REALES 2013

UNIDAD 1

El origen de la distincin conceptual: entre ambos derechos o categoras de derechos lo

podemos encontrar en la Ley Poetelia Papiria (a. 300 A.C.) por la cual, se comenz a dirigir la
ejecucin contra el patrimonio del deudor y no contra la persona del mismo, como era
anteriormente. Antes de esta ley, el deudor (nexus) en caso de incumplimiento poda ser tomado
por el acreedor como esclavo y an matarlo. Pero A partir de la promulgacin, el acreedor solo
poda apoderarse del deudor (manus injectio) o de su rehn (vindex) despus de un procedimiento
judicial que lo hubiese condenado (judicatus) y adjudicado (addictus) al acreedor. La ley Poetelia si
bien acabo con el derecho de muerte y de venta, No elimino en absoluto la ejecucin personal, no
desterr el nexum, sino que solamente lo atenu.

UNIDAD I
Punto 1. Distincin conceptual: Derechos reales, derechos personales. Criterio Filosfico
Jurdico. Criterio Histrico. Ius in rem - ius in personam. Ubicacin de los Derechos Reales
en el Cdigo Civil.
La distincin de los derechos y reales y personales comprende dos temas distintos: La
distincin conceptual y la distincin terminolgica, es decir, por un lado el sentido, valor cientfico y,
en su caso, origen de los conceptos derecho real-derecho personal y, por el otro la distincin
terminolgica: ius in rem-ius in personam.

La Distincin de los derechos reales y personales a travs de las acciones: Es necesario

tener en cuenta que por La practicidad de los romanos no se hizo una clasificacin de los
derechos sino solo de las acciones (accin actio in rem y actio in personam), pero indirectamente
clasificaron los derechos que esas acciones tendan a proteger.

DISTINCIN CONCEPTUAL; DERECHO PERSONALES - DERECHO REALES

Podemos agrupar las ideas acerca de la distincin conceptual entre derechos reales y
personales en dos criterios: uno filosfico-jurdico y uno histrico.
1.

La distincin entre esas acciones aparece primero en el procedimiento de las legis actiones, es
decir, de las acciones de la ley, la ms importante de las cuales, la legis actio per sacramentum,
tena dos modalidades: in rem e in personam.

CRITERIO FILOSFICO-JURDICO

La distincin se mantiene en el posterior procedimiento formulario, en el cual, en ppio, en la

parte de la formula llamada Intentio (donde se expresaba la pretensin), el nombre del demandado
figuraba si se tratara de action in personam y, en cambio, No figuraba si la actio era in rem.

Considera que derechos reales, derechos personales son dos categoras del pensamiento
jurdico por lo que no pueden faltar en ningn derecho y en cualquiera de sus pocas.
2.

Andi Guzmn

CRITERIO HISTRICO

El histrico, en cambio, entiende que esta distincin no existi en un comienzo del derecho
sino que se trata de conceptos fundamentales de la ciencia jurdica que aparecen en las historias
de los derechos positivos, en un determinado momento, segn sus respectivas evoluciones.

Las acciones in rem servan para hacer valer no solo los derechos reales, sino tambin los de
la personalidad y los de familia, lo que autoriza a afirmar que ellas protegan en general, los
derechos absolutos, por oposicin a las acciones in personam que tutelaran los derechos
relativos.

Por ejemplo: Si nos ubicamos en el derecho romano primitivo, sera imposible encontrar el
distingo de que tratamos. Ello en virtud de que originariamente, todo derecho fue Poder, y en
Roma no existi, primitivamente, ms que un solo poder: el de pater familias, poder nico y
soberano que ste ejerca sobre todas las personas y cosas quien le estaban sometidas.

DISTINCIN TERMINOLGICA: IUS IN REM IUS IN PERSONAM

El origen de las expresiones no est en el derecho romano, sino en el Brachilogus iuris civilis o
Corpus Legum redactado entre los fines del Siglo X y el siglo XII, en Italia o Francia. Se trata de un
manual de derecho que, en su mayor parte, es copia de la Instituta de Justiniano.

El derecho personal era concebido como un poder sobre la persona obligada, a imagen
y semejanza del derecho real.
Ms an, el derecho real no parece haber sido concebido originariamente como un derecho
de carcter absoluto, es decir, Erga Omnes, sino como un derecho relativo contra el
enajenante, obligado a asegurar al adquirente la posesin pacfica de la cosa y a defenderlo
contra terceros.

Los glosadores y postglosadores, sobre la base de que las acciones eran los medios
procesales para tutelar los derechos, concluyeron que los derechos protegidos por las actiones in
rem y las actiones in personam, no podan ser otros que los Ius in rem y los Ius in personam.

Vemos que la obligacin del mancipante, que el adquirente haca valer mediante la llamada
actio auctoritatis, consista en autorizar a ste contra el despojo y cuando no lo haca o no lo
consegua, en resarcirle del duplum. Solo hacia nacer del adquirente para con el mancipante el
derecho de disfrutarla pacficamente y ser protegido contra intromisiones de terceros. En este
sentido, la mancipacin NO confera un derecho absoluto ejercitable contra el adquirente, sino uno
relativo contra el antecesor. As, pues, la propiedad no es en esta poca, al parecer, un derecho
absoluto, sino uno relativo, protegido por una parte contra el ladrn y basado por otra parte en el
deber de garanta del antecesor.

UBICACIN DE LOS DERECHOS REALES DENTRO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

Resulta de sumo inters ubicar el tema, objeto de nuestro estudio, dentro del contexto general.
Debe tenerse en cuenta que el derecho es uno, es una unidad: las clasificaciones y divisiones
son el fruto de la importancia espiritual del hombre para captar de inmediato toda la realidad
material o inmaterial que lo circunda. El ser humano slo puede aprehender la realidad por partes,
y exactamente lo mismo ocurre en orden a la investigacin de esa realidad y a la elaboracin de
los conceptos filosficos, cientficos y tcnicos. Las divisiones y clasificaciones son procedimientos
lgicos, que sirven para suplir las limitaciones de la inteligencia, pero, en realidad, as como todo
1

REALES 2013

UNIDAD 1

Andi Guzmn

el universo se reduce a la idea de ser por las relaciones que existen entre todos los seres
animados e inanimados, de la misma manera, todas las normas jurdicas, an las ms dispares,
en la realidad tienen algo en comn, pues de lo contrario no podramos calificarlas de jurdicas
(segn lo expresa Alberto Molinario Derecho Patrimonial y Derecho Real - pg. 98).

- el sujeto activo o titular del derecho,

Con esta previa aclaracin ubicaremos a los derechos reales dentro de los derechos
subjetivos y para ello corresponde, an a grandes rasgos, dar una nocin de derecho subjetivo,
por supuesto, sin entrar al anlisis profundo de toda la problemtica que este controvertido
instituto plantea:

- la causa (o sea, el hecho o acto jurdico que dio origen a la relacin).

- el sujeto pasivo (que es la persona o personas sujetas al deber correlativo),

- el objeto (o conducta a cumplir por el sujeto pasivo),

En cuanto a la enumeracin de los derechos subjetivos podemos sealar que el hombre est
vinculado con sus semejantes, ante todo por la relacin que surge de la generacin, relacin de
padres a hijos, de marido a mujer, la regulacin de esos vnculos constituye el llamado Derecho de
Familia. En otro orden de cosas, el Derecho Privado ofrece al hombre dos medios principales para
la satisfaccin de sus necesidades y deseos:

- Para la concepcin clsica (Segn Savigny), el derecho subjetivo ha sido entendido como un
poder o una facultad atribuida por el derecho objetivo a una voluntad;
- O como un inters jurdicamente protegido conforme a la nocin de Ihering. Derecho
subjetivo y derecho objetivo son dos conceptos diferentes: el derecho objetivo es el ordenamiento
jurdico, el conjunto de normas dispuestas por el Estado; esta nocin clsica dualista entre el
derecho subjetivo y el derecho objetivo es criticada.

a) Vincularse con sus semejantes mediante relaciones creditorias, obteniendo as prestaciones de

dar, de hacer o de no hacer, sujetos que se obligan a ellas;
b) Establecer relaciones directas con las cosas sin que aparezca un sujeto obligado.

As Kelsen reduce el derecho subjetivo partiendo del principio de colocar en primer plano la
nocin de deber jurdico, entendindolo como: la norma jurdica considerada desde el punto de
vista de la conducta, que prescribe a un individuo determinado. Es la norma jurdica
individualizada. La conducta contraria a la norma determina la sancin. Entonces, dice Kelsen, hay
derechos subjetivos cuando entre las condiciones de la sancin figura una manifestacin de
voluntad: querella o accin judicial, emanada de un individuo lesionado en sus intereses por un
acto ilcito. Esto significa que, ambos derechos son de la misma naturaleza. El subjetivo no es ms
que un aspecto del objetivo y toma, ya sea la forma de un deber y de una responsabilidad, cuando
el derecho objetivo dirige una sancin contra un individuo determinado; ya la de derecho subjetivo
cuando el derecho objetivo se pone a disposicin de un individuo determinado.

Quedan diferenciadas -pues- tres clases de relaciones, el derecho de familia, los derechos
personales o creditorios y los derechos reales.
Tambin se encuentra dentro de los derechos subjetivos los derechos intelectuales que se
refieren a la propiedad cientfica y artstica, a los derechos emergentes de las patentes
industriales, marcas y designaciones de fbrica, comercio y agricultura.
Se discrepa en cuanto a los derechos de la personalidad o individuales, esto es, el derecho a
la integridad fsica, al honor, a la vida, a la intimidad, etc., en cuanto a si son derechos subjetivos o
si son elementos constitutivos de la persona. (Ver nota al art. 2312).
Entonces, tenemos una divisin Posible de los Derechos Subjetivos:

Siguiendo el anlisis ms a fondo an Duguit niega la existencia de los derechos subjetivos a

los que caracteriza como el poder que corresponde a una voluntad de imponerse como tal, a una o
varias voluntades cuando quieren una cosa que no est prohibida por la ley. Esta superioridad de
la voluntad, a su juicio, importa afirmacin de orden metafsico cuya justificacin es imposible para
la ciencia positiva. Tiene una naturaleza antisocial, tendiendo siempre a consagrar la
individualidad. En su opinin, en el estado positivo, la idea de derecho desaparece
irrevocablemente. Cada cual tiene deberes para todos y con todos, pero nadie tiene derecho
alguno propiamente dicho.

