entretanto,
no eram em todas as unies que existiam impedimentos matrimoniais, casos havia em que o casal
simplesmente optava por viver sem nenhum tipo de formalidade legal, sem um casamento tradicional
(casos de concubinato puro). Com o tempo esse t ipo de unio foi tornando-se cada vez mais comum e,
nossos legisladores acompanhando a evoluo social resolveram adotar outra terminologia para os casos
de concubinato puro, e assim surgiu o termo unio estvel.
A unio estvel consiste, basicamente, na convivncia duradoura, contnua, entre um homem e
uma mulher, cuja relao no seja incestuosa ou adulterina, que acabe por formar uma espcie de famlia,
onde no ocorre a formalidade do casamento civil.
2.2 Elementos Caracterizadores
A jurisprudncia muito contribuiu para a consagrao e reconhecimento da unio estvel ao
determinar quais so os elementos necessrios para a sua caracterizao. Atualmente pode-se elencar
como elementos caracterizadores: a durabilidade da relao, a existncia de filhos, a construo de
patrimnio comum, a affectio societatis, a coabitao, a fidelidade, a notoriedade, a comunho de vida, ou
seja, tudo que faa a relao parecer um casamento.
Durante muito tempo se sustentou que para a caracterizao da unio estvel era necessria a
convivncia sob o mesmo teto, entretanto, atualmente, dispensa-se tal requisito para a sua configurao,
bastando que o relacionamento seja contnuo, habitual e pblico. A Smula 382 do Supremo Tribunal
Federal corroborou tal entendimento ao estabelecer que a vida em comum sob o mesmo teto, more
uxrio, no indispensvel caracterizao do concubinato.
Quanto notoriedade do relacionamento, Cunha Gonalves7 esclarece que a relao deve ser
notria, porm pode ser discreta. O requisito da notoriedade era muito importante quando no se
diferenciava a unio estvel do concubinato, atualmente com a clara distino existente entre eles, tal
requisito perdeu a importncia, pois a unio estvel pressupe uma relao monogmica, ao contrrio do
concubinato adulterino onde o relacionamento clandestino.
Outro elemento necessrio a fidelidade, que deve existir tanto por parte do homem como da
mulher, assim como no casamento. Discordamos do entendimento que sobrepe a necessidade de
fidelidade da mulher, alegando que a infidelidade desta poderia ocasionar "turbatio sanguinis", ou seja,
um filho no proveniente da unio estvel; entendemos que tal argumento no pode prosperar na
atualidade, quando homens e mulheres devem desempenhar os mesmos deveres na vida conjugal,
sobretudo no que diz respeito fidelidade que um pr-requisito para a caracterizao de um
relacionamento srio, pois se no h fidelidade, respeito mtuo dificilmente tal relao ir se consolidar e
logo, no restar consolidada a unio estvel.
A existncia de filhos facilita a comprovao da unio estvel, todavia, no pode ser encarada
como um requisito essencial, afinal, existem casamentos slidos, longos onde no existem filhos, e tal
ausncia no implica na descaracterizao das famlias formadas por tais relacionamentos.
Um requisito muito importante para a caracterizao da unio estvel consiste na continuidade,
durabilidade do relacionamento. Na atualidade no h um prazo preestabelecido para a configurao da
unio estvel. Em alguns pases estabelece-se o prazo de dez anos, em outros de dois, at mesmo no
Brasil j foi estabelecido um prazo. Em nosso pas, por muito tempo convencionou-se que o prazo era de
cinco anos, provavelmente em razo da Lei do Divrcio (antes das inovaes da Constituio atual)
determinar que para a concesso da separao judicial era necessria a prvia separao de fato por cinco
6
7
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. Concubinato. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 490.
CUNHA GONALVES, Luiz da. Tratado de direito civil. Coimbra: Coimbra, [193-]. (v. 2).
anos. Assim, por muito tempo predominou o entendimento de que era necessrio um prazo decinco anos
para a caracterizao da unio estvel.
Apesar da Constituio de 1988 ser bem mais flexvel quanto ao prazo para configurar uma
unio estvel, a Lei 8.971, de 29/12/1994 determinou que o prazo seria de cinco anos (ou na ocorrncia de
prole seria menor). Tal requisito no vingou, por no acompanhar os nuances da vida prtica, onde um
relacionamento de dois anos pode ser mais estvel que um relacionamento espordico de oito. Assim, a
Lei 9.278, de 15/05/1996 estabeleceu que no h um prazo fixo para a configurao do concubinato,
revogando, dessa forma, a disposio da lei anterior.
