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NDICE
1.- INTRODUCCIN...............................................................................................................61
2.- CONCEPTO DE DEONTOLOGA JURDICA .........................................................................62
3.- SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LA TICA Y LA DEONTOLOGA .................................66
4.- La Deontologa de la profesin de abogado:....................................................................68
a. La moral, el Derecho y los usos sociales .................................................................................... 68
b. La perspectiva de Lon L. Fuller ................................................................................................ 69
c. La moral interna del derecho .................................................................................................... 69
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a. Definicin de Filosofa
Nos dice la Historia que, muchos siglos atrs, lo que hoy conocemos como Filosofa, era
llamado sabidura, y los hombres que la estudiaban eran denominados sabios. PITGORAS
(570-496 a. de C), pensador griego, fue el primero que no quiso llamarse sabio, sino que se
autodenomin amante de la sabidura o filsofo. Desde ese momento se tienen indicios del
trmino Filosofa, y es all mismo donde surge el gran dilema: su definicin: A lo largo de la
Historia son numerosos los esfuerzos por definirla.
En la Antigedad era considerada la ciencia que estudiaba el porqu de las cosas.
En el Medievo se confundi con la teologa: Bajo la premisa Philosophia ancilla
Theologiae est, no se desarroll como ciencia autnoma. No es sino hasta TOMS DE
AQUINO que se nos proporciona una definicin no teolgica: El conocimiento de todas
las cosas adquirido mediante la razn segn los primeros principios.
La Edad Moderna trae nuevas definiciones. FRANCIS BACON (1561-1626), filsofo
Ingls, la define como el conocimiento de las cosas por sus principios inmutables;
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b. Contenido de la Filosofa
La Filosofa responde a una serie de grandes preguntas (les llamamos preguntas
transcendentales), por los que el hombre se cuestiona desde que empez a tener capacidad
racional hasta nuestros das, generalmente la Filosofa se divide en ramas, cada una de estas
responde de manera crtica y sistemtica a los grandes trascendentales del hombre.
De esta forma cuando el hombre se cuestiona por el estudio de los orgenes, validez y lmites
del conocimiento, se crea la Epistemologa. Cuando se pregunta por el estudio de la
naturaleza de la moral
racionalidad
Cfr. HESSEN, JOHANNES, Teora del conocimiento, 29 edicin, Losada, Buenos Aires, 1996.
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para el desarrollo de los postulados de cada una de las ciencias. Por eso la Filosofa acta de
forma real en todos los aspectos de la vida, no slo es una ciencia vieja e inservible, como lo
cree la mayora de las personas, sino que orienta los distintos aspectos de las ciencias y vida
contempornea. Es por eso que omos mencionar en diferentes reas del saber materias
como: Filosofa del Derecho, Filosofa de la Ciencia, Filosofa de la Economa, Filosofa de la
Educacin, Filosofa de la Poltica, Filosofa de la Historia, Filosofa del Arte, etc.
MARGADANT, GUILLERMO, Panorama de la historia universal del Derecho, Porra, Mxico, 1983, pp. 232-233.
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tiene el deber de velar por la aplicacin del Derecho, tanto por su escrito como por su
enseanza,3 y 2) cientficamente debe repeler cualquier posicin que se funde en elementos
no normativos,4 estando el error en esta segunda proposicin.
Creo que se ha de hacer especial insistencia el que el jurista dogmtico (o ms exactamente,
el jurista judicial que se interesa por la aplicacin de preceptos jurdicos positivos en la
jurisdiccin civil y penal) puede fcilmente incurrir en el error de creer que los preceptos
jurdicos que encuentra en los cuerpos legales y en la jurisprudencia son normas ideales,
independientes de toda la actualidad volitiva y de toda facticidad. Por ello hay que tener en
cuenta siempre que el precepto jurdico concreto slo tiene validez gracias a su inclusin en la
conexin sistemtica de una jerarqua de poder y el orden jurdico a ella correspondiente.
Por poner slo un ejemplo de los problemas tericos que inhieren en la corriente tradicional,
podemos referirnos a la confusin que se presenta entre teora y realidad dentro del anlisis
de la Constitucin. HERMAN HELLER establece (muy acertadamente) que la legalidad propia
normativa del Derecho constitucional slo se puede concebir, en ltimo trmino, partiendo de
la compleja conexin que existe entre derecho como norma objetiva y realidad social total.5
Tambin el gran constitucionalista mexicano EMILIO RABASA, lleva a cabo un postulado
epistemolgico que despus asume tambin FERNANDO LASALLE,6 al establecer que lo
primero es saber en qu consiste la verdadera esencia de la Constitucin, y luego se ver si la
carta constitucional determinada y concreta se acomoda o no a las exigencias sustanciales.7
As, no podemos dejar de lado nunca que una explicacin que desconozca las relaciones
sociales inconscientes (ticas, morales, religiosas, subjetivas, naturalistas o como se prefiera),
porque no son suficientes para definir la situacin del Derecho en el universo social, ya que
deja de lado todo aquello que en la vida poltico-social (o tambin en las relaciones
interpersonales) sobrepasa al encuadramiento estable, a las formas jurdicas durables.8
LUCHAIRE, FRANCOIS, De la mthode en droit constitutionnel, Revue de Droit Public et de la Science Politique, n.
2, Marzo-Abril de 1981, p. 288.
4
PREZ CARRILLO, AGUSTN, La interpretacin constitucional, UNAM, Mxico, 1975, p. 82.
5
Cfr. HELLER, HERMAN, Teora del Estado (traduccin de Luis Tobio), FCE, Mxico, 1975.
6
Cfr. LASALLE, FERNANDO, Qu es una Constitucin?, Siglo XXI, Mxico, 1980, pp. 37 et passim.
7
RABASA, EMILIO, La Constitucin y la dictadura (publicado en 1912), Porra, Mxico, 1976.
8
Cfr. HAURIOU, ANDR, Recherches sur une problmatique et une mthodologie applicables a lanalyse des
institutions politiques, en Revue de Droit Public et de la Science Politique, n. 2, marzo-abril de 1971, p. 328.
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Cfr. DEL VECCHIO, GIORGIO, Filosofa del Derecho, 1930. Citado por RUBN DELGADO MOYA en Filosofa del Derecho
del Trabajo, PAC, Mxico 1993, p. 152.
10
Cfr. DAZ, ELAS, Sociologa y filosofa del derecho, Taurus, Madrid, 1974, p. 249. All se cita de forma clara a
NORBERTO BOBBIO, quien por primera vez hace relacin a dicha visin tripartita de la filosofa del derecho, en
sentido a una ontologa jurdica.
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11
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El punto de partida cientfico de la Filosofa del Derecho, es decir, que las tres
dimensiones de la Filosofa del Derecho parten de los conocimientos aportados por la
ciencia del Derecho, por las ciencias sobre el Derecho y tambin por otras ciencias que
no se ocupan directamente del fenmeno jurdico, como la antropologa o la psicologa.
Esta disciplina nos permite comprender mejor la naturaleza y los fines del Derecho, as como
las motivaciones sociales que dieron origen a las leyes. Por eso es necesario acudir a las
opiniones de los juristas ms importantes para investigar sobre el objeto de la misma. Por
ejemplo:
-
GUIDO FASS considera que la Filosofa del Derecho trabaja en torno a la reflexin
racional sobre los problemas que el Derecho plantea al hombre;
ARTHUR KAUFMANN la considera como la disciplina que tiene como meta llegar al
consenso intersubjetivo, y, por tanto, a la verdad.
