ARTCULOS Y SECCIONES ESPECIALES

Moralidad, identidad y patriotismo

de la Constitucin"
FRANK I. MICHELMAN2
FnciiUnd de Derecho ile l;i Uiiiveisiclad de Harvard

I. Afirmaciones bsicas
De entie las aspiraciones que la filosofa poltica habemiasiana comparte con otras
filosofas |5o!ticas contemporneas de corte liberal se encuentra la de la justificacin de la poltica. Ms esixcficamenle, el propsito es la justificacin de la
democracia, la cual es, despus de todo, una fonna de dominacin poltica.
Las peisonas se despieilan cada da para encontrar que viven, efectivamente
y sin que puedan evitarlo, entre tocio tiix) de regulaciones de la vida social; leyes cuyo acatamiento demandain, sin que quepa la menor duda, las autoridades
|iiblicamente reconocidas en un territorio. Ninguna de estas i^ei-sonas, en tanto
que individuos, escoge estas leyes por s misma. En un pas democrtico, las leyes
normalmente lian sido decididas por procedimientos de votacin en los cuales las
mayoras se imponen sobre aquellos que disienten. stas son las llamadas mayolas sim|:)ies, aplastantes o compuestas. Estas son las supuestas mayoras de
ciudadanos, o de alguna clase o clases de ellos, o de alguna clase o ciases de sus
repiesentantes y funcionarios. Cualquiera que sea la historia especfica de cmo
las leyes de un pas democitico llegaron a ser lo que de hecho son en el presente,
no es el caso que dichas leyes hayan sido efectivimente configuradas de esa
foinia por las acciones de uno solo mucho menos de cada uno de ellos de los
individuos que estn obligidos a obedecerlas.'
Desde un punto de vista, el problema de la justificacin poltica se refiere
a cmo y bajo qu condiciones podra ser posible que todos y cada uno de los
individuos que integran una sociedad moderna cada uno de ellos con una
sensibilidad tanto hacia la igualdad como ante las diferencias polticas pudieran llegar a obedecei-, de manera voluntaria, las diversas leyes que nadie escoR I F P / 2 6 (2006)

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gi y que la mayora no hubiera escogido por s mismo. Desde otro punto

de vista, la pregunta es: de qu manera podra ser posible y adecuado para los
miembros de una sociedad, a largo plazo, movilizar la fuerza (o la amenaza de
ella) como una forma de lograr que una poblacin de individuos presumiblemente libres e iguales consiga una conformidad relativamente estable hacia las
leyes que ninguno de ellos escogi individualmente y que muchos de ellos no
apoyan? El desafo consiste en suministrar una garanta moral para la aplicacin
de la fuei-za colectiva en apoyo de esas leyes producidas por medios que no
implican el consenso, en contra de los individuos que integran una poblacin de
personas presumiblemente libres e iguales. Para los pases bajo gobiernos democrticos esto significa, como John Rawls lo ha expresado, explicar cmo
los ciudadanos [podran], por medio de su voto, ejercer apropiadamente su
poder poltico coercitivo sobre el prjimo explicar cmo t y mi ejercicio
del poder poltico compartido podran ser sometidos de manera justificable por
las otras i^ersonas que tambin son libres e iguales."*
En la Seccin III de este ensayo, muestro cmo la idea de Constitucin se
convierte en un elemento fundamental e indispensable en la justificacin contempornea de la poltica de corte liberal. Me refiero a la idea de la Constitucin como opuesta a la cosa en s. Sostendr que esta idea debe ser la que haga
el trabajo, porque no puede existir un acuerdo definitivo entre la poblacin de
un pas moderno en lo que se refiere a la descripcin del estado actual de la
cuestin en toda su especificidad concreta. Para apoyo de esta afirmacin, recun^o a la filosofa poltica de Jilrgen Habermas. En su ensayo Las luchas por el
reconocimiento en el Estado constitucional democrtico, Habermas muestra la
dependencia de la justificacin de la poltica a partir de lo que l denomina
patriotismo constitucional.'' No s con certeza lo que l quiere decir con esta
expresin, si se trata de una devocin hacia la eleccin especfica de un contenido constitucional por ejemplo, la eleccin de una norma de igualdad estrictamente formal como opuesta a otra de tipo material o compensatoria (o al
revs) o la devocin hacia un pas en vista de las elecciones constitucionales
especficas de ese pas.
En ningn caso puede Habermas referirse solamente al compromiso de las
personas con alguna nocin ideal, puramente abstracta, de Constitucin. Ciertamente, el patriotismo constitucional posee para Habemias una dimensin de
intuicin trascendental, de reconocimiento de lo que una Constitucin tiene que
ser en relacin a su incondicionalidad y contrafacticidad para poder desempear
su painel fundamental en la justificacin moral de la fuerza legal. Pero lo que
Habermas muestra, sobre todo, es que la justificacin poltica depende, tambin,
de una conciencia compartida por parte de la poblacin, de sentimientos de
compromiso hacia una comunidad concreta (aunque, debo insistir, no hacia
cualquier Constitucin concreta). El patriotismo constitucional habermasiano es
de hecho la articulacin de una idea constitucional contrafctica y de un senti54

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Moralidad, identidad y patiiolisino de la Constitucin

miento comunitario emprico. Este patriotismo consiste en un conjunto consciente de sentimientos de pertenencia compartidos hacia la comunidad inspirados por el sentido de nuestra pertenencia compartida hacia la idea contrafctica.
Los patriotas contitucionales habermasianos sienten devocin hacia su pas precisamente porque perciben el carcter ideal tico concreto de su pas el cual es
tal que hace posible la puesta en prctica de cierta idea poltica regulativa. Tuve
una pequea confrontacin con Habermas al plantear la cuestin exactamente
en trminos del carcter tico concreto de una comunidad. A pesar de elle creo
que l aceptara, por ejemplo, que no hay que distanciar lo moral (die inrale) y
lo tico {das ethische) que no hay que hacer ninguna separacin, en la vida real,
entre la demanda incondicional de justicia y la peticin de integridad o coherencia, entre la lealtad hacia lo mejor que uno puede hacer con la historia personal
y la autocomprensin de la propia vida y de la propia comunidad.

n. La.s culturas y la configuracin del mundo

A) El giro lingstico
As haba imaginado yo los argumentos que como panelista ofrecera como
rplica si la ocasin se presentara, como supuse que ocurrira en un panel
sobre teora legal, slo para descubrir que lo que de hecho escuchanamos decir
a Habermas fue su artculo Hennenutica y filosofa analtica: Dos versiones
complementarias del giro lingstico.^' Siendo todo lo estimulante que es ese
ensayo, la teora legal no se encuentra entre sus intereses. Aun as, dicho artculo arroja una luz provechosa sobi'e lo que Habermas hace con la nocin de
patriotismo constitucional.
El artculo Dos versiones complementarias... se ocupa de las consecuencias filosficas de un giro lingstico, ocurrido durante los albores del
siglo XIX, en los dominios de la metafsica y la epistemologa, el cual Habermas rastrea en la obra de Wilhelm von Humboldt. Como Habermas comprende la cuestin, el giro lingstico requiri completamente de toda la teora
social desde que tuvo que enfrentar la idea de que el lenguaje constituye al
mundo. De acuerdo con esta visin del lenguaje como constructor del mundo,
su lxico y sintaxis...
[...] modelan la totalidad de los conceptos y formas de aprehensin por medio de
las cuales, primero, se articula un espacio conceptual para cualquier cosa que los
miembros de una comunidad quieran situar en el mundo [...] Cada lenguaje articula una cierta visin del mundo como totalidad. As, la frmula segn la cual el
lenguaje es el rgano constitutivo del pensamiento podra ser entendida en el
sentido transcendental de una espontnea constitucin del mundo. A travs de una
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precomprensin lingstica del mundo como sta, un lenguaje estructura, de manera simultnea, la forma de vida de la comunidad [...] El lenguaje no es visto
ms, en primera instancia, como un [espacio intermedio transparente para] la representacin de objetos o hechos, sino como el medio para la formacin del espritu de un pueblo.''
As, el lenguaje, al ordenar previamente la trama conceptual de posibilidades sobre la que los hechos descansan, est destinado a asumir una prioridad
sobre la representacin del mundo, ya sea la que realiza una persona para s
misma o la que realiza uno mismo para los dems; de la misma manera, en que
se dice que hay prioridad sobre la intencin, al limitar lo que es posible pensar
o decir respetando estas categoras objetivos, propsitos, motivos, valores,
sensaciones, sentimientos, creencias, gustos, aversiones, expectativas y miedos por medio de las cuales nos representamos ante nosotros mismos y los
otros el de estar de nuestra propia mente.
En ningn lugar ofrece Habermas una refutacin de esta posicin trascendental sobre el lenguaje, significando esto su control decisivo, irresistible y
limitante sobre la construccin de todos los posibles objetos y categoras de la
experiencia y la observacin. Pero Habermas tiene una dificultad con esta posicin. Cada lenguaje natural es, simultneamente, una instancia histricamente
contingente y una categora socialmente indisoluble. Si el lenguaje modela y
limita decisivamente el espritu del pueblo, tanto el espritu de ese pueblo
como las formas en que es posible para las personas percibir y juzgar, entonces,
existen en la historia del inundo y por todo nuestro planeta en la actualidad
un nmero indefinido, pero ciertamente amplio, de humores lingsticos y formas de observar y juzgar, los cuales son colectivamente indisolubles y no son
mutuamente traducibles; es decir, existe una pluralidad de universos semnticamente cerrados de los cuales cualquier escape posible slo podra dado
que nadie ha experimentado del todo conscientemente estar fuera del lenguaje y
la sociedad ser equivalente a una incursin inmediata dentro de otra, igualmente limitada.
El giro lingstico, de este modo, cuestiona las nociones de experiencia y
obligacin morales, tal como Habermas y muchos otros autores han entendido
estos trminos. Esto es as porque el giro lingstico, al parecer, excluye la
posibilidad de que exista cualquier concepto transculturalmente accesible, incluso en trminos ticos; es decir, excluye la existencia de cualquier concepto que
permanezca idntico, invariable, ante los ojos de los portadores de diferentes
doctrinas comprensivas como John Rawls las llamaria sobre el mundo y
el bien. Una exclusin como sta, al parecer, debe extenderse hacia los tipos
motivacionales de conceptos, tales como los valores, los motivos, las mximas,
las normas y las obligaciones. Pero si un valor, un motivo, una mxima, una
norma o una obligacin no pueden retener su identidad bajo la mirada de perso56