Todavia, apesar de tal revogao, o prazo de cinco anos continuou a servir como referencial,
juntamente com outros requisitos para que fique caracterizada uma unio estvel. Ou seja, todos os
requisitos devem se completar, preciso analis-los em conjunto, pois, se considerarmos a falta de um
elemento como descaracterizador da unio estvel, ou a ocorrncia de um deles isoladamente como
indicador da relao, corremos o risco de reconhecer namoros como unies estveis e vice-versa. Enfim,
devemos conjugar os elementos mais comuns na caracterizao de uma famlia para reconhecermos ou
no uma unio estvel.
2.3 As Leis 8.971/94 e 9.278/96 - a regulamentao um paradoxo?
A maior contribuio das leis 8.971/94 e 9.278/96 foi a incluso das unies estveis dentro do
Direito de Famlia, o que acabou com as divergncias a respeito da competncia para apreciao dos
pedidos a ela relacionados. Todavia, a regulamentao legal da unio estvel foi vista por muitos como
um paradoxo. Rodrigo da Cunha Pereira8 faz a seguinte observao:
A regulamentao das unies estveis esbarra em uma contradio. Ser mesmo possvel estabelecer as regras para as
unies que tm por natureza e essncia exatamente no estar sob a gide das normas do Estado? Ora, se as pessoas no se
casam oficialmente porque no querem faz-lo, ainda mais com a possibilidade de divrcio. de se perguntar ento:
caso a unio estvel tenha suas regras estabelecidas pelo Estado, qual alternativa restar pessoa que no quiser se casar
e preferir viver em regime de unio estvel? [...] Segundo esse entendimento, regulamentar o concubinato seria
praticamente acabar com ele, mat-lo em sua essncia, que exatamente no estar preso s regras do casamento. A unio
estvel (concubinato) um instituto em que os sujeitos desejam um espao onde possam criar regras de convivncia.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 43.
Ibidem., p. 44.
10
GOMES, Orlando. Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 38.
9
A Lei n. 8.974 de 29.12.94 regula o direito dos companheiros a alimentos e sucesso. Ao ser
publicada causou espanto e ocasionou muita discusso. Falou-se at que a nova lei desprestigiava o
casamento, e dava mais privilgios para a concubina que para a esposa. Mas, como afirma Rodrigo da
Cunha Pereira11, o casamento no foi colocado em plano inferior, pois o fato de se proteger e reconhecer
outras formas de famlia no implica em desprestgio deste.
A lei exclui do rol das pessoas que podem ser consideradas companheiras as pessoas casadas,
provavelmente para no incentivar o concubinato impuro/adulterino, e tambm porque a Constituio
prev a converso da unio estvel em casamento, o que no seria possvel nas unies adulterinas.
Adotou o requisito do prazo mnimo de cinco anos de durao ou da existncia de filhos para
caracterizao da unio estvel, ao estabelecer o direito a alimentos, todavia, com a Lei 9.278/96 tal
requisito foi abolido.
Tambm tratou dos direitos sucessrios entre companheiros (artigo 2o.), os quais continuaram a
valer mesmo depois da Lei 9.278/96, pois est ltima no disciplinou a matria de maneira diversa,
apenas prevendo o direito real de habitao ao companheiro sobrevivente. H quem entenda que o artigo
2o. conferiu certa vantagem aos companheiros em relao aos casados. Joo Baptista Villela12 esclarece a
questo afirmando tratar-se de uma aplicao da chamada "meistbegnsklausel" ou clusula de maior
favorecimento, usual no comrcio internacional. Dada a circunstncia de o casamento ter na Constituio
precedncia sobre a unio estvel, todas as vantagens deferidas a esta, por lei ordinria, supem-se
extensivas queles, caso no as tenham obtido por outro ttulo.
2.3.2 A Lei 9.278/96
A Lei 9.278/96 surgiu com o propsito de regulamentar o 3o. do artigo 226 da Constituio
Federal e revogou a Lei anterior (8.971/94) apenas nos pontos em que lhe foi contrria. O seu artigo 1o.
disps: " reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua, de um
homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia".