EDUARDO GARCA MYNEZ considera que debe estudiar los problemas relacionados con
los procedimientos de interpretacin, observancia y aplicacin de las normas del
Derecho.13
LUIS RECASNS SICHES sostiene que la Filosofa del Derecho debe adems tratar los
temas referentes a la poltica legislativa y la poltica judicial.14
Otras ideas aportadas al Derecho por la Filosofa Jurdica se refieren a sus metas, al carcter
ideal de ste, as como a la posibilidad de convertirlo en realidad. Por ello en su estudio
necesita el refuerzo de otras disciplinas filosficas, como la Epistemologa, la Ontologa y la
Lgica.
13
14
Cfr. GARCA MYNEZ, EDUARDO, Filosofa del Derecho, Porra, Mxico, 1977, p. 18.
Cfr. RECASNS SICHES, LUIS, Tratado General de Filosofa del Derecho, Porra, Mxico, 1977, p. 18.
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La palabra ius, apcope de iustitia (sinnima en Roma de Derecho) significa unir, atar,
vincular, y tambin mandar, ordenar.
15
Siguiendo la etimologa o significado de la palabra Derecho, trmino castellano equivalente a los trminos dret
en cataln -, direito -en portugus-, dirito -en italiano-, droit -en francs-.
16
En ello insistir, por ejemplo, como ms adelante veremos, LUIS RECASNS SICHES, en su Tratado general de
Filosofa del Derecho, Porra, Mxico, 1983.
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el Derecho es una creacin con una finalidad, es una realidad que forma parte del mundo
cultural, espiritual e histrico.
El Derecho aparece encuadrado en este primer acercamiento desde tres perspectivas:
La vida humana a la que afecta el Derecho es la vida humana social, del hombre entre
los dems hombres, y no la vida del hombre aislado. Por eso, el Derecho supone una
relacin entre hombres y representa una tcnica de organizacin social: es una forma
de control social.
Est situado en el plano de los mandatos o imperativos. Los modelos que establecen
suponen un deber ser que tiene pretensin de cumplimiento inexorable, y est
apoyado por la efectividad del poder.
As pues, es una forma de vida humana de carcter social, que cristaliza en normas, que
representan un deber ser para organizar la convivencia con pretensin de cumplimiento
inexorable.
Orden y paz de la comunidad del amor (S. AGUSTN DE HIPONA): Ordo et pax. Pareciere
que AGUSTN no hace sino definir por los frutos lo que es el rbol que ha de producirlos.
Por supuesto, subyace en una cosmovisin teocntrica, pero no por ello deja de ser
exacta, y muy adelantada a sus tiempos, la concepcin de amor que hoy vivimos
como solidaridad o fraternidad. Permea durante toda la Edad Media.
Espejo y parte del orden divino del mundo (Sto. TOMS DE AQUINO, Escolstica). El
speculum nos lleva nuevamente al origen veterotestamentario del hombre como imago
Dei, imagen de Dios, diferente en presencia, esencia y potencia, pero no por ello
menos responsable en la participacin de la obra divina. Sin adentrarnos en las
disquisiciones de TOMS sobre la esencia y la existencia, el hecho de que defina el
Derecho como espejo nos lleva a ver la dinamicidad del mismo, puesto que el espejo,
instrumento pasivo, es quien da una visin de la realidad al reflejo, quien ser el
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elemento activo que use el instrumento jurdico. Ello, de todas formas, recae an en
una antropologa teolgica, puesto que el espejo es el Dios Ipse in se subsistens Aun
as, es una visin del Derecho Natural muy correcta, en trminos simples, puesto que
reconoce la dignidad humana, y que los instrumentos jurdicos han de estar siempre
subordinados a ella Un antecedente del pro persona (pro natura personae)
-
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17
Cfr. KANT, INMANUEL, Crtica a la Metafsica de las costumbres, Altaya, Barcelona, Espaa, 1993, p. 39.
Cfr. VON IHERING, RUDOLF, La lucha por el derecho, Porra, Mxico, 1982, p. 1.
19
Cfr. KELSEN, HANS, Teora General del Derecho y del Estado, UNAM, Mxico, 1988, pp. 3 y 5.
20
Cfr. RECASNS SICHES, LUIS, Tratado general de Filosofa del Derecho, Porra, Mxico, 1983, p. 225.
21
Cfr. TAMAYO Y SALMORN, ROLANDO, Elementos para una teora general del Derecho, Thermis, Mxico, 1992,
p. 216.
22
Cfr. HART, H. L. A., Concepto de Derecho, Abelardo Perrot, Argentina, 1992, p. 7.
18
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8. Para DWORKIN este orden normativo tiene como aspecto central derechos y deberes
determinados por los estndares, que el gobierno tiene el deber de reconocer e
imponer, mediante instituciones tan familiares como los tribunales y la polica.23
9. GARCA MYNEZ considera que el Derecho es un orden concreto instituido por el ser
humano para la observancia de valores, cuyas normas generalmente son cumplidas
por los particulares, y, en caso de inobservancia, aplicadas e impuestas por los
rganos del poder pblico correspondientes.24
23
Cfr. DWORKIN, RONALD, Los derechos en serio, Planeta Agostini, Espaa, 1993, p. 103.
Cfr. GARCA MYNEZ, EDUARDO, op. cit., p. 135.
25
Cfr. ROSS, ALF, Sobre el Derecho y la Justicia, 1963, Abelardo Perrot, Argentina, 1963, p. 31.
26
Cfr. WEBER, MAX, Sociologa de la comunidad, Ariel, Espaa, 1988, p. 23 (escrito en 1920).
27
Cfr. BODENHEIMER, EDGAR, Teora del Derecho, FCE, Mxico, 1979, p. 29.
28
Cfr. OVILLA MANDUJANO, MANUEL, Teora del Derecho, Duero, Mxico, 1990, p. 8.
24
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29
Cfr. ROLDN ROJAS, ABELARDO, Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM, t. XLVI, nms. 205 y 206,
Mxico, 1996, pp. 102-103.
30
Cfr. JELLINEK, JORGE, Teora General del Estado, Porra, 1982, p. 21.
31
dem, p. 21.
32
Cfr. MENDIETA Y NEZ, LUCIO, El derecho social, Porra, Mxico, 1980, p. 7.
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Idem, p. 87.
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Por ello, buscamos el conocimiento desde la integridad del ser, de totalidad de la realidad
jurdica o la cosa legal como objeto del conocimiento y del metaconocimiento (o sea, el iussaber), el conocimiento de esa realidad jurdica objetivada o actualizada en conductas
colectivas o individuales y acciones institucionales, expresadas en acciones u omisiones
humanas con significados jurdicos, etc.
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Cfr. REMANE, ADOLF, Die biologische Grundlage des Handels, en Handlugstheorie Interdiziplinar, vol. I, Wilhem
Fink. Munich, 1990, p. 14.
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35
Cfr. FREUD, SIGMUND, Esquema del psicoanlisis, Arial, Barcelona, 1981, p. 41.
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Es necesario decir que en la vida social existen dos fases: la primera se produce por temor a
la agresin de la autoridad exterior, y la segunda cuando la conciencia moral (la autoridad
introyectada en el yo) se erige en el poder rector del mundo interior del ello. Por ello afirma
FREUD que los conflictos entre el yo y el supery son reflejo del contraste entre el mundo
exterior y el interior. As, el sistema exterior aprovecha la agresin que por culpa dirigimos
contra nosotros mismos con el fin de mantenernos obedientes. Por ello para FREUD la moral
es una forma de represin interna, que por el progreso de la civilizacin, a travs del supery
hacen abstracta la obediencia no a seres concretos solamente, sino a ideas e instituciones.
a. La Religin.
