Derecho Procesal Constitucional: Estado de

avance, retos y prospectiva de la disciplina

VCTOR BAZN
Publicado en: LA LEY 2007-E, 799-Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo IV, 461
Sumario: SUMARIO: I. Observaciones previas. - II. Un fenmeno en expansin. - III. Acerca del
nomen iuris de la disciplina. - IV. De qu hablamos cuando hablamos de Derecho Procesal
Constitucional? - V. Disciplina autnoma? - VI. El problema de la codificacin. - VII. Algunos
desafos temticos. - VIII. Eplogo.

I. Observaciones previas
La

rica

evolucin

cuantitativa

cualitativa

del

Derecho

Procesal

Constitucional (en adelante, tambin DPC) ha trado consigo varios retos a los que
ste se enfrenta, entre los que se cuentan: la importancia de determinar el
permetro y la superficie que abarca su objeto de estudio, para perfilar
definitivamente su identidad; la consecuente conveniencia de encontrar frmulas de
sistematizacin de su contenido que le permitan una coexistencia pacfica y
correlacionada con el Derecho Procesal y el Derecho Constitucional; la instalacin
del debate acerca de si es o no recomendable propiciar su codificacin; y la
necesidad de afrontar nuevos o reciclados temas puntuales de gran relieve terico y
prctico, que en los albores del siglo XXI encuadran en el radio de accin de su
incumbencia especfica (1).
La

reducida

extensin

de

este

espacio

no

nos

permite

desarrollar

exhaustivamente todas esas cuestiones, por lo que en las lneas que siguen slo
intentaremos acercarnos a algunas de sus facetas, en orden a abastecer el
propsito central de este trabajo: ofrecer un somero panorama explicativo de
ciertas aristas de inters que hacen a la realidad actual y al desarrollo prospectivo
del DPC en nuestro pas y el resto del rea latinoamericana (sin evadir algn
acercamiento a EE.UU.).
As, nos ocuparemos sucesivamente de los siguientes asuntos: el creciente
desarrollo de la disciplina; las discrepancias terminolgicas sobre su denominacin
identificatoria; la bsqueda de una respuesta tentativa al sugestivo interrogante
que se puede sintetizar como sigue: De qu se habla cuando se habla de Derecho
Procesal Constitucional?; la indagacin acerca de su perfil autonmico y su
localizacin en el mundo jurdico; una argumentacin bsica que justifique por qu
consideramos conveniente que se proceda a la codificacin de la materia o al menos

que se genere un serio debate sobre el particular; y, por ltimo, y previo a las
apreciaciones de cierre del trabajo, la enunciacin de algunos de los mltiples
desafos temticos que sobrevuelan la disciplina bajo examen.

II. Un fenmeno en expansin

1. Formidable crecimiento
Nada se descubre al recordar que en las ltimas dcadas el DPC ha crecido a
un ritmo vertiginoso en Latinoamrica.
As lo testimonian, por ejemplo, la insercin de ctedras especficas en las
estructuras curriculares de grado de la carrera universitaria de Derecho (entre otros
casos, y con mayor o menor nivel de desarrollo, en Argentina, Bolivia, Brasil, Costa
Rica y Per); la realizacin de numerosos cursos, seminarios y programas de
posgrado en diversas latitudes (en Argentina, Mxico, Per, y un largo etctera); el
advenimiento de una considerable cantidad de instancias acadmicas para
profundizar en el estudio y la investigacin de distintos aspectos de este fenmeno
jurdico polifactico, entre las que puede citarse al Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal Constitucional como una notable y representativa muestra al
respecto; la proliferacin de una bibliografa especializada nutrida de significativos
aportes doctrinarios (as, en Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica,
Mxico, Nicaragua, Per y Panam); y hasta una incipiente codificacin, que tuvo
en

el

Cdigo

Procesal

Constitucional

del

Per

(2)

una

de

sus

primeras

manifestaciones sistemticas y orgnicas.

Nos apuramos a formular dos aclaraciones para contextuar la afirmacin
inmediatamente anterior:
A) No se nos escapa en la dimensin nacional la existencia anterior al Cdigo
peruano, de la "Ley de Procedimientos Constitucionales" de El Salvador, aprobada el
14 de enero de 1960 y publicada en el Diario Oficial de 22 de enero de 1960; la
"Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad" de Guatemala, en
vigencia desde el 14 de enero de 1986; la "Ley de Jurisdiccin Constitucional" de
Costa Rica N 7135, publicada en La Gaceta de 19 de octubre de 1989 y rectificada
por Fe de Erratas a La Gaceta de 9 de noviembre del mismo ao; o la "Ley de
Control Constitucional" ecuatoriana, promulgada el 2 de julio de 1997; que no se
autodenominan "cdigos".
B) Tampoco omitimos rescatar como una de las primeras expresiones
formales de ensamble normativo unificatorio en el mbito local, al Cdigo Procesal
Constitucional de la Provincia de Tucumn (3), instrumentado por la ley 6944 (Adla

LIX-B, 2673), sancionada el 9 de octubre de 1995, publicada en el Boletn Oficial de

8 de marzo de 1999 y en vigencia desde el 8 de mayo de este ltimo ao (4), que
vino a unirse a la Ley de Procedimientos Constitucionales de la Provincia de Entre
Ros 8369 (5) publicada el 4 de octubre de 1990.
Puede observarse, sin embargo, que el plexo tucumano se diferencia de la
ley entrerriana en cuanto a su estructura, ya que muestra elementos formales de
vertebracin normativa propios de un cuerpo codificado, como los "principios
generales" que rigen para todos los procesos constitucionales y dan cuerpo al Ttulo
I o, ya en el Ttulo II ("Garantas a los derechos personales"), el Captulo I de
"Disposiciones comunes" para los hbeas corpus y amparos, espacio en el que se
fijan reglas y principios de importancia para iluminar la labor interpretativa de estos
institutos (que cuentan tambin con sendas regulaciones especficas en el cdigo)
por parte de la magistratura judicial.

2. Breve alusin a la magistratura constitucional especializada en el derecho

comparado
Retomando la observacin acerca de la expansin del DPC, a lo manifestado
se aade como dato inocultable que el fenmeno de la magistratura constitucional
especializada crece y avanza exhibiendo diferentes modalidades fisonmicas y
formas de emplazamiento institucional, ampliando el espacio de incumbencia y
operabilidad de la disciplina procesal constitucional.
Sobre el punto, vale recordar algunas variantes patentizadas en el marco
latinoamericano, sin dejar de advertir que cada una de ellas presenta peculiaridades
e ingredientes distintivos:
A)

Tribunales

Cortes

Constitucionales

diseados

como

rganos

extrapoderes; por caso, lo que ocurre en Chile, Ecuador, Guatemala y Per.

B) Tribunales o Cortes Constitucionales que, aun cuando ostenten autonoma
de funcionamiento, estn formalmente ubicados en el Poder Judicial; por ejemplo,
lo que sucede en Bolivia y Colombia.
C) Salas Constitucionales localizadas en las Cortes Supremas de Justicia,
como se verifica en Costa Rica, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Paraguay y
Venezuela (6).
D) En sentido convergente a lo descripto en las lneas inmediatamente
anteriores, puede igualmente traerse a colacin el caso de la Suprema Corte de
Justicia de Mxico, que ha adquirido funciones propias de un tribunal constitucional

por

medio

de

sucesivas

reformas

legales

constitucionales

(1987/1988,

1994/1995, 1996, 1999), experimentando una metamorfosis funcional que la ha

conducido a absorber competencias primordialmente en materia constitucional y
que incluso ha llevado a prestigiosa doctrina a preconizar la efectiva conversin de
aqulla en un verdadero tribunal constitucional (7).

III. Los casos de EE.UU. y Argentina

Mutatis mutandi, en estrecha conexin con el subapartado inmediatamente
anterior y aunque con la reserva lgica de que en puridad no se est ante
tribunales o salas constitucionales en sentido formal o estricto, lo que desde una
visin de corte taxativamente ortodoxo tornara improponibles las hiptesis que
referencialmente bosquejaremos a continuacin; es posible visualizar que incluso
en modelos que adoptan el control de constitucionalidad desconcentrado o difuso
como los del epgrafe se visualizan vestigios o ingredientes que los aproximan a
los sistemas centralizados o concentrados (8). El aserto puede constatarse en:
1. En EE.UU.
En el contexto de EE.UU., donde floreci la Judicial Review, puede predicarse
en una simplificacin extrema del problema que la Suprema Corte de Justicia
Federal acta como un tribunal constitucional de facto por medio de la utilizacin
del writ of certiorari, al focalizar casi exclusivamente cuestiones de naturaleza
constitucional; por cierto, sin olvidar adems la regla del stare decisis.
Bianchi recuerda que en 1925 el writ of certiorari reemplaz definitivamente
al antiguo writ of error legislado en la seccin 25 de la Judiciary Act de 1789 una
de las fuentes inspiradoras de nuestra ley 48 (9). Para aclarar su apreciacin
advierte que si bien el writ of certiorari se origin en la Evarts Act de 1891, fue
precisamente en 1925 cuando su uso se extendi notablemente con la sancin de la
Judiciary Act de ese ao (denominada Judge's Bill) impulsada por TAFT, entonces
presidente de la Suprema Corte Federal, para aligerar la carga de trabajo de sta
(10).
El autor citado seala (en referencia a la Corte Suprema argentina aunque
vinculndola comparativamente a su similar de EE.UU.) que a partir del uso de
poderes discrecionales en el campo del control de constitucionalidad (ampliando o
restringiendo a voluntad su jurisdiccin), ella pasa a tener una flexibilidad similar a
la que poseen los restantes Poderes, aadiendo que aunque no acta de oficio y
sigue sujeta a la regla del caso, si quiere, puede como ocurre en EE.UU.
decidir menos de 150 casos por ao, elegir el nmero ideal de sentencias que est

en capacidad de dictar y concentrar su inters y sus esfuerzos en aquellos asuntos

de verdadera trascendencia nacional (11); lo que lleva a Bianchi a reenviar a
Abraham, quien reconoce en la Corte norteamericana una funcin como "profesora
en un permanente seminario nacional de la Constitucin" (12).
2. En Argentina
Con sus particularidades, una constatacin emprica permite observar en
nuestro pas cmo la Corte Suprema de Justicia se encuentra en trance de disear
una nueva identidad institucional y de perfilar un remozado esquema de jurisdiccin
constitucional.
As lo demuestran algunos decisorios recientes, en los que transmiti un
mensaje reivindicatorio de su rol de Poder del Estado y aclaratorio de la silueta
funcional que identifica como primordial: centrar cuantitativa y cualitativamente sus
esfuerzos en el examen de cuestiones constitucionales sustantivas. Es decir,
reforzar su papel de intrprete supremo de la Constitucin y moverse hacia una
nueva fase de su metamorfosis institucional que le permita no entretenerse en
cuestiones menores, constitucionalmente insustanciales o que la alejen de la meta
que cataloga como fundamental en su quehacer: mejorar su funcionamiento
concentrando sus decisiones de modo preferente en el responsable ejercicio de su
jurisdiccin constitucional.
Las siguientes vertientes jurisprudenciales confirman la apuesta del Tribunal
por instrumentar una renovacin de ese papel institucional:
A) Por una parte, al desenvolver sus tareas de control de constitucionalidad,
que, entre diversos tpicos, involucra la utilizacin de variantes "atpicas" de
sentencias constitucionales, la modulacin de los efectos de tales pronunciamientos
y la apertura de vas de colaboracin dialgica con otros poderes del Estado.
En esa direccin se ubican, cada uno en su espectro de incumbencia
temtica y con sus particularidades fisonmicas, v.gr. y en secuencia cronolgica
(13): "Itzcovich, Mabel c. ANSeS s/reajustes varios" (14), de 29 de marzo de 2005;
"Badaro, Adolfo Valentn c. ANSes s/reajustes varios" (15), de 8 de agosto de 2006;
"Massa, Juan Agustn c. Poder Ejecutivo Nacional - Dto. 1570/01 y otro s/amparo
Ley 16.986" (16), de 27 de diciembre de 2006; "Rinaldi, Francisco Augusto y otro c.
Guzmn Toledo, Ronal Constante y otra s/ejecucin hipotecaria" (17), de 15 de
marzo de 2007; y "Rosza, Carlos Alberto y otro s/recurso de casacin" (18) de 23
de mayo de 2007. Veamos:
a) En "Itzcovich" declar por mayora (19) la invalidez constitucional del art.
19 de la Ley 24.463 de "solidaridad previsional", que habilitaba un recurso