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Moralidad, itlciuidad y palriotisTUo de la Constitucin

as que hablan diferentes lenguajes, cmo puede ser que uno se halle incondicionalmente vinculado a cada agente humano individual slo por el hecho de
ser humano? Si la respuesta es que esto no es posible, entonces, un resultado
aparente del giro lingstico habra sido excluir la existencia de cualquier cosa
a la que Habermas le otorgara el ttulo de valor moral, motivo, mxima, norma
u obligacin.
B) La recuperacin de las tendencias universalistas:
la experiencia moral situada
O, al menos, as parecera. De hecho, Habermas cree que la posibilidad de una
obligatoriedad universal e incondicional, del tipo de las mximas y motivos
para la accin que llamamos morales, puede ser preservada en el contexto del
giro lingstico. l intenta salvar las tendencias universalistas del giro lingstico tal y como fue convertido en paradigma por Humboldt; en este sentido, su
aitculo Dos versiones complementarias... es en buena medida la narracin de
una operacin de salvamento en la que la propia filosofa de Habermas ha
desempeado un papel fundamental, aunque l, generosamente, comparte el
crdito con otros autores.
Habermas nos explica en su ensayo Dos versiones complementarias...
que dichas tendencias universalistas se apoyan en la funcin comunicativa que Humboldt fue el primero en atribuir al lenguaje, junto con sus funciones informativa y expresiva. Estas tendencias universalistas radican en la percepcin de que, cuando quienes toman parte en un desacuerdo o en una comprensin incorrecta entablan un intercambio verbal al respecto, entonces, ambas
partes como Habermas esquematiza el problema deben, desde su propio
punto de vista, compartir la suposicin de que existe un punto de convergencia." Es decir, que nada de lo que estn haciendo conjuntamente tendra sentido, si no est presente la hiptesis de trabajo, en la mente de cada una de las
partes, acerca de que la discusin tiene como foco de atencin un mismo objeto
inmediato, en relacin con el cual las partes en conflicto estn ofreciendo puntos de vista rivales. Slo esto puede explicar el gasto de energa por parte de
quienes estn en desacuerdo con el objetivo de aprender a comprender las
alocuciones mutuas (descripciones, anlisis, afirmaciones) que se refieren a un
mismo objeto de inters.
De este modo Habermas recupera de la aparente devastacin producida
por el giro lingstico, la posibilidad de experimentar la objetividad y, con ello,
el razonamiento y la experiencia morales. Pero dicha recuperacin, como ahora
vamos a ver, no es del todo contundente.
Habermas encuentra en Humboldt la idea de que existe un punto de vista
independiente, es decir, la misma e idntica realidad de los objetos bajo discuRIFP/26 (2006)

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Miclicliiiin

sin una realidad que vale la pena conocer de manera verdadera, y que
esto es lo que mantiene a los observadores divergentes comprometidos con el
trabajo de llegar a entenderse mutuamente. Pero ntese que hay aqu una circularidad en la motivacin. La sensacin de las partes en discusin de que existe
algn objeto particular que ellos estn percibiendo la verdad en relacin con
la cual ellos estn tratando de pronunciarse supuestamente debe sostener su
lealtad hacia la empresa de dilogo pblica o compartida. Pero entonces, qu
habra motivado en las partes en disputa este sentido de objetividad? Podramos
decir que la experiencia misma del compromiso dialgico crea este tipo de
objetividad. Sin embargo, en este caso, tendrfamos que preguntar qu es lo que
en primer lugar podra haber conducido a las partes en conflicto hacia un compromiso de este tipo? o qu hace que el compromiso se les presente como una
opcin plausible? Qu es lo que hace posible que los implicados en la conversacin sientan la presin de comprometerse mutuamente en la lucha por un
resultado exitoso, si no es la existencia de una expectativa previa? Pero entonces, qu es lo que en su mundo y en sus vidas podra promover y apoyar una
expectativa de este tipo? Solamente, al parecer (si aceptamos el giro lingstico), un lenguaje. Anticipando un argumento de Habermas que ser revisado en
la Seccin IV, B) de este ensayo, se tratara de un lenguaje en el que existen las
categoras para el reconocimiento de la libertad e igualdad de las personas y,
tambin, para el reconocimiento de las obligaciones recprocas resultantes entre
individuos que se tratan unos a otros como tales.
Ahora bien, necesariamente cada lenguaje humano debe ser de este tipo?
Si es as si existen categoras que un lenguaje humano necesariamente debe
poseer, qu es lo que realmente queda en pie del giro lingstico? Pero si
ste no es el caso, entonces, lo que Habermas ha hecho es algo ms que una
estrategia de salvacin del giro lingstico acerca de la posibilidad de la experiencia moral y de la obligacin moral. Lo que l ha hecho es mostrar cmo los
seres humanos podemos y cmo algunos de nosotros efectivamente lo hacemos mantener en nuestras vidas la categor'a de la obligatoriedad (moral)
incondicional; esto es as, incluso si nosotros, reconociendo el giro lingstico,
sabemos que los motivos y la experiencia morales son motivos y experiencia,
precisamente, en cuanto nosotros nos movemos no en un completo olvido del
pasado sino, ms bien, acarreando oleadas de elementos inconscientes desde
nuestro hogar lingstico particular.'^ En otras palabras, lo que Habermas ha
hecho (al menos as me lo parece a m) es dejar claro cmo es que puede existir
una experiencia totalmente valida de la obligatoriedad incondicionada que no es
necesariamente accesible desde cada forma de vida humana distinta.
Esta observacin aparecer de nuevo en mi anlisis de El patriotismo de
la Constitucin en la Seccin V, B) de este ensayo. Antes de que podamos
pasar a ello, sin embargo, debemos hacer una pausa y observar ms detenidamente algunos problemas y soluciones en la justificacin poltica de talante
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Moralidal, ideiUicliul y patriotismo de la Constitucin