O artigo ao fornecer as caractersticas da unio estvel, no estipulou um prazo mnimo de
convivncia, nem fez referncia necessidade de prole para a sua caracterizao. Apenas exigiu a
inteno de constituir uma famlia, independentemente do estado civil das pessoas, que podem, devido
omisso legal, estarem apenas separadas de fato.
O artigo 2o. elencou os direitos e deveres dos conviventes (respeito e considerao mtuos;
assistncia moral e material recproca; - guarda, sustento e educao dos filhos comuns), aproximando a
unio estvel do casamento.
De acordo com o artigo 5o. nota-se que h presuno legal de que o patrimnio dos conviventes,
adquirido a ttulo oneroso, aps o incio da vida em comum, considerado produto da colaborao de
ambos; presuno esta relativa, pois um contrato escrito entre os companheiros pode estipular regra
diversa. De acordo com Rita de Cssia C. de Vasconcelos, no se deve confundir, apesar da semelhana
do ponto de vista prtico, a presuno de condomnio prevista no artigo 5o. com o regime de comunho
prprio do casamento.
O artigo 8o. trata da possibilidade de converso da unio estvel em casamento, refletindo um
apego do legislador ao casamento convencional, todavia, trata-se de uma faculdade dos conviventes e no
de um direito que possa vir a ser requerido judicialmente contra um dos companheiros.
A Lei deixou claro em seu artigo 9o. a competncia das Varas especializadas de Famlia para as
pretenses relativas s entidades familiares no oriundas do casamento. Reafirmando, assim, o
entendimento doutrinrio e jurisprudencial de que as unies estveis integram o Direito de Famlia.
2.4 Novo Cdigo Civil
Diferentemente do Cdigo Anterior, o Novo Cdigo Civil tratou expressamente do
concubinato/unio estvel. Todavia, as mudanas trazidas pelo Novo Cdigo no foram significativas no
que se refere unio estvel, apenas acompanhando as tendncias doutrinria e jurisprudencial, seguindo,
basicamente, as Leis 8.971/94 e 9.278/96. Resumidamente, comentamos as disposies do NCC 13:
a) Definio de unio estvel: O artigo 1723 seguiu o artigo 1o. da Lei 9.278/96, adotando uma
definio ampla de unio estvel, no estabelecendo um prazo mnimo para a sua
11
Ibidem, 107.
VILLELA, Joo Batista. Alimentos e sucesso entre companheiros: apontamentos crticos sobre a Lei 8.971/94. Revista IOB, n.
7/95, p. 119, apud PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 84.
13
Durante o trabalho empregaremos a abreviao NCC para Novo Cdigo Civil.
12
caracterizao, mas fixando como elementos mnimos para sua configurao e comprovao: a
convivncia pblica, contnua e duradoura, entre um homem e uma mulher, com o objetivo de
constituir uma famlia. Inovou o Novo Cdigo Civil ao definir que a unio estvel no poder
ser constituda se presente um dos impedimentos matrimoniais previstos no artigo 1521,
exceto a proibio contida no seu inciso VI "pessoas casadas" possibilitando na
ocorrncia e comprovao de separao de fato, a configurao da unio estvel.
b) Deveres dos conviventes: o artigo 1724 estabeleceu para a unio estvel os mesmos deveres
do casamento, com exceo do dever de coabitao. Os deveres so: lealdade, respeito,
assistncia; e guarda, sustento e educao dos filhos.
c) Distino entre unio estvel e concubinato: grande inovao do NCC em matria
concubinria foi a distino expressa entre unio estvel e concubinato, ou seja, entre o
concubinato adulterino e o no-adulterino. Definindo como concubinato "as relaes no
eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar". Rodrigo da Cunha Pereira entende
que a expresso impedidos de casar est inadequadamente empregada no artigo 1.727, pois
os separados judicialmente so impedidos de casar, mas, podem constituir uma unio estvel.
d) Conseqncias patrimoniais: basicamente manteve as disposies das Leis 8.971/ 94 e
9.278/96; inovando apenas ao afirmar expressamente que o regime da comunho parcial de
bens ser o aplicado s unies estveis, aproximando ainda mais a unio estvel do casamento.
e) Alimentos: no ocorreram mudanas, o artigo 1.694 prev que os conviventes podem pleitear
alimentos assim como os parentes e os cnjuges.
f) Sucesso hereditria: entre os direitos decorrentes da unio estvel, os relativos herana
sofreram grandes alteraes. Ocorreu uma significativa mudana na ordem de vocao
hereditria geral, incluindo os cnjuges entre os herdeiros necessrios (Art. 1845, NCC),
colocando-os ao lado dos descendentes e ascendentes. Todavia, no tocante unio estvel, de
acordo com a Professora Maria Helena Diniz14, em razo do disposto no artigo 1790, o (a)
companheiro (a) no herdeiro (a) necessrio (a). Assim, o (a) convivente ter direto de
participar da sucesso causa mortis do outro, apenas quanto aos bens adquiridos onerosamente
nas seguintes condies estabelecidas no artigo 1790.