ordinario de apelacin ante aqulla respecto de las sentencias definitivas de la

Cmara Federal de la Seguridad Social.
En breves palabras, el Tribunal record la imposibilidad de pronunciarse
sobre el acierto o la conveniencia de las soluciones legislativas, dej en claro que la
experiencia recogida durante los casi diez aos de vigencia de la Ley 24.463 (20) la
haca susceptible de reproche con base constitucional por resultar irrazonable, en
tanto el medio que arbitraba no era adecuado a los fines cuya realizacin procuraba
o porque consagraba una manifiesta iniquidad (consid. 5 de la mayora);
recordando tambin que el principio de razonabilidad exige que deba cuidarse
especialmente

que

los

preceptos

mantengan

coherencia

con

las

reglas

constitucionales durante todo el lapso que dure su vigencia, de suerte que su

aplicacin no resulte contradictoria con lo establecido por la Constitucin Nacional
(consid. 10, in fine, de la mocin triunfante). Como subraya Gelli, en el decisorio se
utilizaron varias pautas de control de razonabilidad, entre ellas, la de la
inconstitucionalidad sobreviniente y una versin morigerada de sta, la de la
adaptabilidad, llevando el control, incluso, hasta el anlisis de la racionalidad de la
categora de diferenciacin en materia de igualdad (21).
Para

graduar

temporalmente

los

efectos

de

la

declaracin

de

inconstitucionalidad, advirti que la autoridad institucional dimanante de su

pronunciamiento no privaba de validez a los actos procesales cumplidos ni dejaba
sin efecto lo actuado de conformidad con las leyes en vigor, toda vez que la
aplicacin en el tiempo de los nuevos criterios jurisprudenciales habra de ser
presidida por una especial prudencia con el objeto de que los logros propuestos no
se vieran malogrados en ese trance (consid. 15 de la mayora). En lnea con ello, y
para evitar la retrogradacin de los procesos, decidi que las causas en las que ya
hubiera sido notificada la sentencia de Cmara, con anterioridad al momento en
que el fallo "Itzcovich" quedara firme, deban continuar su trmite con arreglo a la
norma cuya inconstitucionalidad determinaba (d. consid.).
Es de hacer notar que pocos das despus de fallado el caso "Itzcovich" (LA
LEY, 2005-B, 646), el Congreso de la Nacin sancion la ley 26.025 (22) por medio
de la cual derog el aludido art. 19 de la ley 24.463, es decir, el que fuera
declarado inconstitucional por el pronunciamiento en cuestin. Naturalmente, ste
aceler los tiempos e indujo el nacimiento en sede parlamentaria de semejante
respuesta legislativa, consistente con el temperamento premoldeado judicialmente.
b) Unnimemente (23), en "Badaro" descubri y declar la existencia de una
omisin legislativa inconstitucional lesiva de la pauta de movilidad previsional
estipulada en el art. 14 bis de la Ley Fundamental y, por medio de una sentencia

exhortativa multilateral, decidi comunicar al Poder Ejecutivo Nacional y al

Congreso de la Nacin el contenido de la decisin para que, en un plazo razonable,
adoptasen las medidas pertinentes para efectivizar las correcciones necesarias. Se
torna palpable que el Tribunal difiri el tratamiento de la pretensin del actor hasta
tanto el problema central de la movilidad de haberes fuera definido en la nueva
normativa que debera gestarse en los mbitos gubernamentales competentes.
Enfatiz que la efectividad de la clusula constitucional sobre la movilidad
jubilatoria (art. 14 bis) debe resguardarse legislando sobre el punto (consid. 6). En
direccin convergente puntualiz que "el precepto constitucional de la movilidad se
dirige primordialmente al legislador, que es el que tiene la facultad de establecer los
criterios que estime adecuados a la realidad, mediante una reglamentacin que
presenta indudable limitacin, ya que no puede alterarla (art. 28) sino conferirle la
extensin y comprensin previstas en el texto que la enunci y que manda a
asegurarla" (consid. 15). Adems, puso de manifiesto que "la ausencia de
aumentos en los haberes del demandante no aparece como el fruto de un sistema
vlido de movilidad, pues la finalidad de la garanta constitucional en juego es
acompaar a las prestaciones en el transcurso del tiempo para reforzarlas a medida
que decaiga su valor con relacin a los salarios de actividad", de lo que extrajo que
"la falta de correccin en una medida que guarde relacin con el deterioro sufrido,
como acontece en autos, configura un apartamiento del mandato del art. 14 bis de
la Constitucin Nacional" (consid. 13).
c) En "Massa" (LA LEY, 2007-A, 316), por mayora (24), emiti una suerte de
sentencia interpretativa desestimatoria en el mbito de la pesificacin de los
depsitos bancarios dispuesta por el gobierno nacional, rechazando el planteo de
inconstitucionalidad que por va de amparo haba formulado el titular de una caja
de ahorro en dlares contra el dec. 214/2002 (25) y sus normas complementarias.
En tal sentido, interpret a ese conjunto normativo como conforme a la
Constitucin (ponderando las graves consecuencias que una evaluacin de la
normativa de pesificacin contraria a sta podra producir), aunque paralelamente,
con tono activista y en cierto punto aditivo, dise un criterio normativo (26)
aplicable al caso (mas con fuerza expansiva hacia otros) al declarar el derecho de la
actora a obtener de la entidad bancaria el reintegro de su depsito convertido en
pesos a la relacin de $1,40 por cada dlar estadounidense, ajustado por el
Coeficiente de Estabilizacin de Referencia (C.E.R.) hasta el momento de su pago,
ms la aplicacin de intereses a la tasa del 4% anual sobre el monto as obtenido.
Son

muy

significativas

las

alusiones al

carcter

la trascendencia

institucionales del fallo, adems de que la posicin mayoritaria aclar que el

Tribunal actuaba como "cabeza del Poder Judicial de la Nacin" para decidir de
modo definitivo las cuestiones tan largamente discutidas entre los depositantes y
las entidades bancarias (consid. 8 del voto de la mayora). En esa direccin, se
refiri por ejemplo al ejercicio de la "ms alta funcin institucional" que tiene
asignada el Tribunal (consid. 9); a que la "respuesta institucional" que adoptaba
era el fruto de una decisin consensuada entre los ministros que lo integran, en
aras del elevado propsito de poner fin a un "litigio de indudable trascendencia
institucional y social" (consid. 10 conceptos que se repiten en el consid. 11); y
a la "trascendencia institucional" de las cuestiones planteadas (consid. 23).
d) Otro fallo sin duda institucional de la Corte, que excede el estricto marco
del caso en el que fue pronunciado, es el dictado en "Rinaldi". Opt aqu por no
declarar la inconstitucionalidad del rgimen de refinanciacin hipotecaria en el
marco de la pesificacin de la obligacin en moneda extranjera en un contrato de
mutuo con garanta hipotecaria de vivienda nica y familiar (art. 14 bis de la Ley
Fundamental), desestimando el planteo que en tal sentido se diriga contra la ley
26.167 (27), y que fuera incoado cuando la causa ya se encontraba en poder de la
Corte. Dispuso, en definitiva, que en las ejecuciones de mutuos hipotecarios
celebrados entre particulares en divisa extranjera y por un monto inferior a
$100.000, en los que el deudor tenga comprometida su vivienda nica y familiar, el
reajuste equitativo de las prestaciones al que se refiere el art. 11 de la ley 25.561
(28), no podr exceder el clculo que surge de la conversin de un dlar a un peso
ms el 30% de la diferencia entre dicha paridad y la cotizacin libre del dlar a la
fecha en que se practique la liquidacin, debiendo adicionarse un inters que no sea
superior al 2,5% anual por todo concepto, desde la mora hasta su efectivo pago.
Ello, por aplicacin de lo previsto en el art. 6 de la ley 26.167.
El voto mayoritario (29) puntualiz que ante la posibilidad de que un nmero
muy importante de deudores hipotecarios pudieran ver en peligro la subsistencia de
las garantas contempladas por el citado art. 14 bis, las medidas legislativas
tendientes al afianzamiento de la vivienda familiar entre las que deba incluirse a
las leyes 25.798 (30) y 25.908 (31), que haban quedado subsumidas en la ley
26.167 obedecan a un propsito de justicia (cfr. Fallos, 249:183), y la
razonabilidad de las mayores restricciones que aqullas imponan al derecho de
propiedad del acreedor, deban valorarse en funcin de la entidad de la crisis que
buscaba superarse (consid. 47).
Es preciso advertir, por cierto, que si bien todos los ministros firmantes
confluyeron en la solucin final citada ms arriba, transitaron diversos caminos
argumentales e incluso dejaron entrever su falta de coincidencia respecto de la

ponderacin de la validez constitucional de las normas de emergencia para conjurar

la crisis econmica y social. As, mientras los jueces Highton de Nolasco y Maqueda
consideraron que aqullas no carecen de la razonabilidad necesaria para sustentar
su validez constitucional (consid. 39); los doctores Lorenzetti y Zaffaroni,
entendieron que "las restricciones que, con fundamento en la emergencia
econmica, se discuten en la causa, han constituido un avance intolerable sobre la
autonoma privada y la posicin contractual" (consid. 17), y que, sin perjuicio de
que el Tribunal se pronunci sobre la constitucionalidad de la regla general en
"Massa", "resulta

evidente

que

la legislacin

de

emergencia ha avanzado

indebidamente sobre lo establecido por las partes, dejando de lado clusulas

pactadas, lo que resulta irrazonable" (d. consid.), aunque concluyeron que devena
inoficiosa la declaracin de inconstitucionalidad por existir una solucin sustentada
en la aplicacin de otros principios constitucionales en las actuales circunstancias
(consid.

18

sigtes.).