ni. Contractualismo constitucional: tres elementos centrales

Recordemos la intencin de una justificacin de la poltica democrtica liberal:
en palabras de Rawls, se trata de explicar cmo los ciudadanos [podran], por
medio de su voto, ejercer apropiadamente su poder poltico coercitivo sobre el
prjimo explicar cmo mi ejercicio, o el tuyo, del poder poltico podra ser
sometido, de manera justificada, a los dems en tanto que libres e iguales.'"
De uso frecuente por parte de Habermas, Rawls y otros autores es lo que
podramos llamar un modelo de contractualismo constitucional para la justificacin poltica.'' La versin rawlsiana es, probablemente, la ms familiar:
[NJuestro ejercicio del poder poltico es [...] justificable [...] cuando se hace de
acuerdo con una Constitucin, de cuyos elementos esenciales podra esfjerarse que
todos los ciudadanos los apoyaran, a la luz de principios e ideales aceptables ante
sus ojos como razonables y racionales.'Este fragmento nos ayuda a distinguir tres elementos fundamentales en la
justificacin del contractualismo constitucional, los cuales sealo a continuacin.
Primer elemento fundamental: universalismo racional (podra esperarse
que todos los ciudadanos [en tanto que racionales] lo apoyarn). El contractualismo constitucional comienza con una proposicin que podramos esquematizar,
de manera muy apresurada, de la siguiente manera (aunque las versiones especficas difieren entre los filsofos): los ejercicios de poder poltico coercitivo pueden
estar justificados a condicin de que cada uno de los individuos afectados tenga
razones para aceptarlos a la luz de sus intereses. En la filosofa de Habermas, la
verein ms especfica de la categora de justificacin racional-universalista seala
una inflexin decididamente intersubjetivista. Es as que todos cada uno juzgando desde su propio punto de vista y con la debida apreciacin de sus propios
intereses deben ser capaces de observar cmo el conjunto de los dems individuos cada uno juzgando de manera similar puede encontrar itizones comunes
para aceptar el acto poltico que significa el acuerdo en cuestin. Una ley, propone Habermas, es moralmente vlida cuando puede ser aceptada por todos y
cada uno, desde la perspectiva de cada individuo.'-^
En el ncleo de la categora de justificacin para la coercin poltica de
tipo racionalista-universalista, que tanto Rawls como Habermas tienen en mente, lo que se encuentra es una peticin de coincidencia entre actos polticos
potencial mente coercitivos y las razones de cada uno (no de todos, en alguna
forma colectivizada del pronombre todos) de los individuos diversos entre
quienes abundan los conflictos racionales o de intereses. Es esta sensibilidad
intransigente de tipo individualista este aparente llevar hasta el extremo la
insistencia en la gravedad y la singularidad de las personas, sus intereses o
deseos; esta renuencia, en ltima instancia, a dejar que el bien de la sociedad
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decida la que me conduce a etiquetar como libera! a la familia del contractualismo constitucional considerada como totalidad.
Segundo elemento fundamental: esencialismo constitucional {en armona con una Constitucin [...] cuyos elementos esenciales podra esperarse que
todos los ciudadanos [...] apoyarn). Ahora, nadie sugiere seriamente la aplicacin de una categora de justificacin universalista de este tipo (coincidencia
con los motivos de cada persona) para todos y cada uno de los actos polticos
considerados singularmente, para todos y cada uno de los eventos legislativos
en el interioi" de las instituciones o para cualquier otro ejercicio del poder poltico en un pas determinado. En los pases modernos y libres marcados por lo
que Rawls llama un pluralismo razonable de doctrinas comprensivas e ideas de
lo bueno y, en consecuencia, marcados por los conflictos reales entre los proyectos polticamente relevantes y los intereses de las distintas personas,'** sera
una presuncin obviamente ilusoria aplicar dicho estndar de justificacin para
todos y cada uno de los actos polticos discrecionales emanados desde el sistema legislativo establecido en esos pases.
De manera ineludible, lo que encontramos es que la categora racionalistauniversalista de justificacin poltica realmente no necesita de una base que
implique la aplicacin de acto por acto o de bases legislacin por legislacin.
Ms bien, este estndar de justificacin necesita su aplicacin para el sistema
legislativo esto es, para las leyes constitucionales, el conjunto singular de
leyes fundamentales, incluyendo la declaracin de derechos que modela, organiza, limita y dirige, de manera fundamental, las operaciones legislativas de un
pas. As, como doctrina normativa, el contractualismo constitucional gira fundamentalmente alrededor de la idea de Constitucin. El contractualismo constitucional depende esencialmente de la idea de que su aceptacin como derecho
justo y equitativo, digno del respeto de los ciudadanos emanado de un
sistema legislativo (o Constitucin) compromete a los ciudadanos a aceptar el
desempeo diario de los eventos legislativos que emanan del sistema en su
conjunto.'^ Esto es, despus de todo, lo que interesa a Rawls al afirmar que los
ejercicios de coercin poltica son justificables en tanto estn de acuerdo con
una Constitucin, cuyos elementos esenciales podra esperarse que todos los
ciudadanos [...j apoyarn.'^^
Pero, por qu Rawls llama la atencin sobre los elementos esenciales
[de la Constitucin]? Lo ms importante de la respuesta a esta pregunta radica
en la demanda, percibida como necesaria, de certeza objetiva en la aplicacin
de las normas legales sistmicas (el derecho constitucional) a controversias
especficas una necesidad aparentemente implicada por el papel fundamental
que ahora hemos asignado a las Constituciones en el argumento de justificacin
contractualista.'^
Supngase que existe un conjunto de leyes bsicas pblicamente reconocidas en la prctica poltica y legal de un determinado pas, denominado como la
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Moralidad, identidad y patriolismo de la Conslitucin

Constitucin, el cual es considerado para modelar, organizar, limitar y dirigir

las operaciones legislativas de ese pas. Todos aceptan que esta Constitucin
consiste de 26 clusulas, de la A a la Z, y que su redaccin es cannica e incontrovertible. Pero tambin es cierto que todos creen con honestidad que es
imposible decir con certeza, en relacin con cada una de las leyes promulgadas,
si se apartan o no verdaderamente del contenido de las clusulas de la T a la Z,
porque dichas clusulas simplemente no tienen algn tipo de aplicacin objetiva, de una u otra manera, a los tipos de leyes que actualmente estn promulgadas (por ejemplo, la clusula T seala que a cada uno le debe ser garantizado
un estnda" de vida mnimamente decente y el Parlamento slo ha reemplazado el bienestar por las condiciones de trabajo dignas, reducido el salario mnimo a la mitad, elevado el control de la renta y presupuestado una suma anual de
tres billones de coronas para los insumos de vivienda y la capacitacin para el
trabajo). Estas clusulas, entonces, no pueden ser consideradas como parte de la
Constitucin esencial, de la misma que se supone cumple la funcin de pivote
que las constituciones tienen que desempear en la justificacin contractualista.
La idea general es que yo puedo aceptar libremente el funcionamiento diario
de los actos de coercin que provienen de un rgimen poltico constituido, incluyendo aquellos que yo juzgo como perniciosos o injustos, si y slo si: i) yo
considero a este rgimen, quargimen,en una situacin de armona con los intereses racionales de todos, incluyndome a m; y ii) si yo observo al gobierno y a
mis conciudadanos comprometidos por estergimeny acatando sus disposiciones.
Una conjuncin de percepciones como sta podria ser posible para m, pero slo
si en todo momento yo puedo considerar, de manera confiable, que la condicin
ii) estrealmentesatisfecha. Y yo no podna hacer esta consideracin si la clusula
T es parte del rgimen en cuestin. Entonces, incluso si T es un elemento del
documento Constitucin, no puede ser considerada como un elemento esencial
de la Constitucin, la misma que realiza el trabajo fundamental que la Constitucin tiene que desempear en la justificacin contractualista.
En suma, todo esto significa que el contractualismo constitucional es un
asunto realmente delicado. ste requiere la existencia, en un determinado pas
el estar obligado por ella en ese territorio de una Constitucin esencial que
satisfaga dos demandas potencialmente contradictorias. Primero, la Constitucin
esencial tiene que incluir a cada norma sistmica o garanta que pueda ser requerida, para que ella justifique ante todos la conformidad voluntaria con las
leyes promulgadas bajo el rgimen que dicha Constitucin, valga la expresin,
constituye. Pero, segundo, la Constitucin esencial no puede incluir cualquier
norma sistmica o garanta que, de manera aislada o en combinacin con otras,
requiera caiacterizar las aplicaciones ms o menos objetivas que se hacen a
todos los casos que, de manera ms o menos justificada, caen bajo su dominio.
Tener elemento fundamental: moralidad responsable (a la luz. de principios e ideales aceptables ante los ojos de los ciudadanos] como razonables y
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Frctnk 1. Miclielman