(i) Derechos Personalsimos: son prerrogativas de contenido extra patrimonial,

inalienables, perpetuas y oponibles Erga Omnes, que corresponden a toda persona, por su
sola condicin de tal, desde antes de su nacimiento y hasta despus de su muerte, y de las
que no puede ser privado por la accin del Estado ni de otros particulares porque ello
implicara desmedro o menoscabo de la personalidad. Estos derechos, si bien de contenido
extra patrimonial, al ser lesionados generan a favor de su titular una accin de resarcimiento.
(ii) Derechos de Familia: Las relaciones jurdicas que la existencia de la familia establece
entre las personas, constituyen el mbito propio del derecho de familia, de donde puede ser
definido como el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones familiares.

El derecho subjetivo se integra con tres elementos, a saber:

- el sujeto,

- el objeto,

- la causa.

(iii) Derechos Personales o Creditorios u Obligacionales: Son aquellos que establecen

relaciones entre personas en razn de las cuales el respectivo titular puede exigir alguien la
prestacin debida.

Pero adems de esos elementos todo derecho tiene un contenido, es la naturaleza y la

extensin de la prerrogativa que da nombre y tipicidad al derecho subjetivo.
Ahora bien: Todo derecho subjetivo implica una relacin entre sujetos regulada por el
derecho objetivo.

(iv) Derechos Intelectuales: Es el derecho que recae sobre una obra cientfica, literaria o
artstica. Siguiendo a Amrico Cornejo, ubicamos a stos dentro de los derechos
patrimoniales como una categora mas entre los derechos reales y personales.

El derecho de una persona importa el deber por parte de otra; esta relacin se denomina
relacin jurdica y se integra con cuatro elementos:
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REALES 2013

UNIDAD 1

(v) Derechos Reales: Son aquellos que establecen una relacin entre las personas y las
cosas.

Andi Guzmn

Son aquellos "objetos inmateriales susceptibles de valor" art. 2312 Cd. Civ., o sea todos
los derechos que pueden valuarse pecuniariamente.
Ejemplo: derechos reales, derechos creditorios, algunos derechos de familia (as el derecho a
alimentos), los derechos intelectuales en su aspecto patrimonial.

Clasificacin de los derechos subjetivos:

2. Derechos extrapatrimoniales:

Los derechos subjetivos, son susceptibles de diversas clasificaciones. De todas ellas, nos
referiremos slo a la que los encuadra conforme a su Oponibilidad y conforme a su contenido para
demostrar luego cmo ellas se reflejan en la sistemtica de nuestro Cdigo Civil.

Los que no son susceptibles de valuacin econmica, a pesar de que su violacin puede
engendrar la facultad de reclamar daos y perjuicios que, ellos s, se concretarn en una suma de
dinero, aun cuando se trate de agravio moral: arts. 522 y 1078 Cd. Civ., segn la reforma
introducida por la ley 17.711.

A) Conforme a su Oponibilidad

Ejemplos de esta clase de derechos seran los derechos de la personalidad o personalsimos,

los derechos de familia, los derechos intelectuales en su aspecto moral, etctera.

Se distinguen en derechos absolutos y relativos.

1. Derechos absolutos: Son absolutos aquellos que existen y son oponibles erga omnes, o
sea que el poder o facultad de su titular importa un deber de abstencin de todos los dems;
y una correspondiente defensa contra toda violacin, de quienquiera que provenga.

Los Personalsimos son Siempre Extrapatrimoniales.

Los Reales y Creditorios son siempre Patrimoniales.
Los Intelectuales son Patrimoniales, sin perjuicio de lo manifestado respecto de los derechos
de autor.

2. Derechos relativos: Son relativos, por oposicin, aquellos que slo pueden oponerse a
persona o personas determinadas o determinables.

Respecto de los derechos de familia, debe distinguirse -desde este ngulo- en puros y por lo
tanto extrapatrimoniales, de los aplicados, o sea que generan una potestad de contenido
patrimonial.

As, son Absolutos los derechos personalsimos y los derechos reales.

En lo que hace a los derechos intelectuales, se debe distinguir su aspecto patrimonial, que es
relativo, de lo que se denomina el derecho moral del autor, que es absoluto. El derecho de autor
engendra, adems del derecho patrimonial, un derecho personalsimo en virtud del cual, aunque
haya enajenado todos los derechos patrimoniales o la obra haya caido en el dominio pblico,
contina perteneciendo en cabeza del autor y, con determinadas limitaciones pasa a los
herederos, un derecho que ha sido generalmente denominado derecho moral y por otros de
paternidad intelectual que es inalienable y perpetuo.

Otras clasificaciones de los derechos subjetivos:

- Por su objeto inmediato: Se distinguen en base a este criterio en derechos reales y personales,
no ya como subclasificacin de los derechos patrimoniales sino como comprensiva de todos los
derechos subjetivos, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales. Este criterio clasificatorio es el
seguido por Freitas quien incluye a los derechos de familia en los personales, apartndose en ello
de Savigny. Freitas en el Esboco distingue:

En las relaciones de familia deben distinguirse los derechos subjetivos en inters propio que
son los que se mantiene dentro de la esfera potestativa del mismo titular y dependen de su
exclusiva decisin (por ejemplo accionar por divorcio), y los que se ejercen como facultades o
poderes para la proteccin de intereses ajenos (por ejemplo llos derivados de la patria potestad).
Estos derechos, su titular los puede ejercer ante todos, incluso ante el propio hijo, o sea que a
pesar que se otorgan para el cumplimiento de deberes, tambin procuran la satisfaccin de un
inters propio, la de ejercerlas Erga Omnes y oponer su titularidad a quienes pretendan
desconocer su ejercicio.

Esta clasificacin resulta importantsima por la influencia que ha tenido sobre nuestro
codificador, quien estructura toda su metodologa en la distincin entre los derechos reales y
personales. (La influencia de Savigny slo incide en que a los derechos personales en las
relaciones de familia las tratas en el Libro I, Seccin Segunda, en cambio los derechos personales
en las relaciones civiles, constituyen el Libro II del Cdigo).
Respecto a esta unificacin entre los derechos personales y los de familia, Savigny la crtica
adversamente, lo que fue tenido en cuenta por Vlez para apartarse de ella, no obstante deja
rastros, como se advierte de la lectura de la Seccin E del Libro I, en la distincin entre facultades
y poderes.

Son en cambio relativos los derechos personales o Creditorios.

B) Conforme a su contenido

- Por su esencia: Gatti considera que estas clasificaciones de los derechos subjetivos (por su
contenido, por su oponibilidad, por su objeto inmediato), no sealan el aspecto esencial de la
diferencia, lo que lo lleva a proponer una nueva clasificacin de los derechos subjetivos
distinguindolos entre facultades y poderes.

Esta clasificacin apunta al contenido patrimonial o la falta del mismo, en los derechos
subjetivos; no se refiere a las facultades que otorgan.
1. Derechos patrimoniales:

REALES 2013

UNIDAD 1

El poder jurdico: es un derecho subjetivo cuya esencia consiste en un seoro de la voluntad

entre personas o cosas que se ejerce de propia voluntad y, por tanto, en forma autnoma e
independiente de otra voluntad. Puede ejercitarse por accin u omisin, su rgimen legal es
principalmente de orden pblico, siguiendo el principio del NUMERUS CLAUSUS que tiene un
carcter institucional. Pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales. Por su Oponibilidad son
siempre absolutas, establecindose la relacin jurdica con todos los integrantes de la comunidad.
En cuanto al contenido del poder est constituido por un conjunto de facultades que para ser
respetados debe hacerse pblico. Estos poderes pueden ser trasmisibles o no.

Andi Guzmn

Las acciones tienden a proteger derechos. As, la actio in rem tcitamente protega los
derechos reales y la actio in personae los derechos personales, (si tenemos en cuenta que las
acciones in rem protegan no slo los derechos reales sino tambin los derivados de la
personalidad y los de familia, podemos considerar acertada la opinin de los que entienden que
esas acciones no slo protegan los derechos reales sino, en realidad, los absolutos mientras que
las in personae tutelaban los relativos).
Por los glosadores y los postglosadores se llega a la conclusin de que los derechos
protegidos por las acciones in rem no podan ser otros que los ius in rem y las acciones in
personam los ius in personae.

En cuanto a las facultades jurdicas, son derechos subjetivos en su esencia, que constituyen
una pretensin, es decir, en la posibilidad por parte de su titular de requerir de otra persona
determinada cierto comportamiento, para cuyo cumplimiento normal se requiere la colaboracin de
sta; colaboracin sin la cual no se obtiene el fin propuesto, no siendo -por ello- susceptibles de
ejecucin de propia autoridad. Slo son susceptibles de ejercicio positivo y su rgimen legal rige el
principio de la autonoma de la voluntad teniendo un contenido institucional mnimo. Son de
naturaleza patrimonial y por su Oponibilidad, relativos, establecindose una relacin jurdica con
una persona determinada individualmente obligada, para la que existe una obligacin.

DISTINTAS CONCEPCIONES DE LOS DERECHOS REALES:

Comenzaremos con la concepcin Clsica, que separa netamente los derechos reales de los
personales, para pasar despus a las doctrinas llamadas No Clsicas que, o no aceptan
netamente aquel distingo, unificando los derechos reales y personales en una sola categora, o los
separan sobre la base de criterios distintos.

Asimismo, divide los llamados poderes jurdicos del derecho civil en poderes jurdicos
familiares y poder jurdico real.

A. CONCEPCIN CLSICA TRADICIONAL - DUALISTA:

Se engloban en ella los cuatro autores mencionados al final de la nota al ttulo IV del Libro III
que parten del concepto tradicional dado por Huber, para quien el derecho real (Ius in rem) es
como: facultad que compete al hombre sobre la cosa sin consideracin a determinada persona
(Dcho. Real), y que el Ius ad rem es la facultad que nos compete sobre otra persona para que
nos de o haga algo (Dcho. Obligacional).

El Poder Jurdico Familiar es un poder sobre determinadas personas, de carcter

extrapatrimonial, exclusivamente reglado por normas de orden pblico, y, por consiguiente, de
contenido totalmente institucional, del que la ley inviste a su titular, no en iteres de ste ni tampoco
de inters de la persona sometida al poder, sino en consideracin a un inters supraindividual: el
inters familiar.
El Poder Jurdico Real es un poder sobre las cosas determinadas de carcter patrimonial,
regulado principalmente por normas de orden pblico, y por consiguiente, de contenido
primordialmente institucional.