Con

ello,

circunvalaron

la

pertinente

tacha

de

inconstitucionalidad (consid. 13, in fine), utilizando un resorte argumental que ya

haba sido deslizado por el doctor Lorenzetti en su ampliacin de fundamentos en
"Massa" (ver consid. 24).
Aparentemente, estamos aqu ante un mulo de la tcnica de la "evitacin",
de extendido uso en el derecho norteamericano (avoidance doctrine) para eludir el
juicio de constitucionalidad de la ley aun teniendo serias dudas acerca de su
constitucionalidad

que,

aunque

naturalmente

no

fuera

hasta

entonces

desconocida o inaplicada por la Suprema Corte de Justicia de EE.UU. e incluso

esbozada por Cooley, qued expuesta de modo sistemtico en las reglas (sobre
todo, la 4 y la 7) contenidas en el clebre voto particular concurrente de Brandeis
a la decisin del Mximo Tribunal norteamericano en "Ashwander v. Tennessee
Valley Authority" (32), para plasmar (contando con la adhesin de los jueces Stone,
Roberts y Cardozo) un conjunto de pautas que a su criterio, y como recuerda Lpez
Bofill, deban orientar la actuacin de la Suprema Corte para moderar los alcances
de su jurisdiccin y sus pronunciamientos (33) (33).
Volviendo

"Rinaldi",

se

aprecia

que

el

sesgo

institucional

del

pronunciamiento queda verbalizado justamente en el citado voto concurrente

conjunto de los magistrados Lorenzetti y Zaffaroni, quienes catalogan al caso como
receptor de "indudable trascendencia institucional" (consid. 12) y dejan en claro
que la misin del Tribunal en semejantes supuestos "no es averiguar la verdad, ni
practicar silogismos, sino adoptar una decisin que permita apaciguar los conflictos,
fundndose en argumentos constitucionales razonables, verificables y que tengan
en cuenta los consensos sociales vigentes en el momento de tomarla" (consid. 13).

e) En "Rosza" el Tribunal se enfrent al sensible problema de los

nombramientos de los llamados "jueces subrogantes". En el caso concreto, y por
mayora (34), determin la inconstitucionalidad de la Resolucin 76/2004 del
Consejo de la Magistratura de la Nacin, en funcin de la cual haba sido designado
el magistrado suplente que entendi en el proceso en cuestin, mas confirm la
declaracin de validez de las actuaciones cumplidas por aqul al amparo del
rgimen reputado inconstitucional. Adems, en virtud de tal criterio, y con efecto
exgeno general, decidi mantener en el ejercicio de sus cargos a quienes hubieran
sido designados para ejercer la funcin jurisdiccional en los tribunales que se
encontraban

vacantes

hasta

que

cesaren

las

razones

que

originaron

su

nombramiento o hasta que fueran reemplazados, o ratificados, mediante un

procedimiento constitucionalmente vlido que debera dictarse en el plazo mximo
de un ao. Por ltimo, dispuso poner la sentencia en conocimiento del Poder
Ejecutivo Nacional, el Congreso y el Consejo de la Magistratura.
En el decisorio se visualizan reiteradas alusiones a lo "institucional", ya para
adjetivar una situacin de desorden que se pretende evitar ("caos institucional"
consid. 22 de la mayora) o para calificar el vigor y la naturaleza del
pronunciamiento que emita ("la autoridad institucional de este fallo" consid. 21
de la mocin triunfante). Pero adems, se vislumbran, inter alia, los siguientes
aspectos:

un

recorrido

argumentativo

para

disear

la

motivacin

de

un

pronunciamiento de trascendencia constitucional; el recurso a la ponderacin como

mtodo de decisin jurdica recomendable en casos complejos; la preconcepcin de
las consecuencias de la solucin jurisdiccional por dispensar; y el ejercicio de la
fiscalizacin constitucional con modulacin temporal de los efectos de la resolucin.
As, en la argumentacin que construyera aparece explicitado el criterio que
el Tribunal se vea empujado a asumir para resguardar la seguridad jurdica, sortear
una eventual retrogradacin de innumerables procesos y evitar una situacin
catica en el mbito de la administracin de justicia.
Por lo dems, ha llevado adelante su tarea institucional de control de
constitucionalidad
inconstitucionalidad"

diagramando
con

efectos

una
pro

sentencia
futuro,

esto

"atpica"
es,

los

de
ha

"mera
modulado

temporalmente para dejar terreno a los poderes Ejecutivo y Legislativo en orden a

que desplieguen sus competencias y fijen un sistema definitivo sobre la materia en
discusin que respete los lineamientos exigidos constitucionalmente.
B) De su lado, otra lnea jurisprudencial que aflora en el Tribunal radica en la
formulacin de un estndar restrictivo para determinar su competencia originaria.

Esta seal asoma en los precedentes que sealaremos enseguida, en los que,
segn corresponda, se observa:
a) Una versin reducida del concepto de "causa civil", a los efectos de
determinar su competencia originaria por razn de la distinta vecindad o de
extranjera, cuyo contorno queda limitado a aquellos litigios regidos exclusivamente
por normas y principios de derecho privado, tanto en lo que concierne a la relacin
jurdica de que se trata como al examen sobre la concurrencia de cada uno de los
presupuestos de la responsabilidad patrimonial ventilada y, en su caso, a la
determinacin y valuacin del dao resarcible.
Tal premisa se corporiza por ejemplo en: "Barreto, Alberto D. y otra c.
Buenos Aires, Provincia de y otro s/daos y perjuicios" (LA LEY, 2006-B, 391) (35),
de 21 de marzo de 2006, en el que el Tribunal abandona la generalizada calificacin
del concepto de "causa civil" que vena aplicando desde el precedente "De Gandia,
Beatriz I. c. Provincia de Buenos Aires" (36), de 6 de octubre de 1992. Pasa
entonces a determinar su incompetencia para entender en forma originaria en la
demanda interpuesta contra una provincia por un vecino domiciliado en otra, a fin
de reclamar una indemnizacin por los daos y perjuicios derivados del accionar
irregular imputado a un dependiente de la provincia demandada, ya que dicho
litigio no reviste el carcter de "causa civil" en los trminos del art. 24, inc. 1, del
dec.-ley 1285/58 (37), pues se encuentran excluidos de tal concepto los supuestos
en los que, pese a reclamarse indemnizaciones de naturaleza civil, se requiere para
su solucin la aplicacin de normas de derecho pblico provincial o el examen de
actos administrativos, legislativos o judiciales de las provincias (consid. 8). Ello as
aade porque el art. 122 de la Constitucin Nacional veda a la Corte juzgar
sobre el funcionamiento de las instituciones locales, so pena de producirse una
inadmisible intervencin federal en el mbito del derecho pblico no delegado
(consid. 15).
Adems, en la lnea trazada en "Barreto" puede computarse por ejemplo el
siguiente tndem de causas (38): "Contreras, Carlos Walter c. Provincia de Buenos
Aires s/daos y perjuicios" (RCyS, 2006-924) (39), de 18 de abril de 2006, en el
que se excluy la competencia originaria de la Corte en las causas en que se
pretende imputar responsabilidad patrimonial a una provincia por los daos y
perjuicios sufridos por la actuacin u omisin de los rganos estatales en el
ejercicio imperativo de sus funciones administrativas, legislativas o jurisdiccionales,
en tanto se trata de materia cuya regulacin corresponde al campo del derecho
pblico local y de resorte exclusivo de los gobiernos locales, de acuerdo con lo
establecido en los arts. 121 y ccds. de la Constitucin Nacional (consid. 3); y

"'Zulema Galfetti de Chalbaud e Hijos Sociedad de Hecho c. Santa Fe, Provincia de

s/daos y perjuicios" (40), de 9 de mayo de 2006, proceso en el que la
incompetencia originaria se declar en razn de que la demanda persegua una
indemnizacin por al accionar irregular en que habra incurrido la provincia
accionada al realizar deficientemente una obra pblica que produjo efectos
perjudiciales en un inmueble de propiedad de la actora, por lo que se trataba de un
dao atribuido a la actuacin de la provincia como poder pblico, en ejercicio de
funciones estatales que le son propias, materia en cuya regulacin subray el
Mximo Tribunal conserva una soberana absoluta que ejerce con arreglo al
derecho pblico local (consid. 5).
b) Un criterio sui generis que dio forma al primero de los pronunciamientos
emitido en un resonante caso: "Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y
otros" (41). La resolucin se dict el 20 de junio de 2006 y, como es sabido, se
refiere a la problemtica de la contaminacin ambiental de la Cuenca MatanzaRiachuelo (42).
En l se declar la incompetencia originaria del Tribunal en razn de la
distinta vecindad o de extranjera art. 117 de la Constitucin Nacional frente a
reclamos resarcitorios dirigidos contra la Nacin, un Estado Provincial, la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires y ciertas empresas, por lesin de bienes individuales
como consecuencia indirecta de la agresin al ambiente en el caso, debido al
vertido de residuos txicos y peligrosos en cursos de la mencionada cuenca, al no
verificarse el recaudo de "causa civil" exigido por el aludido art. 24, inc. 1, del
dec.-ley 1285/58.
Pero paralelamente, habilit aquella modalidad competencial originaria en
relacin con la pretensin tendiente a recomponer el ambiente frente a la
degradacin o contaminacin de sus recursos y resarcir un dao de incidencia
colectiva a causa del vertido de dicho tipo de residuos en el curso de la aludida
cuenca frente al carcter federal de la materia en debate art. 7, ley 25.675 (43)
, al haberse demandado conjuntamente, entre otros sujetos, a la Nacin y a un
Estado Provincial.
Dicho de modo condensado: por un lado, declar su incompetencia originaria
para conocer de la demanda por el resarcimiento de los daos y perjuicios
individuales y, por el otro, fij su competencia originaria en relacin con las
pretensiones concernientes a la prevencin, la recomposicin y el resarcimiento del
dao colectivo.
C)

En

sntesis,

las

rutas

transitadas

en

materia

de

control

de

constitucionalidad, que entre diversos aspectos involucra la utilizacin de variantes

"atpicas"

de

sentencias,

la

modulacin

de

los

efectos

del

control

de

constitucionalidad y/o la generacin de relaciones dialgicas con otros poderes del

Estado ("Itzcovich", "Badaro" y "Rosza"), e incluso la "evitacin" de concretar tal
fiscalizacin constitucional dado el tiempo transcurrido hasta el momento de dictar
los fallos en causas de enorme trascendencia institucional y en funcin de una
interpretacin previsora de las consecuencias e implicancias que al sistema
provocara ejercer tal contralor ("Massa" y "Rinaldi"); o ya al disear un estndar
ms exigente para habilitar su competencia originaria ("Barreto" y "Mendoza I");
son muestras que simbolizan la tendencia de la Corte a enfatizar su rol institucional
y dosificar sus fuerzas para concentrarlas bsicamente en el tratamiento de
cuestiones de real magnitud constitucional (44). Naturalmente, se trata de seales
no precisamente subliminales de su decisin de consolidarse al menos desde el
mbito material como un tribunal constitucional.

IV. Acerca del nomen iuris de la disciplina

Abandonando el espectro jurisprudencial argentino y movindonos ahora
hacia el tema que anuncia el epgrafe, se aprecia que como pionero en
Latinoamrica de la utilizacin de la expresin "Derecho Procesal Constitucional", en
la dcada del '40 del siglo pasado, debe resaltarse al procesalista espaol Niceto
Alcal-Zamora

Castillo,

en

Ensayos

de

Derecho

Procesal

Civil,

Penal

Constitucional, Ed. Revista de Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1944, ps.

503 y sigtes.; reiterndola poco despus en una resea de bibliografa publicada en
la Revista de Derecho Procesal, Ao III, Buenos Aires, 1945, ps. 77/78 y tambin
en la obra Proceso, autocomposicin y autodefensa, 1 ed., Imprenta Universitaria,
Mxico, D.F., 1947, en esp. ps. 206/207.
Fix-Zamudio

destaca

que

en

el

libro

nombrado

en

ltimo

trmino

(refirindose a su 3 ed., Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, D.F.,

p. 215), Alcal-Zamora y Castillo adjudica a Kelsen la paternidad de la disciplina, al
haberla empleado ste en su estudio "La garantie jurisdictionnelle de la Constitution
(La Justice constitutionnelle)", Revue de Droit Public et de la Science Politique en
France et a l'tranger, 1928, ps. 52/143 (45). Inmediatamente aade que las
instituciones y organismos de solucin de conflictos constitucionales son muy
anteriores a su estudio sistemtico y aclara que la paternidad de Kelsen en cuanto a
la nueva disciplina se debe a que estableci los lineamientos, principios e
instituciones del DPC, en sus aspectos genricos, que, con anterioridad y salvo
casos aislados, no se haba estudiado de manera sistemtica (46.