En el caso de Mxico, la mayoritaria es la cristiana catlica; prohbe el homicidio, el
robo, la mentira, la envidia, la soberbia, la avaricia, la ira, la lujuria, la gula, la
pereza, al mismo tiempo que fomenta la caridad y fraternidad. Su concepto
Cfr. CICERN, Marco Tulio, De natura deorum, II, Gredos, Madrid, 1999, p. 72: Qui autem omnia quae ad
cultum deorum pertinerent diligenter retractarent et tamquam relegerent [] sunt dicti religiosi ex relegendo
(Quienes se interesan en todas las cosas relacionadas con el culto, las retoman atentamente y como que las
releen, son llamados religiosos a partir de la relectura).
37
Cfr. LACTANCIO, Lucio Celio Firmiano, Instituciones Divinas. Gredos, Madrid, 1990, p. 21: Hoc vinculo pietatis
obstricti Deo et religati sumus, unde ipsa Religio nomen accepit (Obligados por un vnculo de piedad a Dios
estamos religados, de donde el mismo trmino religin tiene su origen).
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b. La Moral
Por medio de ella se impulsan los hbitos entitativos y operativos que son buenos
(como las virtudes, la prudencia qu hacer en determinada circunstancia, la
justicia, la fortaleza firmeza y templanza moderacin del uso de los placeres
sensitivos). Los hbitos contrarios, bien sabemos, son llamados vicios.
Sabemos que el obrar humano bsico se estructura en base al acto. El acto, la
accin, es la base de toda consecuencia en todos los mbitos (y hemos de recordar
que, tanto en manera positiva la accin realizada externa o en manera negativa
la accin omitida tiene internamente la misma significacin). El acto externo puede
ser espordico (realizado de manera infrecuente) o habitual (realizado de forma
continua o frecuente); el acto habitual, a su vez, es entitativo (perfecciona al ser en
su manera interna) u operativo (perfecciona externamente al ser que obra)
38
39
Cfr. HIPONA, AGUSTN DE, De Civitate Dei, 6 edicin, BAC, Madrid, 2004, p. 83.
Cfr. HIPONA, AGUSTN DE, Rectractationes, 1.13, en Obras Completas, BAC, Madrid, 2006, p. 556.
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d. El Derecho
Es el principal sistema normativo (y que ya hemos estudiado). Sus caractersticas
propias son la exterioridad (provienen del consenso que se legaliza), la bilateralidad
(es siempre acuerdo de al menos dos partes, la jurdica y la personal) y la
coercibilidad (el incumplimiento de la ley siempre ser sancionado). ROJINA
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e. La Poltica
Segn sealan RADBRUCH y LE FOUR,41 (puesto que dicen tiene por objeto sealar
una Deontologa).
Teniendo en cuenta todo lo anterior, podemos deducir que el Derecho es el nico tipo de
orden con la posibilidad de imponerse, de manera coercitiva si es el caso, por medio de las
instituciones del poder pblico. Consideramos la Moral y el Derecho como autnomos e
independientes, de tal forma que la tica slo permite el enjuiciamiento formal del Derecho sin
afectar para ello la validez de la norma jurdica, aun cuando cuestione la legitimidad de la
misma.42
Cfr. ROJINA VILLEGAS, RAFAEL, Compendio de Derecho Civil, t. I, Porra, Mxico, 1973, p. 7.
Cfr. RADBRUCH, LOUIS, y LE FOUR, CARLYLE DELOS, Los fines del Derecho, UNAM, Mxico, 1997, p. 17.
42
Cfr. NOVOA MONREAL, EDUARDO, El Derecho como obstculo al cambio social, Siglo XXI, Mxico, 1985, p. 74.
41
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juristas romanos se centraba ms en la equidad (virtud moral mucho ms alta que la utilidad
que propugnan corrientes modernas), aunque no ignoraron este problema. As lo expresa
Cicern: Non omne quod licet honestum est.43
En la Edad Media, los telogos (filsofos de su poca) consideraron que la ley humana no
poda ser otra cosa que la aplicacin de la ley divina y natural, derivadas de la ley eterna.
A partir del siglo XVI el Derecho se torna laico, tras la ruptura de la unidad cristiana, y plantea
el problema de la separacin entre Derecho y Moral, aunque slo de manera terica, puesto
que no puede llegar a soluciones.
Ya en el siglo XVIII es THOMASIUS quien propone la frmula que retomar KANT, segn la cual
el Derecho se ocupara de los actos exteriores y la Moral de los actos interiores o intenciones.
La parte de verdad captada por esta intuicin no permite aceptarla como tal, puesto que ignora
que un sistema jurdico que no tomase en cuenta las intenciones sera brbaro e
impracticable. Por ejemplo, el Derecho Penal exige en principio la intencin delictuosa; el
Derecho Contractual busca la intencin de las partes, etc. As, un movimiento incoercible de
las ideas desarrolla el correctivo del control de las intenciones (ya se trate del abuso del
Derecho en el Derecho Privado, o de la tergiversacin de poderes en el Derecho Pblico). De
igual forma, tolerar que apariencias falaces disfracen intenciones ilegales sera la ruina del
sistema jurdico (fraus omnia corrumpit).
Por ello, la existencia de los derechos subjetivos no puede prescindir de esta orientacin
teleolgica moral, cualquiera que sea la dificultad que de esto surja. En cuanto a la Moral, la
sabidura popular, respecto a los defensores de la intencin, siempre ha afirmado que el
camino del infierno est sembrado de buenas intenciones
Se puede extraer una semilla de verdad en la distincin, si recordamos que el Derecho
considera los actos humanos en nombre de una sociedad determinada y en vista de la
existencia y bienestar de esa sociedad. La Moral, con la que generalmente se est de acuerdo
en decir que se dirige a la conciencia individual, puede ser considerada por este hecho, y en
relacin con el Derecho, como si considerara al hombre primero como hombre y despus
como miembro de una colectividad (o sociedad) determinada.
43
CICERN, MARCO TULIO, Sobre las leyes (De Legibus), Tecnos, Madrid, 1986, p. 247.
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As, el Derecho considera los actos del hombre bajo el ngulo de la relacin que establece
ste con otros integrantes de la colectividad, y el aspecto exterior es el que domina (la
bilateralidad, dira GIORGIO DEL VECCHIO);44 La Moral, sin embargo, mira el acto humano en la
medida en que mejora o degrada al hombre, tomado como tal, y trata de actos distintos de los
que conciernen a las relaciones del hombre con su prjimo.
Pero, pese a ello, la relacin considerada por el Derecho est constituida por actos humanos,
y el Derecho no puede ignorarlo, no puede considerar la relacin en una objetividad abstracta
sin perder su substancia y desembocar entonces en incoherencias. El bien comn es un bien
humano. La Moral, por otra parte, debe considerar las relaciones cuyos efectos estudia;
aprueba particularmente que el hombre se dedique al bien comn. Es necesario, entonces,
para explicar las divergencias que van ms all de una simple diferencia de puntos de vista,
recurrir a la diferencia de fines que se debe alcanzar.
La sociedad busca por medio del Derecho un fin que le es a la vez intrnseco (su existencia) y
extrnseco (el bien de las personas que la constituyen, en la medida en que puede procurarlo):
la Moral persigue el bien del hombre como hombre. Esta meta aparece como ulterior en
relacin con el objetivo del Derecho, del que es una justificacin, pero que no es la va
exclusiva de su obtencin. Normalmente las dos vas deberan coordinarse (y es la tan
diferenciada teora de la legalidad versus teora de la legitimidad), puesto que una ordena al
hombre de acuerdo con su fin ltimo (y abarca todas las actividades humanas), mientras que
la otra no considera ms que un fin intermedio (sin negar su ordenacin al fin ltimo del
hombre).