O NCC no previu expressamente o direito real de habitao ao companheiro sobrevivente.
Assim, h entendimento, como o de Sebastio Amorim e Euclides de Oliveira, no sentido de que no
prevalece mais tal direito, em razo da concorrncia na herana j estar garantida. Em sentido contrrio
entende Maria Helena Diniz, para quem a falta de previso no significa proibio, continuando, dessa
forma, a valer o disposto no artigo 7o. par. un., da Lei 9.278/96.
3 EFEITOS JURDICOS DECORRENTES DA UNIO ESTVEL
3.1 Relaes Patrimoniais
Para que tal direito fosse conquistado/reconhecido a contribuio da jurisprudncia foi decisiva,
pois foi a partir dela que surgiram leis regulamentando o assunto. Arnoldo Wald faz interessante
observao sobre o problema:
[...] houve na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal uma evoluo dialtica. Inicialmente, os tribunais
negavam qualquer direito concubina. Em seguida, considerou-se que o concubinato, por si s, justificava o direito
da companheira meao com base na teoria do enriquecimento sem causa. Com a Smula 380, temos a sntese na
qual se distinguem as relaes pessoais e patrimoniais, considerando que somente a prova da efetiva contribuio da
concubina na formao do patrimnio comum justificaria o seu direito meao ou a outra frao do patrimnio
comum 15.
A questo da partilha do patrimnio comum na unio estvel gerou muita discusso e, durante
muito tempo as decises jurisprudncias basearam-se em Smulas do STF16, at que surgissem as Leis
14
Anotaes Pessoais do Curso: Direito das sucesses luz do novo cdigo civil. Instituto Internacional de Direito SP,
23/11/2002.
15
WALD, Arnold. A unio estvel evoluo jurisprudencial. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (org.). Direitos de famlia e
do menor: inovaes e tendncias. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 109.
16
Smula 35: Em caso de acidente de trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amsio, se
entre eles no havia impedimento para o matrimnio.
Smula 380: Comprovada a existncia de sociedade de fato entro os concubinos cabvel a sua dissoluo judicial com a
partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.
Smula 382: A vida em comum sob o mesmo teto more uxrio no indispensvel caracterizao do concubinato.
8.971/94 e 9.278/96. Existiam vrios posicionamentos sobre o assunto, todavia, constatamos que a
opinio dominante e atual a no sentido de que a contribuio dos companheiros no precisa ser
necessariamente financeira, entendendo-se que a expresso "esforo comum" (presente na Smula 380 do
STF) pode englobar tambm a colaborao indireta, como o suporte domstico. Esse o posicionamento
sustentado nos julgados seguintes:
[...] O trabalho desenvolvido no lar pela concubina, propiciando tranqilidade e alento ao companheiro para os seus
negcios, autoriza, em caso de dissoluo de sociedade de fato, a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo
comum" (Ac. Un. 4a. C. Cvel do TJSC, 16/11/ 1994, p. 3 ementa oficial. Revista Brasileira de Direito de
Famlia, Porto Alegre, Sntese, v. 9, p. 17, 2001).
Assim, a contribuio da companheira deve ser valorizada na unio estvel, todavia, entendemos
no valer tal proteo para os casos de concubinato adulterino/impuro. Ressaltamos, tambm, que no so
em todas as unies estveis que surge a necessidade de se partilhar o patrimnio, pois, h casos em que
existe sim uma relao afetiva, mas no h relao patrimonial comum, ou seja, os patrimnios dos
companheiros no esto coligados, assim como nos casamentos com separao de bens. O julgado abaixo
exemplifica tal situao:
O simples concubinato no pressupe a existncia de sociedade de fato. A prova dos autos autoriza a concluso de
que, no obstante o longo tempo de unio, cada patrimnio se conservava separado, visto que no basta a convivncia
more uxrio para gerar meao. (1a. CCTJP, Ap. N. 10673-6, v. un., em 29/05/1990, rel. Des. Cordeiro Machado, PR
Jud. 34/90).