Por su parte, si bien Sags advierte que sera histricamente desacertado

atribuir tal paternidad a Kelsen, en la medida en que el DPC "se nutre no slo de la
doctrina kelseniana de la pirmide jurdica, sino tambin de los 'procesos
constitucionales' de hbeas corpus, amparo, writ of error y dems engranajes
procesales destinados a tutelar las garantas constitucionales y el principio de
supremaca constitucional"; subraya que Kelsen "bien puede ser el gran modelador
contemporneo de la disciplina, y quizs el jurista que ms contribuy a definirla en
el siglo XX" (47).
Ms all de las apreciaciones previas en torno a la paternidad de la disciplina
y la utilizacin precursoria de su denominacin, es preciso advertir que en la
actualidad no existe pleno acuerdo acerca de su designacin terminolgica.
En efecto, mientras el rtulo "Derecho Procesal Constitucional" suma
adhesiones en Amrica Latina, donde se encuentra prcticamente consolidada tal
modalidad individualizatoria, en Europa la preferencia acadmica se decanta por el
empleo

de

expresiones

como

"Jurisdiccin

Constitucional"

"Justicia

constitucional", por ejemplo, ambos nombres son usados en Espaa; mientras que
en Italia se emplea "Giustizia costituzionale" y en Francia "Justice constitutionnelle".
Ya en menor medida se habla de "Proceso Constitucional" y hasta de "Control de
Constitucionalidad".
En el contexto europeo debe sin embargo anotarse la existencia de algunas
obras que emplean la denominacin "Derecho Procesal Constitucional". As,
ilustrativamente, en Alemania, Pestalozza, Christian, Verfassungsprozessrecht, 3
ed.,

Munich,

1991;

Benda,

Ernst

Klein,

Eckart,

Lehrbuch

des

Verfassungsprozessrechts, 1 ed., Mller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1991; y

ms recientemente, Fleury, R., Verfassungsprozessrecht, 6 ed., Munich, 2004 y
Sachs, M., Verfassungsprozessrecht, Heidelberg, 2004 (48). O en Espaa, Gonzlez
Prez, Jess, Derecho Procesal Constitucional, Civitas, Madrid, 1980; y en fecha
ms cercana, lvarez Alarcn, Arturo y otros, Prcticas de Derecho Procesal Penal y
Constitucional, 2 ed., Forum, Oviedo, 1998.
Para cerrar este breve acercamiento pero como un ingrediente adicional para
alimentar el debate terminolgico en relacin con Europa, nos ha parecido
interesante colacionar aqu la perspectiva de Prez Tremps, quien en un til
ejercicio de franqueza acadmica, explica que la denominacin DPC, aunque usada
y aceptada en Espaa, no est generalizada, lo que a su criterio obedece al motivo
oculto de "evitar un cierto automatismo que pudiera derivar de la expresin su
inclusin automtica en el campo del Derecho Procesal, con las consecuencias
acadmicas y burocrticas que ello tendra" (49).

V. De qu hablamos cuando hablamos de Derecho

Procesal

Constitucional?
De manera preliminar debe advertirse que no es precisamente una tarea
sencilla desentraar con certidumbre definitiva de qu se habla cuando se habla de
DPC.
Para contar al menos con algunas pistas orientadoras iniciales sobre el
campo de trabajo de la materia en examen, vemos con Sags (50) que
existen dos posturas con sus respectivas variantes:
* una versin mnima, que circunscribe al DPC al estudio de la jurisdiccin
constitucional y que engloba dos temas centrales: la magistratura constitucional y
los procesos constitucionales; problemtica que se estrecha en los pases que
adscriben al modelo concentrado de control de constitucionalidad y se expande en
sistemas que adoptan el control desconcentrado o difuso (como EE.UU. y
Argentina), donde en principio todo juez recepta competencia para declarar la
inconstitucionalidad de un precepto legal o infralegal; y
* una visin ms debatida y por cierto muy vasta: el Derecho Constitucional
Procesal, sector del Derecho Constitucional que trata los principios constitucionales
regulatorios del proceso.
Naturalmente, el debate no ha concluido y es difcil tomar posicin tajante o
definitiva por una u otra versiones en torno a los lineamientos temticos que enfoca
el DPC, cuyas fronteras parecieran ser intrnsecamente mviles.
Sin embargo, un punto de partida orientativo bsico al respecto ha sido
proporcionado por Cappelletti, con el complemento enriquecedor de Fix-Zamudio,
sealndose como contenido tres aspectos estrechamente relacionados (51):
A) La jurisdiccin constitucional de la libertad, que se refiere a los
instrumentos especificados en la mayora de los ordenamientos constitucionales
para

tutelar

jurdicamente

los

derechos

humanos

establecidos

en

tales

ordenamientos, y en los ltimos aos, tambin los consagrados en los instrumentos

internacionales: v.gr., hbeas corpus; control concreto de constitucionalidad;
derecho de amparo; recurso constitucional ste en los ordenamientos de la
Europa continental, especficamente los de lengua alemana, el que, por su
proximidad con el recurso de amparo, especialmente el espaol pero tambin el
latinoamericano, algunos autores (como Hberle y el propio tratadista a quien
seguimos

en

esta

referencia:

Fix-Zamudio)

han

traducido

el

nombre

del

instrumento alemn al castellano como "recurso de amparo"; y organismos no

jurisdiccionales que se inspiran en el Ombudsman de origen escandinavo, los que si

bien no tienen un carcter estrictamente procesal, sus funciones pueden situarse
dentro de la jurisdiccin constitucional de la libertad.
B) La jurisdiccin constitucional orgnica, encaminada a la proteccin directa
de las disposiciones y principios constitucionales que consagran las atribuciones de
los diversos rganos del poder, cuadrante en el que se ubica el control judicial de la
constitucionalidad de las disposiciones legislativas, en especial el control abstracto
de las propias normas constitucionales, el que puede resolver las controversias
entre los diferentes rganos del poder respecto del alcance de sus facultades y
competencias.
C) La jurisdiccin constitucional transnacional, que enfoca las relaciones y
los conflictos entre la aplicacin de las disposiciones constitucionales y las que
pertenecen al campo transnacional, algunas de las cuales forman parte del orden
jurdico interno en forma directa o por medio de mecanismos de incorporacin;
desenvolvindose fundamentalmente los problemas en dos contextos principales:
las normas o los principios generalmente reconocidos y los tratados o convenciones
propiamente dichos.
De nuestra parte, y para finalizar este tpico, acordamos con quienes
entienden que, ms all de la triloga de aspectos que en la visin clsica dan
contenido al DPC (y que hoy podramos considerar Derecho Procesal Constitucional
de las libertades, orgnico y transnacional), se suma un nuevo e importante sector:
el Derecho Procesal Constitucional local, enraizado en el despliegue de las
jurisdicciones constitucionales en los mbitos locales o estaduales de los pases con
estructura constitutiva compleja (federal, regional, etc.), y la correlativa articulacin
de aqullas con la jurisdiccin constitucional federal (52), tpico sobre el que
volveremos sucintamente.

VI. Disciplina autnoma?

El resultado de una indagacin epistmica encaminada a delimitar los
perfiles de esta parcela del saber, discurrir sobre su densidad autonmica e
investigar su localizacin en el mundo de la Ciencia del Derecho, nos lleva a
sostener la autonoma cientfica del DPC.
En efecto, puede afirmarse que maneja sus propios principios, categoras y
campo de estudio; a lo que se aade el desarrollo tangible de una normatividad
particular que regula los procesos, la jurisdiccin y la magistratura constitucionales;
la palpable expansin de rganos especializados en la materia (con variantes y

diversas modalidades) en las respectivas estructuras jurdicas estatales para dirimir

los conflictos constitucionales; y, entre otras cosas, la proliferacin de bibliografa
particularizada, la intensificacin del inters y la preocupacin de la doctrina, la
creacin de numerosas instancias acadmicas institucionales que propician la
investigacin de la temtica procesal constitucional, la insercin de la materia en la
estructura curricular de grado en diversas facultades de derecho latinoamericanas y
el crecimiento exponencial de seminarios y cursos de posgrado especiales de la
asignatura; factores, todos, que llevan a postular la necesidad de sistematizar esa
esfera gnoseolgica en una disciplina jurdica especfica (el Derecho Procesal
Constitucional) para salvaguardar las reglas, los principios y los valores de la
Constitucin (53) y preservar los derechos fundamentales.
En modo alguno la autonoma propiciada nos lleva a considerar que la
disciplina est desconectada del Derecho Procesal y del Derecho Constitucional. Por
el contrario, coherente con su naturaleza mixta, se nutre de tales ramas
fundamentales de la ciencia jurdica, interacta constantemente con ellas, aunque
imprime a sus instituciones un tono y una textura especficos, en la medida en que
como mutatis mutandi puede extraerse del pensamiento de Nogueira Alcal (54)
concreta reglas, valores y principios que deben ser interpretados de conformidad
con la Constitucin (y, nos permitimos aadir, por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos) por parte de la magistratura constitucional a travs de los
procesos constitucionales, cuyas bases esenciales se encuentran en la Ley
Fundamental

cuya

regulacin

es

desarrollada

por

preceptos

legales

reglamentarios.

VII. El problema de la codificacin

1. Ventajas y riesgos
En la paulatina exploracin que lleve al DPC a moldear una silueta armnica
y proporcionada y una identidad definida, sern indispensables los aportes de
constitucionalistas, procesalistas y procesal-constitucionalistas, si se nos permite el
uso figurativo de esta suerte de tertium genus que viene de la mano de la valencia
cientfica autnoma de la temtica procesal constitucional.
Una dinmica equilibrada (o si se prefiere, equilibrio dinmico) permitir al
segmento

cientfico

provechosamente

procesal

constitucional

interrelacionada

con

el

una

Derecho

cohabitacin
Procesal

pacfica
el

Derecho

Constitucional y lo dotar en cada mbito geogrfico de mayores elementos

argumentales para encarar una discusin seria y profunda sobre su proceso de

codificacin, el que como todo, y en funcin del lugar y el momento en que se

acometa puede aparejar ventajas y desventajas.
Sin embargo, en general, y respetadas ciertas premisas, consideramos
conveniente

aconsejable

emprender

tal

iniciativa

codificatoria,

ya

que,

enunciativamente, ello permitira:

* Proporcionar un tratamiento sistemtico a institutos diseminados en
diferentes dispositivos legales, que precisamente reclaman ser reunidos en un
enclave normativo rector nico y con una definida y coherente lnea axiolgica e
ideolgica;
* reportar un valioso aporte a la seguridad jurdica en tanto contenga reglas
claras, inteligibles y predecibles a las cuales someter los requerimientos procesal
constitucionales de los justiciables, superando inconvenientes e incertidumbres
generados al calor de la falta de uniformidad de criterios y las coetneas
disgregacin normativa y jurisprudencia intercadente;
* salvar o cubrir perceptibles lagunas jurdicas; y
* depurar, actualizar o eliminar piezas jurdicas aisladas y nacidas en
tiempos y circunstancias distintos, respecto de las cuales la praxis haya demostrado
su desfase, anacronismo, inconveniencia o disfuncionalidad.
Naturalmente, deben tenerse en cuenta los riesgos de la codificacin, que
SAGS compendia refirindose a los siguientes: la impericia, si malos legisladores
perjudican o complican los procesos constitucionales ya existentes; la regresin, si
en vez de desenvolver positivamente a tales institutos se los retrotrae al pasado
volvindolos poco operativos, burocrticos o complejos; el conflicto, que se
presenta cuando se reavivan disputas ya superadas o se introducen mecanismos
muy discutibles que provocan mayores debates y controversias en la comunidad
forense; y la esclerotizacin, que se da por excesivo reglamentarismo del legislador
o por un deseo patolgico de aherrojar la realidad (55).
Sin embargo, es preciso aclarar que las amenazas sobre las que alerta el
tratadista citado en ltimo trmino se posan sobre la actividad concreta que al
respecto emprenda el legislador sin que pueda extraerse de ello una percepcin
autoral a priori y genricamente contraria al fenmeno de la codificacin del DPC.
2.