Pero es inevitable que la organizacin de los medios pueda arriesgar perder de vista los fines;
no es fcil organizar un conjunto conservando el sentido de la ordenacin de este conjunto en
un todo ms vasto; la ley civil, por otra parte, no impide al ciudadano renunciar a un derecho
que l estima, en toda equidad, injustificado, tan slo se rehsa a imponrselo. De manera
ms general, la ley civil, aplicada por hombres a otros hombres, slo lee de manera indirecta y
parcial en las conciencias (no puede demandar lo que la Moral reclama a la conciencia
recordemos el principio general del Derecho: ab internis neque iure, dejndole la
responsabilidad de su insinceridad). Bien sabemos que el juez no decide ms que sobre las
pruebas, cuya frecuente insuficiencia conoce. Por otra parte, como el Derecho se trata de un
44
Cfr. DEL VECCHIO, G., Filosofa del Derecho, Littera Politicae, Roma, 1930, pp. 103-124.
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orden humano, debe realizarse hic et nunc, es necesario que el juez desempate, no puede
contentarse con decir a cada uno que ha actuado bien porque ha actuado segn su
conciencia
Finalmente, la sancin de la ley civil, para ser homognea con la regla y su finalidad (es decir,
para realizar el orden), debe ser material y coercitiva lo que acta en repercusin sobre el
tenor de las normas, demandando su precisin y su previsibilidad.
Pero los lazos entre el Derecho y la Moral no ejercen una accin menos decisiva en el hecho
de que ambos dan al Derecho la calidad indispensable de la legitimidad. Si la ley civil pretende
ser obedecida por ella misma, slo podr lograrlo en la medida en que los ciudadanos tengan
el sentimiento de que el orden legal est en relacin con valores que se imponen
incondicionalmente. Estas consideraciones llevan a la jerarqua de los fines de la accin,
individual o colectiva. Cmo puede ser un fin justificado por un fin ulterior sin que uno se
comprometa en un recurso al infinito? Es posible detenerse en un fin que se bastara a s
mismo?
Por ello, el propio KELSEN se expres sin ambages: If the ultimate end is not justifiable, the
means to this end is also not justifiable.45 Como en su espritu es evidente que no se puede
justificar un fin que tuviera un carcter ltimo, se ve la verificacin de la conviccin kelseniana.
En sentido contrario, TIENNE GILSON, al exponer la tradicin que se remonta hasta Aristteles,
afirma: Los fines son ordenados y deseados a causa de otros, y si no hubiera un fin ltimo,
necesariamente habra que remontarse al infinito en la serie de los fines Uno debe, pues,
considerar necesariamente que existe un fin ltimo.46
La constancia de una bsqueda plurimilenaria de la justificacin en Derecho y su necesidad
ineludible por todas la razones que hemos dicho, nos inducen a considerar como fundada la
inferencia lgica afirmada por GILSON...
45
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Es a partir del Renacimiento europeo cuando se da un inters especial por disponer de una
explicacin cientfica del Derecho; sin embargo, es propiamente a partir del siglo XVII cuando
se completa e institucionaliza como disciplina, al ahondarse la diferencia entre Derecho y
Moral, existiendo plenamente a travs de los juristas alemanes a partir del siglo XIX,
especialmente con VON SAVIGNY.47
La Ciencia del Derecho es llamada Jurisprudencia en el sistema anglosajn, y a veces
tambin es denominada doctrina y dogmtica jurdicas.
No ha sido fcil llegar, en la evolucin histrica, especialmente en sus inicios, a esta
autonoma, puesto que al principio fue considerada acientfica por todos los estudiosos de las
ciencias exactas y naturales (as lo afirma GERMAN VON KIRCHMANN), aunque podemos
hacerle la crtica de que se refiere meramente a la ley positiva, cuando bien sabemos que la
ley no es el Derecho (aun cuando sea la parte ms importante del mismo).
Al analizar el objeto de la Ciencia Jurdica, se dan diversas opiniones:
-
AUSTIN, por su parte, le asigna el estudio del Derecho Positivo establecido por la
Poltica.49
DWORKIN afirma que debe limitarse a la descripcin del Derecho Positivo y no entrar a
juicios de valor, as como ser neutral y no inclinarse por posiciones polticas.50
BOBBIO, a su vez, dice que esa ciencia se refiere a la concepcin del Derecho como
forma, y a la concepcin formal de la Justicia.51
47
Cfr. MERRYMAN, JOHN HENRY, La tradicin jurdica romano-cannica, FCE, Mxico, 1979, p. 111.
Cfr. KANT, INMANUEL, La metafsica de las costumbres, Altaya, Barcelona, Espaa, 1993, p. 37.
49
Cfr. AUSTIN, JOHN, The province of jurisprudence determined, LRP, Londres, Gran Bretaa, 1981, p. 29.
50
Cfr. DWORKIN, RONALD, Laws Empire, Belknap Press, USA, 1986, p. 211.
51
Cfr. BOBBIO, NORBERTO, El problema del positivismo jurdico, Fontamara, Mxico, 1991, p. 23.
48
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Derecho Natural.
52
53
Cfr. CORREAS, SCAR, La ciencia jurdica, Universidad Autnoma de Sinaloa, Mxico, 1980, p. 5.
Cfr. KELSEN, HANS, La idea del Derecho Natural, Nacional, Mxico, 1979, p. 17.
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Cfr. NINO, CARLOS, Filosofa del derecho, Porra, Mxico, 1984, p. 29.
Organizacin de un campo del saber -una ciencia, o una teora- a modo de una teora axiomtica. Una teora o
una ciencia est axiomatizada si se construye a la manera de un sistema deductivo que, partiendo de axiomas
permite, mediante inferencias, concluir teoremas Slo las ciencias que alcanzan un elevado grado de abstraccin
y sistematizacin pueden axiomatizarse.
55
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DWORKIN, RONALD MYLES (1931-2013). Filsofo del derecho en Oxford en 1969, discpulo de HART.
FINNIS, JOHN MITCHELL, es un filsofo australiano, de los principales representantes del iusnaturalismo actual.
59
N. BOBBIO es quien mejor muestra los diferentes usos que se le han dado al trmino, en: El problema del
positivismo jurdico. Eudeba, Buenos Aires, 1965.
60
Sus principios inspiradores son iustum quia iussum (es justo porque est mandado) y auctoritas non veritas
facit legem (la ley la hace la autoridad, no la verdad), afirmados ambos ya por Hobbes, que sugieren que derecho
es lo impuesto por la autoridad legtima: ius positum, positivo, frente a derecho natural.
58
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BENTHAM, JEREMY, es un filsofo ingls, terico del derecho, la figura ms importante del utilitarismo ingls e
iniciador del grupo de los llamados filsofos radicales, promotores de reformas sociales, al que pertenecieron
tambin JAMES MILL y su hijo JOHN STUART MILL. Igual que DAVID HUME, cree que la teora del estado de naturaleza no
es ms que una fbula o una ficcin y que hablar de derechos naturales es un sinsentido retrico.
62
Ibd. Nota 5, pgina 36.
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63
Inicialmente se haba aplicado esta denominacin a la mayor parte de los filsofos presocrticos. Pero, en la
historia del pensamiento, despus de Scrates, Platn y Aristteles, adquiere su significado aplicado a un amplio
grupo de intelectuales, maestros y filsofos griegos de los siglos V y IV antes de nuestra era que tuvieron gran
influencia y que, ms que formar una escuela, compartan unos rasgos comunes como maestros de retrica y de
cultura general.