En la Nota al Ttulo IV del Libro III, Vlez comienza por hacer referencia a la nota al art. 497,
donde dice haber definido el derecho real. Pero en Realidad no defini sino que transcribi los
conceptos de Ortoln sobre el Derecho Personal y el Derecho Real: Derecho Personal es aquel
en que un apersona es individualmente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que
ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. O en trminos ms sencillos, un
Derecho Personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una
prestacin cualquiera, a dar, a suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa. Un Derecho Real es
aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquier beneficio mayor o menor.

Punto 2. Concepto de Derecho Real: La cuestin en el Derecho Romano (La accin real).
Distintas concepciones sobre los derechos reales: a) Concepcin
Clsica
(Ortoln,
Mackeldey, Demolombe); b) Concepciones no Clsicas; la obligacin pasivamente universal
(Kant, Planiol y otros); su crtica; c) Otras concepciones. La postura del Cdigo. La nota al
Ttulo IV y al Art. 497.

Mackeldey: El Derecho Real es el que nos pertenece inmediatamente sobre una cosa
sometida por razn del mismo a nuestro poder legal y a nuestra voluntad.

LA CUESTIN EN EL DERECHO ROMANO

Demolombe a cuya definicin se adhiere Vlez en la nota al Ttulo IV del libro Tercero,
transcribindola, dice as: El Derecho Real es el que crea entre la persona y la cosa una relacin
directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, a saber: la
persona que es el sujeto activo del derecho y la cosa que es el objeto.

El Derecho Romano no establece una divisin especial entre derechos reales y personales,
distinguiendo nicamente entre acciones reales y personales. As, el Digesto seala: dos son las
especies de acciones, la real que se dice reivindicacin y la personal que se llama condicin.
Accin real es aquella por la cual pedimos una cosa nuestra que es poseda por otra y siempre
contra el que posee la cosa. Es accin personal aquella con la que litigamos contra el que nos
oblig a hacer o dar alguna cosa y siempre tiene lugar contra el mismo (ver parte final de la nota
al Ttulo IV del Libro II del Cdigo Civil).

Las definiciones de los citados autores hablan de un concepto del derecho real construido
considerndolo como una relacin directa e inmediata entre su titular (sujeto de derecho) y la
cosa (objeto del derecho), contrapuesta al derecho personal que entienden como una
4

REALES 2013

UNIDAD 1

relacin entre el titular del derecho (sujeto activo) y el deudor (sujeto pasivo) obligado a
determinada prestacin a favor del primero.

Andi Guzmn

Por eso, la idea de la Obligacin Pasiva Universal, errneamente atribuida a Planiol y su

Discpulo Michas, estaba tan difundida muchas dcadas atrs de las exposiciones de dichos
juristas, que nuestro codificador la menciona en el segundo apartado de la nota al art. 2507, al
referirse al dominio internacional, casi con los mismos trminos, desde que se habla all de la
obligacin pasiva general.

B. CONCEPCIONES NO CLSICAS:
La concepcin clsica tiene una crtica muy difcil de refutar: las relaciones jurdicas se dan
entre las personas, por lo que una relacin entre una persona y una cosa no es jurdica.

Los dualistas clsicos critican esta teora afirmando que la obligacin pasiva universal
(obligacin de No Hacer) en realidad es el deber general de no daar los derechos a otro,
existiendo no slo respecto a los derechos reales absolutos sino tambin respecto a los
personales.

De dar un derecho al hombre sobre la cosa equivaldra a imponer una obligacin a la cosa en
relacin al hombre, lo cual sera absurdo (KANT).

Sin embargo, es necesario hacer notar que los derechos personales, en general, los derechos
relativos, solo pueden ser violados por la persona particularmente obligada y no por los terceros.
Si un tercero quisiese impedir el cumplimiento de la obligacin del deudor, solo podra hacerlo
llevando a cabo una accin contra la persona del deudor (o aun del acreedor) o contra la cosa
objeto mediato del derecho creditorio, con lo cual lo violado seria siempre un derecho absoluto (el
derecho de la personalidad del deudor o del acreedor o de su derecho de propiedad) y no un
derecho relativo (dice Freitas); y si adujere que mediante el ataque a la persona del deudor (o a la
del acreedor) o a su propiedad se produce al mismo tiempo una lesin al crdito del acreedor,
contestaramos que ello es cierto, pero que el crdito del acreedor es lesionado como propiedad
del mismo, es decir, como derecho absoluto y no como derecho relativo (Freitas).

Por ello, rechazando el dualismo, Se empieza a reformular el concepto de derecho real

siguiendo distintos caminos. Algunos pretender Unificar la nocin de derecho real en la de derecho
personal (Doctrina Unitaria Personalista). Otros, sin llegar a formular una doctrina, intentan
conceptuar al derecho personal unificndolo en el derecho real (Doctrina Unitaria Realista).
Modernamente, se reformula la doctrina clsica, pero haciendo hincapi en la Oponibilidad Erga
Omnes del derecho real.
Teora unitaria personalista:
Primero Planiol (1897 1899) y despus su discpulo Michas (que difundi la tesis de aqul),
desarrollaron la idea del derecho real considerado como una obligacin pasiva universal.
Entendan que no haba diferencias sustanciales entre los derechos reales y los personales,
porque aquellos seran derechos obligacionales donde la prestacin consistira siempre en una
abstencin a cargo de todas las personas (sta sera la parte pasiva).

En resumen:
- KANT: habla de que las relaciones de derecho se establecen entre personas.
- PLANIOL: no crea la doctrina, le da difusin.
- MICHAS: le da la denominacin.

Ahora bien, la idea de la obligacin pasivamente universal estaba ampliamente difundida,

tenemos antecedentes de Ihering y en Amrica con Freitas (1857), que expuso respecto a los
derechos personales y reales, cuanto con relacin al distingo ms amplio de derechos absolutos y
relativos.

Ambos hablan de: Sujeto activo: 1 persona

Sujeto pasivo: ilimitado en su nmero.

La existencia de un sujeto pasivo universal, no solo con relacin al derecho real sino con
referencia a todo derecho Absoluto, no fue desconocida nunca, inclusive por los autores que
hemos citados como representantes de la escuela clsica.

Teora unitaria realista:

Habla de derecho real en cuanto relacin entre una persona y el patrimonio del deudor (para
Molinario son afirmaciones ms literarias que jurdicas).

En el fondo de la cuestin campea en ideas iusfilosficas como las de Kant (1797). Segn
este filsofo, a todo derecho corresponde un deber, pero lo hace distinguiendo este concepto
genrico de deber del especfico obligacin reservado para el aspecto pasivo del derecho
creditorio.

Es una exposicin efectuada a partir de un hecho cierto, como es la prdida de importancia

que tiene en ciertos casos la condicin de la persona en contratacin moderna, que acentan mas
el inters en el patrimonio del deudor que en sus cualidades.

Kant hizo esta aclaracin, porque hasta el Siglo XVIII se venia empleando la palabra romana
obligatio con una modificacin tal que, en parte, se ampli su acepcin, entendindose a la misma
como un todo deber jurdico, y no solo al que resultaba de una obligacin particular. Por ello, con
ese sentido, se comenz a decir que frente a cada derecho (ius), corresponda una correlativa
Obligatio; por ejemplo, el propietario tiene un IUS y los dems una OBLIGATIO de no molestar ese
derecho.

Gaudemet, en su "tesis sobre la cesin de deudas" expresa que el derecho obligacional es un

derecho sobre los bienes. La nica diferencia con el derecho real es que primitivamente no pesa
sobre una cosa determinada sino sobre un patrimonio entero.
Jallu, por su parte, sostiene que el derecho obligacional es un derecho sobre las cosas, o por
lo menos subsidiariamente recae sobre las cosas, sobre el conjunto de los bienes del deudor. El
centro de gravedad de la obligacin lo desplaza as del sujeto al objeto. En efecto, agrega, el
derecho obligacional, en la ejecucin forzada, recae sobre el objeto (como por ejemplo en la
5

REALES 2013

UNIDAD 1

obligacin de entregar un caballo, recae sobre el caballo) o subsidiariamente sobre todas las
cosas que integran el patrimonio del deudor (indemnizacin de daos y perjuicios, que se ejecuta
sobre el patrimonio).

Andi Guzmn

- El contenido es predominantemente institucional en los derechos reales;

- El contenido institucional es menor en los Creditorios.

El carcter real de la obligacin lo descubren esos autores en el derecho quien el acreedor

tiene de pedir la ejecucin forzada de los bienes del deudor en caso de incumplimiento, derecho
que vendr a ser un verdadero derecho real de garanta, anlogo a la prenda.

Doctrina de Demogue:
Ataca a las tradicionales distinciones de los derechos en absolutos y en reales y personales, y
considera que solo puede hablarse de derechos de ejercicio ms cmodo o menos cmodo, ms
fuertes por su Oponibilidad o menos fuertes.

Entienden que todos los derechos serian reales, pues mientras los as llamados, son derechos
que recaen sobre una cosa, los denominados personales, no recaeran sobre la persona del
deudor, sino sobre su patrimonio. El derecho personal, ms que una relacin entre personas, lo
seria entre patrimonios.

Los derechos reales seran, por su ejercicio, ms cmodos que los personales, ya que los
primeros no requieren, como los segundos, la colaboracin de otras personas.

La IDEA se vera abonada por el PPIO GRAL que El Patrimonio del Deudor es la prenda
Comn de sus acreedores.

En el orden a su fuerza, los reales son generalmente ms fuertes que los personales, pero no
siemre, como ocurre con el derecho del locatario que, siendo personal, figura entre los ms
fuertes.

Crticas que se le hace:

- No parece adecuado que para desentraar la esencia de un derecho se lo contemple en el
momento anormal del incumplimiento;

Rechaza la distincin fundada en la naturaleza intrnseca de los derechos y se funda

exclusivamente en las exigencias del inters comn.

- Los derechos reales recaen solo sobre cosas determinadas y el patrimonio no lo es (es una
abstraccin compuesta de cosas y bienes, activo y pasivo);

Doctrina de Ginossar:

- La pretendida objetivacin de las obligaciones solo se producira respecto de las

obligaciones de dar, pero no en las de hacer o no hacer. Tratan de despersonalizar el
derecho personal, cosa que implicara un contrasentido, y ello resulta inadmisible tratndose
de obligaciones de hacer o no hacer, y sobre todo si se trata de Obligaciones INTUITO
PERSONAE

Se ocupa nicamente de los derechos patrimoniales que, segn su criterio prelativos podran
ser corporales e incorporales y stos ltimos -a su vez-, relativos o intelectuales, siendo los
relativos, reales, personales y mixtos.
CORPORALES

- El Patrimonio desempea una funcin de garanta, es decir, un papel accesorio en cuanto

al crdito, y la caracterizacin del crdito debe hacerse sobre lo esencial y no sobre lo
accesorio. Si desaparecieran todos los bienes del deudor y cayera ste en insolvencia, no
por eso se extinguira la obligacin.

