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MESTRADO EM DIREITO
Dissertao
apresentada
Banca
Examinadora da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, como exigncia
parcial para obteno do ttulo de MESTRE
em Direito do Estado, subrea de
concentrao em Direito Tributrio, sob a
orientao da Profa Doutora Elizabeth Nazar
Carrazza.
BANCA EXAMINADORA
____________________________________________
____________________________________________
____________________________________________
DEDICATRIA
AGRADECIMENTOS
RESUMO
ABSTRACT
This
SUMRIO
INTRODUO ......................................................................................................12
CAPTULO 1
Conceitos fundamentais ........................................................................................14
1. Linguagem e conhecimento ..............................................................................14
2. O termo direito e suas diversas acepes ......................................................17
3. Direito positivo e cincia do Direito .................................................................19
3.1. O Direito positivo como sistema de linguagem prescritiva ......................20
3.2. A cincia do Direito como sistema de linguagem descritiva ....................23
3.3. Direito Tributrio positivo e cincia do Direito Tributrio .....................26
4. A norma jurdica ...............................................................................................28
4.1. A norma jurdica tributria ......................................................................33
4.2. Conceito de tributo ...................................................................................35
4.3. Conceito legal de tributo ..........................................................................36
4.4. Normas gerais de direito tributrio ..........................................................39
5. O Direito e seu modo de produo ...................................................................42
6. A noo do ordenamento jurdico como sistema ..............................................50
CAPTULO 2
Os tributos e suas espcies .....................................................................................53
1. A classificao constitucional dos tributos .......................................................53
1.1. Divergncias da doutrina nacional ..........................................................56
2. Impostos ............................................................................................................63
3. Taxas .................................................................................................................69
3.1. Conceito de taxa ......................................................................................70
3.2. Espcies de taxas admitidas em nosso sistema ........................................73
3.2.1. Taxas de servio ............................................................................74
3.2.2. Taxas de polcia ............................................................................80
3.3. Carter contraprestacional .....................................................................81
3.4. Destinao do produto da arrecadao ..................................................83
3.5. Pedgio ....................................................................................................84
3.6. Concluso ................................................................................................86
4. Contribuio de melhoria .................................................................................87
4.1. A importncia do elemento mais-valia .................................................90
4.2. Destinao do produto da arrecadao ..................................................93
4.3. Limites total e individual e sua relao com o custo da obra .................94
4.3.1. O custo da obra como limite para a cobrana da contribuio
de melhoria ....................................................................................94
4.3.2. A valorizao imobiliria como limite individual .........................96
5. Emprstimo compulsrio .................................................................................98
6. Contribuies .................................................................................................105
6.1. Contribuies sociais .............................................................................108
6.1.1. Contribuies sociais gerais .......................................................108
6.1.2. Contribuies sociais para o financiamento da seguridade
social ............................................................................................110
6.2. Contribuies de interveno no domnio econmico ...........................112
6.3. Contribuies corporativas ...................................................................113
6.4. Contribuio de iluminao pblica .....................................................114
CAPTULO 3
A Competncia tributria na federao brasileira .................................. 116
1. Soberania e poder de tributar .................................................................... 116
1.1. Soberania: conceito, caractersticas e limites .................................... 116
1.2. O poder de tributar do Estado .......................................................... 120
2. Estado federal e autonomia ...................................................................... 123
3. A competncia tributria na federao brasileira ....................................... 129
4. Caractersticas da competncia tributria .................................................. 134
4.1. Privatividade ................................................................................... 135
4.1.1. A partilha de competncias e seus critrios ............................. 137
4.1.1.1. Os critrios utilizados para a partilha em relao aos
impostos .................................................................... 137
4.1.1.2. Critrio de partilha para os emprstimos compulsrios 142
4.1.1.3. Critrio de partilha em relao s contribuies ......... 143
4.1.1.4. Critrio de partilha para os tributos vinculados ...... 143
4.2. Indelegabilidade ............................................................................. 145
4.3. Incaducabilidade ............................................................................. 146
4.4. Facultatividade ............................................................................... 148
4.5. Inalterabilidade ............................................................................... 152
4.6. Irrenunciabilidade ........................................................................... 153
CAPTULO 4
Competncia tributria e reforma constitucional .................................... 155
1. Uma breve justificativa ........................................................................... 155
2. A crise constitucional .............................................................................. 156
3. O poder de reforma constitucional ........................................................... 158
4. Poder constituinte originrio e Poder constituinte derivado ....................... 161
5. Limitaes ao poder constituinte derivado ............................................... 164
6. Competncia tributria e reforma constitucional ...................................... 168
CAPTULO 5
A constitucionalidade da EC 33/2001 na parte em que deu nova redao ao
art. 155, 2, ix, a, da Constituio Federal ........................................ 173
1. A incidncia do ICMS na importao de bem realizada por pessoa fsica:
a alterao do preceito constitucional e a evoluo jurisprudencial sobre a
questo, diante da antiga e da nova redao do art. 155, 2, IX, a,
da Constituio Federal de 1988 ............................................................... 173
2. A constitucionalidade da ampliao da competncia tributria decorrente
da EC 33/2001 ........................................................................................ 184
2.1. A EC 33/2001 e a regra-matriz do ICMS-importao ....................... 187
2.2. A EC 33/2001 e o art. 60, 4, da Constituio Federal .................... 189
2.2.1. A EC 33/2001 e o princpio federativo .................................... 189
2.2.2. A EC 33/2001 e os direitos do contribuinte .............................. 191
2.2.2.1. O art. 5, 2, da Constituio Federal e o princpio
da no-cumulatividade ................................................ 194
2.3. A EC 33/2001 e a questo da bitributao ........................................ 198
INTRODUO 12
INTRODUO
poder reformador.
O objetivo deste trabalho verificar os limites de atuao desse
poder, que, em sua via permanente, se utiliza de emendas constitucionais para
alterar a Constituio Federal, especificamente em relao aos artigos que
definem o sistema tributrio nacional e discriminam as competncias tributrias das
pessoas polticas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios).
Ao longo do texto procuraremos, em prol da clareza e certeza
que o discurso cientfico reclama, sempre que for necessrio, indicar a acepo
em que as palavras e expresses so utilizadas. Adotaremos, portanto, o
processo de elucidao do discurso.
A escolha do tema se justifica pelo recente ciclo de emendas que
atingiu a Constituio e que tem provocado muita discusso, no s dentro do
meio jurdico, mas tambm fora dele, pois essa constante modificao do texto
constitucional apresenta um lado negativo, que a desestabilizao jurdica,
devido ao carter inicial inerente a qualquer Constituio.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
INTRODUO 13
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 14
CAPTULO 1
CONCEITOS FUNDAMENTAIS
1.
Linguagem e conhecimento
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 15
destino das duas espcies do gnero homo que habitaram a Terra h 35 mil
anos. Alguns cientistas acreditam que a supremacia da espcie qual
pertencemos, homo sapiens, sobre o homo neanderthalensis (espcie que
acabou se extinguindo aps o contato com a primeira), foi resultado de um
sistema de linguagem mais abrangente, complexo e evoludo.
Esse maior grau de desenvolvimento de seu sistema de
linguagem permitiu ao homo sapiens uma melhor adaptao ao ambiente,
resultando, por exemplo, na produo de ferramentas mais elaboradas, de
armas eficientes, tudo como conseqncia da troca de conhecimento entre seus
membros, que, inclusive, pde ser transmitido s geraes que se seguiram.
Como se sabe, essas duas espcies brigaram pela permanncia
em solo europeu h milhares de anos, mas apenas o homo sapiens sobreviveu.
O exemplo d conta da importncia da linguagem para o
desenvolvimento da sociedade e da cincia. Afinal, ela, em suas variadas
formas, o nico meio de transmisso do conhecimento.
Para a cincia no diferente. Ela existe na linguagem. O
conhecimento que dela advm somente pela linguagem pode ser transmitido.
PAULO DE BARROS CARVALHO2 exemplifica com perfeio a importncia da
linguagem para o conhecimento:
Conheo determinado objeto na medida em que posso expedir
enunciados sobre ele, de tal arte que o conhecimento, neste caso,
se manifesta pela linguagem, mediante proposies descritivas
ou indicativas.
Por outro lado, a cada momento se confirma a natureza da
linguagem como constitutiva de nossa realidade. J L.
Wittgenstein afirmava, na proposio 5.6, do "Tractatus LgicoPhilosophicus, que "os limites da minha linguagem so os
2
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 16
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 17
2.
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 18
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 19
3.
Alm dos significados de direito positivo e de cincia do direito, o Novo Aurlio Sculo
XXI: O Dicionrio da Lngua Portuguesa aponta, no verbete direito, outros inmeros
significados, dentre eles destacam-se: lado do corpo humano, 4 - que segue sempre a mesma
direo; reto, direto; 5. que no curvo. 6. Aprumado, ereto; 7. ntegro, probo, justo, honrado. 8.
Leal, franco, sincero... 9. Aquilo que justo, reto ou conforme a lei; 10. Faculdade legal de
praticar ou deixar de praticar um ato. 11. Prerrogativa que algum possui, de exigir de outrem a
prtica ou absteno de certos atos, ou o respeito a situaes que lhe aproveitam. 12. Faculdade
concedida pela lei; poder legtimo (...) 19. O lado principal, ou mais perfeito, de um objeto, de
um tecido, etc. (em oposio ao avesso) (...).
5
Curso de Direito Tributrio, pp. 1-2.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 20
3.1.
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 21
Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurlio Sculo XXI: o dicionrio da lngua
portuguesa, p. 1488.
