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Del mismo modo, los Acuerdos del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal de diciembre de 2004,
sealaron que la prueba prohibida slo puede ser aquella que es ilcita en su obtencin:
() Lo importante es que reparemos que se viola un derecho fundamental individual o procesal, para poder
obtener la prueba. Es decir, la ilicitud se presenta durante la obtencin de la fuente de prueba[5].
En dicho Pleno Jurisdiccional, asimismo, se lleg a la conclusin de que se debe diferenciar entre obtencin
ilcita de la prueba (fuente de prueba) y la incorporacin ilcita de la misma (medio de prueba). Como se
expondr ms adelante, la primera da lugar a una prueba prohibida y la segunda a una prueba irregular[6].
Por ltimo, advirtase que la definicin de prueba prohibida esbozada por la Corte slo hace referencia a la
lesin de derechos fundamentales de manera general, definicin que difiere del concepto de prueba prohibida
establecido en el artculo VIII del Cdigo Procesal Penal de 2004, el cual indica que la obtencin de la prueba
prohibida debe vulnerar el contenido esencial del derecho fundamental.
cuales no se hubiera logrado establecer la concurrencia del hecho a probar, por todo lo anteriormente
expuesto, lo resuelto por la Sala Penal Especial en este extremo, tambin resulta conforme a ley[24].
Por otro lado, en cuanto a la excepcin de la teora del riesgo, que permite la valoracin de la prueba obtenida
con vulneracin de algn derecho fundamental cuando es el propio afectado el que no cuida sus garantas y
voluntariamente asume el riesgo de que sus revelaciones sobre un delito o la realizacin de actividades
relacionadas con ste sean conocidas por otros[25], la Corte Suprema en su Ejecutoria Suprema recada en
el recurso de nulidad 9-2006, seal lo siguiente:
() es de precisar que la filmacin ha sido realizada en la va o espacio pblico que tampoco se lesiona el
derecho a la propia imagen, no slo por el lugar y circunstancias de la filmacin, sino porque refleja
conversaciones, no destinadas a ser excluidas del conocimiento de los dems () [26]
En este sentido, se puede entender que la Corte rechaza la ilegitimidad y, por ende, la inutilizacin de la
filmacin mencionada, pues es el propio sujeto pasivo el que voluntariamente se arriesga a que sus
conversaciones, al llevarse a cabo en un espacio pblico, sean conocidas por otros.
Por ltimo, las Cortes Superiores de Justicia de la Repblica, adems de permitir la aplicacin de las
excepciones de la buena fe, la infraccin constitucional beneficiosa, la prueba ilcita para terceros y la
destruccin de la mentira del imputado, tambin, han admitido al principio de proporcionalidad como una
excepcin a la regla de la exclusin probatoria. Esta excepcin, llamada, tambin, doctrina de la ponderacin
de intereses, permite la valoracin de la prueba prohibida cuando se encuentran de por medio intereses de
mayor intensidad como los constituidos por los bienes jurdicos concurrentes en la criminalidad organizada o
en los delitos de estructura compleja[27]; en trminos del propio Acuerdo Plenario:
() esta doctrina consiste en hacer valer una prueba ilcita en base a criterios de proporcionalidad,
dados en la relacin existente entre gravedad de la infraccin a las reglas probatorias, la entidad del
hecho objeto del proceso y el dao que derivara de su extirpacin[28].
*Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y Adjunto de Docencia de
la misma casa de estudios. Ex Miembro de la Asociacin Civil Iter Criminis y ex Director de la Comisin de
Investigacin de dicha asociacin.
[1]En:
http://www.idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/jurisprudencia/recurso_nulidad_congres
istas_05-02-2008.pdf. Pg. 20. Visitado el 04 de agosto de 2011.
[2] Ver en CASTRO TRIGOSO, Hamiltn. La prueba ilcita en el proceso penal peruano. Jurista Editores:
Lima, 2009. Fundamento 3.
[21] Reconoce que las pruebas obtenidas directamente mediante la violacin del derecho constitucional
pueden ser valoradas para condenar a imputados no vctimas de la violacin del derecho fundamental.
[22] Ver Pg. 108.
[23] Vid 2.
[24] Vid 13.
[25] En esta misma lnea, ver el acuerdo 7 del Tema III de los Acuerdos del Pleno Jurisdiccional Superior
Nacional Penal Problemtica en la aplicacin de la norma penal, procesal y penitenciaria realizado en la
ciudad de Trujillo el 11 de diciembre de 2004.
[26] Vid 8.
[27] Ver el acuerdo 5 del Tema III de los Acuerdos del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal
Problemtica en la aplicacin de la norma penal, procesal y penitenciaria realizado en la ciudad de Trujillo el
11 de diciembre de 2004.
[28] Vid. 5. Fundamento 8.