PATRIMONIALES

Reales
Relativos

INCORPORALES

Personales
Mixtos

Intelectuales

- La obligacin forzada de los bienes del deudor no es una potestad sobre los mismos, pues
a ellos se llega por medio del embargo y del secuestro;

El concepto de propiedad lo extiende a todos los derechos que integran el activo del
patrimonio, porque entiende que el patrimonio es el conjunto de bienes corporales e incorporales.
Sustituye el trmino cosas por el de bienes como lo hizo el Cdigo Civil. Deja de lado a las
concepciones romanistas y sus seguidores, que hacian la clasificacin de bienes en corporales e
incorporales, comprendiendo en estos ltimos a los derechos personales y reales sobre cosas
ajenas, porque eran derechos que no caan sobre la cosa, el objeto. Caan sobre cosas ajenas.,
por ello incorporales.

- La Facultad de vender los bienes del deudor es un elemento muy genrico que por si solo
no sirve para caracterizar el derecho del acreedor pignoratario (CAZEAUX TRIGO
REPRESAS).
Teora institucionalista:
Esta teora se desarrolla primeramente en el derecho pblico a travs de Hauriou. Pasa al
derecho privado por obra de Renard y especialmente al derecho real por Rigaud.

Ahora, Incluye dentro de los derechos relativos a los derechos reales sobre la cosa ajena
porque en esta clase de derechos se adhiere a la teora que sostiene la existencia de un sujeto
pasivo determinado (hay una relacin relativa con el deudor y otra absoluta con la comunidad
toda). Veamos a continuacin la teora.

Se entiende que los derechos no deben distinguirse ms que por su mayor o menor contenido
institucional, as:
- Tiene contenido totalmente institucional: los derechos personalsimos y de familia;
6

REALES 2013

UNIDAD 1

Teora del sujeto pasivo determinado en los derechos reales:

Andi Guzmn

su definicin del derecho real, que la persona es un sujeto activo, en vez de solo llamarlo titular
o simplemente sujeto, por lo cual, reprochamos diciendo que no se puede hablar de un sujeto
activo si no se admite un sujeto pasivo. Segn algunos autores, entre ellos Gatti, ocurre que se
constata que la relacin a la que se refiere en cuanto a los derechos reales, es una relacin
econmica, y la que se tiene en cuenta respecto a los derechos personales es una relacin
jurdica olvidndose de la unidad del concepto.

Hay autores que afirman que tambin en los derechos reales existe un sujeto pasivo
determinado - como en los personales- con lo cual se borra la diferencia entre ambas categoras
de derechos. An cuando esta afirmacin se hace principalmente para los derechos reales sobre
la cosa ajena, algunos autores la extienden a todos los derechos reales, incluso al dominio.
Con respecto a la afirmacin d la existencia de un sujeto pasivo determinado en los derechos
reales sobre cosa ajena, se ha creido verlo en el dueo de la cosa gravada con ese derecho real.

Nadie puede negar que las relaciones jurdicas slo se dan entre personas y en el derecho
real la relacin de la persona con la cosa es una relacin de hecho (la mayora de las veces por la
posesin) que no dejar de ser tal, al tener proteccin del derecho. As podemos llamar
contenido, modo de ejercicio o exteriorizacin del derecho real pero no es una relacin
jurdica porque las relaciones jurdicas se dan slo entre personas, y en el derecho real la
relacin jurdica se da con los integrantes de la comunidad OBLIGADOS A RESPETAR EL
PODER DE HECHO DEL TITULAR DE ESE DERECHO.

En el derecho real puede existir una persona especialmente obligada, como sucede en el caso
de una servidumbre, en el cual est el propietario del fundo sirviente obligado de un modo
especial. (De Buen).
La idea expresada puede ser rebatida con la Nota de Vlez al art. 497, donde se establece
que "a todo de derecho personal le corresponde una obligacin personal y que no hay obligacin
que corresponda a derechos reales", Vlez Sarsfield trata de demostrar, siguiendo en ello la
doctrina que Freitas expone en su "Consolidacin de las leyes civiles" a quien transcribe en
dicha nota, aunque atribuyendo el prrafo a Mercad, que la "obligacin" de respetar el derecho
real que incumbe a todos los miembros de la sociedad con los cuales su titular est en contacto,
no es una obligacin propiamente dicha (no es una obligacin de no hacer), sino que es el simple
deber de abstencin, correlato del carcter de oponible Erga Omnes, propio de los derechos
reales. (MARIANI DE VIDAL)

Del mismo modo la teora unitaria personalista, al querer subsumir el derecho real en la
obligacin, dirigi su mirada casi nicamente al aspecto externo del derecho real, es decir a la
relacin jurdica, dentro de la cual era lgico que no pudiese encontrar otro objeto de derecho que
no fuese la conducta debida por el sujeto pasivo universal, esto es, la abstencin de todos los
integrantes de la comunidad. Dejaba de lado, as, el aspecto interno, es decir, el de la relacin de
hecho (o fctica) de la persona con la cosa, aspecto imprescindible a considerar porque en l se
encuentra el contenido econmico de un derecho que es de naturaleza patrimonial.

Teora eclctica:

Es que en el derecho creditorio el contenido econmico se encuentra nsito en la relacin

jurdica, mientras en el derecho real est fuera de ella, en la relacin de hecho (fctica) de la
persona con la cosa; por ello la necesidad de los dos aspectos del derecho real para la
construccin de su concepto.

Esta teora llamada tambin armnica o integral tiene una intencin conciliadora,
concediendo a cada una de las concepciones la parte de razn que tienen, y considerando que
ambas han cometido el error de tener en consideracin tan slo uno de los dos aspectos que
integran el derecho real, y que pueden concretarse en dos de sus caracteres primordiales: la
inmediatez (o aspecto interno, o Poder, como lo llama Amrico Cornejo) y la absolutez (o
aspecto experto o Deber, Segn Amrico Cornejo).

De otro modo no se dara un concepto concreto y especfico del derecho real sino un concepto
abstracto y genrico.

Siguiendo al Dr. Amrico Atilio Cornejo, nos dice que los elementos constitutivos del derecho
real son dos: por un lado el poder que el sujeto tiene sobre la cosa, que le permite por si solo
recabar de ellos las utilidades de que sea susceptible, correspondindole, por consiguiente, un
poder AUTONOMO; y por el otro lado, la relacin del sujeto con los terceros o sea el deber
(contenido negativo) que tiene los terceros de no invadir aquella relacin autnoma y directa entre
el sujeto y la cosa.

Crticas: se le repara a la doctrina eclctica que la consideracin de dos aspectos distintos en el

derecho real podra generar una nueva controversia sobre cul de los dos aspectos debe
prevalecer frente al otro. Tambin que el llamado aspecto interno no toca el aspecto jurdico,
sino tan slo el econmico de la relacin del titular con la cosa.

El Primero es el elemento interno, el contenido Econmico del derecho real, el segundo es el

elemento externo o formal, la garanta jurdica de aquel contenido econmico. Ambos elementos
tiene su importancia y no debe prescindirse de ninguno de ellos en la definicin del derecho real.

Segn Gatti, ni el criterio clasificatorio basado en la Oponibilidad ni el que hace mrito del
objeto inmediato nos hablan de la diferencia esencial de los derechos que pretenden clasificar y de
la naturaleza de su contenido por lo que, reflexionando, ha pensado en la necesidad o
conveniencia -al menos- de elaborar una nueva clasificacin de los derechos subjetivos sobre la
base de distinguirlos como facultades o como poderes.

As la doctrina clsica o tradicional se olvid del aspecto externo del derecho real, an sin
negarlo o desconocerlo y dirigi su mirada exclusivamente sobre el aspecto interno de la
relacin directa o inmediata de la persona con la cosa, y por esta razn varios autores
incurrieron en confusiones terminolgicas y conceptuales. Demolombe, por ejemplo, nos dice en

Bien, veamos el esquema Diferencial entre Poderes y Facultades:

REALES 2013

CRITERIO
DISTINTIVO

UNIDAD 1

PODERES

FACULTADES

Esencia

Seoro

Pretensin

Objeto

Personas o cosas

Hecho

Contenido

Genrico

Especifico

Abstracto

Concreto

Determinado por la ley positivamente o

negativamente

Determinado por la ley o los

particulares positivamente

Complejo de facultades nsitas en el

seoro

Correlativa obligacin
sujeto pasivo

Patrimonial o no

Patrimonial

Institucional: total o principalmente

Institucional: mnimo

Oponibilidad

Absolutos

Relativos

Relacin Jurdica

Con todos los dems

Con persona determinada

El correlato es un deber negativo

El correlato es un deber
negativo o positivo

El correlato no es una obligacin

El correlato es una obligacin

El correlato no figura en el pasivo de

ningn patrimonio

El correlato figura en el pasivo

del patrimonio del deudor

Orden Publico

Autonoma de la voluntad

Numero cerrado

Numero abierto

Nmero reducido

Nmero infinito

Independiente de toda otra voluntad

Necesita de la colaboracin de
la persona obligada

Autnomo

Vinculado

Positivo o negativo

Positivo

Admiten la justicia privada

No admiten la justicia privada

Aparentes

No aparentes

Vinculados a la publicidad

Ajenos a la publicidad

Investidura

Vinculado a la investidura

Ajenos a la investidura

Temporalidad

Situaciones estables, permanentes

Situaciones transitorias

Perpetuos o temporarios

Situaciones transitorias

Concurrencia

Pueden admitir o no la concurrencia de

titulares

Admiten la concurrencia de
titulares

Proteccin

Acciones de estado o reales

Acciones personales.

Rgimen Legal

Ejercicio

Exteriorizacin

Andi Guzmn

del

REALES 2013

UNIDAD 1

Andi Guzmn

Punto 3. Comparacin Analtica de los derechos reales y creditorios. Semejanzas,

relaciones y diferencias.

PROYECTO CIVIL: ART 1882: DEFINICIN DEL PROYECTO DEL CDIGO CIVIL.

SEMEJANZAS:

"CONCEPTO. El derecho real es el poder jurdico, de estructura legal, que se ejerce

directamente sobre su objeto, en forma autnoma y que atribuye a su titular las facultades
de persecucin y preferencia, y las dems previstas en este Cdigo.