8
Paulo de Barros Carvalho, Direito Tributrio Fundamentos Jurdicos da Incidncia,
p. 19 ss.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 22
Ibidem.
As estruturas lgicas e o sistema do direito positivo, p. 3 ss.
10
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 23
3.2.
11
12
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 24
13
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 25
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 26
3.3.
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 27
16
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 28
4.
A norma jurdica
Como j foi dito, a norma jurdica pode ser entendida como a
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 29
Delia Teresa Echave; Mara Eugenia Urquijo e Ricardo A. Guibourg, Lgica, Proposicin y
Norma, p. 120-121.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 30
(hiptese legal), o mandamento, que era virtual, passa a ser atual e se torna
atuante, produtivo dos seus efeitos prprios: exigir inexoravelmente (tornar
obrigatrios) certos comportamentos, de determinadas pessoas.19
Eis a a estrutura da norma jurdica: Se A ento deve ser B.
Onde A a hiptese (ou antecedente) e B o mandamento (ou
conseqente). Essa estrutura kelseniana afasta qualquer considerao de valor
sobre o dever ser, retirando-lhe o carter axiolgico e voltando-se lgica
dentica, em contraposio lgica apofntica, de origem aristotlica.20
Estamos, ento, diante da subsuno do fato norma, assim descrita por
LOURIVAL VILANOVA:
Ora, a proposio normativa universal que encontramos no
Direito positivo vlida antes de qualquer confirmao
emprica no caso concreto. Ela delineia previamente um
conjunto (de sujeitos, fatos ou atos), cujos elementos devem
pertencer ao conjunto se satisfazem requisitos ou propriedades
de antemo estatudas: qualquer que seja o x que tenha a nota
P, deve pertencer ao conjunto A. A proposio normativa
universal vlida desde o momento que foi posta segundo o
procedimento (normativamente) estabelecido pelo sistema
jurdico na lei, em sentido formal ou orgnico, depois da
votao pelo rgo legislativo, e da sano, promulgao e
publicao pelo rgo executivo.
Formalmente, da universal normativa, por substituio das
variveis pelas constantes componentes de um universo dado (o
conjunto de sujeitos, fatos e atos), saca-se a proposio
normativa individual (R. Schreiber, Logik ds Rechts, pgs. 6770), o que processo lgico paralelo ao processo que se
emprega nas proposies indicativas ou descritivas. Mas, no
mundo do Direito, a proposio que recolhe o caso concreto
discrepante do tipo normativo proposio descritiva de um
19
20
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 31
21
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 32
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 33
4.1.
outra norma. Porm, a sua hiptese vai colher uma classe de fatos e imputarlhes uma conseqncia especfica. a norma que se qualifica pelo seguinte
comando: entregar determinada importncia de dinheiro ao Estado. Mas no
s por ele, como se ver adiante.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 34
25
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 35
4.2.
Conceito de tributo
Esse conceito fundamental para o nosso estudo, pois com base
nele se forma toda uma gama de conceitos derivados, que ajudam a delimitar o
direito tributrio e a defini-lo como o conjunto de normas jurdicas que
regulam a tributao.
Em nosso ordenamento, o conceito de tributo definido
implicitamente na Constituio. Nenhuma lei pode modific-lo, seja aumentando,
seja reduzindo seus limites. Se o fizer, o legislador infraconstitucional estar
extrapolando sua competncia, o que deixar o produto final de seu trabalho
a lei em confronto direto com a Constituio Federal.
Entretanto, antes de fixar o conceito, preciso registrar que a
palavra tributo possui diversas acepes no mbito da lngua portuguesa,
entre as quais as mais comuns so as seguintes: a) tributo como prestao
pecuniria compulsria devida ao poder pblico, sinnimo de imposto; b)
tributo como o pagamento que um Estado forado a fazer a outro; c) tributo
como uma inconvenincia ou privao associada a determinada circunstncia
(A perda de privacidade o tributo que se paga fama.); d) tributo como
homenagem, preito (seus ex-alunos prestaram-lhe um tributo pstumo).26
A definio da letra a a que mais se aproxima do conceito de
tributo no direito positivo brasileiro. Contudo, vrias so as acepes do
termo, tanto no mbito do ordenamento jurdico ptrio como no da cincia do
direito.
O professor PAULO DE BARROS CARVALHO27 noticia o uso do
termo em seis significaes diversas pelos textos do direito positivo, pela
26
Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, Novo Aurlio Sculo XXI: o dicionrio da lngua
portuguesa, p. 1999.
27
Curso de Direito Tributrio, p. 19.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 36
4.3.
Federal, que pode ser extrado do conjunto de todas as espcies tributrias nela
discriminadas, existe um outro, explcito, no Cdigo Tributrio Nacional, que
o define nos seguintes termos:
Art. 3. Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em
moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua
28
29
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 37
apenas
ter
explicitado
contedo
da
norma
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 38
31
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 39
revelar o real contedo da Constituio Federal, porque nela que ele reside,
embora no esteja explcito no texto.
4.4.
32
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 40
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 41
36
37
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 42
5.
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 43
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 44
39
No ponto, vale observar a lio do professor MARCELO NEVES: O conceito de autopoiese tem
sua origem na teoria biolgica de Maturana e Varela. Etimologicamente, a palavra deriva do
grego autos (por si prprio) e poiesis (criao, produo). Significa inicialmente que o
respectivo sistema construdo pelos prprios componentes que ele constri. Definem-se ento
os sistemas vivos como mquinas autopoiticas: uma rede de processos de produo,
transformao e destruio de componentes que, atravs de suas interaes e transformaes,
regeneram e realizam continuamente essa mesma rede de processos, constituindo-a como
unidade concreta no espao em que se encontram, ao especificarem-lhe o domnio topolgico de
realizao. Trata-se, portanto, de sistemas homeostticos, caracterizados pelo fechamento na
produo e reproduo dos elementos. (in Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil, p.
60/61.).
40
No entanto, preciso destacar que a concepo luhmanniana de autopoiese no idntica de
Maturana, conforme ensina MARCELO NEVES: A recepo do conceito de autopoise nas cincias
sociais foi proposta por Luhmann, tendo tido ampla ressonncia. A concepo luhmanniana da
autopoiese afasta-se do modelo biolgico de Maturana, na medida em que nela se distinguem os
sistemas constituintes de sentido (psquicos e sociais) dos sistemas no constituintes de sentido
(orgnicos e neurofisiolgicos). Na teoria biolgica da autopoiese, h, segundo Luhmann, uma
concepo radical do fechamento, visto que, para a produo das relaes entre sistema e
ambiente, exigido um observador fora do sistema, ou seja, um outro sistema. (op. cit. p. 61).
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 45
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 46
Ibidem, p. 49.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 47
43
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 48
completude,
coerncia
preciso
internas,
traduzindo:
ordenamento.48
A viso do direito como sistema autopoitico assim sintetizada
por CRISTIANO CARVALHO:49
O direito um sistema de comunicao, o que significa: uma
tecnologia que consiste em produo de mensagens
imperativas, com o fim de motivar condutas intersubjetivas, em
direo consecuo de valores consagrados pelo prprio
direito.
...
Luhmann e Teubner afirmam categoricamente a autopoiese do
sistema jurdico. Assim, o sistema jurdico fechado
47
Por exemplo, quando o juiz decide a causa, no com base em fundamentos jurdicos, postos
pelo direito positivo, mas por fundamentos fixados em outro sistema. No caso, os fatores
econmicos so fixados como razes de decidir a causa. No entanto, se no houver uma norma
qualificando determinados valores econmicos tambm como valores jurdicos a sentena
traduzir verdadeira corrupo de cdigo do sistema jurdico.
48
Celso Fernandes Campilongo, Direito e Democracia, p. 79.
49
Teoria do Sistema Jurdico direito, economia, tributao, p. 130.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 49
50
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 50
6.
51
52
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 51
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54
CONCEITOS FUNDAMENTAIS 52
55
56
CAPTULO 2
OS TRIBUTOS E SUAS ESPCIES
1.
LUCIANO AMARO assim aborda a questo: bvio que a eleio de mais de uma varivel ir
tornar mais complexo o trabalho de classificao, pois a pluralidade de caractersticas utilizadas
pode formar mltiplas combinaes. Isso faz a classificao depender de certo grau de arbtrio do
classificador. Mas o arbtrio est presente nas vrias classificaes de tributos apresentadas pela
doutrina, uma vez que cada autor sempre elege (ou seja, arbitra) uma ou mais caractersticas das
diversas figuras para poder classific-las (in Direito Tributrio Brasileiro, p. 69).
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
Sobre o tema, vale transcrever as lies de ESTEVO HORVATH: no Brasil, em face da rgida
repartio de competncias tributrias, decorrente do princpio federativo, imprescrindvel
distinguir-se as espcies tributrias.
Duas razes principais levam-nos a essa concluso. A primeira delas deriva da necessidade de se
averiguar a que pessoa poltica pertence determinada exao tributria. Em segundo lugar, dadas
as caractersticas de cada tributo, afirmadas constitucionalmente, dever-se- buscar saber se
aquele tributo foi validamente institudo, seguindo as diretrizes da Constituio, que funcionam
como forma de verificar a obedincia aos direitos fundamentais do cidado, no caso referentes
matria tributria (in Curso de iniciao em Direito Tributrio, p.38).
6
Hiptese de Incidncia Tributria, p. 124.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
1.1.
10
18
Ibidem, p. 225.