O reconhecimento de que deve haver partilha, quando h esforo comum para a sua aquisio
gera a seguinte questo: como deve ser partilhado o patrimnio proveniente da unio estvel? Os
tribunais, antes da previso constitucional de que as unies estveis so espcies de entidades familiares,
baseavam-se na teoria da sociedade de fato e, diante da dificuldade de se mensurar a contribuio de cada
um, faziam a partilha meio a meio. Com a Constituio de 1988 incluindo as unies estveis entre as
formas de entidade familiar, os companheiros passaram a receber tratamento semelhante aos casados sob
o regime da comunho parcial de bens. As leis 8.971/94 e 9.278/96, bem como o NCC confirmaram tal
entendimento, porm este ltimo previu a possibilidade dos conviventes, por meio de c ontrato escrito,
convencionarem outra forma de diviso patrimonial (artigo 1725, NCC).
3.2 Alimentos Entre Companheiros
O direito alimentos entre companheiros gerou muitas discusses, e at o advento da Lei
8.971/1994, os conviventes apenas obtinham o direito a alimentos por meios indiretos, como por
exemplo, atravs de aes pleiteando indenizao por servios prestados. O ilustre jurista Yussef Cahali
resume a situao anterior a Constituio de 1988 da seguinte maneira:
Antes da Constituio de 1988, exauria-se o direito da companheira no simples direito meao dos bens da
sociedade de fato (Smula 380). A seu turno, a jurisprudncia vinha decidindo sistematicamente pela inexistncia de
obrigao legal de alimentos em favor da companheira: simples concubinato no confere mulher o direito de
pleitear alimentos do amsio; a obrigao alimentar condicionada por leis s relaes de parentesco ou existncia
de vnculo conjugal17 .
Com a Constituio de 1988 criando a figura da entidade familiar, que engloba as unies
estveis, a polmica acirrou-se ainda mais. Deciso do Tribunal de Justia de So Paulo, em julgado de
1990, entendeu que:
A nova Carta Constitucional evitou a equiparao do concubinato ao casamento, pela proeminncia que deu a este
instituto. Assim, a obrigao alimentar entre os concubinos escapa ao mbito da norma do artigo 226, 3o. da CF. O
dispositivo cria funo de assistncia para o estado, no para o companheiro frente companheira e vice-versa. (8a.
CCTJSP, Ap. n. 119.798-1, v. un. em 7/3/1990, rel. Des. Fonseca Tavares, RT 653/105).
CAHALI, Youssef S. Do Direito de Alimentos no concubinato. In: Direitos de famlia: aspectos constitucionais, civis e
processuais. Coord. Teresa Arruda Alvim. 2, So Paulo: RT, 1995. (v. 2). p. 10.
A converso seria til para a hiptese de conviventes que j esto juntos h muito tempo e
desejam formalizar a unio, de maneira simples e prtica, legalizando inclusive os anos j vividos em
comum, numa espcie de casamento com efeitos retroativos. Todavia, nemsempre isso possvel. Apesar
de no haver decises jurisprudenciais sobre o assunto, os tribunais de alguns estados expediram
resolues sobre o assunto visando dirimir controvrsias, e alguns deles no prevem os efeitos
retroativos, como o caso do Tribunal de So Paulo, que no provimento n.10, de 1996, do Tribunal de
Justia, em seu artigo 5o. determina: "No constar do assento do casamento, convertido a partir da unio
estvel, em nenhuma hiptese, a data do inicio desta".
Todavia, h estados em que se determina a meno da data de inicio da unio estvel. Diante de
todas essas polmicas, o melhor seria a edio de uma norma federal sobre o assunto, para que o
procedimento de converso da unio estvel em casamento recebesse um mesmo tratamento em todo o
territrio nacional. Particularmente, somos da opinio de que a utilidade da converso estaria justamente
em mencionar a data do inicio da unio, para que, por exemplo, a partilha dos bens adquiridos na
constncia da mesma fosse mais prtica.