Ambos, por su contenido econmico, integran la categora de los derechos patrimoniales;

ambos constituyen bienes, es decir, elementos del patrimonio. Desde el punto de vista econmico,
la semejanza es mayor si se trata de los derechos reales sobre la cosa ajena, pes stos, al igual
que los derechos personales, son bienes inmateriales o incorporales; en cambio, el dominio, por
confundirse con la cosa que es su objeto, es un bien material o corporal. Esto fue as en el
derecho romano, y tambin, en la actualidad.

C. OTRAS CONCEPCIONES, LA POSTURA DEL CDIGO. LA NOTA AL TTULO IV Y AL

ART. 497.
Vlez se abstuvo de definir el derecho real, en el cdigo civil, no por su peligrosidad, sino
porque, recordando a la nota al art 495, pensaba que las definiciones son impropias de un cdigo
de leyes.

DIFERENCIAS:
Son muchas las diferencias que distinguen los derechos reales de los personales.

Existe sin embargo, en el cdigo civil un artculo que, sin dar propiamente un concepto del
derecho persona y del derecho real, expresa, con respecto a ambos, algo que, implica una
nocin. Nos referimos al Art 497, que despus de decir en su primera parte que a todo derecho
personal corresponde una obligacin personal, agrega en la segunda no hay obligacin que
corresponda a derechos reales. He aqu una nocin que, por elemental que sea, no deja de ser
tal: derecho real es que al cual no corresponde una obligacin.

DIFERENCIAS
GENERALES
Esencia (GATTI)

En la Nota al Ttulo IV del Libro III, donde Vlez comienza por hacer referencia a la nota al art.
497, ya se perfila igualmente la postura de Vlez., adhirindose al Concepto de Demolombe: El
Derecho Real es el que crea entre la persona y la cosa una relacin directa e inmediata , de tal
manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, a saber: la persona que es el sujeto
activo del derecho y la cosa que es el objeto.

Objeto Inmediato

Para seguir profundizando el tema, retomar a las Teoras Clsicas, (punto a).
Definiciones Analticas del Derecho Real
Guillermo L. Allende: Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, con normas,
sustancialmente de orden pblico, que establecen entre una persona y una cosa una
relacin inmediata, que previa publicidad, obliga a la sociedad a abstenerse de realizar
cualquier acto contrario al mismo, naciendo para el caso de violacin una accin real que
otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi

Derechos Personales

Derechos Reales

Es una facultad de exigir una

determinada prestacin a otra
persona.

Es un Poder Jurdico sobre la cosa.

Es la conducta debida por el deudor

que se traduce en una prestacin de
dar, hacer o no hacer. En las
Obligaciones de dar cosas, esta
no es su objeto ya que el acreedor
no puede dirigirse contra la cosa
misma sino contra la persona
obligada.

Son las cosas; slo por excepcin,

cuando la ley expresamente lo
establece, pueden ser objeto de los
derechos reales los bienes.

Relacin directa e inmediata con la

cosa.

Adems la cosa debe

existencia actual.

tener

Recae sobre cosas determinadas.

Puede recaer tanto sobre cosa

que tengan existencia actual,
como sobre cosas futuras.
Sobre cosa
indeterminada

Molinario: El derecho real es el derecho patrimonial que otorga a su titular una potestad
exclusiva y directa, total o parcial sobre un bien actual y determinado, cuya existencia, plenitud y
libertad, puede ser opuesta a cualquiera que pretenda menoscabarla con el fin de obtener su
restitucin o la desaparicin de los obstculos que la afectan, en virtud de la cual puede utilizarse
econmicamente el bien en provecho propio dentro del mbito sealado por la ley y que, en caso
de concurrencia con otros derechos reales, de igual o distinta naturaleza, que tengan como
asiento el mismo objeto, el primero en el tiempo prevalece sobre el posterior.

N de Elementos

determinada

Son 3 elementos: sujeto activo,

sujeto pasivo, y el objeto.

Solo 2 elementos: sujeto (o titular) y

el objeto.

El Sujeto Pasivo es determinado e

individual. Su deber puede ser un
hecho Positivo (una accin,
obligacin de dar y de hacer) o
negativo (una obligacin de no
hacer). En la Obligacin de No

El Sujeto Pasivo es Indeterminado y

general. Su deber es solo negativo,
es decir que solo podr consistir en
una inaccin, omisin o obtencin.
Aqu, cada integrante de la
comunidad al respetar los derechos

REALES 2013

UNIDAD 1

hacer se entiende que el deudor se

priva de hacer algo que, de no
haberse obligado, l podra realizar.

reales de los dems, no se priva de

nada.

Mediatez o
Inmediatez

La relacin entre el sujeto activo y el

beneficio es mediata o indirecta, ya
que se requiere del cumplimiento de
la prestacin por parte del deudor.

El beneficio es obtenido por el titular

en forma directa o inmediata, sin que
sea necesaria la conducta de un
deudor.

Rgimen Legal

Predomina la autonoma de la
voluntad, y slo por excepciones
alguna de sus normas es de orden
pblico, como es, por ejemplo, el
plazo mnimo en la locacin.
Encuentra como vallas tambin los
principios de la moral, las buenas
costumbres y la buena fe.

Prima el orden Pblico, reduciendo

autonoma de la voluntad. Ese orden
pblico se manifiesta en el hecho
que deben ser creador por ley, y que
no puede modificarse su tipicidad
genrica, o sea sus elementos
esenciales: sujeto, objeto, causa,
forma y contenido.

La voluntad de los particulares es

libre para dar nacimiento a las ms
variadas
relaciones
jurdicas
personales, siendo por ello ilimitado
el numero de los derechos
personales, mientras no atenten
contra la moral y las buenas
costumbres (art 1197 y 953).

Rige el Ppio. Del numerus clausus,

por el cual los particulares no pueden
dar nacimiento a otros derechos que
no
sean
los
establecidos
taxativamente por la ley, habindolo
hecho, adems, en nmero muy
limitado. Art. 2502 los derechos
reales solo pueden ser... VER

Nacimiento (o
Por su forma de
adquisicin)

Nacen de alguna de las causas

fuentes sealadas por la ley (ttulo)
y que consisten en hechos o actos
jurdicos.

Cuando se trata de adquisiciones

bilaterales, adems del ttulo
suficiente, causa fuente, requiere del
modo suficiente, a excepcin de
ciertas servidumbres y de la
hipoteca. Art 577 antes de la
tradicin dela cosa..VER

Oponibilidad

Es Relativo; oponible al obligado a

cumplir la prestacin

Es Absoluto; oponible Erga Omnes,

contra todos los miembros de la
comunidad que deben respetar el
poder, e inclusive es oponible a 3ros
que pueden invocar un inters
legtimo respecto de la cosa, siempre
que se haya cumplido con la
publicidad requerida

Nmero

Publicidad

Por la relatividad, son Ajenos a la

publicidad. Sin embargo hay
derechos que se inscriben. Para ser

Andi Guzmn

oponibles a 3ros, el contrato de

Leasing debe inscribirse en el
registro que corresponda segn la
naturaleza de la cosa que constituye
su objeto

3ros interesados. La publicidad es

requerida ya que nadie est obligado
a respetar un derecho que no
conoce.

Posesin

Son ajenos a la posesin, en ppio.

Se refiere al contenido o
exteriorizacin de un Dcho. Real: Se
ejerce por la posesin, salvo
excepciones como la hipoteca y
ciertas servidumbres.

Prescripcin

Es liberatoria o extintiva de
derechos personales, subsistiendo
obligacin natural.

Es adquisitiva o usucapin con

respecto a los derechos reales, salvo
los de garanta.

Duracin

Son siempre temporales

Pueden ser temporales (el usufructo)

o perpetuos (el dominio).

Permanencia o
Instantaneidad

Se agotan con su ejercicio,

desaparecen con la obtencin del
beneficio, o sea, un carcter
Instantneo

Suponen para la obtencin del

beneficio,
una
situacin
de
permanencia o continuidad en el
tiempo.

Exclusividad o
Concurrencia

Admiten siempre la concurrencia, en

el sentido de pluralidad de sujetos
como acreedores o deudores, o de
ambos

Hay derechos reales que admiten la

concurrencia y otros que no. El
dominio, por ejemplo, no lo admite
(art 2508), y se admite en los de
garanta.

Inherencia

No se da en los personales an
tratndose de obligaciones de dar
cosas

En los reales el derecho es inherente

de las cosas, y queda como adherido
a la cosa y la sigue, cualesquiera
sean
las
mutaciones
que
sobrevengan con respecto a su
titularidad dominal.

Ius Persequendi

En principio carecen de derecho de

persecucin con relacin a la cosa
que pueda ser su objeto mediato.

En general, goza del derecho de

persecucin, y puede perseguir la
cosa para hacer vales su derecho,
cualquiera sea la persona que la
tenga en su poder.
A travs de la accin Reivindicatoria.
Lmite est dado por el art. 1051:
hacer adquirente de Buena Fe y a
Titulo Oneroso.

La absolutez, al imponer a todos su

respeto, hace necesario que todos
los conozcan, y con mayor razn los

Ius Preferendi
10

Ningn acreedor puede reclamar

Rige este ppio, que da la facultad al

REALES 2013

UNIDAD 1

preferencia en la satisfaccin de su
crdito, con relacin a los
acreedores posteriores del mismo
deudor. Si el crdito no goza de
privilegio, en caso de concurso del
deudor, cuando el patrimonio de
ste es insuficiente para el
cumplimiento de todas sus
obligaciones, se distribuye a
prorrata ente todos los acreedores,
sin que interesen las fechas de los
distintos crditos.

titular de ser preferido en el ejercicio

de su derecho con respecto a otro
derecho real de igual o distinta
naturaleza sobre la misma cosa,
posteriormente constituido. (Primero
en el tiempo, ms fuerte en el
derecho).

La muerte del acreedor o deudor

produce de pleno derecho la
divisin de los crditos o deudas
entre los herederos en proporcin a
su parte en la herencia (arts. 3485 y
3490).

Los derechos reales que continan

despus de la muerte del titular y no
se extinguieron, los herederos
quedan en comunidad hereditaria
sobre el derecho real transmitido
(indivisa) (ver art. 3188 Cdigo
Civil).

An desapareciendo todos los

bienes del deudor los derechos
personales no se extinguen. La
forma de extincin del derecho
personal es la renuncia o
haciendo remisin de la deuda en
beneficio del deudor.