Comenta, ainda, esse ilustre professor a histria do ornitorrinco, em relao ao qual a cincia,
ao descobri-lo, no sabia como o enquadrar nas classificaes ento existentes, como se a
pretender fingir com que o animal no existisse, em vez de alterar a classificao at ento
vigente (Curso de iniciao em Direito Tributrio, p. 47.).
De fato, no se pode negar a dificuldade dos estudiosos de criarem novos conceitos. H, por
certo, a tendncia de o processo de conhecimento se realizar atravs da analogia. Reagimos,
sempre, por aproximao. Buscamos o estoque de contedo j por ns conhecido, lanando mo
de caractersticas semelhantes entre o novo e o anterior e, por aproximao, classificamos o novo
a partir de referncias j existentes, muitas vezes alterando a realidade para conseguir, enfim,
enquadr-lo entre as descries j disponveis em nossa cultura. Ora, no se deve temer a fuga de
uma conceituao preestabelecida para criar uma definio prpria. Deve-se, sem dvida,
acrescentar novas caractersticas aos conceitos originais ou, ento, criar novos conceitos, critrios
e classificaes.
19
Sobre esse tema interessante conferir a obra de UMBERTO ECO: Kant e o ornitorrinco (Record,
1998).
20
Acrdo publicado no Dirio de Justia da Unio, em 06/11/1992.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
2.
Impostos
Para aqueles que adotam a classificao pentapartida dos
21
o que ocorre, por exemplo, com alguns impostos em face de determinadas contribuies
sociais. Muitas vezes, no possvel diferenci-los pela anlise isolada de suas hipteses de
incidncia e bases de clculo, sendo necessrio verificar a existncia de uma outra norma jurdica
que vincule a aplicao do produto arrecadado com determinada finalidade. exatamente a
presena ou no dessa determinao que ir definir se a exao em anlise consiste num imposto
ou numa contribuio.
22
Eis a lio do professor citado, verbis: A definio de imposto, no Direito Tributrio, sofreu,
por largo tempo, marcantes influncias da Cincia das Finanas, que, como sabemos, estuda as
exaes sob a perspectiva econmica.
No por outro motivo que muitos autores ressaltaram que os impostos servem para custear os
servios pblicos indivisveis, destinados indistintamente a toda a coletividade e, nesta media,
usufruveis uti civis (segurana pblica, defesa nacional, iluminao pblica etc.). Esta
colocao, alm de no ser jurdica, nem sempre correta, j que, de uns tempos a esta parte,
servios pblicos divisveis, considerados fundamentais ao desenvolvimento da coletividade,
esto sendo prestados a preos mnimos, com o fito de torn-los acessveis a todos. Para cobrirlhes os custos tem-se recorrido a outras entradas, dentre as quais merecem destaque as
provenientes de impostos (in Curso de Direito Constitucional Tributrio, p. 462).
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
23
26
28
econmicas
reais
de
cada
contribuinte,
individualmente
31
tomarmos
por
base
as
competncias
impositivas
3.
Taxas
A taxa modalidade de tributo que provoca muita divergncia
3.1.
Conceito de taxa
Na doutrina estrangeira, por exemplo, o professor argentino
38
H quem sustente que o princpio da anterioridade no se adequa ao perfil jurdico das taxas.
Confira-se, a propsito, o esclio de FBIO BARBALHO LEITE, sustentando a tese de que
impraticvel a observncia desse princpio diante do cnone da retributividade: Imagine-se,
ento, a hiptese de instituio de um novo servio pblico pelo legislador ordinrio (...)
Imagine-se ainda que este servio h de ser remunerado. Pergunta-se: a imposio da taxa dever
esperar o exerccio seguinte para se fazer efetiva? Por bvio, no! Do contrrio, ter-se-ia um
lapso de tempo em que o servio, sendo efetivamente prestado, sairia gratuito, contrariamente
deciso legislativa. Ou seja: institudo um novo servio pblico, especfico e divisvel, e prevista
sua remunerao, esta (cuja natureza tributria, uma taxa) incidir e ser exigida desde o incio
da implementao da referida atividade (in Direito Tributrio Constitucional, p. 214).
39
In Verdades e fices em torno do tributo denominado taxa, RDP 17/323, Ed. Revista dos
Tribunais.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
40
3.2.
45
3.2.1.
Taxas de servio
As taxas de servio so institudas em razo da utilizao49
51
54
55
desse
servio,
permitindo
que
sua
utilizao
seja
56
Conforme leciona FBIO BARBALHO LEITE: Dizer que um servio pblico especfico a cada
administrado significa afirmar que h uma individualizao no oferecimento e prestao do
servio (in Direito Tributrio Constitucional, p. 195.).
57
Nessa esteira, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade das taxas de
iluminao pblica, assim como das taxas de limpeza pblica e de conservao de vias e
logradouros pblicos, ambas sob o mesmo fundamento, qual seja, a hiptese de incidncia,
nesses casos, no servio pblico especfico, pois tais servios no so mensurveis, divisveis
ou referidos a determinado contribuinte. Tal posicionamento veio a ser, posteriormente,
consolidado na smula n 670, verbis: O servio de iluminao pblica no pode ser
remunerado mediante taxa. A ttulo ilustrativo cite-se, ainda, os seguintes julgados: RREE
231.764, 233.332, 204.827, 188.391.
58
Curso de iniciao em Direito Tributrio, p. 231.
59
complementar, nessa parte, a lio de FBIO BARBALHO LEITE: A divisibilidade, por sua
vez, elemento correlato da especificidade. Se esta a individualizada referncia da ao estatal
aquela consiste na possibilidade dessa mesma atuao ter seu custo quantificado em moeda, e,
assim, poder ser precisado o gasto do Estado individualizado a um administrado. Divisvel o
servio pblico que, sobre ser especfico, isto , ter sua demanda especializada quando a este ou
aquele administrado (ser passvel de utilizao individual), pode ser organizado em unidades de
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
uso cujo custo calculvel, possibilitando sua cobrana mediante taxa (in Direito Tributrio
Constitucional, p. 196.).
60
Sobre a possibilidade de existir no Brasil a taxa de servio frudo e a taxa de servio fruvel,
ver: Curso de Direito Constitucional Tributrio, ROQUE ANTONIO CARRAZZA,p. 475.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
61
3.2.2.
Taxas de polcia
Extrai-se, tambm, do conceito constitucional que as taxas
podero ter por hiptese de incidncia o poder de polcia exercido pelo Estado.
CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO analisa o poder de polcia
em duplo sentido: a) lato sensu, como atividade estatal de condicionar a
liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos; b) stricto
sensu, relacionando-se unicamente com as intervenes, quer gerais e
abstratas, como os regulamentos, quer concretas e especficas (tais como as
autorizaes, as licenas, as injunes), do Poder Executivo destinadas a
alcanar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades
particulares contrastantes com os interesses sociais.62
J para o Direito Tributrio, o conceito de poder de polcia deve
ser tomado de forma bem mais estrita, consoante se extrai do art. 78, do
Cdigo Tributrio Nacional, que considera poder de polcia a atividade da
administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou
liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse
pblico (...).
Ora, sendo a taxa tributo vinculado a uma atividade estatal
diretamente dirigida ao contribuinte, j se afasta, de plano, a possibilidade de
instituio das taxas em razo de atos abstratos do Poder Pblico, no
referveis a um nico indivduo, quais sejam, edio de leis, decretos ou
regulamentos.
Conforme observa ANNA EMILIA CORDELLI ALVES, de fato, tais
atos, exatamente por seu carter genrico e abstrato, no esto diretamente
62
3.3.
Carter contraprestacional
Como j dito, a taxa modalidade de tributo que provoca muita
deve deixar de mencionar aqueles que entendem ser a taxa tributo ligado
atuao especfica do Estado, os quais desconsideram eventuais vantagens que
possam vir a ser usufrudas pelo contribuinte.
O carter contraprestacional das taxas defendido por ROQUE
ANTONIO CARRAZZA, verbis: taxa uma prestao que se inspira no
princpio da correspectividade, tomado no sentido de troca de utilidade ou, se
preferirmos de comutatividade. preciso que o Estado faa algo em favor do
contribuinte, para dele poder exigir, de modo vlido, esta particular espcie
tributria.66
Mais ainda, esse autor defende o princpio da retributividade
como informador do regime das taxas. Esse princpio , de fato, especfico do
regime dos tributos vinculados.67 Afirmamos, ento, juntamente com FBIO
BARBALHO LEITE,68 que o pagamento da taxa pelo contribuinte consiste numa
retribuio a um especial benefcio a ele diretamente relacionado, efetuado
pelo Estado, ou seja, a taxa uma retribuio do administrado por ter
demandado especficos e divisveis prstimos estatais.
Em outro eito, HUGO DE BRITO MACHADO prefere excluir do
conceito de taxa a idia de contraprestao. Aduz que o essencial na taxa a
referibilidade da atividade estatal ao obrigado, no sendo necessrio que seja
vantajosa ou resulte em proveito ao obrigado.69 Contudo, data maxima venia,
entendemos que est presente nas taxas o carter contraprestacional.
66
Isso
porque
as
taxas
envolvem
prestao
patrimonial
3.4.
3.5.
Pedgio
A doutrina no unnime acerca da natureza jurdica do
Nessa mesma linha parece seguir a doutrina de Roque Antonio Carrazza, verbis: Alm disso,
na medida em que o pagamento das taxas est vinculado prestao de um dado servio pblico
ou prtica de um determinado ato de polcia, elas devem estar voltadas a seu custeio, e no de
outros servios ou atos de polcia, que no alcanam o contribuinte (ou que a ele no esto
disponibilizados, no caso dos servios pblicos) (in Curso de Direito Constitucional
Tributrio, p. 486.).