4 ASPECTOS PROCESSUAIS
4.1 Competncia (Juzos Especializados)
Como j mencionamos os doutrinadores sempre trataram da questo do concubinato dentro do
Direito de Famlia, todavia por muito tempo o concubinato/ unio estvel no foi considerado uma forma
de famlia e, apenas aps o advento do artigo 226, 3o., da Constituio Federal de 1988 que o rol das
entidades familiares foi ampliado e a unio estvel considerada famlia. Mas, mesmo com a clareza do
texto constitucional houve decises que se recusaram a entender as Varas de Famlia como competentes
18
para processar e julgar as causas relativas unio estvel, argumentando que a famlia apenas poderia ser
constituda pelo casamento, posio que refletia uma viso tradicionalista do mesmo.
Tambm com a edio da Lei 8.971/94, houve entendimentos no sentido de que tal diploma legal
referia-se to-somente s dissolues de unies estveis em razo de morte, no podendo ser aplicado s
dissolues de unies estveis em vida. Assim, somente com a edio da Lei 9.278/96, que em seu artigo
9o. determinou "toda matria relativa unio estvel da competncia do juzo da Vara de Famlia,
assegurado o segredo de justia", a polmica foi superada.
Contudo, ainda hoje, h entendimento diverso. Rita de Cssia Crrea de Vasconcelos19 sustenta
no ser da competncia das Varas de Famlia as questes de ordem puramente patrimonial, mesmo que
entre conviventes, devendo tais aes ser processadas nas Varas Cveis. Faz a autora interessante
observao, sustentando que nas aes de unio estvel no h propriamente uma partilha, por no haver
um regime de bens, mas sim um condomnio.
Outra questo referente a competncia refere-se ao foro privilegiado, teria a companheira
direito a tal privilgio? Francisco Jos Cahali20 sustenta que no caso da companheira no prevalece o foro
privilegiado em razo da igualdade de diretos e obrigaes entre homens e mulheres; mas no caso de
pretenso alimentar vale o disposto no artigo 100, II, CPC, o que se justifica em razo do credor de
alimentos ser a parte mais fraca na ao de alimentos.
4.2 Procedimentos Judiciais
4.2.1 Ao Ordinria de Dissoluo de Sociedade de Fato
Anteriormente CF/88 os concubinos valeram-se da ao ordinria de dissoluo de sociedade
de fato, que buscava respaldo jurdico no artigo 1.366 do CCB. Aps a Magna Carta de 1988 a
jurisprudncia passou a reconhecer as unies estveis, no se apoiando somente na sociedade de fato, mas
tambm nas relaes familiares, que apesar de no-matrimoniais, baseavam-se no affectio, motivo pelo
qual a maioria dos tribunais admitia a tese da contribuio indireta.
Com o passar do tempo, a antiga ao ordinria de dissoluo de sociedade de fato foi
substituda pela ao de dissoluo de unio estvel. Tais processos passam a ser tratados de maneira
muito semelhante aos processos de separao em decorrncia do casamento, comportando pedidos de
tutela antecipada, aes cautelares etc.
Como afirma Rodrigo da Cunha Pereira21:
Embora parea uma simples mudana de nome, h a uma revoluo: aquilo que era tratado como mera relao
societria passa a ser visto pelo ngulo do Direito de Famlia, o que faz mudar radicalmente os fundamentos,
pressupostos e provas dessa ao. claro que as aes de dissoluo de sociedade de fato continuam a existir, mas
para os casos de concubinato impuro, em que houve esforo comum e direto para aquisio de patrimnio (grifo
nosso).
19
VASCONCELOS, Rita de Cssia Crrea de. Tutela de urgncia nas unies estveis. Curitiba: Juru, 2000, p. 72.
CAHALI, Francisco Jos. Unio estvel e alimentos entre companheiros. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 127.
21
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. op. cit., p. 125.
22
Ibidem., p. 126.
20
[...] uma forma camuflada de reivindicar e conceder alimentos para quem dele realmente necessita. Como o direito
positivo repelia ou mesmo no admitia, o concubinato como uma relao de famlia, no havia, portanto, os
pressupostos para uma ao de alimentos Essa era a frmula pela qual se reivindicava alimentos23 .
Vrios so os meios de prova que podem ser utilizados para comprovao da unio estvel: o
casamento religioso, a certido de nascimento de filho comum, a inscrio do(a) companheiro(a) como
dependente na declarao de Imposto de Renda, entre outras, como as elencadas no artigo 22, do Decreto
3.048/ 2000 da Previdncia Social, que trata da condio de dependente de segurado da Previdncia, e
que em seu pargrafo 3o. elenca as formas de comprovao da dependncia, as quais acreditamos serem
aplicveis comprovao da unio estvel tambm em aes que no sejam previdencirias.
