LA FUNCIN DEL ESCROW ACCOUNT EN LA ADQUISICIN DE EMPRESAS

Por: Carlos Torres Morales

Torres y Torres Lara - Abogados
Al adquirir una empresa cmo podemos estar seguros que no compramos una
bomba de tiempo?
Slo conociendo la situacin de la empresa que vamos a adquirir podremos
determinar el nivel de pasivos reales, de pasivos ocultos y de contingencias que de
una u otra manera pueden afectar a la empresa y su continuidad en el mercado, lo
cual debe reflejarse en el costo de adquisicin que estamos dispuestos a asumir.
Evidentemente, mientras ms pasivos existan en la empresa, menor ser la valorizacin
que se le d a la misma.
Cul es la diferencia entre los pasivos reales, pasivos ocultos y las contingencias a las
que se refiere?
Los pasivos son las deudas que la sociedad tiene debidamente contabilizadas y
reflejadas en sus estados financieros. Los acreedores pueden ser los propios socios,
proveedores, trabajadores, el Estado o cualquier otro acreedor. Pueden ser deudas de
corto, mediano o largo plazo. Los pasivos ocultos son aquellos que no son posibles de
identificar en un momento determinado, como por ejemplo, al momento de cerrar la
operacin de compra de una empresa. Estos pasivos ocultos, pueden incluso haber
sido conocidos pero dolosamente ocultados por el vendedor, con el objeto de
mejorar el valor de venta de la empresa. Las contingencias por su parte, son riesgos
identificados que pueden terminar materializndose en forma negativa,
convirtindose en un pasivo real o simplemente desapareciendo.
Pero cmo podemos llegar a conocer todos los pasivos con que cuenta una
empresa?
En primer lugar, por la informacin que de manera directa nos suministre el vendedor,
a travs de sus funcionarios, asesores y auditores, pues ellos mejor que nadie conocen
la real situacin de la empresa. As, tendremos un primer acercamiento con relacin a
los pasivos consignados en los estados financieros e incluso con relacin a las
contingencias que han sido detectadas. Para poder tener acceso a esta informacin
inicial y a cualquier otra que se requiera durante el perodo de negociaciones es usual
que las partes celebren los denominados Contratos de Confidencialidad, conocidos
tambin como Non Use and Non Disclosure Agreement. Ahora bien, la informacin
suministrada debe ser contrastada por las propias labores de auditora que realice el
comprador a travs de un Due Diligence.
Qu alcance tiene un Due Diligence? Es una auditora muy exigente y cien por
ciento confiable?
Un comprador puede actuar diligente o negligentemente en un proceso de
adquisicin de empresa. El Due Diligence representa el deber de diligencia o el
debido cuidado que debe mostrar un comprador para contrastar precisamente la
informacin que le fuera suministrada y llegar a su propia conclusin con relacin a la
situacin de la empresa. Sin embargo, aunque los Due Diligence son por lo general
bastante rigurosos, no constituyen una verdad absoluta pues son practicados sobre la
informacin puesta a disposicin, informacin obtenida de entrevistas con los