Algunas

cuestiones

dignas

de

ser

tenidas

en

cuenta

en

un

emprendimiento codificatorio
Sea como fuera, para que los aspectos positivos tengan mayores chances de
imponerse sobre las desventajas codificatorias o puedan inicialmente aventar los

riesgos que este ejercicio de concentracin normativa pudiera entraar, sera

prudente, inter alia, y sin perjuicio de otras apreciaciones que se vertern en el
subapartado siguiente, tener en cuenta determinados factores y circunstancias:
A) Evitar implantes jurdicos artificiales, o sea, sortear las distorsiones y los
espejismos (56) de la visin iuscomparada. Dicho en otros trminos, cabe tener
presente la utilidad que aporta la observacin del derecho extranjero como matriz
para el posterior examen comparativo, pero sin perder de vista que lo apropiado es
extraer de tal operacin slo lo aplicable a la cultura, idiosincrasia y realidad
jurdicas donde el plexo normativo proyectado est llamado a operar. Como apunta
De Vergottini, aunque en referencia a la Ciencia del Derecho Constitucional pero
con utilidad expansiva hacia el DPC, la funcin primaria de la comparacin es el
conocimiento (pues del estudio comparado de ordenamientos o institutos de
distintos ordenamientos surgen elementos cognoscitivos indispensables), y la
funcin secundaria es la utilizacin de los resultados obtenidos por medio de la
comparacin (57).
Adicionalmente, cumple advertir que tan aconsejable es conocer el derecho
forneo como materia prima para el estudio comparado (por varias razones, entre
ellas, que "el derecho propio no es el nico posible" (58) y la circunstancia
indisimulable de que el Derecho Comparado se transforma en palabras de Hberle
en un elemento y un instrumento imprescindibles del DPC, formando el "quinto"
elemento de interpretacin (59) junto a los mtodos gramatical, histrico, lgico
y sistemtico moldeados en la clsica formulacin de Savigny); como tener la
suficiente dosis de prudencia, madurez jurdica y claridad conceptual para asumir
que en l residen instituciones de diferentes coloracin y textura y que, con
"beneficio de inventario", slo deberan dejar que se filtren aquellas que se revelen
consistentes

con

la

arquitectura

la

ideologa

jurdicas

vernculas

y,

consiguientemente, que devengan extrapolables y no producto de una simple

maniobra imitativa (60).
B) Aguardar el momento oportuno para llevar adelante la tarea codificatoria,
siendo recomendable que su instauracin venga de la mano de una sincera
voluntad poltica germinada en el convencimiento de la necesidad de plasmar esa
unidad

normativa

en

orden

defender

la

Constitucin

los

derechos

constitucionales, y no nutrida del propsito velado de encapsular a la disciplina

procesal constitucional en un reducto rgido de reglas que terminen maniatndola y
desnaturalizndola.
C) Existencia de una firme actitud de los propios operadores jurdicos, en
punto

acatar

hacer

cumplir

los

preceptos

codificados,

que

no

son

axiolgicamente aspticos ni estn desprovistos de carga ideolgica. En otros

trminos,

es

imprescindible

el

soporte

conductista

que

vehicule

fctica

genuinamente el sostn normativo diseado por el legislador.

En este punto, no debera olvidarse que la norma no tiene efectos
taumatrgicos y que, como ensea la clebre frase, si bien la ley es poderosa, ms
poderosa es la realidad.

3. Apreciaciones adicionales
Naturalmente, en este tema no hay recetas de validez universal. Cada
contexto jurdico nacional o local es nico e irrepetible, y la propia comunidad
forense es la instancia que en mejores condiciones est para conocer sus
necesidades y debilidades normativas endgenas, prefigurar sus consecuentes
prioridades en la agenda legislativa, seleccionar el momento apropiado para
propiciar el debate y enfilar sus esfuerzos para impulsar las innovaciones jurdicas
que materialicen los cambios anhelados, todo lo que, por supuesto, depender de
un compacto de factores normativos, axiolgicos, ideolgicos, culturales, polticos,
sociolgicos, etc.
Sin contradecir tales prevenciones, es posible todava enhebrar algunas
observaciones

adicionales

que

ofrecen

algn

punto

de

conexin

con

las

apreciaciones vertidas supra y con suficiente caudal de generalidad como para ser
consideradas "comunes" en un buen nmero de casos.
As, en primer lugar, puede arriesgarse que usualmente una dispersin
normativa de institutos o mecanismos procesal-constitucionales cualitativa y
cuantitativamente importante es directamente proporcional a la conveniencia de
pugnar por su codificacin, es decir que, mientras mayor sea el grado de
diseminacin y atomizacin de remedios existentes en el medio jurdico de que se
trate, mayor ser la recomendabilidad de concentrarlos en un cuerpo nico,
siempre que ste sea producto de una razonable y coherente sistematizacin, de
una uniforme tcnica jurdica y de un enfoque serio y riguroso.
Y, por otra parte, parece igualmente atinado insistir en que la codificacin
debe responder a la necesidad concreta derivada de un crecimiento anrquico del
DPC en el mbito geogrfico respectivo, que haya provocado la disfuncionalidad del
sistema. As, es aconsejable que la solucin codificatoria sea concebida como
consecuencia de la exigencia emanada genuinamente del escenario jurdico en
cuestin y no como antecedente a partir del cual se pretenda desencadenar la
movilizacin evolutiva de la disciplina.

En otras palabras, y para no precipitarse al vaco, correr el riesgo de que

cambie todo para que todo contine igual o que la tarea codificatoria no pase de ser
un mero ejercicio terico y especulativo, semejante unificacin de la normativa
procesal constitucional debe surgir como resultante de la demanda de los
operadores jurdicos enraizada en la observacin de la praxis jurisprudencial y en la
aportacin cientfico-acadmica consistente al respecto. Por ende, dicha tarea debe
ser preconcebida para cubrir en el momento oportuno una exigencia real y tangible,
y no plasmarse ante tempus a la luz de la ilusin de que tal ejercicio de
vertebracin normativa ser el punto de arranque para construir el consenso de la
comunidad jurdica.

VIII. Algunos desafos temticos

El camino que an debe recorrer al DPC es largo y escarpado, y los retos
que tiene por delante son mltiples, como copiosos son los rubros pendientes de
abordar en una agenda imaginaria, ya que con frecuencia aparecen cuestiones
conflictivas nuevas o se reinventan aristas de otras que parecan ya solventadas y
superadas.
Entre algunos ejemplos que grafiquen referencialmente la diversidad de
desafos temticos que arrostra, podemos mencionar:
1. La necesidad de repensar los procesos constitucionales existentes y/o
configurar nuevos que sean verdaderamente operativos y conducentes para
encauzar la fuerza normativa y suprema de la Constitucin, alejando el riesgo de
que se conviertan en una carrera de obstculos para el justiciable.
2.

La

exploracin

de

terrenos

ridos

en

materia

de

control

de

constitucionalidad, por ejemplo, la fiscalizacin ex officio por la magistratura

constitucional

especializada

la

correccin

jurisdiccional

de

las

omisiones

inconstitucionales (61).
Sobre la primera de tales cuestiones, y de un fugaz repaso por el derecho
comparado latinoamericano, vemos que existen reglas normativas y algunos
antecedentes jurisprudenciales sobre el punto, por ejemplo: en Uruguay, donde el
Juez o Tribunal que entendiere en cualquier procedimiento judicial, o el Tribunal de
lo Contencioso Administrativo (que no integra el Poder Judicial), podrn solicitar
antes de dictar resolucin de oficio a la Suprema Corte de Justicia la declaracin
de inconstitucionalidad de una ley y su inaplicabilidad (cfr. art. 258 de la
Constitucin), o tambin, segn se ha interpretado a partir del art. 257, ibd., la
propia Suprema Corte puede en un asunto que tramite en su seno declarar la

inconstitucionalidad de un acto legislativo aplicable al caso sin que haya existido

solicitud de dicha declaracin, lo que ha tenido recepcin jurisprudencial en la
Sentencia N 109 de 21 de julio de 1971 (62). Por su parte, en Venezuela, y ms
all de lo dispuesto por el art. 334 de la Constitucin, en cuanto a que corresponde
a los tribunales en cualquier causa decidir lo conducente aun de oficio en caso de
incompatibilidad entre la Constitucin y una ley u otra norma jurdica (en el marco
del control difuso de constitucionalidad), tambin la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, en materia de control concentrado, est facultada a revisar
obligatoriamente, incluso de oficio, la constitucionalidad de los decretos que
declaren estados de excepcin dictados por el Presidente o la Presidenta de la
Repblica (arts. 336, nm. 6, ibd., y 5, prr. 1, nm. 11, de la Ley Orgnica del
Tribunal Supremo de Justicia, publicada el 20 de mayo de 2004) (63).
En relacin con el segundo de los problemas enunciados, con variantes y sin
nimo

de

taxatividad

emprenderemos,

el

en

tema

la
de

enunciacin
la

iuscomparada

inconstitucionalidad

por

panormica
omisin

ha

que
sido

institucionalizado por va de las Constituciones Nacionales en Portugal y Hungra, en

dominios europeos, y en Brasil y Venezuela, ya en Latinoamrica; por la senda legal
en Costa Rica, o por conducto de las Constituciones locales en pases con estructura
federal como Brasil, Mxico y Argentina. Asimismo, fue focalizado e implementado
jurisprudencialmente por los Tribunales Constitucionales de Alemania y Espaa y la
Corte Constitucional italiana, en Europa; y por la Corte Constitucional de Colombia,
los Tribunales Constitucionales del Per y de Bolivia, la Suprema Corte de Justicia
de Repblica Dominicana y el propio tribunal de cpula argentino, en tierras
americanas.
3. Sin abandonar el mbito de la fiscalizacin constitucional, uno de los retos
importantes en los sistemas que institucionalizan formalmente una magistratura
constitucional especializada radica en preservar la modalidad de contralor previo (y
si es posible, obligatorio) de los instrumentos internacionales estatuida por la
respectiva Ley Fundamental, proscribiendo o reduciendo a su mnima expresin las
hiptesis de control posterior o represivo, incluso cuando se lo lleva a cabo bajo la
gida de revisar la constitucionalidad de las leyes que en su hora aprobaron tales
documentos internacionales (64).
Otra faceta sustancial es continuar pugnando por supuesto, no sin mesura
por reducir los espacios de impenetrabilidad del control de constitucionalidad de
las cuestiones polticas (political questions) de las que se predica una condicin de
'no justiciabilidad'.

4. La canalizacin de nuevas frmulas de participacin de la ciudadana en

los procesos constitucionales, por ejemplo, a travs de la intervencin de amicus
curiae (65) o la realizacin de audiencias pblicas.
Merece al menos analizarse la incidencia y la utilidad de tales instrumentos
siempre empleados dentro de carriles razonables para evitar que perturben o
entorpezcan la normal marcha de los juicios o desnaturalicen los fines para los que
fueron concebidos en orden a fortalecer la cotizacin cualitativa del debate
judicial y aportar ingredientes para su democratizacin, al ampliarse los criterios de
participacin en los procesos en los que se ventilen asuntos de trascendencia
institucional, inters pblico y/o que contengan cuestiones controvertidas o
dilemticas en las tareas interpretativas que conduzcan a la plasmacin de un
precedente constitucional.
5. La asuncin de la importancia de un activismo jurisdiccional prudente y
desenvuelto dentro de lmites razonables que eviten lesionar la divisin de poderes
u obviar la autoridad democrtica del legislador, por caso, en el mbito de la
modulacin de los efectos de las sentencias constitucionales ante la insuficiencia del
paradigma kelseniano del "legislador negativo". Es importante profundizar la
tendencia de la magistratura constitucional a superar semejante corset adjudicado
primigeniamente, acudiendo a diversas formulaciones sentenciales que reflejan la
funcin normativa que puede llevar a cabo en los planos legal y constitucional
mediante su labor hermenutica. Nada se descubre al constatar que la jurisdiccin
constitucional no puede ya desarrollarse plenamente en los ajustados moldes de
una suerte de lgica binaria de constitucionalidad (rechazo) e inconstitucionalidad
(admisin).
6. El abordaje de la compleja problemtica relativa a la efectividad o al
cumplimiento

de

las

sentencias

emitidas

por

la

jurisdiccin

constitucional,

procurando repensar los medios existentes y/o disear nuevos instrumentos

eficaces y conducentes al efecto. Por ejemplo, puede ser atinado debatir acerca de
la potabilidad jurdica de las modalidades de ejecucin anticipada o tutela
preventiva y de ejecucin provisional.
7. La articulacin en los pases con estructura estadual compleja (federal,
regional, etc.) de la jurisdiccin constitucional federal y las jurisdicciones
constitucionales locales. Por ejemplo, el caso de Mxico, donde el fenmeno de la
jurisdiccin constitucional de las entidades federativas exhibe varias muestras,
debiendo comenzarse por la reforma constitucional del Estado de Veracruz (febrero
de 2000), de una magnitud cualitativa tal que incluso permitira hablar de una
nueva Constitucin, marcando una singular impronta que inmediatamente adquiri