racionales). Cmo y por qu pueden las personas sensibles permitirse a s

mismas incluso esperar que exista alguna manera para satisfacer completamente
ambas demandas simultneamente? A m me parece que todos los partidarios
de la justificacin del contractualismo constitucional, Habermas incluido, cifran
nuestras esperanzas sobre una cierta clase de atribucin motivacional favorable
para las personas en general. En este punto, la obra de Rawls es muy importante dada su estipulacin de que las acciones polticas estn justificadas cuando,
de una manera justa, estn de acuerdo con los principios reflexivos de la esencia constitucional, los cuales deben ser racionalmente aceptables para cada persona razonable.
Si esto es cierto, la pretensin completa, aunque un poco esquemtica, del
modelo contractualista-constitucional para la justificacin poltica podra formularse de la siguiente manera:
Los ejercicios especficos del poder poltico coercitivo estn justificados cuando
[esencialismo constitucional] estn validados por un conjunto de elementos constitucionales esenciales [universalismo racional], siendo que todos [los ciudadanos]
pueden observar que cada uno de los afectados [por ellos] tiene razones para
aceptarlos a la luz de sus intereses [responsabilidad], considerndose [cada uno de
estos ciudadanos] a s mismo como uno de entre muchos otros conciudadanos
presumiblemente libres e iguales, [y considerando tambin que] todos ellos estn
bajo la presin motivacional moral para lograr un acuerdo en trminos justos de
cooperacin dentro de su espacio social necesariamente compartido.
Al llamar a la referida presin como de tipo moral, yo quiero decir que
la concibo como carente de un contenido instrumental ulterior, es decir, como
si fuera exclusivamente una motivacin para encontrar y acatar los trminos de
cooperacin social justos o universalmente aceptables, slo por causa del respeto que cada ciudadano tributa, precisamente por ello, a s mismo y a otros en
tanto libres e iguales. Aqu estoy aventurando la idea de que cualquier filsofo
contemporneo que postula la posibilidad de la aceptabilidad universal y racional de una Constitucin poltica, en realidad, se basa en la estipulacin de la
experiencia, por parte de todos los implicados, de la motivacin moral para
encontrar un acuerdo justo.'^ sta podra ser una sugerencia muy controveisial.
Los seguidores de Habermas se podran sentir incitados a resistirse ante la
preocupacin que hace depender a la justificacin de una contingencia emprica es decir, la contingencia de que las personas realmente implicadas tengan
una motivacin especfica que ninguna persona en tanto persona necesita tener.
Esta preocupacin particular podra ser innecesaria, y sin embargo, explicar
por qu esto es as nos ayudara a preparar el escenario para una discusin
provechosa en relacin con un tipo ms bien diferente de preocupacin en la
teora de Habermas.
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Moralidad, identidad y patiiotisnio de la Constitucin

rV. Habermas y la motivacin moral

A) A ceptabiliclad hipottica
Hacer que la justificacin dependa de que cada ciudadano, de iiecho, se sienta
motivado por los deseos de lograr un acuerdo justo (o quiz por el deseo secundario de ser la clase de persona que posee este tipo de motivacin) podra
violar, aparentemente, la incondicionalidad que Habermas pone como requisito,
de manera apropiada, para una justificacin de la poltica. Despus de todo,
qu es lo que importa de esta justificacin? Lo que importa es establecer la posibilidad de un rgimen poltico justo y, tambin, la posibilidad de obtener la
garanta poltica de que cada ciudadano se unir en el mantenimiento colectivo
de la amenaza de la fuerza y el castigo, para asegurar el acatamiento del derecho positivo de un rgimen poltico. La esencia de una garanta como sta debe
consistir en razones que cada ciudadano en tanto libre e igual cada uno siendo capaz de llegar, como todas las dems personas, a su propia concepcin del
bien podra considerar para dar su asentimiento al rgimen. As, stas tienen
que ser razones que, podramos decir, se aplican a todos, independientemente
de las particularidades de su situacin, identidad y punto de vista tico (cuya
naturaleza, aparentemente, debe ser del tipo de las que llamamos razones morales).''^ Estas razones no gobiernan los deseos en cuanto tales, los cuales se encuentran fuera de cuestionamiento, dado que los deseos, seguramente, pueden
muy bien ofrecer a las {personas razones apropiadas para actuar. Excluidos de
esta consideracin quedan, sin embargo, todos los deseos excepto aqullos (si
es que existe alguno) de los que podemos decir que cada persona en tanto libre
e igual debe tener. Y, quiz, no parece que nada como un deseo de encontrar y
vivir en trminos justos de cooperacin social o un deseo de tener un deseo
de este tipo puede ser un deseo del tipo que, podramos decir, cada persona
en tanto libre e igual debe tener.^"
Ms bien, parece que en algunos pases y en algunos momentos, los deseos de esta clase podrfan ser comunes entre las personas, mientras que en otros
pases o en otros momentos, dichos deseos podran no estar presentes. Desde un
punto de vista habermasiano (el cual es, en este punto, una perspectiva kantiana), un conjunto de elementos esenciales constitucionales que es justo y moralmente tolerable, en un pas donde deseos de este tipo prevalecen, no podra ser
injusto y moralmente intolerable en un pas donde estos deseos no prevalecen.
La cuestin de la justicia no puede depender, en este sentido, del funcionamiento de los deseos de las personas de un pas y, contingentemente, de lo que no
tendra por qu suceder.
Hasta aqu, qu hemos descubierto? Que los habermasianos no pueden
ser contractualistas constitucionales, a menos que, o entre tanto, el contractualismo constitucional haga que la justicia, o la posibilidad de la justicia, dependa,
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Fni/ik I. Milu'liniit

en este sentido, de que prevalezca una responsabilidad moral, o algo parecido, entre las personas de un pas. No obstante, esto no es as, al menos no
completamente. La afirmacin bsica del contractualismo constitucional consiste en que una serie de elementos esenciales constitucionales est moralmente
justificada y as es que usted o yo damos nuestro asentimiento a su imposicin y la de sus contenidos legislativos sobre quienes no estn de acuerdo en
tanto el conjunto sera aceptable en todas sus razones y para todos a quienes nos
imaginemos como personas moralmente sensibles; esto ltimo significa (aunque
sea repetitivo) que una persona se comprende a s misma como viviendo en
compaa de conciudadanos presumiblemente libres e iguales, todos ellos bajo
presin moral motivacional para encontrar un acuerdo en torno a los trminos
justos de cooperacin social.
Lo importante es que la prueba contractualista de justificacin es una prueba de aceptacin hipottica y no real de los elementos constitucionales en cuestin. Es, en los trminos de Habermas, una prueba de aceptabilidad.-' La
justificacin contractualista, por tanto, no depende de si la sensibilidad moral
est, de hecho, verdaderamente presente en todos o, en este caso, en nadie. (No
tiene que existir ninguna persona moralmente sensible, en tanto el resto de nosotros pueda entender lo que esta sensibilidad moral significa, de manera tal que
pueda juzgar si un conjunto dado de elementos esenciales constitucionales podra o no ser aceptable para todas las personas con sensibilidad moral, si es que
existiera alguna.)
B) Uno breve genealoga de las ticas polticas
En tanto contractualistas constitucionales, los partidarios de Habermas buscan establecer la posibilidad y las caractersticas generales (en ltima instancia)
de un rgimen poltico que es racionalmente aceptable aceptable considerando los intereses propios para cualquier persona que es (hipotticamente) razonable. Adems, estos habermasianos buscan hacer esto sin suponer cualquier
punto de vista tico sustantivo que sea compartido por las personas implicadas.
Pero, puede ser esto posible?
Considrese la siguiente explicacin genealgica como podramos llamarla del cixrcter moralmente necesario del constitucionalismo democrtico. La exposicin comienza con una afirmacin emprica a propsito de los
deseos y necesidades humanos generales, pero una del tipo que no esperaramos que fuera puesta en duda por nadie.^^ La proposicin fundamental es que,
en las sociedades modernas y plui;aies, no existe alternativa frente al desastre
en la vida de todos los ciudadanos que genera el conflicto social y el desorden,
a menos que recurramos al siempre potencialmente coercitivo medio del derecho positivo, institucionaimente promulgado. Thomas Hobbes, asumimos, ex64

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Moialiclacl, identidad y palriolismo de la Constiliiein

plic de manera convincente, y para siempre, por qu en las sociedades postradicionales todos tenemos motivos para apoyar algn tipo de prctica de un
orden positivo legal. Igualmente insuperable, sin embargo, es la certeza, en
sociedades como stas, donde existe un profundo y obstinado desacuerdo,
acerca del papel que debe desempear el derecho positivo y, adems, la certeza de lo que deben ser las disposiciones institucionales para decidir, de tiempo
en tiempo, aquello que las leyes ofrecern. De esto se sigue, segn los habermasianos, que las personas interesadas tienen, de alguna manera, que superar
juntos su desacuerdo sobre estos asuntos bsicos de contenido legal positivo,
as como sobre las disposiciones bsicas y procedimientos para la promulgacin de ms leyes en el futuro.
Antes de seguir adelante con las razones de por qu los habermasianos
hacen estas afirmaciones y hacia dnde quieren llegar con ello, debe notarse
cmo ya hemos establecido un pequeo y seguro punto de apoyo en la empj-esa de Justificar una Constitucin democrtica; esta Constitucin es considerada
como un conjunto particular de disposiciones para la produccin de derecho
positivo, sin la ms mnima sugerencia de confianza sobre la posibilidad que
alguien sea movido, de hecho, por cualquier tipo de intereses, motivaciones o
actitudes ticas sustantivas (actitudes del tipo que seran fciles de incluir en el
rango de la sensibilidad moral). Los partidarios de Habermas afirman que
ninguna confianza de este tipo es necesaria, y menos, para concluir con xito
la empresa de la justificacin poltica. La lgica, de cierto tipo, es todo lo que
se necesita.
Esta lgica se desarrolla como sigue. Por s mismo, el derecho positivo
est prescribiendo el conjunto de las disposiciones, al interior de una sociedad,
para la produccin de (ms) leyes positivas; la Constitucin se halla en una
posicin delicada. Inevitablemente, muchas de sus estipulaciones son, en s mismas, objeto de un desacuerdo razonable, y tambin es cierto que estas estipulaciones pueden ser enmendadas, discutidas, en cualquier momento dado, porque en ellas radica el programa institucional para debatir y pronunciarse en
torno a puntos especficos en disputa o a modificaciones propuestas en relacin
con todas y cada una de las prescripciones legales positivas incluyendo las
propias provisiones constitucionales. Entonces, cmo pueden ser justificadas
provisiones constitucionales impugnadas? Qu es lo que hace posible que estas provisiones constitucionales puedan ofrecemos un estndar de lo justo para
el programa institucional que decidir todas las dems cuestiones polticamente debatibles? Segn los habermasianos, la respuesta que lo que posibilita este
estndar de lo justo no es otra cosa que las normas ya implcitas en un punto
de vista esi^ecfico, aquel que integrantes de las sociedades postradicionales
|...l adoptan de manera intuitiva cuando encuentran que ellos deben recurrir a
razones para justificar cualquier cosa.-' Como Habermas ha condensado estas
normas, recientemente, stas son del tipo:
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65