72
Curso de Iniciao em Direito Tributrio, p. 44.
73
Hely Lopes Meirelles, Direito municipal brasileiro, p. 147.
74
Confira-se a propsito a ementa do Recurso Extraordinrio n 181.473/RS, cujo Relator foi o
Ministro Carlos Veloso: EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. PEDGIO. Lei
7.712, de 22.12.88. I.- Pedgio: natureza jurdica: taxa: C.F., art. 145, II, art. 150, V. II.Legitimidade constitucional do pedgio institudo pela Lei 7.712, de 1988. III.- R.E. no
conhecido (STF Segunda Turma Julg. em 04/05/1999 Publ. No DJU em 25/06/1999).
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
75
Geraldo Ataliba, Aires Barreto e Jos Eduardo Soares de Mello, dentre outros.
O Professor LUCIANO AMARO sustenta que essa exao pode ser qualificada como taxa de
utilizao de bem pblico, pois, no seu entendimento, o que o contribuinte do pedgio faz no
utilizar um servio do Estado, mas sim um bem pblico,e paga por utilizar esse bem (in
Direito Tributrio Brasileiro, p. 50.). E, para chegar a tal concluso, expe os seguintes
argumentos: Assim, uma rodovia nova enseja a cobrana de pedgio, mesmo que o Poder
Pblico ainda no esteja incorrendo em despesas com reparos. Em suma, o pedgio no se liga ao
efetivo dispndio com restaurao, mas sim ao fato de o Estado manter (conservar) a via em
condies de uso (o que supe, mais do que despesas de reparos, o investimento efetuado na
construo da via pblica). O fato gerador do pedgio a utilizao da via pblica e no a
conservao desta (in Direito Tributrio Brasileiro, p. 50).
77
Curso de Direito Constitucional Tributrio, p. 490.
76
3.6.
Concluso
Em eplogo, sobre as taxas deve-se fixar o seguinte: so tributos
78
4.
Contribuio de melhoria
A contribuio de melhoria tributo vinculado a uma atividade
atuao do Estado que faz nascer uma taxa pode ser somente a prestao de
um servio pblico divisvel (ou a sua disponibilidade) ou o exerccio do
poder de polcia.
Alm disso, as taxas e as contribuies de melhoria tambm
diferem quanto exigncia constitucional de vinculao do produto
arrecadado com a atividade exercida pelo Estado, conforme anota MRCIO
SEVERO MARQUES,84 verbis:
Mas como ambas as espcies tm a materialidade do
antecedente normativo vinculada a uma atividade do Estado
referida ao contribuinte (seja direta ou indiretamente), tambm
adotamos a exigncia de previso normativa de destinao
especfica para o produto de sua arrecadao como critrio para
a identificao desses tributos, para verificao dos regimes
jurdicos aplicveis.
que enquanto nas taxas a receita percebida tem destinao
especfica, concernente ao custeio da atividade estatal que
legitimou sua instituio, o produto de arrecadao das
contribuies de melhoria pode ser livremente utilizado pelo
Estado, porque no h nenhuma previso constitucional
condicionando sua destinao (ou seja, exigindo a previso
normativa de destinao especfica para o produto de sua
arrecadao, como condio de validade do tributo).
84
Ibidem, p. 185.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
4.1.
88
89
4.2.
90
4.3.
4.3.1.
texto atual de nossa Constituio Federal (art. 145, III) com textos anteriores,
que eram explcitos em impor o limite total.
Parte da doutrina tem sustentado que essa limitao j no existe.
O Professor ROQUE ANTONIO CARRAZZA91 entende que o limite global foi
extinto pelo novo texto constitucional. Confira-se:
Observamos, por outro lado, que, com a nova Constituio, caiu
o limite global de arrecadao da contribuio de melhoria. No
regime constitucional anterior, o total arrecadado, a ttulo de
contribuio de melhoria, no podia superar o custo total da
obra pblica que desencadeara a valorizao dos imveis
vizinhos.
Agora, esta preocupao no precisa mais assaltar as entidades
tributantes. Elas lanaro e arrecadaro o tributo de todas as
pessoas que tiveram seus imveis valorizados pela obra pblica,
independentemente de o total arrecadado superar, ou no, o
montante das despesas realizadas.
4.3.2.
tributo. Mas esse valor (a mais-valia) no poder ser todo ele tomado pelo
Estado a ttulo de contribuio de melhoria, uma vez que essa espcie
tributria tem o produto de sua arrecadao desvinculado de qualquer
destinao especfica, incluindo-se a o prprio custo da obra.
Assim, se o tributo no tem como finalidade custear a obra,
apenas uma parte da valorizao imobiliria poder ser transferida ao Estado,
a ttulo de contribuio de melhoria. Como exemplo, cite-se a seguinte
situao hipottica: se um imvel X sofreu valorizao de 1.000 em razo de
uma obra pblica, a contribuio de melhoria ter como base de clculo valor
igual ou inferior quele, que, combinado a uma alquota (que poder ser de 10,
20 ou 30%, por exemplo), nos dar o valor do tributo.
Eis, portanto, as caractersticas da contribuio de melhoria: so
tributos em relao aos quais (i) h exigncia constitucional de previso legal
de vinculao da materialidade do antecedente normativo (hiptese tributria)
ao exerccio de uma atividade estatal referida ao contribuinte (tributos
vinculados, na linguagem do professor Geraldo Ataliba); e (ii) no h
exigncia constitucional de previso legal de destinao especfica para o
produto de sua arrecadao.94
5.
Emprstimo compulsrio
H distintas correntes quanto natureza jurdica do emprstimo
94
95
Para ANNA EMILIA CORDELLI ALVES, o emprstimo compulsrio, do ponto de vista financeiro,
no preenche as caractersticas necessrias para ser considerado um tributo, em razo de que as
receitas dele advindas no se integram ao patrimnio pblico, pois sero restitudas ao
contribuinte. Entretanto, conclui que, inobstante esse entendimento, por imposio legal, o
emprstimo compulsrio tem tratamento jurdico tributrio, aplicando-se-lhe regras prprias do
sistema tributrio (Curso de Iniciao em Direito Tributrio, pp. 236-237).
97
Confira-se a doutrina de PAULO DE BARROS CARVALHO: Nunca ser demasiado reafirmar a
ndole tributria dos emprstimos compulsrios: satisfazem, plenamente, as clusulas que
compem a redao do art. 3 do Cdigo Tributrio Nacional, tido como expresso eloqente
daquilo que o prprio sistema jurdico brasileiro entende por tributo, de nada importando o plus
representado pela necessidade de restituio, nsita ao conceito de emprstimo, porque bem
sabemos que o nome atribudo figura ou o destino que se d ao produto de arrecadao nada
acrescem natureza jurdica do tributo (CTN, art. 4) (Curso de Direito Tributrio, pp. 3233). Nesse mesmo sentido, JOS EDUARDO SOARES DE MELO relembra que h muito encontra
superada a Smula n 418 do STF (O emprstimo compulsrio no tributo e sua arrecadao
no est sujeita exigncia constitucional da prvia autorizao oramentria) ... Pleno, RE
111.954-3-PR, rel. Min. Oscar Correa, Sesso de 1.6.88, unnime, Lex JSTF v. 118, out. 1988,
pp.184-205 (Curso de Direito Tributrio, p. 72).
98
Curso de Direito Tributrio, p. 33.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
99
(...) no se deve esquecer que com a edio do art. 148 da Constituio Federal, restaram
revogados os inciso I a III do art. 15 do Cdigo Tributrio Nacional que, em obedincia anterior
ordem constitucional, arrolava as situaes em que o emprstimo compulsrio poderia ser
exigido. De fato, o legislador constituinte de 1988 avocou para si a definio daquelas situaes
autorizadoras da exigncia tributria (Anna Emilia Cordelli Alves, Curso de iniciao em
DireitoTributrio, p. 238)
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
100
101
deve restituir ao contribuinte aps certo perodo, uma vez superadas aquelas
circunstncias e extintas as despesas extraordinrias delas decorrentes.
Conforme adverte JOS EDUARDO SOARES DE MELO, a norma
jurdica instituidora do tributo dever estabelecer de modo especfico e
exaustivo as condies de restituio do valor mutuado de forma a recompor o
patrimnio do contribuinte em sua situao original. Assim, dever dispor
sobre a previso e prazo do reembolso, forma de remunerao etc, salientando,
ainda, esse autor, que o retorno da quantia mutuada dever ser feito em
dinheiro, sob pena de inconstitucionalidade.105 Por fim, percebe-se que
restitutibilidade no caracterstica de nenhuma outra espcie tributria, razo
pela qual, como j dito, deve o emprstimo compulsrio, a nosso ver, ser
classificado como espcie tributria autnoma.
Alm disso, a Constituio Federal, no pargrafo nico do art.
148,106 impe ao legislador complementar a vinculao da receita obtida com
a arrecadao despesa que fundamentou a instituio do tributo.
Isso porque a gravidade das circunstncias fticas (do mundo
fenomnico, onde se realizam os eventos sociais) exige do Estado recursos
extraordinrios, necessrios para suprimir a situao de anormalidade que
autorizou sua cobrana. Exatamente para a cobertura dessas despesas que foi
outorgada ao legislador complementar competncia impositiva para a
instituio dessa espcie tributria.107
105
Nesse sentido, conferir o julgado do Supremo Tribunal Federal no RE 121.336-CE, rel. Min.