4.2.4 Dissoluo pela Via Consensual
Quando a unio estvel termina amigavelmente possvel que por meio de um acordo se
decidam todos os pontos da separao: bens, guarda/visita de filhos, alimentos etc. Nessa situao, o
melhor a se fazer um acordo que venha a ser homologado pela via judicial. Tal acordo formaliza o fim
da unio tanto para efeitos prticos como afetivos. Por algum tempo, os juzes apresentaram resistncias
em homologar tais tipos de acordos baseando-se no artigo 1.121, I a VI do CPC (que trata da separao
consensual).
Um dos principais obstculos para a homologao desse tipo de acordo referia-se ao
estabelecimento de alimentos para um dos companheiros. Como coloca Rodrigo da Cunha Pereira:
[...] argumentava-se que, em caso de descumprimento, a sua execuo seria de eficcia duvidosa, especialmente em
relao priso do devedor, uma vez que tal execuo no poderia seguir as regras da execuo de alimentos, e sim
as de uma execuo comum, j que no havia previso legal de alimentos aos companheiros.
Tal resistncia, aps a CF/88 no tinha mais razo de ser, pois essa expressamente determinou
que o concubinato era uma espcie de famlia, assim como o casamento. Todavia, mesmo gerando
controvrsias, tanto antes quanto depois da CF/88, esses tipos de acordo foram firmados, seguindo os
artigos 1.025 a 1.036 do CCB de 1916 (que tratam da transao); podendo, assim, ser rescindidos apenas
em razo de dolo, violncia ou erro essencial. J as questes relacionadas guarda, visitas e alimentos
podem ser revistas a qualquer tempo, sempre que a situao das partes se modifique e para atender aos
interesses dos menores.
23
Ibidem., p. 126.
LAZZARINI, Alexandre. A causa petendi nas aes de separao judicial e de dissoluo da unio estvel. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999, p. 84.
24
A concubina pode pedir a separao de corpos. (5a. CCTJRGS, Ap. n. 589050731, v. RJTJRS
146/298).
Enfim, em razo do artigo 226, 3o. haver considerado as unies estveis uma forma de entidade
familiar, deve o Estado dispensar-lhes a mesma proteo que d ao casamento formal, sendo-lhe
aplicveis as mesmas medidas cautelares.
CONCLUSO
O instituto da unio estvel despertou muitas polmicas at alcanar o estgio atual. Mas, com
certeza, o reconhecimento constitucional da unio estvel como entidade familiar, confirmando a
competncia das varas de famlia para apreciar as aes a ela relacionadas significou um grande progresso
para um assunto que sempre foi marcado por tabus e discriminao.
As leis ordinrias de 1994 e 1996 buscaram tratar dos aspectos de direito material entre os
conviventes, que no foram abordados pelo legislador constitucional, todavia, vrios assuntos
relacionados unio estvel ainda no foram solucionados; como por exemplo, a sua converso em
casamento e muitos outros aspectos processuais.
Particularmente no que se refere ao direito processual, ainda hoje alguns julgados no dispensam
ao instituto o mesmo tratamento que dado ao casamento civil, no aceitando, por exemplo, a aplicao
de medidas cautelares nominadas nos processos de reconhecimento/dissoluo da unio estvel.
Entendemos que tais entendimentos no devem prosperar, pois como j dissemos com a incluso da unio
estvel entre as formas de entidade familiar, nada mais justo que dispensar tais famlias as mesmas
medidas protetivas garantidas aos formalmente casados.
O Novo Cdigo Civil tambm no trouxe grandes mudanas para o direito concubinrio,
basicamente manteve o disposto nas leis ordinrias de 1994 e 1996. Assim, as questes pendentes e ainda
polmicas relacionadas unio estvel vo sendo solucionadas pela jurisprudncia, abrindo caminho,
para, quemsabe, num futuro prximo, contarmos com um Estatuto para a Unio Estvel. Ou, melhor
ainda, contarmos com um Cdigo de Processo especfico para o Direito de Famlia, pois dadas as suas
peculiaridades, s mesmo um cdigo especial poderia garantir um tratamento mais adequado, e porque
no humano s questes de direito de famlia, inclusive s relacionadas unio estvel.
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