Desapareciendo, la cosa que es el

objeto del derecho real ste se
extingue. La forma de extincin en
el derecho real, es el abandono o
renuncia, que siendo inmueble
beneficia al Estado si abandona
dominio o propiedad horizontal, al
condmino/s

Funcin Social
econmicojurdico

Importan un uso de los servicios del

deudor

Competencia

Por la ley
aplicable

Muerte del Titular

Por su extincin

Andi Guzmn

Siendo Muebles que no tiene

situacin permanente rige la ley del
domicilio del dueo.
DIFERENCIA CON
RESPECTO A LA
OBLIGACIN DE DAR

Derechos Personales

Derechos Reales

Existencia de la cosa

Puede recaer sobre cosas que

tengan existencia actual o
sobre cosas futuras

La cosa debe tener existencia

actual. Cosa determinada (no
admite cosa futura o
indeterminada).

Determinacin de la cosa

Determinadas o
Indeterminadas

Solo sobre cosas

determinadas.

DIFERENCIAS ENTRE LAS

RELACIONES JURDICAS
REALES Y RELACIONES
PERSONALES

Derechos Personales

Derechos Reales

Sujeto Pasivo

Sujeto pasivo determinado o

individual

Sujeto pasivo indeterminado y

general

Contenido del deber

Puede ser activo de hacer, de

dar o negativo de no hacer
(obligacin).

El deber a cargo del sujeto

pasivo solo es negativo
(inaccin, omisin o
abstencin).

Un aprovechamiento de la riqueza
(de la cosa).

Consecuencia de la
abstencin para el sujeto
pasivo

El sujeto pasivo se priva de

algo que de no obligarse
podra realizarlo.

No configura una obligacin,

sino un deber.

Art 5 CPCC: Lugar de celebracin

del contrato, o lugar donde debiera
cumplirse, o el domicilio del deudor.

Lugar donde se encuentra la cosa

Efecto Patrimonial de la
abstencin

Dbito para el deudor

No configura ni un activo ni un
pasivo para el sujeto pasivo

Rige la ley del lugar de celebracin

del acto.

Los bienes Inmuebles y Muebles con

situacin permanente, se rigen por la
ley del lugar donde estn situados en
cuanto a su calidad de tales; y el
rgimen legal, el modo de
transferirlos, la capacidad para
adquirirlos y las solemnidades,
cuando se tratan de Inmuebles.

Contenido del derecho

Cuando es de no hacer la
abstencin del deudor
constituye un beneficio para el
acreedor que es el contenido
de su crdito.

Crdito para el sujeto

pasivo

RELACIONES: (DE VNCULO):

11

No configura ni un crdito ni un
dbito.

REALES 2013

UNIDAD 1

Resulta de inters sealar las relaciones que hay entre los contratos y los derechos reales.
Molinario seala distintas relaciones o vinculaciones entre stos, veremos cada una de ellas:

Andi Guzmn

Es el caso tpico del condominio donde la ley regula u organiza un cuasicontrato para su
funcionamiento, cuyas disposiciones pueden ser dejadas de lado o modificadas siempre que no
est en juego el orden pblico por normas de un contrato al efecto celebrado entre los cotitulares.

a) El contrato como ttulo del Derecho Real.

En Resumen:

En los actos de adquisicin de derechos reales en forma derivada y entre vivos debe mediar
un acto jurdico que va a ser el TITULO de adquisicin. Por lo general este ttulo es un contrato.

- El derecho personal muchas veces desempea el papel de medio para llegar al derecho real.

b) El contrato como creador de un futuro derecho real y simultneamente regulador y ttulo

del mismo.

- Otras veces, el derecho real es accesorio al derecho personal.

- A la titularidad de derechos reales va unida una serie de derechos personales que naces, se
transmiten y extinguen con el nacimiento, la transmisin y extincin de esa titularidad.

Los derechos reales solo pueden ser creados por ley, y en consecuencia, el contrato no podr
cumplir la funcin de generarlo. Sin embargo, en materia de servidumbre el art. 3000 del Cdigo
Civil, permite a los particulares crearlo por contrato. En tales casos el contrato ser entonces
creador del futuro derecho real de servidumbre y en todo lo que no medien normas imperativas,
las estipulaciones que se sealen en el contrato podrn servir para regular el funcionamiento de la
misma.

- La violacin de un derecho real da nacimiento de un derecho personal para exigir la reparacin

del dao.
Punto 4. Casos Dudosos entre Derechos Reales y Creditorios: La posesin, la locacin, la
hipoteca, los privilegios y el derecho de retencin.

c) El contrato complementario de la regulacin legislativa del derecho real y

simultneamente ttulo del mismo.
Dentro del mbito permitido por la ley, las partes pueden estipular ciertas clusulas que
influyen sobre la regulacin del derecho real. As en materia de hipoteca, el deudor conserva sin
restriccin alguna la facultad de realizar actos de administracin sobre el bien gravado. No
obstante, si en las clusulas de la hipoteca las partes lo desean, podr estipularse la prohibicin
de locar el bien. En tal hiptesis el contrato complementar la regulacin que la ley seala para el
derecho real de hipoteca y ser al mismo tiempo el ttulo de sta.

Al estudiar los derechos reales nos enfrentamos a una serie de figuras jurdicas cuya
naturaleza jurdica ha sido controvertida doctrinariamente.
LA POSESION:
La cuestin se reduce sobre si la posesin es un derecho sino un hecho, esto en virtud a las
concepciones de Savigny y de Ihering.

d) El contrato como causa eficiente del derecho real.

Para Savigny la posesin no es un derecho sino un hecho, pero un hecho que produce
consecuencias jurdicas, que son dos: los interdictos (acciones) posesorios y la usucapin.

En los sistemas como el francs en que se admite que el derecho real surja del contrato sin
que sea requisito necesario el modo. El contrato es al mismo tiempo ttulo y modo, es decir, es
ttulo y causa eficiente del derecho real. Ello sucede por ejemplo con el derecho real de hipoteca
antes de su inscripcin en el Registro de la Propiedad, que si bien no es oponible a terceros es
perfectamente vlido y oponible entre las partes, el escribano interviniente y testigos desde el
momento de la celebracin del acto. (art. 3135).

Segn Ihering la posesin es un derecho, un derecho real.

En nuestro Cdigo, hay una contradiccin entre los artculos y las notas.
No obstante afirmar Vlez en las notas que la posesin es un derecho (Nota al 2351, in
fine; Nota al 2470 in fine) del texto de los artculos surge que la entiende como un HECHO.

e) El contrato como supuesto imprescindible para el otorgamiento de otro contrato que

sirva de ttulo al derecho real.

El Cdigo civil dice expresamente que es un Hecho en el art. 2470 el hecho de la

posesin, y principalmente tambin resulta del art. 2363, segn el cual el poseedor no tiene
obligacin de producir su ttulo a la posesin, sino en el caso que deba exhibirlo como obligacin
inherente a la posesin. l posee porque posee.

Este supuesto se da solamente en el derecho real de propiedad horizontal donde segn la ley
de la materia (13.512) slo es posible enajenar las unidades funcionales luego de inscripto el
Reglamento en el Registro el reglamento. El reglamento que es el contrato no es el ttulo del
derecho real sino que es el requisito previo para que pueda celebrarse el acto jurdico contrato de
adquisicin del dominio de las respectivas unidades.

Todo derecho nace de un hecho (hecho o acto jurdico) que le sirve de causa, y es esa una de
las acepciones con que se emplea la palabra Ttulo; quien alega un derecho, tiene que invocar y
probar su causa, tiene que producir su titulo; si el poseedor puede invocar su posesin sin
producir ningn ttulo si l est autorizado a decir: poseo porque poseo, es porque la posesin
es un hecho (o mejor dicho un estado de hecho) y no un derecho, con consecuencias jurdicas.

f) El contrato regla las relaciones personales que puedan surgir entre los cotitulares de un
derecho real a raz del funcionamiento de ste.

12

REALES 2013

UNIDAD 1

Entonces es UN HECHO y no un derecho real ni personal. Adems, Nuestro Cdigo Civil se

ocupa de la posesin antes de entrar a tratar de los elementos de los derechos reales.

Andi Guzmn

Por otra parte, las facultades conservatorias, restitutorias y ejecutorias de la garanta pueden
ser ejercidas por el acreedor hipotecario, cualesquiera sean las mutaciones que sufra la titularidad
dominial del inmueble gravado, ya sean de la misma naturaleza (otras hipotecas) o de distinta
naturaleza (otros derechos reales) que se constituyan posteriormente sobre el inmueble
hipotecado.

Y cabe aclarar tambin que la posesin no est numerada en el art. 2305.

Una moderna teora que nos parece correcta nos habla de la posesin como contenido de
los derechos reales (CATEDRA).

Ahora, con el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, cabe sealar que la
accesoriedad del derecho real de garanta y lo principal del derecho personal, slo hace que ste
determine la existencia del accesorio pero no puede influir en su naturaleza jurdica. La hipoteca
es un derecho accesorio de la obligacin, pero no es un accesorio de ella, es un Derecho real.

Art 2351: Corpus (posibilidad de contacto fsico con la cosa) y Animus (intencin de
comportarse como dueo, y de no reconocer en otra persona un derecho mejor que el que se
tiene sobre esa cosa).
Consecuencias Jurdicas: Acciones posesorias; Reclamar Proteccin de posesin; 2470
defensa extrajudicial de posesin (remedio); Usucapin prescripcin adquisitiva.

PRIVILEGIOS: (sacado de Amrico)

Los privilegios son el derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia
a otro (art 3875 CCiv). Tangencialmente, en la nota al art 3928 Vlez identifica a los privilegios
con los derechos reales.

LA LOCACIN:
El Cdigo Civil trata la locacin dentro del Libro 2do (Seccin 3ra) referido a las Obligaciones
que nacen de los contratos en el Ttulo VI. En el captulo IV, el que se ocupa de las Obligaciones
del locador el art. 1.515, como las normas que lo complementan, surge la obligacin del locador
de procurar al locatario el uso y goce de la cosa locada y de mantenerlo en el uso y goce
realizando todos los actos necesarios a tales efectos. Esta obligacin se ve correlacionada con un
derecho del locatario a que el locador le procure aqul uso y goce y lo mantenga en el mismo ; con
lo cual la locacin queda configurada como derecho personal de uso y goce y no como derecho
real (su similar en los derechos reales es el usufructo aunque tienen un rgimen legal distinto).