Seplveda Pertence, RTJ v. 139, pp. 624-639, que julgou inconstitucional o emprstimo
compulsrio incidente na aquisio de automveis, cujo resgate foi determinado em quotas do
Fundo Nacional de Desenvolvimento, ao invs de moeda corrente (Jos Eduardo Soares de Melo,
Curso de Direito Tributrio, pp. 73 e 118).
106
Eis o teor do art. 148, pargrafo nico, da Constituio Federal:
Art. 148. (...) Pargrafo nico. A aplicao dos recursos provenientes de emprstimo
compulsrio ser vinculada despesa que fundamentou sua instituio.
107
Mrcio Severo Marques, Classificao Constitucional dos Tributos, p. 186.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
108
6.
Contribuies
Como adeptos da diviso pentapartida dos tributos, entendemos
que
institurem
as
contribuies
devero,
sob
pena
de
Essa vinculao indireta, conforme leciona HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO, verbis:
Como concluso do que at aqui foi dito, podemos firmar que as contribuies so espcie
tributria autnoma, que se distingue por visar ao atendimento de uma finalidade
constitucionalmente determinada, ligada ao prestgio de direitos fundamentais de segunda ou
terceira dimenses, e que exigida de contribuintes situados em grupo relacionado com essa
finalidade, tendo por suporte ftico situao tambm a ela indiretamente vinculada (in
Contribuies e Federalismo, p. 96 - o destaque no consta do original).
116
Direito Tributrio Brasileiro, p. 84.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
ainda
que
laconicamente,
as
principais
6.1.
Contribuies sociais
As contribuies sociais podem ser divididas, ainda, em duas
6.1.1.
sociais (CF, art. 149, caput), como instrumento de sua atuao no campo da
117
118
ordem social (CF, Ttulo VIII), que tem como base o primado do trabalho e
como objetivo o bem-estar e a justia sociais (CF, art. 193).
O Ttulo VIII da Constituio, que trata da Ordem Social,
abrange a seguridade social (Captulo II), a educao, a cultura e o desporto
(Captulo III), a cincia e tecnologia (Captulo IV), a comunicao social
(Captulo V), o meio ambiente (Captulo VI), a famlia, a criana, o
adolescente e o idoso (Captulo VII); os ndios (Captulo VIII).
Essas contribuies sociais, previstas no art. 149, caput, da Carta
Magna, tm como finalidade custear a atuao do Estado nessas reas, de
forma a instrumentalizar a atuao da Unio (ou dos demais entes pblicos,
na especfica situao prevista no 1 do art. 149, renumerado pela EC n.
33/2001, com a redao da EC n. 41/2003) no setor da ordem social.119
Exemplo dessa espcie a contribuio ao salrio-educao,120
prevista no art. 212, 5, da Constituio Federal, como fonte adicional de
financiamento do ensino fundamental pblico.121
Entendemos, tambm, que a esse rol podem ser includas as
contribuies destinadas ao custeio de servios sociais autnomos (SESC,
SESI, SENAI), pois eles atuam nas reas de educao e aperfeioamento
profissional. Alm disso, o art. 240 da Constituio Federal dispe
expressamente que essas contribuies no se destinam seguridade social.122
119
Ibidem, p. 53.
Hugo de Brito Machado Segundo, Contribuies e Federalismo, p. 99.
121
O Supremo Tribunal Federal editou a Smula n 732 (aprovada na Sesso Plenria de
26/11/2003 e publicada no DJ de 09/12/2003), na qual fixa a constitucionalidade da contribuio
do salrio-educao, nos seguintes termos: constitucional a cobrana da contribuio do
salrio-educao, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituio Federal de 1988, e no regime
da Lei 9424/1996.
122
Confira-se o teor do dispositivo citado: Art. 240. Ficam ressalvadas do disposto o art. 195 as
atuais contribuies compulsrias dos empregadores sobre a folha de salrios, destinadas s
entidades privadas de servio social e de formao profissional vinculadas ao sistema sindical.
120
6.1.2.
123
126
Eis o teor do dispositivo: Art. 195. (...) 4. A lei poder instituir outras fontes destinadas a
garantir a manuteno ou expanso da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.
127
Curso de Direito Tributrio, p. 45.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
6.2.
128
6.3.
Contribuies corporativas
As contribuies no interesse de categorias profissionais ou
129
6.4.
133
134
CAPTULO 3
A COMPETNCIA TRIBUTRIA NA
FEDERAO BRASILEIRA
1.
1.1.
terica, no sculo XVII, para legitimar o Estado que surgia, afirmando sua
capacidade de concentrar em torno de si as aspiraes morais dos homens num
determinado territrio e sua supremacia perante os sditos. FERNANDO DE
Sobre a formao histrica do conceito de soberania confira-se Darcy Azambuja, Teoria Geral
do Estado, pp. 50-53.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
absoluto, por encontrar limites muito claros tanto no direito interno como no
direito das gentes, como o respeito aos direitos humanos, aos limites
constitucionais impostos ao Estado e aos preceitos do direito das gentes,
decorrentes da ambincia supra-estatal.14
Saliente-se, por fim, que a Constituio Federal brasileira,
seguindo a tradio ocidental, influenciada por JEAN JAQUES ROUSSEAU,
atribui ao povo a soberania, ao dispor que todo o poder emana do povo, que o
exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituio (CF, art. 1, pargrafo nico.).
Por conseqncia, tambm o poder de tributar, visto como uma
parcela do poder do Estado, exercido pelo povo, de forma indireta, atravs
de seus representantes eleitos, os quais compem o Poder Legislativo nas trs
esferas federal, estadual e municipal.
O importante perceber que, uma vez dotado de soberania, o
Estado, por conseqncia, investe-se, na ordem interna, do poder de tributar.
1.2.
15
18
2.
LUCIANO AMARO assim expe a questo: A face mais visvel das limitaes do poder de
tributar desdobra-se nos princpios constitucionais tributrios e nas imunidades tributrias
(tcnica por meio da qual, na definio do campo sobre que a Constituio autoriza a criao de
tributos, se excepcionam determinadas situaes, que ficam, portanto, fora do referido campo de
competncia tributria). Essa matria objeto de seo especfica da Constituio (arts. 150 a
152), justamente com o ttulo Das Limitaes do Poder de Tributar, no captulo relativo ao
Sistema Tributrio Nacional.
Mas os limites do poder de tributar definidos pela Constituio no se esgotam nos enunciados a
contidos. Vrias imunidades tributrias encontram-se dispostas fora da seo das Limitaes do
Poder de Tributar. Requisitos formais ou materiais, limites quantitativos, caractersticas
especficas deste ou daquele tributo permeiam todo o captulo do Sistema Tributrio Nacional,
sendo ainda pinveis aqui e ali, em normas esparsas de outros captulos da Constituio, como o
dos direitos e garantias individuais, da seguridade social e da ordem econmica (in Direito
Tributrio Brasileiro, p. 106).
22
Teoria do Estado e da Constituio, p. 214.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
26
Sobre o Estado Federal, relevante destacar a lio de JOS AFONSO DA SILVA, que assim o
caracteriza, verbis: A federao consiste na unio de coletividades regionais autnomas que a
doutrina chama de Estados federados. (...) Estado federal o todo, dotado de personalidade
jurdica de Direito Pblico internacional. A Unio a entidade federal formada pela reunio das
partes componentes, constituindo pessoa jurdica de Direito Pblico interno, autnoma em
relao aos Estados e a que cabe exercer as prerrogativas da soberania do Estado brasileiro. Os
Estados-membros so entidades federativas componentes, dotadas de autonomia e tambm de
personalidade jurdica de Direito Pblico interno.
No Estado Federal h que distinguir soberania e autonomia e seus respectivos titulares. Houve
muita discusso sobre a natureza jurdica do Estado federal, mas, hoje, j est definido que o
Estado federal, o todo, como pessoa reconhecida pelo Direito internacional, o nico titular da
soberania, considerada poder supremo consistente na capacidade de autodeterminao. Os
Estados federados so titulares to-s de autonomia, compreendida como governo prprio dentro
do crculo de competncias traadas pela Constituio Federal (in Curso de Direito
Constitucional Positivo, p. 100).
A complementar essa idia est a lio de MICHEL TEMER: Sem a descentralizao poltica no
h como falar-se nesta forma estatal. E preciso que a diviso aludida tenha sido prevista no
texto constitucional. A simples diviso de competncias entre vrias ordens parciais, feita em
nvel de lei comum, jamais ser elemento caracterizador da Federao, porque aquele que as
conferiu poder retir-las sem qualquer empeo superior. (...) Entre eles, a participao das
vontades parciais na vontade geral. Ou seja: cada qual das unidades federadas deve participar,
com sua manifestao, da vontade federal. Assim ocorrendo, as deliberaes do rgo federal
constituem, em verdade, a soma das decises emanadas das vontades locais. Essas deliberaes so
tomadas por meio de rgo representativo das unidades federadas. Atribui-se-lhe, costumeiramente, o
nome de Senado Federal (in Elementos de Direito Constitucional, p. 61).
Contudo, a Federao brasileira possui suas peculiaridades. A Constituio Federal dispe que o
Estado brasileiro uma Federao composta, no s pela Unio e pelos Estados federados, mas
tambm pelos Municpios e o Distrito Federal (arts. 1 e 18). A doutrina tece severas crticas
incluso dos Municpios na composio da Federao brasileira. A propsito, confira-se o
seguinte excerto, da lavra de JOS AFONSO DA SILVA, verbis: No porque uma entidade
territorial tenha autonomia poltico-constitucional que necessariamente integre o conceito de
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
33
Ibidem, p. 220.