valor propagativo, mostrando el camino que llev a impulsar innovaciones

constitucionales en otras entidades federativas: Quertaro (septiembre de 2000);
Coahuila, Guanajuato (ambas en marzo de 2001) y Tlaxcala (en mayo de 2001);
Chiapas (noviembre de 2002); Quintana Roo (noviembre de 2003); y Estado de
Mxico y Nuevo Len (las dos en julio de 2004).
O, ya en el contexto argentino, el discutido problema (con final an abierto)
acerca de si es procedente la va del recurso extraordinario federal contra una
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
dictada en el marco de una accin declarativa de inconstitucionalidad en los
trminos del art. 113, inc. 2, de la Constitucin local.
8. Otra premisa de relevante actualidad es la concerniente a la bsqueda de
una coexistencia armnica de los tribunales constitucionales o de los rganos que
hagan sus veces y los tribunales internacionales en materia de derechos humanos
(66), sobre todo, a partir del creciente proceso de recproca incidencia del Derecho
Interno y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y de la indiscutida
existencia de una suerte de amparo interamericano (67) previsto por la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos CADH (art. 25).
De una u otra manera este precepto convencional internacional tiene
encarnadura en un importante nmero de Estados Partes de dicho Pacto en el arco
latinoamericano, los que aun cuando empleen denominaciones diversas para
instaurarlo ("accin de tutela" en Colombia, "recurso de proteccin" en Chile,
"mandado de segurana" en Brasil y "amparo" en el resto de los pases que lo
programan), sin duda reconocen un propsito subyacente comn: la cobertura
tuitiva cabal de los derechos fundamentales.
Otro elemento de suma importancia que cabe computar es que los
ordenamientos latinoamericanos que consagran constitucionalmente el amparo o lo
han concebido por va pretoriana, han reconocido la competencia contenciosa de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo que origina una ruta de acceso al
sistema interamericano que tiene como base fundamental de apoyo cautelar las
previsiones

de

la

CADH

que

ostenta

una

naturaleza

coadyuvante

complementaria de la jurisdiccin verncula.

Justamente all anida otro de los retos primordiales del DPC: el cumplimiento
por los Estados de las sentencias del Tribunal interamericano, es decir, la bsqueda
de la efectivizacin de tales pronunciamientos en sede interna. Cabe subrayar un
dato fctico recurrente, digno de ser tomado en cuenta por resultar tan elocuente
como sintomtico: en general, los Estados cumplen las reparaciones referidas a
indemnizaciones pecuniarias aunque no sucede lo propio con las reparaciones que

no tienen tal carcter, por ejemplo, las vinculadas a la investigacin efectiva de los
hechos que originaron las violaciones de derechos humanos; la identificacin y la
sancin de los responsables, imprescindibles para poner fin a la impunidad (68); o
la realizacin de actos de desagravio a las vctimas.
Por ltimo, y antes de cerrar este trabajo, no podemos omitir el claro
mensaje de Garca Ramrez sobre aquel punto: "... si las resoluciones no se
cumplen, todo el sistema tutelar internacional entra en crisis. El desprestigio le
aguarda: un desprestigio que pudiera contaminar, en cascada, los sistemas
nacionales y mellar la cultura de los derechos humanos, penosamente construida"
(69) remarcado aadido. Sin lugar a dudas aqu reside un ntido desafo para el
DPC y las jurisdicciones constitucionales correspondientes.

IX. Eplogo
Como es de suponer, las anotaciones precedentes en modo alguno presentan
todos los puntos conflictivos o interrogantes que se suscitan en torno al rea de
incumbencia procesal constitucional; tampoco podran materialmente ofrecerlos
porque dicha problemtica aparece como un fenmeno en movimiento y con
confines an imprecisos.
En consecuencia, nos hemos limitado a enfocar algunos de sus aspectos,
perfiles y desafos en reas de inters como las de delimitar los contornos del
objeto de estudio de una disciplina en trance hacia la configuracin de su identidad
definitiva que le permita una coexistencia pacfica con el Derecho Procesal y el
Derecho Constitucional, y de sugerir se instale la discusin sobre si es o no
recomendable postular su proceso codificatorio.
En ese sentido, sin pretensiones desmedidas y generando seguramente ms
dudas que certezas e interrogantes que respuestas, slo hemos procurado ofrecer
un mnimo aporte que nos acerque a un campo de estudio tan multifactico como
trascendente, algunas de cuyas manifestaciones envuelven el accionar de la
jurisdiccin constitucional pugnando por que sta fortalezca sus roles de defensora
de la Constitucin, ltimo reducto protectorio de los derechos humanos en el plano
domstico, colaboradora en la importante tarea de factibilizar la pervivencia de la
institucionalidad y legitimidad democrticas al fungir como armonizadora de los
poderes del Estado y artfice de una convergencia sustentable entre las instancias
jurisdiccionales interna e internacional para lograr la efectiva salvaguardia del ser
humano.

No puede perderse de vista que, como mutatis mutandi mantiene Prez

Tremps, ha quedado superada la visin de la Constitucin como norma meramente
organizativa y, en cierto sentido, emplazada "en un parmetro casi metajurdico
desde el punto de vista material", siendo tal concepcin sustituida por otra que
entiende a la Ley Fundamental como norma directamente eficaz tanto en sus
mandatos organizativos o institucionales, como en aquellos de naturaleza material y
sustantiva (70).
En lnea con ello, cabe recordar con Bidart Campos que el contenido de la
Constitucin se ha sustancializado mediante el denso bloque axiolgico que aglutina
valores, principios y derechos, en un sistema axiolgico que tiene como centro a la
persona humana, por lo que la Constitucin ya no admite ser visualizada desde el
poder, sino desde la persona, de modo que su eje no es la organizacin del poder
sino el ncleo material de valores, principios y derechos que asignan a la misma
Constitucin una unidad de orden y de sentido (71).
El despliegue de las actividades de preservacin y materializacin de la
magnitud normativa y la vigencia suprema de la Constitucin (junto a los
instrumentos internacionales universales y regionales bsicos de derechos humanos
que enriquecen y amplan el parmetro de control de constitucionalidad) y de
operativizacin de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional de
Derecho por la jurisdiccin constitucional, va trazando algunas de las lneas bsicas
del escenario donde la disciplina procesal constitucional embebida de las pautas
axiolgicas apuntadas tiene mucho que decir y aportar.
Y aunque el debate sobre su nomen iuris ("Derecho Procesal Constitucional"
como suele llamrselo en Latinoamrica, o "Justicia Constitucional" o "Jurisdiccin
Constitucional" como prefiere designrselo mayoritariamente en Europa), su calibre
temtico, autonoma o ubicacin cientfica en el mundo del Derecho continen
suscitando polmicas (para nosotros se trata de un saber autnomo de naturaleza
mixta procesal y constitucional), re-generando evaluaciones no siempre
concordantes y provocando frecuentes reacomodamientos doctrinarios, existe un
punto que pareciera no admitir disputa argumental: el de la presencia ontolgica de
una disciplina jurdica que es una realidad cientfica de gravitante actualidad y
palpitante prospectiva.

Notas

(1) Un anlisis ms extenso sobre el particular se realiza en BAZAN, Vctor, "Algunos

problemas y desafos actuales de la jurisdiccin constitucional en Iberoamrica", Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano 2007, t. I, Fundacin Konrad Adenauer, Montevideo,
ps. 37/61.
(2) Aprobado por Ley N 28.237 (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31 de
mayo de 2004). Regula los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo, hbeas
data, cumplimiento, inconstitucionalidad, accin popular y los conflictos de competencia,
previstos en los arts. 200 y 202, inc. 3, de la Constitucin (cfr. art. I, Ttulo Preliminar). Tras
un perodo de vacatio legis de seis meses, el mencionado cuerpo normativo entr en vigencia
el 1 de diciembre de 2004.
(3) Este plexo legal, impulsado internamente por el constitucionalista y ex legislador
provincial Sergio DIAZ RICCI, estuvo influenciado por el proyecto de "Cdigo de la Seguridad
Personal" del tambin constitucionalista y ex diputado nacional Jorge H. GENTILE (en cuya
redaccin DIAZ RICCI colabor), presentado oportunamente ante la Cmara baja de la
Nacin y cuyo texto puede ser consultado en el libro de GENTILE, titulado Tercera Rendicin
de Cuentas como diputado de la Nacin desde el 1 de septiembre de 1990 al 10 de
diciembre de 1991, Imprenta del Congreso de la Nacin, Buenos Aires, 1991, ps. 61/91.
(4) El Cdigo fue modificado por la ley 7428 (B.O. de 17 de septiembre de 2004),
que sustituy el art. 11 de aqul. El texto primigenio de dicho dispositivo legal estableca que
durante la sustanciacin del proceso de hbeas corpus o de amparo y su ejecucin, "todos
los das y horas son hbiles". La mencionada innovacin normativa excluy al amparo de tal
previsin, manteniendo slo al hbeas corpus.
Tenemos entendido que dicho precepto (en su texto original) haba sido declarado
inconstitucional por la Cmara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo local. As, la
sala II, en la causa "T., Hctor R. c. Poder Judicial de Tucumn", el 15 de marzo de 2004,
citando a la sala I, en la sentencia 422 de 20 de febrero de 2002 "in re" "Linares de Orillo",
y a la sala III, en la sentencia 151 de 21 de mayo de 2003, en el caso "Segli, Julio",
entendi que "no resulta concebible que los litigantes por el solo hecho de tramitar un
amparo, queden en estado de zozobra e incertidumbre permanente, por no saber si de un
momento

otro

recibirn

alguna

notificacin

judicial

que

pondr

en

inmediato

funcionamiento los plazos perentorios pertinentes para la articulacin de recursos y

alegaciones. Asimismo, constituye entre nosotros una norma comn en las distintas
legislaciones procesales que los actos procesales deben realizarse durante los das y horas
que son declarados hbiles a tal efecto, resultando en consecuencia que la opcin por la
habilitacin de das y horas inhbiles resulta claramente excepcional y responde a
necesidades ocasionales de comprobada urgencia en las que debe evitarse o prevenirse la
produccin de daos con arreglo a una prudencial apreciacin de las circunstancias de cada
caso". En definitiva, declar la inconstitucionalidad del art. 11 del Cdigo sosteniendo, entre
otras cosas, que "[l]a prescripcin omnicomprensiva de que absolutamente todos los das y
horas de cada ao son procesalmente hbiles para la sustanciacin de cualquier juicio de
amparo, adolece de una desmesura y desproporcin que excede las pautas de razonabilidad