funcionarios y administradores de la empresa y en algunos casos informacin de

carcter y acceso pblico. Asimismo, siempre se realiza sobre muestras, pues resultara
materialmente imposible verificar todas y cada una de las operaciones realizadas
desde la constitucin. Normalmente un Due Diligence Legal comprende los
aspectos
corporativos,
contractuales,
laborales,
tributarios,
administrativos,
municipales, de propiedad industrial, medioambiente y procesos judiciales y arbitrales.
En consecuencia, la realizacin de un Due Diligence nos permitir confirmar la
informacin que nos fue suministrada y revelada a travs de los Estados Financieros,
incluyendo contingencias e incluso pasivos ocultos.
Hasta dnde responde el vendedor? Responde por todos los pasivos o slo por las
contingencias?
En trminos generales, el vendedor debe responder por los pasivos ocultos y por las
contingencias. Aqu algunas precisiones. Los pasivos revelados en los estados
financieros y conocidos por el comprador ya han sido debidamente analizados y
consideramos en la negociacin y fijacin del precio de adquisicin, por lo cual ya
han cumplido su funcin de regulacin del monto a pagar. Las contingencias son
riesgos que pueden afectar o no a la empresa y en la medida que hayan sido
reconocidas como tales, pueden a su vez convertirse en mecanismos de ajuste del
precio, tal como lo pueden ser los pasivos ocultos. En este ltimo caso, debido a la
imposibilidad de conocerlos al momento del cierre, resulta de utilidad el Balance de
Transferencia, en virtud del cual el vendedor se compromete a responder por
obligaciones que tuvieran su causa en hechos o actos anteriores a la venta y que no
estuvieran reflejados en dicho balance.
Resulta usual, sin embargo, que las partes acuerden que las contingencias que se
conviertan en pasivos reales o los pasivos ocultos que aparezcan sean asumidos hasta
un determinado monto por el comprador y slo superado ese umbral, ser el
vendedor el llamado a afrontar el impacto econmico.
Pero si la operacin ya se cerr, cmo se asegura el comprador que el vendedor
honrar su obligacin cuando se le exija el pago de una contingencia o pasivo oculto
que se ha materializado?
Aqu pueden presentarse bsicamente dos escenarios: que exista un saldo a pagar
que ya est cancelado el precio. En el primer caso, suelen contemplarse clusulas de
compensacin, en virtud de las cuales, el comprador podr aplicar la deuda que
mantiene a favor del vendedor, contra la contingencia o pasivo oculto materializado.
Claro est, para que se produzca esta compensacin, la contingencia o pasivo no
slo debe generar un perjuicio real a la empresa, a la operacin o a sus activos, sino
que debe ser plenamente exigible luego que la va jurisdiccional y/o negocial haya
quedado agotada.
Por otra parte, si el precio de venta es desembolsado totalmente por el comprador
puede recurrirse al depsito de parte de dicho precio para que sea custodiado y
eventualmente aplicado contra las contingencias y pasivos ocultos materializados,
celebrndose para estos efectos un Contrato de Cuenta de Depsito o Escrow
Account.
Como accin extrema puede a su vez contemplarse la posibilidad de resolver el
contrato por contingencias o pasivos superiores al monto pactado.

Puede explicar los alcances e importancia de un contrato de Escrow Account?

Supongamos que comprador y vendedor han negociado y acordado que el precio
de venta por el 100% de las acciones representativas del capital social asciende a 20
millones de dlares, pero como consecuencia del Due Diligence se han detectado
contingencias por 2 millones de dlares. Pues bien, con el fin que el vendedor asuma
estas contingencias o cualquier pasivo oculto que llegue a materializarse, convienen
en que el comprador pagar directamente al comprador 17 millones de dlares y 3
millones de dlares sern objeto de un Contrato de Escrow Account. Este Contrato
ser celebrado por el vendedor, el comprador y una empresa bancaria o financiera,
que recibe la instruccin de ambas partes de abrir una cuenta, recibir el dinero que
entregar el comprador (correspondiente a la parte del precio de venta) y de operar
dicha cuenta, bajo determinadas instrucciones. Estas instrucciones bsicamente
comprenden: i) Forma en que sern liberados los montos depositados en la cuenta.
As, si se presenta y acredita la materializacin de una contingencia o pasivo oculto, el
monto correspondiente ser liberado a favor del comprador. Si por el contrario, alguna
contingencia fuera resuelta a favor de la empresa, transcurriera el plazo de
prescripcin o el plazo establecido en el Escrow, los montos correspondientes
quedaran liberados a favor del vendedor; ii) Plazo del Escrow; iii) Los intereses que
generar el depsito y la libre disposicin o no por parte del vendedor; iv) Las
modificaciones a las instrucciones contempladas en el contrato; v) Retribucin a la
entidad bancaria o financiera (llamada tambin Escrow Agent); vi) Responsabilidad
del Escrow Agent; vii) Solucin de controversias, entre otros.
Como puede observarse, este Contrato es sumamente til y permite minimizar los
riesgos en una operacin de adquisicin de empresas. Por un lado, el vendedor tiene
la certeza que el dinero existe, que ser custodiado por una entidad profesional en el
manejo de estos recursos y que se encuentra supervisada por un organismo estatal.
As, el vendedor minimiza el riesgo que se presenta si el comprador conserva en su
poder parte del precio, pues existira la posibilidad de que resueltas las contingencias o
transcurrido el plazo pactado, el comprador no entregue el saldo retenido. Por su
parte, el comprador minimiza su riesgo pues ante la materializacin de una
contingencia o pasivo oculto, no tendr que emplazar y eventualmente enjuiciar al
vendedor para que responda, sino que contar con un mecanismo gil, en virtud del
cual el custodio le entregar los recursos para afrontar la contingencia.
El Contrato de Escrow Account tiene una clara funcin de proteccin de los
intereses de las partes contratantes: el vendedor que desea cobrar y tener la
seguridad que va a cobrar y el comprador que desea adquirir pagando un precio que
no sea irreal por la presencia de contingencias y pasivos ocultos. En pocas palabras, el
precio pactado resulta referencial y el Escrow Account, un mecanismo de reajuste
del mismo.