Embora s outras ordens jurdicas no importe a forma de Estado, isto , se ele se encontra, em
sua rbita interna, politicamente centralizado ou descentralizado, porque, conforme j estudamos,
a soberania una e indivisvel, conforme ensina MICHEL TEMER, em Elementos de Direito
Constitucional, p. 60.
No entanto, no devemos esquecer a lio de HANS KELSEN, que afirma ser inatingvel, na
prtica, a idia de um Estado unitrio puro. Eis as palavras do Mestre de Viena, verbis: A idia
de que as normas estaduais valem da mesma forma para todo o territrio do Estado favorecida
pela suposio de que a ordem jurdica estadual apenas consta de normas gerais, de que a ordem
estadual se identifica com as normas postas em forma de lei. Com efeito, o caso em que as leis
estaduais valem para todo o territrio do Estado, em que, portanto, no h leis estaduais que
apenas valham para um domnio parcial do Estado, bastante freqente. Se por poder do Estado
apenas se tem em vista o poder legislativo, ento a concepo do Estado como uma comunidade
jurdica centralizada por sua prpria essncia no colide demasiadamente com a realidade
jurdica histrica, com as ordens jurdicas positivas. Se, porm, temos em vista as normas
individuais que concretizam as normas gerais das leis e que so postas pelo ato administrativo e
pela sentena judicial, pois que estas normas individuais pertencem, tanto como as gerais,
ordem jurdica estadual, ento verifica-se que um Estado positivo a custo corresponder jamais,
quer idia de Estado unitrio, quer idia de centralizao (in Teoria Pura do Direito, pp.
347/348).
34
3.
35
Sobre a teoria da tripartio do poder, vale destacar a seguinte passagem, da lavra de CELSO
ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, em seu Curso de Direito Administrativo, verbis: Em nosso
tempo histrico, no mundo ocidental, prevalece esmagadoramente na doutrina a afirmao de que
h uma trilogia de funes no Estado: a legislativa, a administrativa (ou executiva) e a
jurisdicional. Isto certo, embora possam ser invocadas algumas raras, conquanto muito
respeitveis, vozes discrepantes e se possa tambm observar que determinados atos estatais
parecem no se acomodar bem neste modelo.
Como se sabe, as funes legislativas, administrativas (ou executivas) e judiciais esto
distribudas, entre trs blocos orgnicos, denominados Poderes, os quais so explicitamente
mencionados nas constituies modernas do Ocidente. Tais unidades orgnicas absorveriam,
seno com absoluta exclusividade, ao menos com manifesta predominncia, as funes
correspondentes a seus prprios nomes: Legislativo, Executivo e Judicirio.
Essa trilogia no reflete uma verdade, uma essncia, algo inexorvel proveniente da natureza das
coisas. pura e simplesmente uma construo poltica invulgarmente notvel e muito bemsucedida, pois recebeu amplssima consagrao jurdica. Foi composta em vista de um claro
propsito ideolgico do Baro de Montesquieu, pensador ilustre que deu forma explcita idia
da tripartio. A saber: impedir a concentrao de poderes para preservar a liberdade dos homens
contra abusos e tiranias dos governantes (pp. 28-29).
36
Jorge Miranda, Teoria do Estado e da Constituio, p. 214.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
37
Realmente, nesse sentido, as pessoas polticas (Unio, Estadosmembros, Distrito Federal e Municpios) no so dotadas do poder tributrio
41
apenas
de
competncias
tributrias,
que
esto
traadas
comprovar
esse
fato
esto
as
inmeras
emendas
42
4.
43
Evidentemente que o instrumento para atingir esse fim so as Emendas Constitucionais, que
esto sujeitas a certos limites (aqueles que condicionam a atuao do poder constituinte
derivado).
44
Em sentido contrrio confira-se CRISTIANE MENDONA em Competncia Tributria, p.
39/46.
45
Imposto sobre a renda: pressupostos constitucionais, p. 90-91.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
4.1.
Privatividade
A
Constituio
Federal
trata
pormenorizadamente
da
46
Nesse sentido ROQUE ANTONIO CARRAZZA (Curso de Direito Constitucional Tributrio, pp.
566-603), JOS EDUARDO SOARES DE MELO (Curso de Direito Tributrio, pp. 119-121) e
CRISTIANO CARVALHO (Teoria do Sistema Jurdico, pp. 315-320). PAULO DE BARROS
CARVALHO (Curso de Direito Tributrio, p. 218), por sua vez, aponta como caractersticas da
competncia tributria apenas trs delas: a) indelegabilidade; b) irrenunciabilidade; e c)
incaducabilidade. E CRISTIANE MENDONA (Competncia Tributria, p. 281) reduz essas
caractersticas a apenas duas: a) facultatividade; e b) irrenunciabilidade.
47
assente na doutrina a noo de que a Constituio Federal no cria os tributos, mas apenas
distribui competncias, ou seja, aptido para cri-los, entre as pessoas polticas. A ttulo de
exemplo, confira-se a lio de LUCIANO AMARO, em seu Direito Tributrio Brasileiro, verbis:
A Constituio no cria tributos; ela outorga competncia tributria, ou seja, atribui aptido
para criar tributos. Obviamente, ainda que referidas na Constituio as notas que permitem
identificar o perfil genrico do tributo (por exemplo, renda, prestao de servios etc.), a
efetiva criao de tributo sobre tais situaes depende de a competncia atribuda a este ou
quele ente poltico ser exercitada, fazendo atuar o mecanismo formal (tambm previsto na
Constituio) hbil instituio do tributo: a lei (p. 99).
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
4.1.1.
4.1.1.1.
52
53
58
4.1.1.2.
4.1.1.3.
4.1.1.4.
61
Portanto, exceto a hiptese do art. 154, II, da Constituio Federal, a competncia tributria no
Brasil sempre privativa. Por isso, no cientfico dizer que, em relao s taxas ou s
contribuies de melhoria, ela comum, quando a expresso utilizada em confronto com a idia
de privatividade, porque poderia, em tese, ser instituda por quaisquer das pessoas polticas. Em
verdade, quando exercida a atividade estatal, somente uma nica taxa poder ser instituda e
apenas a nica pessoa poltica que a tiver praticado ter competncia (privativa) para faz-lo.
Nesse sentido vale destacar a lio de LUCIANO AMARO, verbis: Ora, no obstante se diga que a
taxa seja tributo da competncia comum, inegvel que, em relao aos servios pblicos
municipais ou ao exerccio do poder de polcia dos Municpios, a competncia para instituir taxas
privativa dos Municpios. Ou seja, a competncia para impor taxa s se pode dizer comum no
sentido de que essa espcie de tributo instituvel pelos vrios entes pblicos titulares de
competncia tributria. Consideraes anlogas so aplicveis contribuio de melhoria: como
espcie de tributo, ela instituvel pelos diversos titulares do poder de tributar. Mas isso ocorre
tambm com os impostos, que, como espcie de tributo, so da mesma forma instituveis pelos
vrios entes pblicos titulares de competncia tributria, e nem por isso se diz que os impostos
so tributos de competncia comum (in Direito Tributrio Brasileiro, p. 96.).
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
4.2.
Indelegabilidade
As pessoas polticas no podem alterar, por meio de leis ou
62
H quem pense de forma mais restrita, como o Professor JOS EDUARDO SOARES DE MELO,
que sustenta a inviabilidade de alteraes nessas competncias, at mesmo por meio de emendas
constitucionais; confira-se: O requisito da indelegabilidade probe que uma pessoa poltica
transfira o direito instituio do tributo a outra pessoa, simplesmente pela circunstncia de que
estaria sendo violado o princpio federativo, que conferiu a cada esfera de governo tributos e
receitas distintas. A intransferibilidade nem mesmo seria vivel por Emenda Constituio, em
face da vedao categrica contida no inciso I, 4, do art. 60, de seu texto, por implicar na
abolio da forma federativa de Estado. Portanto, no pode a Unio transferir aos Estados o
exerccio da competncia para instituir quaisquer espcies de emprstimos compulsrios, porque
o seu art. 149 conferiu-lhe competncia exclusiva (in Curso de Direito Tributrio, p. 120).
Data maxima venia, no concordamos com essa concluso. Isso porque, apesar de a repartio de
competncias tributrias ser matria da mais alta importncia, pois toca ao princpio federativo,
esse apenas um limite a ser respeitado e no pode servir de base a um engessamento
permanente do texto constitucional, funcionando como verdadeiro empecilho interao entre os
subsistemas poltico, econmico e jurdico, realizada pela Constituio. Ora, se assim, a
Constituio deve sempre, na medida do possvel, se adequar s exigncias sociais, tanto na rea
econmica como poltica, pois, quanto menos puder ser amoldada a essas realidades, mais delas
se afasta e menos fora normativa ir possuir, correndo srio risco de ser alvo de um movimento
social revolucionrio. Nesse contexto, entendemos que possvel alterar competncias tributrias
por emendas Constituio, desde que respeitados os princpios federativo e da autonomia dos
Estados e dos Municpios.
63
Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributrio, p. 586.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
4.3.
Incaducabilidade
Quando se diz que a competncia tributria incaducvel, isso
64
Em sentido diverso, cf. Cristiane Mendona, Competncia Tributria, pp. 289-291, que
analisa a expresso indelegabilidade em duas acepes, e, por descartar uma delas como regra,
no a inclui no rol de caractersticas da competncia tributria.
65
Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributrio, p. 587.