64
PUFENDORF, SAMUEL, fue un filsofo, jurista e historiador alemn, public Elementorum iurisprudentiae universalis
libri II, ocupa la primera ctedra de derecho natural e internacional (de gentes) en Heidelberg, tiempo despus
publica su monumental obra en ocho volmenes, De iure naturae et gentium (1672), obra fundamental en el
iusnaturalismo, de la que De officio hominis et civis (1673) es un resumen. En derecho, sigue a GROCIO y a la
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planteados en el campo del Derecho. Esto supuso el paso del Derecho natural
racionalista al Derecho liberal. En el medioevo los derechos positivos se vean
indignos y el nico vlido y verdadero era el derecho natural. La abolicin de esa
perspectiva jurdica se produce con la Revolucin Francesa y sus leyes.
La gran crtica del racionalismo a la codificacin de las normas relacionadas con la
dignidad del hombre es que stas no responden a caracteres racionales de la
naturaleza humana.
El empirismo se basa en las ciencias naturales, utiliza el mtodo inductivo, y basa
su quehacer en la experiencia y la comprobacin de cualquier proceso siempre
debe realizarse desde la experiencia. El empirismo anglosajn influir la filosofa
jurdica moderna, especficamente con los postulados de HOBBES,65 que se basan
en la ciencia natural, es decir, en aquello que puede ser experimentado. El hombre
se rige por impulso y la experiencia quedando la razn en segundo lugar, por ende
la libertad humana consiste en una realidad poltica, no abstracta.
HOBBES centra su atencin sobre el problema de la libertad, es por esto que
HOBBES rechaza cualquier idea de metafsica y propone en su lugar una solucin
llamativa: para HOBBES las ideas dividen y las pasiones unen. Las principales
pasiones son: el anhelo, el deseo de poder y el temor a la muerte. El papel de la
poltica ha de basarse en las pasiones y no en los ideales. HOBBES piensa que hay
que conseguir un orden y este orden estar en armonizar el anhelo, el deseo de
poder, cuando se armonizan estas caractersticas es preciso renunciar a los
propios derechos, excepto a la vida y la seguridad, que son transportados al
soberano. El soberano es el titular de stos derechos y a cambio l se compromete
a defender el Derecho a la vida y seguridad de todos.
tendencia racionalista de fundar el derecho natural en la razn humana, pero sealando la existencia de una
sociabilidad en el hombre que lo convierte, aun en el estado de naturaleza, en un ser moral.
65
Su teora poltica la expone HOBBES en Elementos de la ley natural, De cive y Leviatn. El Leviatn, es el
hombre artificial, el Estado, una manera que tiene el arte de imitar a la naturaleza. Se atribuye a s mismo ser el
iniciador de la filosofa poltica, as como GALILEO lo es de la fsica y Harvey de la fisiologa. Si para la filosofa
anterior, basada en ARISTTELES, el hombre es un animal poltico o un animal social, por lo que tiende
naturalmente de forma instintiva a la sociabilidad, para Hobbes, sta no es ms que un acuerdo artificial,
egocntrico e interesado, que persigue como objetivo la propia seguridad y nace del temor a los dems.
Resultado inevitable del acuerdo es el dios mortal, el poder absoluto, el gran Leviatn.
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Propone en su obra principal, Comunidad y sociedad (1887), dos formas bsicas de agrupacin social
consideradas paradigmticas. Para ello parte de la distincin de dos clases de voluntad, la orgnica y la reflexiva,
que son origen de un diverso tipo de relaciones sociales. La voluntad orgnica, que traduce los impulsos y deseos
del corazn, y cuyo mbito de aplicacin es lo afectivo, da origen a relaciones sociales de tipo comunitario,
mientras que la voluntad reflexiva, que expresa la actividad mental y que se aplica a lo abstracto, da origen a un
tipo de relaciones que son de tipo societario; ambas clases de relaciones pueden explicar la constitucin bsica de
la realidad social.
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las acotaciones e N. BOBBIO, los dos son autores normativistas pero corrigen a
KELSEN.
HART dice que hay un contenido mnimo de derecho natural. Tambin introduce dos
caractersticas bsicas: la no discriminacin y la no violencia; junto a BOBBIO
afirman que un derecho que combate la violencia del derecho no es derecho.
67
Ibidem, p. 239.
Cfr. MARX, KARL y ENGELS, FRIECRICH, Manifiesto del Partido Comunista, Cultura Popular, Mxico, 1979, p. 59.
69
Cfr. COSSO, CARLOS, Radiografa de la teora egolgica del Derecho, Depalma, Argentina, 1993, p. 30.
68
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70
Cfr. REALE, MIGUEL, Teora tridimensional del Derecho, Saraivo, So Paulo, Brasil, 1968, p. 36.
Cfr. ROJAS ROLDN, ABELARDO, Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM, Mxico, 1996, p. 97.
72
Cfr. CORREAS, SCAR, Metodologa Jurdica, una introduccin a la Filosofa I, Fontamara, Mxico, 1997, p. 147.
71
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73
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a. Teora Subjetivista
Es la primera en aparecer. Destaca ALEXIUS MEINONG (1853-1921), quien define al valor como
un estado subjetivo de orden sentimental que mantiene una referencia al objeto por medio del
juicio existencial; un poco antes que MEINONG, H. LOTZE defini los valores como algo libre de
realidad.
Igualmente, ORTEGA Y GASSET deca que las cosas no son por s mismas valiosas, sino que su
valor se origina en una apreciacin previa, que constituye una concesin de dignidad y rango
que hace el sujeto de sta, segn el placer o enojo que le causan.
Por su parte, CHRISTIAN VON EHRENFELS afirma que un objeto es valioso cuando lo deseamos,
y que desearlo es lo nico que tiene de valor.
Esta doctrina subjetivista presenta dos vertientes: la primera, individualista, afirma que la
existencia de los valores depende de la valoracin individual, y la segunda, la social, defiende
que es valioso lo que la sociedad considera como tal.
b. Teora Objetivista
Plantea que los valores son independientes a los depositarios. As, por ejemplo, SCHELER los
compara con los colores, los cuales no varan con las cosas, y sostiene que el conocimiento
que tenemos de ellos es relativo.77 De manera muy parecida a lo que PLATN defenda sobre
la existencia de las ideas, SCHELER y HARTMAN dicen que los valores existen en s, y por s,
independientemente de todo acto de estimacin o de conocimiento al concebirlos como
esencias.
77
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Segn GARCA MYNEZ, ante la imposibilidad de hacer valoraciones certeras en esta materia
axiolgica, tendremos que dar la razn relativamente a la tercera teora.
En trminos sociales existen juicios colectivos de valor, en funcin de la suma de las
coincidencias individuales, que pueden ser mayoritarios o minoritarios. Por lo tanto, los valores
dejan de ser simples ideas cuando son realizados por las personas. Pero por otra parte, los
valores siempre estn vinculados a los rdenes normativos (moral, tico, jurdico) por medio
de los cuales se promueven, ya que constituyen la finalidad de stos. As, la prudencia (saber
hacer lo razonable en cada caso), la templanza (capacidad de moderar los placeres), la
fortaleza (firmeza del alma) y la justicia, son consideradas virtudes fundamentales (o
cardinales), promovidas por los rdenes moral y tico, y esta ltima, junto con la seguridad, el
bien comn, la libertad, la igualdad, paz social, orden y solidaridad, por el orden jurdico.
a. La Justicia
En la historia del pensamiento jurisfilosfico se han desarrollado dos acepciones de este valor:
primera, se le concibe como principal criterio ideal del Derecho e idea bsica que ha de
imperar en ste. Segunda, como virtud universal en la que se comprenden todas las dems
(dice RECASNS SICHES).