Frunk I. Michcnutn

[...] i) que nadie que pudiera realizar una contribucin relevante [a la discusin]
quedara excluido; ii) que todos los participantes tienen garantizada una igual oportunidad para realizar contribuciones; iii) que los participantes deben hacer explcito el punto de vista que sostienen; y iv) que la comunicacin debe hallarse libre
de coercin externa e interna, de tal forma que las posturas de s o no que
adoptan los participantes en el dilogo, sobre demandas de validez que pueden ser
sometidas a la crtica, estn motivadas exclusivainente por la fuerza racional de las
mejores razones.-''
Ha3erma.s realiza una estipulacin fuerte. No existiendo en las sociedades
postradicionales ninguna autoridad normativa ms elevada que la buena voluntad y perspectiva de aquellos que deben acatar los trminos bsicos de la
cooperacin social, podra decirse, con propiedad, que el estndar para la decisin y el juicio que se haga sobre tales trminos de cooperacin, en tanto proposiciones de ojligacin moral, debe derivarse exclusivamente de la situacin
en la cual los participantes buscan convencerse mutuamente, considerando el
punto de vista de los dems.-^
Pero, por qu debemos juzgar estos trminos de cooperacin como cuestiones de obligacin moral? Por qu no como problemas de obligacin legal,
que es como usualmente juzgamos la validez de las leyes? Cuando una garanta
es solicitada por la ley, generalmente lo que esperamos que se produzca es una
garanta legal. Pero considrese dnde encontramos esta garanta legal. La encontramos, en ltima instancia, en la fuerza de la Constitucin especfica. (En
Estados Unidos, por ejemplo, puede observarse que la ley est promulgada por
las mayoras constitucionales, en ambas sedes del Congreso y ratificada por el
Presidente, de tal forma que permite la discusin de una funcin de inters
ciudadano que la Constitucin asigna al gobierno nacional; al mismo tiempo, no
se puede habilitar constitucionalmente ningin proyecto de ley para la proscripcin de este poder ciudadano ni tampoco limitar la libertad de expresin, etc.).
Pero el propsito de la justificacin de la poltica es ofrecer una garanta para la
complicidad en el apoyo coercitivo para la Constitucin misma, pero una garanta como sta no puede ser de tipo legal. En este caso, slo puede tratarse de
una garanta moral, y el argumento de Habermas es que nada puede dotar a la
Constitucin de una garanta de este tipo, excepto su conformidad, tanto en un
sentido sustantivo como procedimental en consideracin, esto es, tanto a su
contenido prescriptivo programtico como el proceso por medio del cual han
llegado a tener este contenido, con cierto principios prcticos implcitos en un
punto de vista especfico, A saber, ste es el punto de vista moral, el punto
de vista en el que miembros de las sociedades postradicionales adoptan de manera intuitiva cuando se encuentran en la necesidad de convencerse mutuamente sobre alguna cuestin relacionada con lo justo, lo bueno, lo conveniente
en cualquier materia, porque estos ciudadanos observan que la resolucin de
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RIFP/26 (2005)

Moralidul, ideiuilacl y patiiolisino de la Constitucin

estas cuestiones tendr que vincularlos a todos y que, adems, ellos no podran
dejar de considerar a sus semejantes como personas libres e iguales. (Lo que
no les estara permitido a ios ciudadanos exclusivamente desde el punto de vista
del giro lingstico).
En otras palabras, cuando los habermasianos dicen que la justificacin de
un conjunto de elementos constitucionales esenciales es, y slo puede producirse cuando, estos elementos podran encontrar la aceptacin de todos aquellos
interesados, dida su capacidad como participantes en un discurso prctico,-^' o
que estos elementos constitucionales podran ganar el acuerdo de todos los
interesados, bajo la condicin de que discutan conjuntamente en un discurso
prctico si el paquete o conjunto est en el inters equitativo de todos;^^ en
este caso, la incorporacin del condicional podran implica que los elementos
constitucionales estn asumiendo una suposicin hipottica de sensibilidad moral, o razonabilidad, vlida para todos los interesados. La demanda especfica
sobre la conducta de los ciudadanos en un rgimen democrtico es tal, que una
prctica constitucional no puede, presumiblemente, hacer que coincidan el estndar de aceptabilidad racional universal y lo razonable, a menos que la Constitucin mantenga su propio contenido siempre abierto a un proceso de revisin
de acuerdo con los mismos estndares a menos que someta todas las determinaciones posteriores de su contenido constitucional a una cierta concepcin normativa de la democracia poltica, extrada del ideal del discureo prctico.-**
Ahora, es posible evaluar el argumento completo, y se hace evidente que
la abstracta justificacin moral habermasiana del constitucionalismo democrtico se ha completado sin la atribucin emprica, a ninguna persona, de ningn
tipo de sensibilidad moral o cualquier clase de disposicin motivacional.
V. Hacia el patriotismo de la Constitucin
A) La amenaza de la interpretacin
Considrese, ahora, que el patriotismo constitucional se refiere, seguramente,
a algn tipo de disposicin motivacional. Me parece que con esta expresin se
alude a una disposicin de compromiso con el propio pas, especficamente a la
vista de un cierto espritu sustentado por los habitantes del pas y sus lderes al
debatir y decidir sobre el desacuerdo en tomo a la importancia de los elementos
esenciales constitucionales.
Qu pajDel puede estar desempeando una nocin emprica como sta en la
teona constitucional habemiasiana? La respuesta, me parece, se halla en la sensibilidad de Habermas hacia una afirmacin que yo promet antes recuperar: que
debe sei- la idea de la Constitucin la que i-ealiza el trabajo cmcial en una justificacin de la poltica como la que hace el contractualismo constitucional, dado que
RIFP ;26{2006)

67

rraitk 1. Miclu'linan

no pueden haber acuerdos definitivos entre las personas de un pas sobre la descripcin del actual estado de cosas en toda su especificidad concreta.
El desacuerdo existente en un pas en torno a la importancia de los elementos constitucionales esenciales nunca puede ser restringido al desacuerdo en
torno a la redaccin de las disposiciones constitucionales cannicas, las clusulas de la Constitucin. Inevitablemente, tambin existirn desacuerdos en torno
a cmo las clusulas van a ser aplicadas a casos y controversias especficos.
Considrese la experiencia constitucional estadounidense. Una y otra vez encontramos que nuestras disposiciones constitucionales cannicas, en relacin
con los elementos constitucionales esenciales, no pueden ser aplicadas, de manera decisiva, a las controversias reales de la vida social sin que se produzcan
interpretaciones coyunturales, las cuales, de manera inevitable, estarn abiertas
al desacuerdo razonable por s mismas. Pinsese acerca de los procesos sustantivos debidos; tambin sobre la libre prctica religiosa. Y tambin considrese el
caso de la proteccin equitativa: el principio para el trato y el respeto equitativos de cada persona, por parte del gobierno, es, sin lugar a duda, un elemento
constitucional esencial en Estados Unidos. Muy pocos cuestionaran que un
principio de este tipo est cannicamente establecido en toda su evidencia y
que esto se haga de una manera coirecta en la Constitucin estadounidense.
Sin embargo, el desacuerdo estalla de nuevo cuando, como sucede en Estados
Unidos ahora, el principio prohibe, permite o requiere acciones gubernamentales orientadas racialmente bajo cualquier circunstancia. Alguien quiz la mayora de una Suprema Corte explcitamente dividida va a tener que decidir
sobre la cuestin, y sobre el desacuerdo quin podra decir que este desacuerdo no es razonable? persistente y sincero.^''
Recurdese, ahora, cmo es que el esencialismo constitucional se convierte en un componente central en la justificacin poltica contractualista. Al |3ercatarnos de la futilidad de la aplicacin de un estndar racional-universalista a la
evaluacin de cada acto poltico y cada ley particulares, esperamos, ms bien,
que un estndar de este tipo debiera quedar satisfecho si se aplica slo a un
conjunto de principios de referencia, relativamente mviles, e ideales para un
sistema legislativo. Pero ahora la dificultad, desgraciadamente, parece reaparecer en el punto donde los principios de referencia relativamente abstractos tienen que ser aplicados para decidir la validez legal de las decisiones polticas
mayores, cargadas con presunciones morales. (Debe quedar bien entendido que,
a lo largo de esta discusin, mi presuncin es que el desacuerdo tiene lugar
sobre cmo responder adecuadamente la cuestin normativa; es decir, bajo cul
de las interpretaciones en competencia, el conjunto de elementos constitucionales esenciales en cuestin ser del tipo que podra conseguir la aceptacin de
todos los interesados en un discurso prctico.) Para poner el problema de otra
manera: no resulta del todo claro cmo podemos decir que una norma constitucional como la que afirma la igualdad de trato y de respeto permanece idnti68