Algunos entienden que es un derecho real (Salvat) porque se ejercen sobre los bienes
afectados al pago de los respectivos crditos.
Otros, como derecho personal, ya que al ser accesorio a la obligacin, sigue la condicin de
sta.
La naturaleza jurdica indica que no son derechos subjetivos ni derechos reales, sino que
constituyen Cualidades que la ley otorga a determinados acreedores o a ciertos crditos, y que
les atribuyen cierta prelacin de cobro sobre los bienes del deudor, en tanto y en cuanto haya ms
de 2 acreedores.

An cuando la existencia del art. 1.498 CC que da una garanta conferida al locatario cuando
estipula enajenada la finca arrendada, por cualquier acto jurdico que sea, la locacin subsiste
por el tiempo convenido, (es decir que cualesquiera sean los cambios en la titularidad dominal de
la finca arrendada la locacin continuar con sucesivos adquirentes, y pensando que se tratara de
un derecho real), se entiende que es un Derecho personal, porque est estipulado como un
contrato personal, y el locatario en caso de ser despojado solo tendr accin personal contra el
locador; carece de toda accin real y an posesoria. Su derecho por lo tanto no es inherente a la
cosa, no se trata de un derecho que siga a la cosa y que otorgue las ventajas del ius
persequendi y del ius preferendi.

DERECHO DE RETENCIN:
El derecho de retencin, segn el Cdigo (art. 3939) es la facultad que corresponde al
tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que le es
debido por razn de esa misma cosa, por su propietario si es un inmueble y an por un tercero
si se trata de cosa mueble.
La nota al art. 3939 CC entiende errneamente que la retencin es inherente a la cosa.
Y el art 3944 otorga el ejercicio de acciones posesorias al que retiene la cosa.

LA HIPOTECA:

Entonces, No es un Dcho. Real, porque al acreedor no le interesa tener la cosa, y porque la

retencin no es inherente a la cosa.

Para nuestro sistema es Un Derecho Real (2503 enumerado), no cabe duda. Vlez al definirla
dice que es un derecho real (3108).

En realidad, Es una Excepcin Procesal: mientras no pagues no te devuelvo la cosa.

Tratndose de un derecho real que no se ejerce por la posesin dio lugar a que se negase una
relacin directa entre el titular del derecho (acreedor hipotecario) y la cosa (inmueble) sobre la que
el derecho recae y que en consecuencia, se rechazase el carcter real de la hipoteca.

DERECHOS INTELECTUALES:

Pero, an cuando el derecho real de hipoteca no se ejerza por la posesin, no implica que se
pueda negar la existencia de una relacin directa e inmediata entre el titular del derecho, y la cosa
sobre la cual recae con las facultades de persecucin y de preferencia.

Se llaman as al conjunto de facultades que la ley reconoce sobre las creaciones del espritu a
sus autores. Al hablarse de la propiedad intelectual y su garanta de inviolabilidad en art. 17
Constitucin Nacional (todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o
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REALES 2013

UNIDAD 1

descubrimiento, por el trmino que le acuerde la ley) la calificacin a estos derechos como
propiedad es utilizando el trmino propiedad en su acepcin amplia.

Elemento real
lo da el vnculo jurdico que no es entre personas determinadas sino
INDETERMINADAMENTE, entre aquellas personas que viniesen a revestir el carcter de titulares
de un derecho real o poseedores de una cosa, relacin que puede darse por el lado activo
(acreedor), pasivo (deudor) o por ambos, y que nace, se desplaza y se extingue con el
desplazamiento o extincin de aquellas titularidades (real o posesoria).

Que a veces se hable del dominio como sinnimo de propiedad ha llevado a pensar que la
propiedad intelectual estaba configurada como un derecho real; pero ello no es as puesto que
no hay derecho real sin un objeto cosa que le sirva de asiento o soporte. Es as que, ya sea que
se entienda a los derechos de propiedad intelectual o derechos intelectuales como una
tercera categora de los derechos patrimoniales, al lado de los personales y los reales, o bien
como un tercer gnero frente a los patrimoniales y extrapatrimoniales, por su carcter mixto, lo
cierto es que constituyen una categora independiente de derechos.

Para desestimarla como categora intermedia o mixto, basta con tener en cuenta que la
naturaleza jurdica de un derecho se determina por su CONTENIDO, ste es obligacional.
Entonces, Se considera que son OBLIGACIONES, de la misma naturaleza que las que nacen
de los contratos o actos ilcitos, ya que vinculan un acreedor con un deudor, con la particularidad
que el sujeto vara. Si no hay duda que el contenido es obligacional, se trata d obligaciones, ya
que la naturaleza jurdica est dada por su contenido. Las caractersticas especiales como su
nacimiento, transmisin y extincin, no le quitan el carcter de obligacin.

Punto 5. Las obligaciones Reales: Concepto. Diferencia con las cargas reales. La cuestin
en el Art. 497 del Cdigo Civil y su nota; los artculos 3266, 2416 y otros en el Cdigo Civil.
Los ius ad rem

La existencia de las obligaciones reales:

Bajo el epgrafe de situaciones intermedias, se agrupan los derechos que cierta doctrina
considera como una tercera categora entre los derechos personales y reales, por aparecer
integrados, por elementos pertenecientes a estas dos clases de derechos.

En nuestro derecho es innegable, el art. 497 delimita el carcter de que los derechos
personales son los que tienen por contenido una obligacin personal y en su 2 parte nos dice que
derecho real, es aqul al que no corresponde como contenido ninguna obligacin personal.

CONCEPTO

Cuando en la nota crtica a Touiller Zacharie, Aubry y Rau por dividir las obligaciones en
personales y reales, lo hace lo mismo que Marcad y Freitas en cuanto aquellos autores, con
evidente error llamaban obligacin real a lo que nada tena de obligatio en sentido tcnico, pues
no era ms que la necesidad comn a todos de respetar el derecho real (es decir, la obligacin
pasiva general o universal) que no constituye una obligacin.

Es una obligacin con fuente legal, en virtud de la cual una persona, por las circunstancias de
estar en relacin con una cosa, debe a otro una prestacin. Con la caracterstica de que cuando
se transmite la cosa, se trasladan las calidades de deudor y acreedor respectivamente.
El Deudor Propter rem responde con todo su patrimonio pero puede liberarse de la obligacin
mediante el abandono (en los casos previstos por la ley) por cuya titularidad real o posesoria
qued obligado. Si se trata de prestaciones sucesivas solo responde con todo el patrimonio por las
devengadas durante su titularidad; por las anteriores responde nicamente con la cosa.

Encontramos obligaciones reales principalmente en las normas que establecen restricciones y

lmites al dominio (aplicables tambin a derechos reales de menor contenido que el dominio) en
las que imponen obligaciones a sus titulares y cuando en el ttulo de la posesin legisla sobre las
obligaciones inherentes a la posesin.

Caracteres: (AMRICO)

Todo lo relativo a las obligaciones reales es teora en pleno curso de elaboracin. Dando una
definicin diremos que son: Obligaciones legales establecidas por normas que principalmente
son de orden pblico, cuyo sentido es el de establecer restricciones y lmites legales a cada
uno de los derechos reales y cuya funcin consiste en determinar negativamente el
contenido normal de cada uno de los derechos reales.

Nacen exclusivamente de la ley, y respecto de si creacin rige el numerus clausus.

La obligacin se transmite junto con la transmisin de la cosa (Ambulatorias), con
prescindencia de la voluntad o del conocimiento de los sujetos, y se extinguen al cesar la relacin
con la cosa.

Tanto las obligaciones reales como los gravmenes reales cumplen la funcin de determinar
negativamente los confines de los derechos reales, las primeras los confines normales y las
segundas los confines excepcionales.

Su contenido puede consistir en un dar, hacer o no hacer.

Naturaleza jurdica: Para algunos se pretende estar ante una categora intermedia entre los
derechos reales y personales, categora mixta, en virtud de que estara integrada por elementos
personales y reales.
Elemento personal

Andi Guzmn

Reconoce Vlez Sarsfield su existencia en los arts. 1854, 2416, 2420, 3266, 3755 (ste para
Forniels es in rem scriptae).
Busso las defini como obligaciones que incumben al propietario de una cosa en cuanto tal y,
en consecuencia, basta la cesacin de su calidad de propietario o poseedor para quedar liberado
del dbito...

es el contenido, es decir, que el contenido seria obligacional.

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UNIDAD 1

Andi Guzmn

Alsina Atienza; a su vez, las define como obligaciones que descansan sobre determinada
situacin de seoro sobre una cosa y nacen, se desplazan o extinguen con esa relacin de
seoro.

Las cargas reales designan el aspecto pasivo de los derechos reales sobre la cosa ajena con
relacin, tanto a la cosa gravada como al dominio sobre ella y por lo tanto, a su titular, que en
virtud de ese gravamen resulta disminuido en su contenido normal.

An cuando el art. 497 parece rechazarlas, estn los arts. 3266 que habla de obligaciones
respecto a la cosa y el 3268 que se refiere a las obligaciones que pasan del autor al sucesor
(siendo de stos artculos la fuente Zacharie mientras que inspiraron el 497 Freitas en sus arts.
867 y 868 y Marcad y Ortoln).

Se trata de una obligacin pasiva universal, pero tan solo cuando ella es correlato de un derecho
real sobre la cosa ajena.
Lo que ocurre, simplemente es que El Dueo De Una Cosa entra a formar parte del sujeto
pasivo universal con el gravamen de ella y no antes.

Se dice en la actualidad que el 497 es una declaracin puramente doctrinaria puesto que hay:

El usufructo, uso, habitacin, servidumbres, la hipoteca, la prenda, el anticresis, son derechos

reales en cabeza de sus respectivos titulares, y, en cambio, constituyen cargas o gravmenes
reales para el propietario de la cosa sobre la que esos derechos reales recaen.

- traspaso de obligaciones con independencia del acuerdo de voluntades,

- liberacin del trasmitente,

Estos dos aspectos, activo y pasivo del derecho real son expresamente contemplados por el
cdigo en materia de servidumbres, cuando habla de servidumbre activa y de servidumbre
pasiva; toda servidumbre (real o personal) es activa o sea, es un derecho real desde el punto de
vista del fundo dominante (servidumbre real), o del titular dominante (servidumbre personal) y es
pasiva, o sea, es una carga o gravamen real desde el punto de vista del fundo sirviente
(servidumbre real o personal).

- facultad de liberarse por abandono de la cosa.