Los antecedentes de este valor axiolgico-jurdico, considerado uno de los fines del Derecho
al igual que la seguridad y el bien comn provienen desde PLATN y ARISTTELES, quienes la
conceban como la ms importante de las virtudes.
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Ya PLATN deca que la justicia es dar a cada cual aquello que se le debe
(Repblica).
ULPIANO la concibi como la constante y firme voluntad de dar siempre a cada uno lo
que es suyo, versin que habr de prevalecer (Digesto).78 El problema siempre es
saber qu es lo suyo. Me convence la explicacin de JESS TOTAL MORENO, al afirmar
que es suyo de cada quien su cuerpo, su espritu, sus funciones y potencialidades, as
como lo necesario para subsistir y vivir con dignidad. Tambin lo es el producto de su
actividad y las consecuencias de su conducta, y lo que la ley le reconoce como suyo.
TOMS DE AQUINO hace diferencia entre el Derecho y este valor jurdico, cuando afirma
que el Derecho no es el objeto de la Justicia.
GUSTAV RADBRUCH establece que la justicia es la pauta axiolgica del derecho positivo
y la meta del legislador, as como un valor abstracto al igual que la verdad, el bien o la
belleza (as, debe entenderse la justicia meramente como la equidad, virtud que en la
idea de igualdad es la mdula de la justicia).
78
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LOUIS LE FOUR afirma que este valor jurdico, junto con la seguridad jurdica,
constituyen los elementos del bien comn o del orden pblico.79
Por su parte, RECASNS SICHES afirma que el fin supremo del Derecho es la realizacin
de la justicia, pero ningn orden jurdico positivo puede resultar absolutamente justo;
en realidad es un Derecho relativamente justo.82
JOHN RAWLS seala que la justicia es la primera virtud de las grandes instituciones
sociales,84 que tiene como objeto primerio conocer la forma en que tales instituciones
distribuyen los derechos y deberes fundamentales. As, seala la justicia como
imparcialidad.
79
Cfr. LE FOUR, CARLYLE DELOS, Los fines del Derecho, nota 29, FCE, Mxico 1978, p. 31.
Cfr. KELSEN, HANS, Teora general del derecho y del estado, UNAM, Mxico, 1998, p. 6.
81
Cfr. KELSEN, HANS, Idea del derecho natural, Nacional, Mxico, 1979, p. 263.
82
Cfr. RECASNS SICHES, LUIS, Tratado general de Filosofa del derecho, Porra, Mxico, 1983, p. 619.
83
Vid. DICCIONARIO JURDICO MEXICANO.- T. V, UNAM, Mxico, 1984, p. 277.
84
Cfr. RAWLS, JOHN, Teora de la Justicia, FCE, Mxico, 1995, p. 17.
80
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Existen muchos enemigos de la conducta justa, pero la persona que tiene esta virtud
generalmente es buena para resistir a ellos, ya que por lo general posee tambin las
dems cualidades para conseguirlo, como el autocontrol y el valor.
b. La Seguridad Jurdica
Es el segundo de los ius-valores fundamentales, tan importante como la Justicia
-
FRANZ SCHOLZ seala que el origen de este valor surgi a mediados del siglo XIX, junto
con la nocin de Estado de Derecho. La define como un estado jurdico que defiende la
vida de modo imparcial y justo, que cuenta con las instituciones necesarias para dicha
proteccin y goza de confianza en quienes buscan el Derecho de que ste ser
aplicado de manera justa.85
Dice RECASNS que sin seguridad no hay Derecho, ni bueno ni malo. La uncin de
certeza y seguridad debe entenderse en trminos relativos, ya que debe haber una
pauta de justicia, as como la coexistencia con la mejora y progreso. Por ello se da
lugar a que en todo sistema jurdico haya un margen de inseguridad e incertidumbre
para que puedan adaptarse a los cambios de la realidad social y acercarse ms a los
85
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valores que intenta promover y defender, como la justicia, el bien comn, la libertad y la
igualdad, entre otros.
-
Por todo ello, podemos concluir que no hay seguridad jurdica cuando existe
negligencia en el poder pblico, cuando se dejan mrgenes demasiado amplios de
discrecionalidad a los funcionarios pblicos, cuando hay demasiadas leyes o cuando
son modificadas con mucha rapidez.
c. El Bien Comn
De acuerdo con H. HENKEL,88 es el valor supremo de todos los rdenes sociales, puesto que
es una categora jurdica elaborada a partir del conocimiento del bien, o de lo bueno, para el
ser humano. Por ello, los actos de las personas son buenos o malos en funcin de que
favorezcan o dificulten la satisfaccin de las necesidades histricas de los grupos sociales.
As, por bien comn entenderemos la satisfaccin de las necesidades materiales y
espirituales de los integrantes de una sociedad.89 Es la finalidad de todo sistema jurdico junto
con la Justicia.
86
Cfr. SPINOZA, BARUCH, Tratado teolgico-poltico, citado por LUIS RECASNS SICHES, op. cit., nota 145, p. 221.
Cfr. GEIGER, THEODORE, Vorstudien zu einer soziologie das Rechts HGB, Berln, 1995, p. 21 .
88
Cfr. HENKEL, HEINRICH, Einfhrung in die Rechtsphilosophie, Berner, Munich, 1964.
89
Cfr. GARCA MYNEZ, EDUARDO, op. cit., nota 32, p. 488.
87
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HENKEL distingue dos dimensiones en este ius-valor: la primera (de anchura) abarca el
bienestar material de la sociedad y sus miembros; la segunda (de profundidad) la entiende
como la meta ideal a la que deben dirigirse la sociedad y sus habitantes. Como es obvio,
existe una relacin entre este valor axiolgico-jurdico y la Justicia, ya que ste no puede
existir sin aqulla.
En la sociedad existen dificultades para alcanzar este bien, ya que predominan en ella las
relaciones de poder, generadoras de discriminaciones, analfabetismo, pobreza y hambre, que
impiden la realizacin plena de este valor. ste slo se alcanza cuando todos los integrantes
de la sociedad disponen de los medios indispensables para la satisfaccin de sus necesidades
materiales y espirituales.
Hay un bien particular, constituido por el mbito de libertad personas que crea cada uno en lo
individual, y aunque no puede separarse del bien comn, nunca podr ser realizado por ste.
As, afirmamos que el bien comn conlleva una relacin de equilibrio entre el inters general y
los intereses de los individuos, aunque aqul representa un valor supraordinado al bienestar
de stos.
Por otra parte, conviene dejar muy claro que el bien comn no se consigue slo con la
elaboracin de buenas leyes, ya que se requiere, adems, de condiciones para hacerlas valer.
Por ello conviene analizar la eficacia de este valor jurdico en el mundo, ya que es lamentable
que la humanidad no lo disfrute en su totalidad.
d. La Libertad
Es el estado existencial del ser humano en el que ste es dueo de sus actos y puede
autodeterminarse conscientemente, sin sujecin a fuerza o a coaccin psicolgica o exterior.90
As mismo, es la condicin del hombre o pueblo no sujeto a una potestad exterior.
En sentido filosfico, es la propiedad de la voluntad humana de preferir el bien que le dicte la
razn, lo cual implica que es una consecuencia de la naturaleza racional del ser humano; de
ah que, en sentido estricto, la libertad sea la posibilidad de mejor preferir el bien.
90
Vid. SMITH, JUAN CARLOS, en Enciclopedia Jurdica Omeba, t. XVIII, Bibliogrfica, Argentina, p. 424.