R I F P / 2 6 (2006)

Moralidatl, identidad y patriotismo de la Constitucin

ca permanece una y la misma norma bajo diversas interpretaciones razonables y en disputa que se hacen sobre ella (el punto de vista ciego ante la
diferencia en el color de piel versus el punto de vista contrario a la existencia
de castas). Y esto es lo que amenaza con volver desastrosa la justificacin de
la poltica propuesta por el contractualismo constitucional. Porque, obviamente,
la justificacin no puede ser exitosa si cancela los principios e ideales constitucionales en relacin con los cuales el asentimiento de cada persona, en tanto
razonable, es una forma de legislacin para las situaciones de desacuerdo no
resueltas y profundas entre las personas razonables.
B) El patriotismo de la Constitucin al rescate
Habermas ha tomado y respondido a lo importante de este debate. Y su foima de
l^ercibirlo y tiatarlo, ahora quisiera sugerir algo que hace directamente hace eco en
la explicacin que encontr antes a propsito de salvar a la posibilidad de la
exi^eriencia moral a partir del giro lingstico, es decir, de su explicacin de
la manera en que puede existir una experiencia moral completa de lo incondicionaimente obligatorio y que no es necesariamente accesible desde el interior de
cada forma humana de vida.
Habermas, como yo lo entiendo, afirma que los ciudadanos, movidos por
el inquebrantable reconocimiento de las demandas de los otros, considerados
tan libres e iguales como uno mismo, podran atribuir excesiva importancia a
sostener la idea de acuerdo existente en tomo a un nico conjunto de principios
reflejados en los elementos esenciales de la Constitucin de su pas; y su sentido de la urgencia por afirmar el acuerdo sobre estos principios podra mantener
a los ciudadanos comprometidos con la idea de que sus desacuerdos en lo tocante a la aplicacin no acusa no podria permitirse esto la invariabilidad
de los principios mismos. Las aplicaciones mayores y discutidas de los principios constitucionales, afirma Habermas, no pueden ser ticamente neutrales.
No obstante, l insiste, los debates se producen siempre en tomo a la mejor
interpretacin de los mismos derechos y principios constitucionales.^"
Estos piincipios y derechos tienen que ser concebidos de este modo. Habermas parece sugerir, dado que slo a partir de la percepcin de una jiei'sisteiite
condicin de idnticos ^e su invariabilidad bajo interpretaciones mayores en
disputa pueden los elementos esenciales constitucionales desempear su papel
fundamental en la justificacin |X)ltica del contractualismo constitucional. Desde
este punto de vista, una discusin o desacuerdo en tomo a la inteipretacin de los
elementos constitucionales esenciales es un tipo especial de discusin o desacuerdo normativo, en el cual algo especial est en juego: a saber, la posibilidad de una
forma de asociacin poltica que es Justa en el sentido de que aparece como
racional y razonablemente aceptable ante todos. Los paiticipantes en estos debaRIFP/2e (2005)

69

Fmiik I. Miclieliittiii

tes, por consiguiente, tienen, tanto si lo saben como si no lo saben, una razn
especial para entender los debates de una forma particular.
Desde el punto de vista de la justificacin, siempre quedan dos maneras
alternativas para describir los debates sobre la interpretacin constitucional que
implica elementos constitucionales esenciales. Podemos observar como debates
sobre el significado o la aplicacin de un conjunto de elementos cannicos, ya
certificados, de una manera segura, como aceptables ante todas las personas
razonables, pase lo que pase en lo referente a las disputas sobre cmo aplicarlos. O podemos verlos como debates en tomo a qu clase de significados o
aplicaciones en disputa sometern tales elementos como aceptables para cada
persona razonable. Un problema obvio con el primer punto de vista es su desconcertante implicacin: que la aceptabilidad racional de ciertos elementos
constitucionales nominales, tambin razonables, puede ser independiente, de alguna manera, de lo que dichos elementos nominales vayan a desechar al momento de que la presin empiece a ser verdaderamente significativa. Y de hecho, slo al adoptar el primer punto de vista es que cualquier persona podra
proponerse ejercer su juicio sobre la afirmacin de que un rgimen poltico
dado est justificado, sin tener que esperar, hasta la eternidad, a observar cmo
cada una de las disputas interpretativas que se suceden infinitamente van a ser
resueltas por la Suprema Corte o por otros poderes fcticos.-" As es como resulta que la posibilidad de una justificacin como la que realiza el contractualismo constitucional depende de que los ciudadanos sean capaces, de una manera
verosmil, de observar los debates en tomo a la interpretacin constitucional de
acuerdo con el primer punto de vista, el nico que permite que un elemento
constitucional esencial sea juzgado como racionalmente aceptable, por ser tambin razonable, ante cualquier persona que sepa cmo dicho elemento va a ser
interpretado y aplicado en casos moralmente disputables al extremo.
Entonces, la pregunta resulta ser: cmo pueden ciudadanos inteligentes
decidir dar su aprobacin a un elemento constitucional esencial, que es simultneamente racional y razonable, cuyo contenido al final del proceso no conocern completanientel
La nica respuesta posible a esta cuestin es que estos ciudadanos no
tienen esta opcin. El destino de la justificacin del contractualismo constitucional depende de una posibilidad diferente. Debe existir alguna manera en que los
ciudadanos puedan percibir que, incluso sus desacuerdos ms intratables y polarizantes en torno a la aplicacin de las normas constitucionales, se dirigen hacia
algo que no es el contenido de las normas mismas. Pero, entonces, sobre qu
otra cosa podran ser los desacuerdos? Qu hay, aparte del contenido de una
norma, que pueda decidir, o ayudar a decidir, la aplicacin de esa norma? Una
respuesta aparente sera: el contexto de aplicacin.
Ahora bien, una dimensin del contexto de aplicacin de una norma constitucional esencial es lo que algunos han llamado la identidad constitucional
70

RIFP / 26 (2006)

Moralidad, identidad y patiiolisiiio de la Coiislilucin

de un pas.^- Dados los desacuerdos en torno a la aplicacin de las normas

constitucionales esenciales, los ciudadanos no tienen que adscribirse a estos desacuerdos debido a la ambigedad o vaguedad en las normas mismas. Ms
bien, deberamos adscribirnos a un desacuerdo pertinente debido a la incertidumbre o desacuerdo acerca de exactamente quines pensamos que somos y
aspiramos a ser en tanto un pueblo polticamente constituido, es decir, de dnde
pensamos que venimos y hacia dnde consideramos que nos dirigimos. Desde
un punto de vista habermasiano, de hecho es ms fcil observar cmo los ciudadanos podran diferir acerca de tales cuestiones ticas que observar cmo
ellos podran disentir acerca de las demandas centrales que realiza el ideal moral de respeto, para cada persona en tanto libre e igual, sobre la prctica constitucional misma un ideal que, si Habermas est en lo correcto, es trascendentalmente inmanente en la prctica del argumento constitucional mismo. Tales
demandas centrales invariables, entonces, siempre aparecen como un punto
fijo de referencia para [el] patriotismo constitucional, que sita el sistema de
derechos dentro del contexto histrico de una comunidad legal.
As, por ejemplo, en Estados Unidos, en la actualidad, el derecho constitucional protege vigorosamente la libertad de pronunciar discursos de odio racista,^^ mientras que en Canad esto no sucede,-*"* En un sentido habermasiano, la
diferencia no es evidencia de que diferentes principios bsicos de libertad e
igualdad prevalecen en los dos pases sino, ms bien, de que los dos pases
tienen, de algn modo, identidades constitucionales diversas.-^-''
Ahora nos acercamos al ncleo del patriotismo constitucional. Al parecer el patriotismo constitucional, parece ser, es la disposicin moralmente
necesaria, entre las personas de un pas, para aceptar el desacuerdo sobre la
aplicacin de los principios constitucionales centrales de respeto para cada
persona en tanto libre e igual, sin que se pierda la confianza en el contenido
unvoco de tales principios dado, y en tanto que, los ciudadanos pueden entender el desacuerdo como algo estrictamente vinculado con las luchas que definen la identidad constitucional. Pero, qu es lo que explica esta disposicin,
cundo se produce y de dnde proviene? La respuesta a esta pregunta debe ser
que las condiciones extendidas por toda la comunidad garantizan un nivel de
confianza tal, que la lucha sobre la identidad corporativa sucede al interior de
una identidad corporativa que es actualmente conocida y fijada de manera incompleta, pero en un grado suficiente para garantizar la cohesin. La respuesta
es, en otras palabras, una contingencia cultural la contingencia cultural, donde y cuando suceda, de que la identidad corporativa en cuestin, lo debatida
que est en otros aspectos, ya est siendo percibida por los ciudadanos interesados como cayendo en el dominio de las identidades constitucionales mralinenle conscientes (y, por ello, democrtico-procedimentalistas). Escuchemos
a Habermas:

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Frcutk 1. Mich'lnutn

[EJn las sociedades complejas, la ciudadana como un todo no pueda ya mantenerse unida en virtud de un consenso sustantivo sobre los valores, sino slo a consecuencia de un consenso en el procedimiento para la promulgacin legtima de
leyes y el ejercicio legtimo del poder. Los ciudadanos que estn polticamente
integrados de esta manera, coinparten la conviccin, racionalmente basada, de que
la libertad irrestricta de comunicacin en la esfera pblica poltica, un proceso
democrtico para resolver los conflictos, y la canalizacin constitucional del poder, todos estos elementos reunidos, suministrarn una base para equilibrar el poder
ilegtimo y asegurar que el poder administrativo es usado en el igual inters de
todos. El universalismo de los principios legales se manifiesta, por s mismo, en
un consenso procediinental, el cual debe ser incorporado por medio de la clase de
patriotismo constitucional que se produce en el contexto de una cultura poltica
histricamente especfica.^''
En este texto no hay ambigedad acerca de lo que es y lo que no es
emprico y contingente. La integracin poltica, que se comparta una conviccin
racionalmente fundamentada, una cultura poltica histricamente especfica: todas estas expresiones hacen referencia a algo que slo puede ser emprico y
contingente, a saber, una coincidencia cognitiva e intersubjetiva experimentada
por las personas que habitan un pas en particular.
Habermas afirma que no se trata de una coincidencia sustantiva en torno
a valores, sino una coincidencia slo en lo que tiene que ver con el procedimiento. Por supuesto, la discusin no termina aqu. Necesitaremos considerar lo
que significan estas disposiciones, y cmo ellas actan. El procedimiento habermasiano, parece ser, es un problema que se relaciona ms con lo que nosotros
llamamos una visin sustantiva, comprensiva de las cosas. Por ejemplo, Habermas obseiva me parece que de manera correcta que ios derechos humanos son una parte de lo que tiene que satisfacer el requerimiento de una
prctica civil del uso pblico de la libertad comunicativa que est institucionalizada legalmente." En el caso de este discurso ideal que est implcito en el
punto de vista de los ciudadanos moralmente sensibles que aceptan la obligacin de convencerse mutuamente sobre la aceptabilidad del rgimen que a todos
afecta, no es este ideal un valor?-"* Qu sucede con la idea de que una forma
social de integracin consiste en un tipo de solidaridad entre extraos, abstracta y legalmente mediada?^'^ No es esto un valor? Y no son estos, despus
de todo, valores ticos implicados en, y que reflejan, una forma particular de
vida? Una forma de vida, me parece, que prefiere el razonamiento honesto y
sincero entre los ciudadanos sobre la fuerza y la manipulacin o una forma
de vida que caracteriza un lenguaje (como yo lo afirm antes) con categoras
existentes para el reconocimiento de la libertad e igualdad de las personas y,
adems, para el reconocimiento de obligaciones recprocas entre las personas
para tratarse segn esta caracterizacin.
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RIFP ;26 (2006)

Moralitlatl, icleiuikul y patriotismo ele la Constitucin

En este momento, no estoy seguro de lo que queda de la distincin entre

sustancia y procedimiento. Lo que parece quedar claro es que el hecho de la
coincidencia, entre las personas de un pas, sobre el discurso ideal procedimental y abstracto, como todo ideal debe ser es una cuestin emprica y
contingente. Este punto se mantiene a pesar de la sugerencia persuasiva de
Habermas en el sentido de que la aparicin de tal coincidencia entre las personas de un pas no necesita preceder, en ese pas, al establecimiento de instituciones que son producto del discurso democrtico, sino que ms bien podemos
esperar que esa coincidencia surja, precisamente, de dichas instituciones.*' La
autocomprensin tico-poltica de los ciudadanos en una comunidad democrtica l escribe no debe ser tomada como un a priori histrico-cultural que
hace posible la formacin de una voluntad democrtica posible. Una autocomprensin nacional de este tipo, ms bien, debe entenderse como el contenido
fluido de un proceso circular que se genera a travs de la institucionalizacin
legal de la comunicacin entre los ciudadanos.'"Lo importante, parece, es que
es consustancial al poder de los habitantes de un pas la posibilidad de crear la
coincidencia y el acuerdo, dada su voluntad poltica para hacerlo.**- Esta
idea de lo dado me parece a m que alude a una contingencia emprica, y lo
que no s es qu cosa no es moral sobre eso.

NOTAS
1. Tiadiicciii del ingls; Mario Alfredo Hernndez. Revi.sin: Mara Pa Lata.
2. Paia la redaccin tic este ensayo, estoy en deuda, esixcialinente, con las conversaciones
que sostuve con Raincr Forsl, Jigcn Habermas, David Rasmuscn y Charles Sabel.
3. Vase: Frank I. Michclman, Iheiman and Democmcy. 14-16, 31-33 (1999).
4. John Rawls. Polilical Lihcmlhin. 217 (1993),
3. ,ltlrgcii Habermas, Slrugglcs l'or Recognition in tlie Dcmociatic Constitiiional State, en
The Induskm of ilw Olhcr: Sliulies in Polilkitl Tlieory. ll^-llf,. 203-236 (Ciarin Cronin y Pablo
DcGriel. eds., Ciarin Cronin, trad., 1998) (de aqu en adelante me refiero a este texto simpleinenlc como; Habermas, The Inclusin of ilic Olhcr).
6, Jrgen Habermas, Heimencutics and Analytic Philosophy; Two Complementary Veisions of ihe Linguistic Turn (en.sayo presentado en la Reunin Anual de la Sociedad de Fenomenologa y Filosofa de la Existencia, Denver. Colorado. 1999) (en los archivos de la Dcnver
Universily Lciw Keview).
I. dem.
8. dem.
9. Los adoradores del poder de las palabras podran observar en esta afirmacin una implcita equivalencia entre el lenguaje y Dios \yi\\\ despus de lodo, no es sta una forma de
describir el giro lingstico? En el principio era...
10. Rawls, snpm nota 4, 217.
II. Debo hacer saber que. |X)r mi paite, siento una fuerte tentacin de adhcrinne al modelo del
contractualismo constitucional, auntiuc mi intencin en este ensayo es, ms bien, pmblematizarlo.
12. Rawls. siipra nota 4, 217.