La doctrina en este punto est dividida, Machado, Lafaille, Salvat, Rezznico dan
preeminencia al art. 497. Colmo y Busso tambin, pero admiten excepciones como el art. 1.498 y
el caso del fondo de comercio.
Touiller y Zacharie dicen que son ejemplos de fuerza expansiva de los derechos reales.
Aubry y Rau agregan arts. 2746, 2752 y 2726.

En mi opinin (Andi): las cargas reales son el deber que tiene el dominus de soportar un
Dcho. Real que un 3ro tiene sobre su cosa, y al ser deber, el propietario entra a ser parte de
la pluralidad genrica de sujetos pasivos que deben respetar el derecho real de otro. En
cambio, las obligaciones reales son eso, obligaciones que pesan sobre el dominus de
respetar las prestaciones que devienen de un derecho personal que un 3ro posee sobre su
cosa, y al ser una obligacin, el propietario es sujeto pasivo determinado de esa relacin
personal.

Michon agrega: a) Art. 2685; b) Art. 3023; c) Arts. 2881, 2883, 2891, 2894, 2846.
Bonnecase agrega: Art. 2628 y art. 2629.
Alsina Atienza las admite excluyendo las de Touiller y Zacharie y agrega otro arts.
Cazeaux agrega el art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal.
DIFERENCIA CON LAS CARGAS REALES
Sabemos que a la titularidad de los derechos reales va unida una serie de derechos personales
(derechos y obligaciones), que nacen, se trasmiten y extinguen, con el nacimiento, la trasmisin y
la extincin de aquella titularidad y que, a esos derechos personales se los denomina, en el lado
pasivo: obligaciones reales.
Debe
diferenciarse
las
obligaciones
reales de:

b. Obligaciones in rem scriptae:

Se daran en situaciones donde se producira una cesin ope legis del contrato (por ejemplo:
enajenacin del inmueble locado art 1498). No se trata de obligatio rei sino de obligacin
personal scriptae in rem, pues, el obligado no podra librarse abandonando la finca o el fondo de
comercio; y es pacfico en doctrina que la posibilidad de liberacin como la relacin sobre cosa al
que se tiene su titularidad, son dos caractersticas tpicas de las obligaciones reales.

Las cargas o gravmenes reales.

De las obligaciones in rem scriptae.

Se trata

De las obligaciones de sujeto

de Situac

indeterminado.

Jcas dif

c. Obligaciones de sujeto indeterminado:

La doctrina a veces ha caracterizado las obligaciones reales por la indeterminacin del sujeto
pasivo; no es suficiente porque la indeterminacin del sujeto pasivo vendr a determinarse en
virtud de la aludida relacin posesoria, siendo necesario adems, que en deudor se convierta
cualquier persona que sucesivamente venga a encontrarse en dicha situacin posesoria fctica,
teniendo el obligado la posibilidad de liberarse abandonando, renunciando a la cualidad que lo
convirti en sujeto pasivo de la obligacin.

Y de las obligaciones inherentes a la

posesin.
a. Cargas o gravmenes reales:

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UNIDAD 1

As, no son propter rem el art. 1113 CC (la obligacin que la persona tiene de reparar los
daos que se causaren por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado) ni tampoco arts.
1124 (la del propietario de un animal el de responder del dao que causaren) y 1131
(responsabilidad a la que el propietario no puede sustraerse, ofreciendo abandonar la propiedad
del animal).

Andi Guzmn

IUS AD REM
Es una figura jurdica que se la pretende como categora intermedia entre los derechos reales
y los personales. Por lo tanto no es una figura contrapuesta al ius in rem, es decir, no debe
entendrsela como derecho personal en oposicin a derecho real.
Segn Rigaud, en el derecho consuetudinario francs era una expresin utilizada para hacer
alusin al usufructo por oposicin a propiedad.

d. Obligaciones inherentes a la posesin:

No se las puede identificar a pesar de existir una relacin de especie a gnero.

Subsiste la controversia acerca de si su entronque est en el Derecho Romano (podra ser en

la accin pauliana o en los fideicomisos), en el Derecho Cannico o en el Derecho Feudal.

Toda obligacin propter rem es inherente a la posesin pero no toda obligacin

inherente a la posesin es una obligacin real.

Lo indudable es que no solo la expresin sino el concepto aparecen claramente formulados en

el derecho cannico. Por ejemplo: Cuando un obispo estaba impedido de ejecutar el cargo se le
nombraba un coadjutor con derecho a sucederle quien en ese momento slo tena el ius ad rem al
obispado y el beneficio que a l iba unido, -es decir, el conjunto de rentas para asegurar su
subsistencia que muerto el obispo se converta en ius in rem-; el coadjutor no poda ser privado de
su derecho al cargo y beneficio consiguiente su futuro ius in re era cosa segura para l con ms
fuerza que la de un simple crdito o derecho personal, lo que llev a considerar la situacin
jurdica como INTERMEDIA entre el derecho personal y el real.

El mbito de estas comprende al de las obligaciones reales que juegan como restricciones y
lmites legales a los derechos reales y -por consiguiente- a las relaciones posesorias, cumpliendo
as la funcin de determinar con fines normales a los derechos reales, y comprende tambin a las
cargas reales que cumplen la funcin de determinar con fines excepcionales a los derechos
reales.
LA CUESTIN EN EL ART. 497 DEL C.C. Y SU NOTA, ARTS. 3266 Y 2416 DEL C.C.

La idea del ius ad rem pas del derecho cannico al derecho feudal (como consecuencia de la
influencia del derecho romano en el derecho germnico) donde se empleaba la expresin para
indicar la situacin jurdica a que daba lugar la investidura simblica o formal, ya que el ius in re
slo se obtena con la posesin efectiva. De all pas al derecho civil por conexin con la teora del
ttulo y como manera de proteger a quien slo poda invocar a su favor un ttulo suficiente, pero a
cuyo respecto no se haba cumplido todava el modo suficiente concedindosele un derecho
preferente sobre posteriores adquirentes con ttulo y modo, salvo que fueran adquirentes a ttulo
oneroso de buena fe. Esta teora fue abandonada posteriormente en algunos pases donde se
adopt el slo consensu, y en otros porque no se poda dar prioridad a un derecho personal
sobre un real, al no haberse cumplido el requisito del modo suficiente.

Art. 497 del C.C. primera parte: a todo derecho personal corresponde una obligacin
personal
Para Gatti esta primera parte nos da un elemental concepto del derecho personal: derecho
personal es aquel al que corresponde (como contenido) una obligacin personal.
En su segunda parte agrega el art: no hay obligacin que corresponda a derechos reales.
Para Gatti nos esta diciendo que un derecho real es aquel al que no corresponde ninguna
obligacin.
Gatti, afirma que la existencia de obligaciones reales es innegable, aunque no se trata de una
situacin intermedia, sino de verdaderas obligaciones atento al contenido de ellas, que es lo que
se debe tener presente para su caracterizacin, y que el art. 497 no puede ser invocado para
sostener su existencia.

Cierta doctrina, primero en Alemania y luego en Espaa, han visto una especie de
renacimiento de los ius ad rem sobre la base de la eficacia real que alcanzaran algunos
derechos al tener acceso al Registro (aparece la figura jurdica intermedia entre los derechos
personales y los reales). Por ej.: los contratos de leasing que se inscriben en los Registros.

Art. 3266 :las obligaciones que comprenden al que ha trasmitido una cosa, respecto a la
misma cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor particular; pero el sucesor particular no esta
obligado con su persona o bienes, por las obligaciones de su autor, pot las cuales lo representa,
sino con la cosa trasmitida.

Podemos decir que no se justifica una tercera categora intermedia que rompera la dicotoma
entre derechos reales y derechos personales para designar al derecho personal, cuyo correlato
consiste en la obligacin de entregar cosas ciertas para transferir el dominio o constituir sobre
ellas derechos reales, expresin que virtualmente est contenida en el art. 2468 CC al hablar del
derecho a la posesin.

Para Papao el art. 3266 no se refiere a las obligaciones reales sino a las cargas reales,
atento a la limitacin de responsabilidad a la cosa trasmitida que dimana de dicha norma.
Para Gatti, podra aplicarse a las obligaciones reales y tambin a las cargas reales.

DERECHOS REALES IN FACIENDO:

Art. 2416: son obligaciones inherentes a la posesin, las concernientes a los bienes, y que no
gravan a una o mas personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa
determinada.

Tanto en el derecho romano como en cualquiera de estirpe romanista, pretender la existencia

de derechos reales in faciendo significara incurrir en la triple contradiccin: metodolgica,
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UNIDAD 1

conceptual y terminolgica, porque, siguiendo a los postulados de GATTI, derecho real es el

poder jurdico de una persona con relacin a la totalidad indeterminada de las dems personas, no
respecto a una persona determinada; y, derecho personal, es la facultad jurdica de una persona
determinada que puede exigir de otra persona determinada un comportamiento determinado, un
hecho: accin u omisin.
Y Si un derecho es derecho real no puede ser in faciendo porque el "in faciendo" es el
contenido tpico de los derechos personales; es absurdo pretender construir un derecho real con el
contenido tpico de un derecho personal, a menos que dando vuelta los elementos de la relacin
jurdica admitiramos que el sujeto (sujeto pasivo) pueda ser convertido en objeto, es decir, la
persona en cosa.
Ya en el Derecho Romano se deca las servidumbres no pueden consistir en un hacer. Esa
mxima romana que subsiste en nuestro derecho podemos trasladarla a todos los derechos
reales, ningn derecho real puede consistir nunca en un hacer, que alguien haga algo en beneficio
del titular de ese derecho.
El derecho germnico se mantuvo firme a travs de la divisin de las acciones, pasamos al
feudalismo que caracteriz la mayor parte de la Edad Media donde el sistema poltico influy sobre
el rgimen de los derechos reales.
En nuestro derecho la posibilidad de los derechos reales in faciendo est descartada por el art.
497 CC segunda parte, en la cual el trmino obligacin est tomado en sentido tcnico, por lo
que: Ninguna prestacin a cargo de persona determinada aunque consista en un non
faciendo, ms an, si es un faciendo, puede ser tenida como contenido de un derecho real.
Con referencia a las servidumbres en particular la posibilidad de un derecho real in faciendo
queda desechada por el art. 3010 CC. (VERLO).
Es imposible en nuestro derecho civil admitir una situacin intermedia entre el derecho
real y el personal en cuya virtud el titular de una relacin jurdica real (o de una relacin
posesoria) estuviese obligado a un faciendo en beneficio de otro, que constituya el
contenido de un derecho real en cabeza de este.
FIN UNIDAD I

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Andi Guzmn