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e. La Igualdad
Deriva de latn aequilitas, y significa uniformidad, nivel, semejanza, justa proporcin por lo
que puede definirse como la aplicacin de una regla igual a situaciones esencialmente
similares, salvo los casos de excepcin contenidos en las leyes, en los que haya diferencias
relevantes (como la edad, salud mental, sexo, condicin social, nacionalidad, etc.). La
igualdad requiere para su realizacin imparcialidad y existencia de normas fijas.
Histricamente, la igualdad ha sido una exigencia tica fundamental en la ciencia poltica, en
la Filosofa jurdica y la dogmtica jurdica, que viene desde los estoicos, quienes forjaron el
ideal tico de la humanidad basndose en la igualdad de todas las personas. Este ideal se
91
Cfr. JELLINEK, JORGE, La declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, Porra, Mxico, 1994, p. 308.
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basa en dos derechos para el individuo: el positivo de su pas y el de la ciudad universal (igual
para todos, inspirados en la recta ratio).
La idea de igualdad ante la ley fue apadrinada histricamente por los juristas de la escuela
clsica del Derecho Natural.92 Sin embargo, esto presenta desde el principio graves problemas
para su realizacin, debido a que una declaracin formal de igualdad resulta ilusoria cuando
los sujetos a quienes se declara legalmente iguales carecen de los medios para hacer
efectivos los derechos ligados a esa declaracin de igualdad.
En el derecho Constitucional, la igualdad es abordada desde el aspecto de ideal igualitario y
principio de justicia, y est asociada con las instituciones republicanas y democrticas, a las
que les caracteriza la renovacin de autoridades en igualdad de derechos. El sentido en el que
se expresa la igualdad de todos es su humanidad, es decir, el hecho de ser todos humanos.
En muchos casos, el trato igual debe ser convertido en trato proporcional, por tratarse de
desiguales (citando nuevamente a Aristteles), que exige verlos de manera desigual en
proporcin a su desigualdad, aplicando la justicia distributiva, como sucede en el Derecho
Fiscal, por ejemplo.
Para hacer efectivos los derechos derivados de la igualdad se necesita de mecanismos y
medios que posibiliten que la declaracin formal de igualdad pueda hacerse efectiva, al
otorgar eficacia a derechos (como el acceso a empleos adecuadamente remunerados, a la
educacin, as como a oportunidades de desarrollo personal que permitan alcanzar la
felicidad). As, disfrutar de los derechos derivados de la igualdad es realizar tambin el bien
comn, la justicia y la seguridad jurdica.
f. La Paz Social
Es un valor jurdico que slo puede materializarse cuando un sistema legal es eficaz, porque
realiza los valores para los que fue creado. En el aspecto subjetivo, es la conviccin de que
las normas jurdicas son justas;93 de ah que la paz slo pueda ser producto de un orden social
justo. La falta de ello dificulta tener una paz nacional e internacional estable, predominando en
el mundo relaciones de poder, de modo fundamental econmico y militar, y no de relaciones
92
93
Vid. GONZLEZ DAZ, LOMBARDO, La igualdad hoy, Porra, Mxico, 1996, p. 12.
Cfr. GARCA MYNEZ, EDUARDO, op. cit., nota 32, p. 493.
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de justicia. Esa es la causa de que tengamos un orden internacional dominado por los pases
ricos.
g. El Inters General
Es la prevalencia de los intereses colectivos frente al de particulares o individuales.
h. El Bien Pblico
Es uno de los fines del Estado, que concierne a la masa de todos los individuos y de todos los
grupos.94
i. El Bienestar Social:
Es una de las responsabilidades del Estado contemporneo, consistente en la obligacin de
aportar servicios pblicos diversos, con el fin de que cada persona tenga una existencia digna
y segura.95
j. La Cooperacin
Es la actitud participativa de los miembros de la sociedad para el beneficio comn.
k. El Orden
Es el equilibrio de la sociedad en todos sus mbitos (constituye tambin uno de los fines del
Derecho).
l. La Solidaridad
El un valor jurdico fundamental que radica en repartir las responsabilidades sociales y exigir
cooperacin.
94
Cfr. PORRA PREZ, FRANCISCO, Teora del Estado, Porra, Mxico, 1976, p. 278 .
Cfr. BARAJAS MONTES DE OCA, SANTIAGO, Diccionario Jurdico Mexicano, t. I, Porra e Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico, 1985, p. 296.
95
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II.
III.
IV.
96
97
Cfr. SCHMITT, CARL, Teora de la Constitucin, Alianza, Madrid, 1982, pp. 29-66.
Cfr. LASALLE, FERNANDO, Qu es una Constitucin?, Ariel, Madrid, 1976, p. 62.
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1.- INTRODUCCIN
Constantemente podemos apreciar el surgimiento de leyes y reglamentos acerca del
proceder conforme reglas de tica, pues el temor directo e inmediato a la corrupcin
intimida y obliga a
encuentran en todos los medios, desde la noticia que informa actos de corrupcin en
el orden poltico, hasta aquel acontecimiento contra la tica que tiene vinculacin
con el mundo econmico, el acontecer social, etc. Esta posibilidad de atraccin se
identifica con actividades pblicas y privadas, actos de trascendencia laboral as como
profesional,
siempre
en
atencin
acciones
contrarias
reglas
ticas
deontolgicas.
Cuando se habla de una conducta tica, identificada dentro del mbito jurdico,
resulta no solo exigencia de aquellos profesionales en derecho que se conducen
dentro de la administracin pblica sino tambin, y en forma racional, a los
profesionales que ejercen liberalmente el Derecho.
El efecto es universal y ningn campo del acontecer humano se encuentra exento de
la exigencia de un proceder tico y alejado de la corrupcin. Es innegable la corrosiva
y vertiginosa corrupcin que se ha generado, desde el siglo pasado y hasta nuestros
das, en todas las profesiones liberales, de la cual no se ha librado la abogaca. Ello
nos conduce a replantear los esquemas iniciales, a revitalizar los Colegios
Profesionales y, en forma inmediata, darle verdadera eficacia a las normas
deontolgicas internas que regulan la conducta de los profesionales en Derecho,
donde se exige el proceder en cumplimiento de reglas ticas, lo que brindar
vigencia al principio de probidad profesional,
hoy
olvidado
por
muchos
y,
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98
Cfr. BATTAGLIA, SALVATORE, Grande dizionario della lingua italiana, Torino, Tomo IV, 1966, p. 198.
DESCLOS, JEAN, Una moral para la vida, en Curso de tica Profesional Jurdica, San Jos, 2005, p. 393.
100
Cfr. LEGA, CARLO, Deontologa de la profesin de abogado, en Curso de tica Profesional Jurdica, San Jos,
2005, p. 193.
99
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indispensable
funcin,
101
Cfr. FRANCISCO JAVIER DE LA TORRE DAZ, tica y Deontologa Jurdica, Madrid, 2000, p. 105.
Id., pp. 195-196.
103
Id., p. 105.
104
Adoptado por los representantes de las 18 delegaciones de la Comunidad Europea y del Espacio Econmico
Europeo, en la Sesin Plenaria del CCBE del 28 de octubre de 1988 y modificado en las Sesiones Plenarias de 28
de noviembre de 1998 y 6 de diciembre de 2002.
102
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Es evidente que existe una sensible tendencia mundial a consagrar, en forma especfica y
clara, las reglas correspondientes al campo de la Deontologa profesional de la abogaca, as
como regular en forma especfica la obligacin de los abogados de respetar esta normativa.
Su incumplimiento podr provocar, sanciones en el mbito disciplinario interno, sin perjuicio,
segn fuera el caso, de tener que hacer frente a una responsabilidad civil, as como penal.