y prudencia jurdica", adems de argumentar que "[s]i pretendemos que todo amparo
merezca la misma celeridad a cualquier hora y en cualquier da del ao, sin apreciar
razonablemente su urgencia en concreto, corremos el riesgo cierto de que no sirva para
nada. De muy poco valdr el mero registro en los libros de ingreso si no significa ms que un
artilugio nominalista de elusin e ilusin".
(5) Fue modificada por las Leyes Nos. 8466 (B.O. de 18 de noviembre de 1991),
8640 (B.O. de 27 de marzo de 1992), 9240 (B.O. de 27 de enero de 2000), 9550 (B.O. de
23 de febrero de 2004) y 9571 (B.O. de 24 de junio de 2004).
(6) Debe aclararse que en el mbito venezolano el mximo rgano judicial al que se
integra la Sala Constitucional recibe el nombre de Tribunal Supremo de Justicia.
(7) Vid., por todos, FIX-ZAMUDIO, Hctor y VALENCIA CARMONA, Salvador, "Derecho
constitucional mexicano y comparado", Ed. Porra, Mxico, D.F., 1999; tambin, VALENCIA
CARMONA, Salvador, "Derecho constitucional mexicano a fin de siglo", Ed. Porra, Mxico,
D.F., 1995.
(8) No es ajena a la referencia efectuada en el texto la constatacin que da cuenta
de las paulatinas convergencia o aproximacin de los modelos difuso y centralizado en tierras
latinoamericanas, generando numerosas frmulas de combinacin con elementos de uno y
otro sistema.
As por ejemplo, con matices y modalidades diferenciales, puede empricamente
verificarse la existencia de mixturas en los modelos colombiano, venezolano, guatemalteco;
o, segn lo denomina la doctrina peruana, en el mecanismo "dual o paralelo", precisamente,
en el mbito del Per, o en Ecuador (sobre este ltimo punto, ver la categorizacin
taxonmica ofrecida por GARCIA BELAUNDE, Domingo, "Derecho Procesal Constitucional",
Temis, Santa Fe de Bogot, 2001, ps. 133 y sigtes.).
Sin abandonar el enfoque meramente referencial, y para visualizar con una muestra
ejemplificativa la convivencia de ambos sistemas (concentrado y difuso), en un esquema que
carece de un tribunal o sala constitucionales formalmente instaurados por la Constitucin
Federal, como es el caso del Brasil, la modalidad de control concentrado centraliza en el
Supremo Tribunal Federal el control de constitucionalidad cuando viene estimulado, v.gr., por
va de la accin directa de inconstitucionalidad, la accin declarativa de constitucionalidad, la
accin de inconstitucionalidad por omisin y la accin de incumplimiento; mientras que, en
paralelo, en el radio de cobertura del control difuso el deber de ejercer tal fiscalizacin
constitucional se desgrana irradindose hacia todas las instancias que integran el Poder
Judicial Federal.
(9) Publicada en el R.N. 1863-1869, p. 49.
(10) BIANCHI, Alberto B., "Control de constitucionalidad", t. 2, 2 ed., actualiz,
reestruct. y aument.; Ed. baco, Buenos Aires, 2002, p. 348 y notas 267 y 269.
(11) Ibd., ps. 349/350.

(12) ABRAHAM, Henry H., "The Judiciary. The Supreme Court in the Governmental
Process", 10th ed., New York University Press, New York, 1996, p. 96; referido por BIANCHI,
Alberto B., op. cit., p. 350 y notas 272 y 270.
(13) Otros dos fallos recientes de 13 de julio de 2007 que tambin exudan gran
importancia institucional y firmes mensajes del Judicial como cabeza de unos de los poderes
del Estado, respectivamente, al Congreso y al Poder Ejecutivo, son: 'B.903.XL', "Bussi,
Antonio Domingo c. Estado Nacional (Congreso de la Nacin - Cmara de Diputados)
s/incorporacin a la Cmara de Diputados" y 'M.2333.XLII y otros', "Mazzeo, Julio Lilo y otros
s/recurso de casacin e inconstitucionalidad".
En el primero de los pronunciamientos, por mayora (doctores Lorenzetti, Fayt y
Argibay; con el voto concurrente del ministro ZAFFARONI y las disidencias conjunta de los
magistrados Highton de Nolasco y Petracchi, e individual del doctor Maqueda) y ms all de
declarar inoficioso todo pronunciamiento de su parte sobre el planteo introducido en la
demanda con respecto a la validez de las decisiones de la Cmara de Diputados de la Nacin
que negaron la incorporacin de Bussi como miembro de dicho Cuerpo; la Corte interpret la
facultad atribuida en el art. 64 de la Constitucin Nacional a aquella Cmara para juzgar la
validez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros, concluyendo que tanto la
intencin de los redactores de la Constitucin, como un estudio de los principios bsicos que
la sostienen llevan a entender que "no se ha otorgado al Congreso un poder para negar la
incorporacin a un candidato electo, basndose en valoraciones materiales como la falta de
idoneidad o la inhabilidad moral" (consid. 7 de la mayora). Estim que "es claro que la
facultad de la Excma. Cmara de Diputados slo puede referirse a la revisin de la legalidad
de los ttulos de los diputados electos y la autenticidad de los diplomas, esto es, si fueron
regularmente emitidos por la autoridad competente" (consid. 6, id. voto). Asimismo, y en
referencia al argumento de la idoneidad (art. 16 de la Carta Magna) como condicin
necesaria para la admisin en la funcin pblica incluso en aquellos supuestos en los que el
arribo al cargo sea por va electoral, estim que tal exigencia no se discute, sino que de lo
que se trata es de precisar quin est facultado para valorar el cumplimiento de ese
requisito, concluyendo que en "este caso es el pueblo el que elige a sus representantes quien
valora la idoneidad y no la Cmara de Diputados de la Nacin, porque el rgimen electoral
establece justamente el procedimiento adecuado para impugnaciones que permitan a los
electores valorar la idoneidad" (consid. 8, d. voto). Sin duda, el temperamento adoptado
por la mayora del Tribunal moldea argumental y decisionalmente una respuesta institucional
muy fuerte al asignar un alcance acotado a la facultad de las cmaras legislativas estatuida
en la oracin que abre el art. 64 de la Ley Fundamental, que reza: "Cada Cmara es juez de
las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros en cuanto a su validez".
En el segundo de los fallos, tambin por mayora (doctores Lorenzetti, Highton de
Nolasco, Maqueda y Zaffaroni; y con la disidencia del ministro Fayt y la disidencia parcial de
la doctora ARGIBAY), la Corte confirm la sentencia de la Sala II de la Cmara Nacional de
Casacin Penal que haba reputado inconstitucional el Decreto N 1.002/89 mediante el cual
el Poder Ejecutivo Nacional indult entre otras personas a Santiago Omar Riveros en la

ex causa 85 de la Cmara Federal de Apelaciones de San Martn. El Mximo Tribunal bas la

declaracin de inconstitucionalidad del mencionado decreto, en los arts. 18, 31, 75 inc. 22
, 99 inc. 5 y 118 de la Constitucin Nacional; 1, 8.4 y 25 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos; y 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(consid. 38 del voto que encabeza el decisorio). Naturalmente, la interpretacin realizada por
la mayora de la Corte moldea un relevante criterio institucional (que seguramente no
agotar su operatividad con el presente caso) en torno a la invalidez constitucional de la
atribucin presidencial de emitir indultos que beneficien a sujetos acusados de cometer
delitos de lesa humanidad (ver, por ejemplo, consid. 31 de la mayora).
(14) Fallos, 328:566.
Sobre tal decisorio, ver BAZAN, Vctor, "La Corte Suprema, la depuracin de su
competencia por medio del control de constitucionalidad y la tutela de derechos humanos
bsicos", Jurisprudencia Argentina [Suplemento de Jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin], LexisNexis, 28 de diciembre de 2005, Buenos Aires, ps. 2/20.
(15) Causa 'B.675.XLI'.
(16) Causa 'M.2771.XLI'.
(17) Causa 'R.320.XLII'.
(18) Causa 'R.1309.XLII'.
(19) El voto que encabeza la sentencia fue suscripto por los ministros Petracchi, Fayt
y Highton de Nolasco. Por su parte, y segn sus votos, se expidieron los doctores Maqueda y
Zaffaroni,

en

forma

conjunta,

Lorenzetti,

de

manera

individual

(todos

stos,

concurrentemente con la decisin mayoritaria). Finalmente, en sendas disidencias parciales,

se pronunciaron los jueces Belluscio, Boggiano y Argibay.
(20) Recurdese que fue publicada el 30 de marzo de 1995.
(21) GELLI, Mara Anglica, "El caso 'Itzcovich'. Un fallo institucional de la Corte
Suprema?", La Ley, Buenos Aires, 11 de abril de 2005, p. 1.
(22) B.O. de 22 de abril de 2005.
(23) El fallo lleva la firma de los siete integrantes con que el Tribunal contaba (y hoy
sigue contando) al momento de emitirlo, doctores Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt,
Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay.
(24) Los alineamientos en el Tribunal fueron los siguientes: el voto que encabeza el
fallo correspondi a los doctores Highton de Nolasco y Zaffaroni; concurrentemente, con
ampliacin de fundamentos, se expidi el doctor Lorenzetti; por su parte, el ministro FAYT
tambin vot de manera coincidente; y, finalmente, la jueza Argibay, si bien concord con la
parte resolutiva propuesta por la mayora, arrib a ella por camino diverso al propugnar la
inconstitucionalidad del decreto 214/2002.
(25) B.O. de 4 de febrero de 2002.

(26) Algo similar haba realizado en "Vizzoti, Carlos Alberto c. AMSA S.A. s/despido"
(Fallos, 327:3677 LA LEY, 2004-E, 1929), de 14 de setiembre de 2004, en el que mud
su criterio anterior y por unanimidad (votaron los doctores Petracchi, Belluscio, Fayt,
Boggiano, Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco), invalid constitucionalmente por
irrazonable el lmite a la base salarial, previsto en los prrafos 2 y 3 del art. 245 de la
Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175) (segn ley 24.013 B.O. de
17 de diciembre de 1991) (Adla, LI-D, 3873), para calcular la indemnizacin por despido
incausado. Concretamente, y con un dejo adicional de activismo, al tiempo de desactivar por
inconstitucional aquel lmite, modul un criterio normativo aplicable a la causa al determinar
per se que corresponda aplicar aquella limitacin slo hasta el 33% de la mejor
remuneracin mensual, normal y habitual computable.
(27) B.O. de 29 de noviembre de 2006.
(28) B.O. de 7 de enero de 2002.
(29) El voto que encabeza la sentencia correspondi a los ministros Highton de
Nolasco y Maqueda; concurrentemente, en forma conjunta y coincidiendo con stos en sus
primeros once considerandos, se expidieron los doctores Lorenzetti y Zaffaroni; y,
finalmente, la doctora Argibay se expidi por su voto.
(30) B.O. de 7 de noviembre de 2003.
(31) B.O. de 13 de julio de 2004.
(32) 297 U.S. 288 (1936).
(33)

LOPEZ

BOFILL,

Hctor,

"Decisiones

interpretativas

en

el

control

de

constitucionalidad de la ley", IVAP, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, ps. 239 y ss.
(34) La mayora qued conformada por los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco y
Maqueda; concurrentemente vot el magistrado Fayt y, por ltimo y en disidencia conjunta,
se pronunciaron los doctores Zaffaroni y Argibay.
Los dos magistrados citados en ltimo trmino, separndose de sus colegas,
consideraron prudente desechar la inconstitucionalidad del sistema de subrogancias
establecidos va resolucin por el Consejo de la Magistratura y propiciar, en cambio, un
escrutinio riguroso por parte de los tribunales de alzada sobre el desempeo de los jueces
subrogantes, a fin de que refuercen el control sobre sus decisiones en los casos en que
puedan configurarse perturbaciones a la independencia con que debe funcionar el Poder
Judicial (consid. 6).
(35) Causa 'B.2303.XL'. El fallo exhibe el voto coincidente de los ministros Petracchi,
Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay.
(36) Fallos, 315:2309.
Los alineamientos de los votantes de la Corte en su integracin de entonces fueron
los siguientes: la mayora qued compuesta por los ministros Cavagna Martnez, Belluscio,