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73

Ffitiik I. Micltclnicut

13. Jrgen Habermas, A Genealogical Analysis of the Cognitive Conten of Morality, en

Habermas, The Inclusin of the Other, supra nota 5, 31 (de aqu en adelante, citado como:
Habennas, Cognitive Content of Morality); vase tambin: "Reasonable" versus "Tme," or
the Morality of Worldviews, en Habermas, The IndusUm of the Other (de aquf en adelante:
Habermas, "Reasonable" versas 'Tme").
14. Vase: Rawls, snpra nota 4, 36-37.
15. Para decirlo con claridad, la idea es que la aceptacin del sistema implica que, si .se
encuentran leyes particulares injustas, esto no nos autoriza a emplear la fuerza ilegal; dicha
aceptacin no nos impide la denuncia, el compromiso con la desobediencia civil o la objecin de
conciencia. Vase: John Rawls, A Theory ofJiistice 363-391 (1971).
16. Rawls, siipra nota 4, 217 (nfasis aadido).
17. Tambin existe una respuesta superficial, la cual seala que cualquier Constitucin
prcticamente til en el sentido de .ser una ley que prevalece sobre otras leyes y no es ella
misma modiHcable excepto .siguiendo sus propias disposiciones (quiz muy onerosas) para la
enmienda constitucional contiene, de manera inevitable, una cierta dosis de arbitrariedad, e
incluso de irracionalidad, que posiblemente no podra decirse que responde a razones atribuibles
a todos y cada uno de los ciudadanos. Parece obvio que la presencia de una dosis de este tipo en
una Constitucin dada, no la descalifica necesariamente para desempear su papel fundamental
en la justificacin contractuali.sta. Por ejemplo, la Constitucin de Estados Unidos garantiza, de
manera invariable, la representacin igual en el Senado de cada Estado de la Unin, independientemente del nmero de su poblacin. Va.se la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica, Art. V. La idea es que una Con.stitucin podra desempear el papel fundamental en la
justificacin contractualista, en la medida que todos sus elementos e.senciales puede considerarse que estn cumpliendo con el universalismo racionalista.
18. No estoy diciendo que todas las defensasfilo.sflcascontemporneas del con.stitucionalismo democrtico-liberal, de hecho, se fundamenten deliberadamente sobre una explicitacin de
la posibilidad de la aceptabilidad universal. Slo lo estoy afirmando, en consideracin de aquellos que lo hacen, una cla.se en la que incluyo la defensa recientemente ofrecida por Rawls y
Habennas. Actualmente, no tengo la certeza de hasta dnde extender la pretensin de este tipo de
defensas del constitucionalismo democrtico-liberal ofrecidas por el liberalismo tico o perfeccionista (opuesto al de tipo poltico), tal y como hacen Ronald Dworkin, Foundations of
Liberal Equiality, en The Tanner Lcctures on Human Vales (1990), y Joseph Raz, The Morality of Freedom (1986).
19. Va.se. i.e.. Habermas, Cognitive Content of Morality, supra nota 13, 21-22, 27-28,
32; y "Rea,sonable" versus "Taie", supra nota 13, 86-87.
20. Va.se. Habermas, Cognitive Content of Morality, supra nota 13, 15.
21. Vase. dem, 95-96. Habermas sostiene que .slo la conducta real del debate democrtico, apropiadamente cstaicturado, puede suministrar una base adecuada para la creencia de que
los acuerdos en cuestin satisfacen una prueba de (hipottica) aceptabilidad universal, pero ste
es otro problema. Vase, dem, y tambin: Jrgen Habermas, Between Facts and Norins: Contrihiiiions to a Discourse Theory of Law and Democracy 296, 448 (trad. de William Rehg, 1996)
(de ac|U en adelante: Habennas, Hetween Facts and Norins).
22. El escenario, escribe Habermas, significa un desarrollo tpico-ideal que podra haber
tenido lugar bajo condiciones reales. Habermas, Reasonable versus Tme, supra nota 13, 39.
23. Vase Habennas, Cognitive Content of Morality, supra nota II, 127; Ciaran Cronin y
Pablo DcGreiff, Editor's Introduction de Habermas, The hichision ofthe Other, supra nota 5, vii-ix.
24. Habermas, Cognitive Content of Morality, .vu/)rn nota 13, 127.
25. dem, 24.
26. dem, 34 (nfasis aadido).

74

RIFP/26 (2005)

Moialitliul, ilejititlatl y palriotisino de la Constitucin

27. dem, 36.

28. En el texto de Habennas, la piimera de las fmiulas citadas en este pargrafo viene pi^ecedida |X)r lo siguiente: [Kanl] asume, de manera tcita, que, al realizar su juicio moral, cada individuo puede proyectarse a s mismo suficientemente hacia la situacin de todos los dems a travs ele
sil propia iinaaiiuicin. Pero cuando los participantes ya no pueden confiar en una precomprensin
trascendental enraizada en condiciones vitales e intereses ms o menos homogneos, el punto de
vista moral puede .ser realizado exclusivamente bajo condiciones de comunicacin que aseguren que
cada persona evala la aceptabilidad de una norma, implementada en una prctica general, tambin
de.sde la pers|Tectiva de su propia comprensin de s mismo y el mundo. En este sentido, el imperativo categrico recibe una interpretacin discursivo-terica. dem, 33-34.
29. Lo importante aqu no es simplemente que el acto interpretativo requerido frecuentemente ser razonablemente impugnado, en tanto producido bajo cualquier mtodo dado de interpretacin constitucional. Tambin es relevante que, entre las personas de un pas, exista un desacuerdo actual y razonable acerca de exactamente qu mtodo de interpretacin constitucional va
a .ser empleado.
30. Habennas, Tlw Inclusin i>f lite Olher.
31. Vase: Frank I. Michelman, Always Under Law?. 12 Const. Commentary, 227, 235238(1995).
32. Acerca de las visiones identilarias de la interpretacin constitucional (como podramos
llamarlas), va.se: Bruce Ackennan, A Generation of Betrayal?, 65 Fordhan L. Rev. 1519,
1519-1536; George P. Fletcher, Constitutional Identity, 14 Cardozo L. Rev. 737, 737-746
(1993); Robert Post, Constitutional Domains (1997) (discutido por Frank !. Michelman en Must
Con,stitutional Democracy Be "Responsive"?, 107 Ethics 106, 706-723 (1997).
33. Vase: i.c., R.A. V. v.v. City of St. Paul, 505 U.S. 377 (1992).
34. Va.se: i.e., R. vs. Keegstra, [1990] 3 S.C. R. 697.
35. Algunos pasajes en el principal juicio que se ocup del caso canadiense sugieren que
ste es el punto de vista del Procurador General de Justicia de Canad: La cuestin que nos
importa en esta audiencia no es, por supuesto, lo que la ley es o debe .ser en Estados Unidos. [...]
Aunque yo [...], de ningn modo, rechazo el conjunto de la doctrina derivada de la Primera
Enmienda, en una .serie de puntos no estoy de acuerdo [...], como en la aplicabilidad de esta
doctrina en el contexto de un cuestionamiento de la legislacin sobi^e la propaganda de odio [en
Canad]. [...] [A]plicando el Estatuto a la legislacin cuestionada en esta audiencia, se revelan
importantes diferencias entre las pers|xctivas constitucionales canadiense y estadounidense [...]
[D]e,sde mi punto de vista [...], el papel especial dado a la igualdad y el multiculturalismo en la
Constitucin Canadiense necesita tomar distancia del punto de vista, prevaleciente de manera
razonable en Estados Unidos al momento presente, en el .sentido de que la prohibicin de la
propaganda de odio es incompatible con la garanta de la libertad de expresin. [...] La Seccin
27 .sostiene que "27. Este Estatuto deber ser interpretado de una manera consistente con la
preservacin y promocin do la herencia multicultural de los canadienses". [...] Esta Coite ha
tomado en cuenta, hasta donde ha sido posible, la Seccin 27 y su reconocimiento de que
Canad posee una sociedad multicultural, en la cual la diversidad y riqueza de diversos grupos
culturales es un valor que debe ser protegido y fomentado [...] Tengo la conviccin de que la
Seccin 27, y el compromiso con la visin multicultural de nuestra nacin, debe tenerse presente
al enfatizar la aguda impoitancia del objetivo de erradicar la propaganda de odio del seno de la
sociedad. dem, 740-741, 743-744, 757 (C.J. Dickinson).
36. Habennas, The Inclusin oftlie Olher.
37. Comprese: Jrgcn Habennas, On the Intemal Relation Between the Rule of Law and
Democracy, en Habennas, The Inclusin of the Olher, supra nota 5, 259-261; y Michelma,
.(/;/Yi nota 3, 16-18, 33-34.
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Fraiik I. Micln'liiiifi
38. Habermas distingue valores de nonnas, a lo largo de cuatro dimensiones. Primero,
las normas obligan, mientras que los valores atraen; el cumplimiento de una norma consiste en su
no-violacin, mientras el cumplimiento de un valor consiste en su procuracin exitosa a travs de
una accin propositiva. Segundo, que lo que ,se propone como una norma obliga (se hace vlida
como norma) o no obliga (no es vlida como norma), mientras que los valores construyen relaciones o jerarquas de preferencia entre varios, quiz alternativos o competitivos, estados o consecuencias. Tercero, las normas vinculan incondicionalmente a todos, mientras que los valores son
relativos a las culturas y creencias. Cuarto, las normas al interior de un sistema de normas no
pueden .sealar direcciones contlictivas, mientras que los valores si pueden ser competitivos.
Vca.se: Jrgen Habermas, Reconciliation Through the Public Use of Reason, en Habermas,
The Inclusin of ihc Orlier, siipra nota 5, 55. No me parece claro, por medio de estos criterios,
que el ideal relacional-interpersonal implcito en el punto de vista de cualquiera que se disponga
a convencer al otro .sea, de manera ambigua, una norma y no un valor.
39. Jrgen Habermas, Docs Europe Necd a Constitution? Responde to Dieter Grimm, en
Habermas, The Inclusin ofllw Oilier. siipra nota 5, 159.
40. Vca.se: dem, 159-160.
41. dem, 61.
42. dem.

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