Conforme lo expuesto, el ejercicio de la abogaca reclama, irremediablemente, un proceder
tico con respeto de las reglas deontolgicas establecidas por cada Colegio Profesional en
los diferentes pases del mundo. El respeto a estos cdigos deontolgicos brinda un elevado
status de respeto, confianza y credibilidad en el profesional en Derecho, lo que facilita una
relacin de mayor confianza y seguridad entre el cliente y su abogado.
Cuando estamos ante reglas deontolgicas poco claras, omisas, sin sanciones manifiestas o
eficaces hacia los agremiados que incumplen sus deberes profesionales, la relacin clienteabogado se desgasta, la profesin entre en crisis y emerge, imparable y destructivamente,
una total desconfianza y descrdito de la profesin del abogado. Ante este esquema, quienes
ganan la batalla son los profesionales corruptos e inescrupulosos que, dirigen su ambicin
105
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106
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fuero interno del profesional, pues ante la realizacin de ciertas conductas surge la
sancin. Esta sanciones son las que brindan eficacia en el prevencin de la conducta
profesional incorrecta, mecanismos que no posee la tica en s misma.
109
Vid. GARCA MYNEZ, EDUARDO, Introduccin al estudio del derecho, Ed. Porra, Mxico, 1995.
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Esto no significa soslayar los temas metodolgicos o tcnicos, sino ser consecuente con la
divisa que exige el tratamiento pertinente con los asuntos de la vida social: no anteponer lo
accesorio a lo principal.
110
111
Cfr. ARELLANO GARCA, CARLOS, Prctica Jurdica, Porra, Mxico, 1979, pp. 273-284.
Cfr. OSSORIO Y GALLARDO, NGEL, El alma de la toga, Europa-Amrica, Buenos Aires, 1986, pp. 50-74.
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b. Mostrar ecuanimidad.
c. Abstenerse de promover asuntos improcedentes.
3. Frente a la sociedad:
a. Luchar por el respeto a los Derechos Humanos.
b. Procurar enriquecer su cultural general y jurdica (ah me dicen cmo).
4. Ante la parte contraria:
a. Trato corts.
b. No responder a provocaciones que puedan derivar del patrocinio a la
contraparte.
5. Ante los colegas:
a. Confraternidad profesional y espritu solidario.
b. Procurar no tener diferencias personales por patrocinar partes contrarias.
b. Cdigo Penal Federal: Los Arts. 231 a 233 que se refieren a los delitos de abogados
patronos y litigantes, establecen en el primer caso la imposicin de una pena de 2 a 6
aos de prisin y de 100 a 300 das de salario mnimo de multa y suspensin e
inhabilitacin hasta por un trmino igual al de la pena antes sealada para ejercer la
profesin, cuando comentan alguno de los delitos siguientes:
a. Alegar a sabiendas hechos falsos.
b. Pedir trminos para probar lo que notoriamente no puede probarse o de no
aprovechar su parte. Promover artculos incidentes que motiven la suspensin
del juicio o recursos manifiestamente improcedentes o de cualquier otra manera
preparar dilaciones que sean ilegales de forma notoria.
c. A sabiendas, y fundndose en documentos falsos o sin valor, o en testigos
falsos, ejercite accin u oponga excepcin en contra de otro, ante las
autoridades judiciales o administrativas
d. Simular un acto jurdico o un acto o escrito judicial, o alterar elementos de
prueba y presentarlos en juicio.
d. Cdigo Civil Federal: Los Arts. 2276 y 2277 de este Cdigo establecen que los
abogados no pueden comprar los bienes que son objeto de los juicios en que
intervengan, ni podrn ser cesionarios de los derechos que se tengan sobre los
mismos, salvo cuando sean coherederos o se trate de derechos a que estn afectados
los bienes de su propiedad.
112
113
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de
su
114
LEGA realiza una clara vinculacin entre la Deontologa y la conciencia. Seala que la
Deontologa toma en consideracin la conciencia profesional en cuanto que persona humana
inserta en el complejo social, y reafirma la exigencia del conocimiento que debe tener de
los valores esenciales de su profesin. Pero tambin de los subjetivos (referidos a s mismo,
al cliente, a los terceros con quienes entra en contacto) y los de la colectividad en general.
En este sentido, COUTURE expone el mandamiento 2, segn el cual el derecho se aprende
estudiando, pero se ejerce pensando. Como se podr notar, del enunciado de este
mandamiento se recoge, con meridiana precisin, el conocimiento cientfico que el profesional
en derecho debe tener de la ciencia que aplica pero, adems, requiere realizar el ejercicio de
su profesin con el pensamiento, diramos, con su conciencia.
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12.- CONCLUSIONES
La Deontologa Jurdica abarca conceptos y principios que, esencialmente, se encuentran
estrechamente unidos a las actividades del proceder ordinario del profesional en derecho.
Dentro de estos conceptos y principios entendemos incluidos la moral, la tica, la probidad, la
independencia y la libertad profesional, entre otros. La correlacin inmediata entre moral y
tica resulta innegable, como la de stas con la Deontologa jurdica.
Existe, no lo negamos, cierta resistencia a la promulgacin de cdigos deontolgicos que
regulen las profesionales liberales, incluida la abogaca. A lo anterior podemos decir, sin
miedo a equivocarnos que, efectivamente, la gran mayora de abogados se comporta en
forma acorde con los ms serios mandatos deontolgicos, an sin necesidad de la existencia
de este tipo de normativo.
No obstante, existe un margen de abogados, a los cuales la simple enunciacin de
postulados morales y ticos les parece ridculo. Por ello resulta indispensable la formulacin
de estos Cdigos Deontolgicos de los Abogados como regulaciones de carcter preventivo
que actuarn para sancionar algn proceder incorrecto del profesional en derecho, donde se
le podra llegar a imponer, en caso necesario y probado, una sancin disciplinaria. La funcin
del abogado se debe a la sociedad y, por supuesto, al cliente. Esto debe dirigirlo a la
bsqueda de la justicia al caso concreto, donde su proceder debe enmarcarse en el
comportamiento tico profesional.
116
Citados en PREZ FERNNDEZ DEL CASTILLO, BERNARDO, Deontologa Jurdica. tica del Abogado, 4 edicin,
Porra, Mxico, 1999, pp. 138-146; Cfr. RODRGUEZ CAMPOS, ISMAEL, Las profesiones jurdicas, Trillas, Mxico,
2005, pp. 34-42.
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1987.
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CERVANTES SAAVERDRA, MIGUEL DE, El ingenioso hidalgo don Quijote de la Mancha, Parte 2, Captulo XLII.
Anaya, Madrid, 2009.
119
Resolucin que el juez toma por lo que a l se le ha encajado o metido en la cabeza, sin tener atencin a lo que
las leyes disponen.
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en lo que t le dices; y que, en cuanto al Derecho, alguna que otra vez, debe
confiar en el que t le invocas.
6. Tolera. Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea
tolerada la tuya.
7. Ten paciencia. El tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su
colaboracin.
8. Ten fe. Ten fe en el Derecho como el mejor instrumento para la convivencia
humana; en la justicia, como destino normal del Derecho; en la paz, como
substitutivo bondadoso de la justicia; y sobre todo ten fe en la libertad, sin la
cual no hay Derecho, ni justicia, ni paz.
9. Olvida. La abogaca es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras
cargando tu alma de rencor, llegar un da en que la vida ser imposible para ti.
Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota.
10. Ama tu profesin. Trata de considerar la abogaca de tal manera que el da en
que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti
proponerle que se haga abogado.
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