Petracchi, Boggiano y Nazareno; mientras que en disidencia conjunta se expidieron los

doctores Levene (h.), Fayt y Barra.
El estndar elaborado en "De Gandia" indicaba que a los efectos de la competencia
originaria de la Corte Suprema, en los casos en que una provincia era parte, cuando la accin
se apoyaba en normas de derecho comn y se persegua la indemnizacin de los daos
derivados de la presunta falta de servicio de un rgano del Poder Judicial de la provincia
demandada, corresponda atribuirle carcter civil al pleito. Aclaraba adems que, aun cuando
para resolver la materia civil de la causa resultara necesario enjuiciar de modo incidental o
previo cuestiones de derecho pblico local, la consideracin de estas cuestiones no tena por
fin revisar actos locales, sino apreciar su incidencia en la solucin de la causa civil.
(37) B.O. de 7 de febrero de 1958.
(38) Al igual que "Barreto", los dos fallos que se nombrarn llevan las firmas
concordantes de los doctores Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti y
Argibay.
(39) Causa 'C.4500.XLI'.
(40) Causa 'Z.110.XL'.
(41) Causa 'M.1569.XL'. Formaron la mayora del Tribunal los ministros Petracchi,
Highton de Nolasco, Maqueda, Lorenzetti y Argibay. A su tiempo, por su voto se expidi el
doctor Fayt.
(42) Con posterioridad se dictaron otros resolutorios que conforman la saga
"Mendoza", de acuerdo con el detalle que sigue: de 24 de agosto de 2006, en el que la Corte
admiti que el Defensor del Pueblo de la Nacin acte como tercero en el proceso aunque
rechaz la pretensin de aqul en punto a que se ampliara la accin respecto de varios
municipios bonaerenses; de 30 de agosto de 2006, en el que frente a la presentacin como
terceros de varias asociaciones y fundaciones (art. 30 de la Ley N 25.675) que solicitaron se
condene al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires y al Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires y a varias empresas privadas, para que lleven a cabo acciones necesarias para
el inmediato cese de la actividad contaminante y la recomposicin del dao ambiental
colectivo, el Tribunal admiti la participacin de cuatro entidades cuyos objetos estn
relacionados con la proteccin del medio ambiente, y la rechaz respecto de las restantes;
de 23 de febrero de 2007, por el que se ordena la intervencin de la Universidad de Buenos
Aires a los efectos de que intervenga como perito en la causa; y de 20 de marzo de 2007, en
el que admite la participacin de la asociacin de derechos humanos que solicit ser tenida
por tercero y rechaz la peticin de varias personas que son actoras en otra causa en la cual
impetraron una medida cautelar innovativa y autnoma ante la contaminacin que padecen,
determinando adems el Tribunal que en lo sucesivo seran rechazadas todas las
presentaciones por las cuales pretendan incorporarse terceros al proceso, al estar ya
suficientemente representada la condicin de afectados y/o interesados en cuanto al dao
colectivo.
(43) Se trata de la Ley General del Ambiente, publicada el 28 de noviembre de 2002.

(44) Sin olvidar, por supuesto, los firmes mensajes "institucionales" disparados por la
Corte al Congreso y al Poder Ejecutivo, respectivamente, en las recientes sentencias recadas
en "Bussi" y "Mazzeo" (ver nota 13).
(45) FIX-ZAMUDIO, Hctor, "Breves reflexiones sobre el concepto y el contenido del
Derecho Procesal Constitucional", en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coordinador), Derecho
Procesal Constitucional, t. I, 4 ed., Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin, A.C., Ed. Porra, Mxico, D.F., 2003, ps. 274/275 y notas 16 y 18.
(46) Ibd., ps. 274/275.
(47)

SAGES,

Nstor

P.,

"Derecho

Procesal

Constitucional",

t.

('Recurso

extraordinario'), 2 ed. actualiz. y ampl., Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 7.

(48) Respecto de la nmina bibliogrfica germana, ver HBERLE, Peter, "Alemania",
en Garca Belaunde, Domingo y Espinosa-Saldaa, Eloy (coordinadores), Encuesta sobre
Derecho Procesal Constitucional, Jurista editores, Lima, 2006, ps. 22/23.
(49) PEREZ TREMPS, Pablo, "Espaa", loc. cit. en la parte final de la nota anterior, p.
102.
(50) SAGES, Nstor P., "Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstculos",
Fundacin Konrad Adenauer, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, ps. 21 y sigtes.
(51) El desarrollo del tema, del que en nuestro texto slo formulamos una somera
condensacin, puede verse en FIX-ZAMUDIO, Hctor, op. cit. ("Breves reflexiones sobre el
concepto y el contenido del Derecho Procesal Constitucional"), ps. 269/301, en esp. ps. 285
y sigtes.
En ese ensayo, el distinguido tratadista FIX-ZAMUDIO remite a CAPPELLETTI, Mauro,
"La justicia constitucional. Estudios de derecho comparado (1940-1965)", Facultad de
Derecho, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, D.F., 1987.
(52) Sobre este ltimo punto, puede verse el magnfico trabajo de FIX-ZAMUDIO,
Hctor, "El Derecho Procesal Constitucional de las entidades federativas en el ordenamiento
mexicano. Reflexiones comparativas", Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N
10, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2006, ps. 131/192.
(53) Vid. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, "El Derecho Procesal Constitucional como
disciplina jurdica autnoma", en PALOMINO MANCHEGO, Jos F. (coordinador), El Derecho
Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo Garca Belaunde, t. I,
Editora Jurdica Grijley, Lima, 2005, p. 74.
(54) NOGUEIRA ALCAL, Humberto, loc. cit. en nota 48, p. 85.
(55) SAGES, Nstor P., op. cit. en nota 50, p. 46.
(56) La grfica expresin es de LOPEZ GUERRA, Luis, "Estudio preliminar", en Las
sentencias

bsicas

del

Tribunal

Constitucional,

Centro

Constitucionales, Boletn Oficial del Estado, Madrid, 2000, p. 31.

de

Estudios

Polticos

(57) DE VERGOTTINI, Giuseppe, "Derecho Constitucional comparado", Universidad

Nacional Autnoma de Mxico - Segretariato Europeo per le Pubblicazioni Scientifiche, trad.
de Claudia Herrera, Mxico, D.F., 2004, ps. 4 y 5.
(58) Parfrasis de la afirmacin de GORLA, G., en por CASSESE, S. (director), "Guida
alla Facolt di Giurisprudenza", 3 ed., Bologna, 1984, ps. 91/92; citado por CASCAJO
CASTRO, Jos L. y GARCIA ALVAREZ, Manuel B., en el Estudio introductorio a la obra
Constituciones extranjeras contemporneas, 3 ed., Tecnos, Madrid, 1994, p. 12.
(59) HBERLE, Peter, op. cit. en nota 48, p. 25.
(60) Como fines epistemolgicos de la comparacin jurdica en Derecho Pblico se
han enunciado los siguientes: en primer lugar, permite tomar distancia en relacin con el
propio ordenamiento jurdico, ya que el estudio de sistemas jurdicos extranjeros revela
particularidades y tambin ventajas y desventajas del mismo con respecto a otros
ordenamientos; en segundo lugar, la comparacin jurdica permite acceder a la "sabidura
jurdica acumulada" de los pueblos, presente en el Derecho (KRIELE), y al "stock de
soluciones" (ZITELMANN) a que se lleg en los diferentes pases, sin llegar a ser vctima de
las limitaciones originadas por una perspectiva nacionalista introvertida; en tercer lugar,
puede ayudar a encontrar soluciones en el conocimiento y la aplicacin del Derecho; y, en
cuarto lugar, es el Derecho Comparado el que provee el material emprico para los anlisis
llevados adelante por la Teora y la Filosofa del Derecho (SOMMERMANN, Karl-Peter, "La
importancia de la comparacin jurdica para la evolucin del Derecho Pblico en Europa",
Investigaciones, Ao IX, N 3, 2005, Investigacin de Derecho Comparado, Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, Buenos Aires, 2006, ps. 530/531).
(61) Sobre la inconstitucionalidad por omisin, pueden consultarse entre otros
los siguientes trabajos de BAZAN, Vctor: "Un sendero que merece ser transitado: el control
de la inconstitucionalidad omisiva", en el libro colectivo coordinado por el mismo autor,
Desafos del control de constitucionalidad, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996,
ps. 171/269; "Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las
omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina", en la
obra colectiva cuya coordinacin recayera en dicho autor, Inconstitucionalidad por omisin,
Temis, Bogot, 1997, ps. 41/108; "Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las
omisiones inconstitucionales: una visin de derecho comparado", en CARBONELL, Miguel
(coordinador), En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por
omisin, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Mxico, D.F., 2003, ps. 91/286.
(62) Cftar. ESTEVA GALLICCHIO, Eduardo, "La inconstitucionalidad de oficio en el
derecho constitucional uruguayo", Estudios Constitucionales. Revista semestral del Centro de
Estudios Constitucionales, Ao 4, N 2, Universidad de Talca, Santiago de Chile, 2006, ps.
251/262.

(63) Cfr. BREWER-CARIAS, Allan R., "Rgimen y alcance de la actuacin judicial de

oficio en materia de justicia constitucional en Venezuela", loc. cit. en la nota anterior, ps.
221/250.
(64) Para ampliar sobre el tema, ver el libro de BAZAN, Vctor, Jurisdiccin
constitucional y control de constitucionalidad de los tratados internacionales. Una visin de
derecho comparado, Ed. Porra, Mxico, D.F., 2003; donde se postula la tesis de la necesaria
proclamacin normativa de la fiscalizacin constitucional previa y obligatoria de los
instrumentos internacionales en los esquemas que instauran formalmente una magistratura
constitucional especializada.
(65) En torno al particular, ver BAZAN, Vctor, por ejemplo en: "El amicus curiae, su
incidencia en el debate judicial y la discusin acerca de la necesidad de interpositio
legislatoris para su admisibilidad", Jurisprudencia Argentina, Lexis Nexis, 4 de junio de 2003,
Buenos Aires, ps. 3/24; y "La Corte Suprema de Justicia de la Nacin y un importante
respaldo institucional a la figura del amicus curiae", Jurisprudencia Argentina [Suplemento de
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin], LexisNexis, 29 de setiembre de
2004, ps. 5/16.
(66) Un acercamiento a tal problema puede compulsarse en BAZAN, Vctor,
"Proteccin transnacional de los derechos humanos. El sistema interamericano y algunas
cuestiones

procedimentales

novedosas

conflictivas

ante

la

Comisin

la

Corte

Interamericanas", en MASCIOTRA, Mario (director), Derecho Procesal Constitucional, Ed. AdHoc, Buenos Aires, 2006, ps. 43/120.
(67) Sera injusto omitir traer a colacin aqu, por su importancia anticipatoria en el
tema al que esta nota se refiere, el libro de AYALA CORAO, Carlos M., Del amparo
constitucional al amparo interamericano como institutos para la proteccin de los derechos
humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Ed. Jurdica Venezolana, Caracas
y San Jos de Costa Rica, 1998; o mutatis mutandi entre otros aportes la obra de
CAPPELLETTI, Mauro, "Dimensiones de la Justicia en el mundo contemporneo", Ed. Porra,
Mxico, D.F., 1993, ps. 45 y sigtes. quien se refiere a un "recurso de amparo individual a
nivel supranacional", que AYALA CORAO cita en el mencionado libro (ps. 76/77 y nota 83 a
pie de pgina).
(68) Cfr. CANADO TRINDADE, Antnio A., "Anexo 21: Presentacin del Presidente
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ante el Consejo Permanente de la
Organizacin de los Estados Americanos (OEA)", de 16 de octubre de 2002, El sistema
interamericano de proteccin de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI, Memoria
del Seminario realizado los das 23 y 24 de noviembre de 1999, t. II, 2 ed., Corte
Interamericana de Derechos Humanos, San Jos de Costa Rica, mayo de 2003, p. 919.
(69)

GARCA

RAMIREZ,

Sergio,

"Los

derechos

humanos

la

jurisdiccin

interamericana", Instituto de Investigaciones Jurdicas, Universidad Nacional Autnoma de

Mxico, Mxico, D.F., 2002, p. 156.

(70) PEREZ TREMPS, Pablo, "La Justicia Constitucional en la actualidad. Especial

referencia a Amrica Latina", Foro Constitucional Iberoamericano, N 2, abril/junio 2003,
Instituto

de

Derecho

Pblico

Comparado,

Universidad

Carlos

III,

Madrid

(Fuente:

www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/revista-02art-ppt1.htm).
(71) BIDART CAMPOS, Germn J., "La positivizacin de la axiologa constitucional
(Para una teora de la Constitucin en el Estado Social y Democrtico de Derecho)", en
MORODO, Ral y DE VEGA, Pedro (directores), Estudios de Teora del Estado y Derecho
Constitucional en honor de Pablo Lucas Verd, t. II, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico (Instituto de Investigaciones Jurdicas) y Servicio de Publicaciones de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000, p. 729.