66
Ibidem, mesma pgina.
67
Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributrio, p. 218.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
68
4.4.
Facultatividade
Da incaducabilidade decorre outra caracterstica da competncia
69
72
74
75
4.5.
Inalterabilidade
Novamente, o princpio federativo a fonte dessa caracterstica.
4.6.
Irrenunciabilidade
As pessoas polticas no podem, tambm, abrir mo, em carter
5.
80
Conforme admitido por Roque Antonio Carrazza no texto transcrito no item 4.5 deste captulo.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
CAPTULO 4
COMPETNCIA TRIBUTRIA E
REFORMA CONSTITUCIONAL
1.
estaduais,
municipais
distritais,
com
serem
1
2
2.
A crise constitucional
A Constituio Federal de 1988 nasceu com 245 artigos e,
3.
Com o fim de adequ-la s mudanas dos anseios sociais que ela Constituio deve,
tambm, consagrar.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
10
emendas constitucionais (art. 60) do que o previsto para a formao das leis
ordinrias (arts. 47 e 61). E essa rigidez se comprova porque mais fcil dar
incio a um projeto de lei do que a um projeto de Emenda Constitucional.
mais simples discutir e aprovar o projeto de norma em um turno de votao do
que em dois turnos; mais singelo obter a maioria simples para aprovao, a
que alude o art. 47, do que a maioria de 3/5 exigida para a aprovao de
Emenda Constituio.15
Voltando doutrina de ROUSSEAU, citada por BONAVIDES,
acabou prevalecendo, na Constituio Francesa de 1791, o direito de a nao
poder alter-la atravs dos meios nela previstos. Estava assim assentado o
princpio jurdico da reforma constitucional por obra do chamado poder
constituinte derivado.16
4.
disso
Assemblia
Nacional
Constituinte
22
23
5.
24
27
30
Comprovado pela exigncia de votao em dois turnos em cada Casa do Congresso Nacional,
alm de exigir quorum qualificado (3/5 dos votos dos respectivos membros) e impor restries
iniciativa do projeto de emenda constitucional.
31
Ensina o autor citado: Pode-se incluir entre os aspectos formais a proibio de discutir e votar,
na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio, proposta de
Emenda (in O Poder Constituinte, p. 241).
32
Eventuais divergncias nessa classificao, quanto s limitaes formais e circunstanciais, no
prejudicam o desenvolvimento do tema.
33
Manoel Gonalves Ferreira Filho, O Poder Constituinte, p. 241.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
34
6.
35
Em sentido contrrio nossa posio est a lio de JOS EDUARDO SOARES DE MELO, nos
seguintes termos: O requisito da indelegabilidade probe que uma pessoa poltica transfira o
direito instituio do tributo a outra pessoa, simplesmente pela circunstncia de que estaria
sendo violado o princpio federativo, que conferiu a cada esfera de governo tributos e receitas
distintas. A intransferibilidade nem mesmo seria vivel por Emenda Constituio, em face da
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
vedao categrica contida no inciso I, 4, do art. 60, de seu texto, por implicar na abolio da
forma federativa do Estado. Portanto, no pode a Unio transferir aos Estados o exerccio da
competncia para instituir quaisquer espcies de emprstimos compulsrios, porque o art. 149
conferiu-lhe competncia exclusiva (in Curso de Direito Tributrio, p. 120).
Data maxima venia, no comungamos desse entendimento. Isso porque, a nosso ver, pode uma
emenda constitucional alterar competncias tributrias, at mesmo passar uma espcie de tributo
(emprstimo compulsrio), do mbito de competncia de uma pessoa poltica (Unio), para
outras (Estados ou Municpios), quando essa mudana no malferir o princpio da autonomia,
suporte do princpio federativo. Assim, mantida a autonomia, no vislumbramos
inconstitucionalidades em possveis emendas com essas caractersticas.
Inconstitucional, por exemplo, seria uma emenda que retirasse o ICMS da competncia dos
Estados, passando-a para a Unio (que j comporta a maior parcela do poder de tributar, que lhe
d uma enorme fonte de receitas, sem a respectiva compensao) porque a sim estaramos diante
de uma flagrante violao do princpio da autonomia.
36
Confira-se o excerto citado no captulo anterior (item 4.5), da lavra desse mesmo autor.
37
Curso de Direito Constitucional Tributrio, p. 589.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
38
princpio
federativo
estava
ameaado,
provavelmente
pela
pequena
nenhum
desses
casos
houve
declarao
de
CAPTULO 5
A CONSTITUCIONALIDADE DA EC 33/2001
NA PARTE EM QUE DEU NOVA REDAO AO
ART. 155, 2, IX, a, DA CONSTITUIO FEDERAL
1.
ICMS, p. 54.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
Contudo,
apesar
dessas
consideraes
da
doutrina,
2
3
RECURSO
EXTRAORDINRIO.
CONSTITUCIONAL.
Sobre essas orientaes divergentes da jurisprudncia, refletidas nas Smulas 155 e 198 do STJ
e na Smula 660 do STF, interessante notar a lio de ROQUE ANTONIO CARRAZZA: A opo
por uma destas duas alternativas passava necessariamente pela ideologia do aplicador, que s
seria superada quando o STF dirimisse, em definitivo, a controvrsia. Por qu? Porque, a, ele
teria, no exerccio de suas funes tpicas, declarado peremptoriamente o contedo da norma
constitucional.
Aqui estamos repetindo clssicas lies de Kelsen, para quem toda norma jurdica traa uma
moldura, dentro da qual cabem diversas interpretaes. A opo por uma delas puramente
poltica. Depende da ideologia do aplicador (in ICMS, p. 72).
8
RREE ns 191.346 (RTJ 168/329), 202.714 (DJ de 05/02/99), 196.472 (DJ de 01/10/99),
185.789 (DJ de 19/05/2000) e 266.921 (24/11/2000), alm, evidentemente, do RE 203.075-9/DF.
9
A comprovar esse entendimento esto as notas taquigrficas da Sesso Plenria de 24/09/2003,
na qual o STF aprovou a atual redao da Smula 660, verbis: O SR. MINISTRO
SEPLVEDA PERTENCE (RELATOR) Sr. Presidente, ns aprovamos, e fica cada vez mais
difcil afirmar alguma coisa acerca desse peridico. Ns afirmamos a Smula 660, segundo a
qual no incide ICMS na importao de bens por pessoa fsica ou jurdica que no seja
contribuinte do imposto. Sucede que a Emenda Constitucional n 33 tem opinio contrria,
exatamente para elidir a nossa jurisprudncia veio a dispor, no novo art. 155, 2, IX, alnea a,
que incidir (...). O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO Ento, podemos salvar a smula,
redigindo: antes da Emenda... O SR. MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE (RELATOR)
A o Tribunal decidir se colocamos. O SR. MINISTRO CARLOS VELLOSO Acho que ela
deve persistir para os casos residuais. Apenas uma nota Emenda n 33. O SR MINISTRO
MAURCIO CORRA (PRESIDENTE) Pe um clssico asterisco. O SR. MINISTRO
SEPLVEDA PERTENCE (RELATOR) Na vigncia anterior Emenda Constitucional n 33.
O SR. MINISTRO MAURCIO CORRA (PRESIDENTE) Vai acrescentar isso? O SR.
MINISTRO CEZAR PELUSO Na redao. Antes do incio de vigncia da Emenda n 30 (sic),
no incide... O SR. MINISTRO MARCO AURLIO Como se tivssemos a emenda como
inconstitucional. A vai gerar dvidas. O SR. MINISTRO MAURCIO CORRA
(PRESIDENTE) Ficaria: no incide ICMS na importao de bem por pessoa fsica ou jurdica
que no seja contribuinte do imposto at a vigncia da Emenda Constitucional n 33/2001. O SR.
MINISTRO CARLOS BRITTO Mas a no estaramos afirmando a constitucionalidade da
emenda? O SR. MINISTRO MARCO AURLIO No, o vocbulo atquer dizer, essa
jurisprudncia diz respeito aos casos residuais. O SR. MINISTRO MAURCIO CORRA
(PRESIDENTE) Designei uma comisso de assessores, dois do Ministro Seplveda Pertence e
um do meu gabinete, para fazer a reviso de tudo. O SR. MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE
(RELATOR) Sobre todas as smulas superadas. Prometo submeter ao Tribunal, na prxima
sesso, a redao. O SR. MINISTRO MAURCIO CORRA (PRESIDENTE) Fica, por ora,
mantida a redao do jeito que foi feita antes da assuno da Emenda Constitucional n 33. O SR.
MINISTRO CARLOS BRITTO No significa um atestado de validade antecipada da Emenda?
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
11
12
de
seu
contedo.
No
vemos
nessa
conduta
nenhuma
inconstitucionalidade.
16
STF Tribunal Pleno Rcl-Agr 2617/MG Rel. Min. Cezar Peluso Julg. 23/02/05 DJ de
20/05/05.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
2.
constitucionalidade
da
ampliao
da
competncia
pela
atual
Constituio
Federal,
admite
modificao
das
Importante registrarmos que, certamente, vir uma deciso futura acerca do tema versado neste
ltimo captulo a constitucionalidade da EC 33/2001 mas isso, em nosso entendimento, no
desferir um golpe de morte neste trabalho, uma vez que o tema nele analisado tem abrangncia
muito maior, concernente aos limites do poder reformador da Constituio e alterao da
discriminao das competncias tributrias fixadas pelo poder constituinte originrio. Nos
ltimos anos, so inmeros os exemplos de emendas constitucionais com esse fim, entre as quais
podemos citar a que permitiu a incidncia da contribuio previdenciria sobre os proventos dos
servidores aposentados e a que previu a possibilidade de o Distrito Federal e os Municpios
institurem contribuio para o custeio dos servios de iluminao pblica. Eis a, a nosso ver, a
importncia do tema.
A questo versada neste captulo serve, ento, como experincia para confirmar os enunciados
fixados nos captulos anteriores. Assim, a futura deciso do STF sobre a constitucionalidade da
EC 33/01 no afetar, por exemplo, a concluso passvel de ser extrada do Captulo 4, no sentido
de que emendas constitucionais, em nosso atual sistema jurdico, podem, em princpio, modificar
a discriminao das competncias tributrias fixadas na Constituio Federal.
18
Esse nosso entendimento est fundado, tambm, nas lies de ROQUE ANTONIO CARRAZZA e
PAULO DE BARROS CARVALHO, j transcritas ao longo dos terceiro e quarto captulos. Contudo,
pedimos licena para transcrev-las mais uma vez a fim de reforar a idia.
Nesse sentido, por duas vezes citamos o entendimento de ROQUE ANTONIO CARRAZZA, plasmado
em duas passagens de sua obra Curso de Direito Constitucional Tributrio. Na primeira delas
o autor, ao tratar de uma das caractersticas da competncia tributria a inalterabilidade ,
afirma que s a Constituio pode ampliar ou restringir as competncias tributrias das pessoas
polticas, por meio da atuao do poder constituinte derivado. Eis as suas palavras, ipsis litteris:
O que as pessoas polticas podem fazer, sim, utilizar, em toda a latitude, as competncias
tributrias que receberam da Constituio. S ela, porm, que, eventualmente, pode ampli-las
(ou restringi-las). Esta , pois, uma matria sob reserva de emenda constitucional (op. cit., p.
590.). Ao tratar de outra caracterstica da competncia tributria a incaducabilidade o mesmo
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
autor refora a idia: Ademais, convm que recordemos que a competncia tributria
concedida s pessoas polticas pela Constituio. Sendo assim, s pode extinguir-se por vontade
do poder constituinte (originrio ou derivado). Enquanto isto no acontece, ela continuar
existindo (op. cit. p. 589.) (em ambas as citaes os destaques so nossos.). Em outro trecho de
sua obra o autor fixa, ainda, que a autonomia municipal no uma clusula ptrea. O
Congresso Nacional, no exerccio de seu poder constituinte derivado, pode, querendo, aprovar
emenda constitucional que venha a diminuir ou, mesmo, a eliminar a autonomia dos Municpios
(op. cit., p. 150).
A doutrina de PAULO DE BARROS CARVALHO tambm segue nesse sentido, conforme anotamos
no item 6 Competncia tributria e reforma constitucional do captulo anterior. No excerto
ento transcrito, o autor discursava, tambm, a respeito da inalterabilidade da competncia
tributria, deixando, evidente, contudo, que essa era uma caracterstica que no impedia a sua
alterao por meio de uma reforma constitucional. A propsito, confira-se: (...) a alterabilidade
est nsita no quadro das prerrogativas de reforma constitucional e a experincia brasileira tem
sido rica em exemplos dessa natureza. Se aprouver ao legislador, investido do chamado poder
constituinte derivado, promover modificaes no esquema discriminativo das competncias,
somente outros limites constitucionais podero ser levantados e, mesmo assim, dentro do
binmio federao e autonomia dos municpios. A prtica de inserir alteraes no painel das
competncias tributrias, no Brasil, tem sido efetivada reiteradamente, sem que seu exerccio haja
suscitado oposies mais graves (Curso de Direito Tributrio, p. 219.).
19
Confira-se o Captulo 4, item 6.
20
Emenda que conforme vimos no item anterior consiste numa forma de correo legislativa de
decises judiciais.
21
Para os autores que entendem ser o AI-5, de 13/12/68 uma nova Constituio, estaramos
diante da CF/69.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
22
2.1.
fundamento
utilizado
pelos
defensores
da
24
Fabiana Del Padre Tom, Contribuies para a Seguridade Social Incidentes sobre o
Faturamento e o Lucro. Curso de Iniciao em Direito Tributrio, p. 201.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
2.2.
exame
da
constitucionalidade
de
qualquer
emenda
constitucional, alm dos aspectos formais, tem como objeto a apreciao dos
limites materiais que a Constituio Federal impe ao poder constituinte
derivado, conforme estudamos no captulo anterior.
A anlise deve ser feita, portanto, de maneira singular, isto ,
cotejando o contedo de cada emenda com os limites materiais fixados pela
Carta Poltica, a fim de se verificar, isoladamente, se houve violao a algum
dos princpios tidos como intocveis.
Ora, entre as limitaes materiais (clusulas ptreas) ao poder
constituinte derivado h duas, em especial, que se vinculam ao objeto do
presente estudo. So elas: a) a forma federativa de Estado; b) os direitos e
garantias individuais.
2.2.1.
26
no
vislumbramos,
tambm
neste
ponto,
2.2.2.
29
No tocante aos direitos individuais, alm dos explicitamente citados no art. 5, Jos Afonso da
Silva tambm vislumbra a existncia de direitos individuais implcitos, aqueles que esto
subentendidos nas regras de garantias... direitos individuais decorrentes do regime e de tratados
internacionais subscritos pelo Brasil. (in Comentrio Contextual Constituio, p. 63.). De
fato, pois, a Constituio, em seu art. 5, 2, declara que os direitos e garantias expressos nesta
Constituio no excluem outros decorrentes dos princpios e do regime por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
A expresso nesses termos, citada no excerto, refere-se importao direta pelo consumidor,
que na redao anterior EC 33/01 no sofria a incidncia do ICMS, circunstncia que, no
sistema econmico, prejudicava as empresas importadoras, que, na qualidade de comerciantes,
estavam sujeitas incidncia do ICMS.
31
Trecho do voto do Ministro Carlos Velloso, no RE 203.075/DF.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
32
2.2.2.1.
33
Sobre esse ltimo, inclusive, o Supremo Tribunal Federal j emitiu seu entendimento nesse
sentido, no julgamento da ADI n 939-7/DF.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
34
36
ADI-MC 1497/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurlio, acrdo publicado no DJ de
13/12/2002.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
Que, conforme se viu, o STF considera ser uma simples tcnica de tributao.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
2.3.
38
3.
Estados e do Distrito Federal fixada pela EC 33/2001 deve ser vista como o
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
Aos quais passaremos a denominar simplesmente sistemas, sem esquecer, contudo, que
integram um sistema maior, qual seja, o sistema social, conforme j visto no primeiro captulo.
41
Constitui verdadeira deciso poltica a escolha dos fatos que devem ser tributados. Cumpre ao
povo organizar-se para, exercitando o seu poder (CF, art. 1, pargrafo nico), influenciar o
sistema poltico (e os polticos) de modo a realmente atender s suas expectativas, entre as quais
est o montante da tributao. Assim, tambm o poder de emendar a Constituio uma deciso
poltica, isto , pr-jurdica. Nesse sentido, ROQUE ANTONIO CARRAZZA tambm emprega o
termo poltica, confira-se: a velha poltica do Governo, que sempre que perde uma questo,
mxime na Suprema Corte, modifica a Constituio (in ICMS, p. 73).
42
Interessante esclarecer, no ponto, esse processo de interao entre os sistemas, nos termos da
lio de CELSO FERNANDES CAMPILONGO, verbis: Todos os sistemas funcionalmente
diferenciados possuem um cdigo prprio que lhes confere unidade e fechamento operacional.
Esse fechamento, como insistentemente explica Luhmann, condio para a abertura do sistema
s referncias do ambiente e aos programas de mudana no sistema. Enfim, os sistemas
autopoiticos operam, contemporaneamente, de modo aberto e fechado. Reagem tanto a
condies internas quanto externas. Essas formas de reao caracterizam a capacidade de
ressonncia do sistema. Mas um sistema no pode reagir de maneira indiscriminada. Deve
sempre observar o duplo valor de seu cdigo (condio de abertura e fechamento do sistema), e,
conseqentemente, operar segundo o tipo de comunicao que lhe prprio. Um sistema reage
sempre com sua freqncia interna. Isso impe limites claros s funes e prestaes de cada
sistema funcional e permite identificar fronteiras e mecanismos de interdependncia com os
demais sistemas (in Poltica, Sistema Jurdico e Deciso Judicial, p. 74.).
43
Nesse sentido fixamos (Captulo 1 item 5): Contudo, deve-se ter em mente que no so
quaisquer interesses sociais que desencadeiam mudanas no Direito por meio do processo
legislativo, mas apenas aqueles refletidos por presses sociais provenientes de grupos que se
mostram capazes de influenciar os agentes polticos competentes para atuar naquele processo.
44
No caso, esse ambiente pode ser um outro sistema, como, por exemplo, o subsistema
econmico ou o subsistema poltico.
Mrio Hermes Trigo de Loureiro Filho
45
CONCLUSO 203
CONCLUSO
CONCLUSO 204
CONCLUSO 205
CONCLUSO 206
BIBLIOGRAFIA 207
BIBLIOGRAFIA
BIBLIOGRAFIA 208
BIBLIOGRAFIA 209
BIBLIOGRAFIA 210
BIBLIOGRAFIA 211
GONALVES,
Jos
Artur.
Imposto
de
renda:
pressupostos
BIBLIOGRAFIA 212
BIBLIOGRAFIA 213
BIBLIOGRAFIA 214