Droit et Socit 38-1998

(p. 21-32)

La recherche de la vrit
dans le procs civil

Jean-Marc Le Masson *
Rsum

Lauteur

La vrit apprhende par le procs civil, travers le syllogisme judiciaire,

se diffrencie de celle recherche dans les autres domaines, notamment
par lHistoire, en ce quelle suppose lapplication dune rgle de droit
des faits litigieux. Les textes de procdure civile contemporains ont
entendu combattre la conception traditionnelle dune vrit judiciaire
relative, en donnant au juge un pouvoir dintervention dans ltablissement de la matire litigieuse tout en confortant son rle prpondrant
dans la qualification des faits. Pourtant, fidle aux principes ancestraux, le
juge se refuse encore trop souvent tenir compte de lvolution de sa
mission, utilise avec parcimonie ses prrogatives relativement la preuve,
et se dnie toute obligation davoir rechercher la rgle de droit applicable aux faits.

Matre de confrences la
Facult de droit de Nantes, a
soutenu sa thse de doctorat sur
ce mme thme de La recherche
de la vrit dans le procs civil.

Preuve Qualification Syllogisme judiciaire.

Summary
The Search for Truth in the Civil Trial
The truth apprehended by the civil trial through judicial syllogism is
different from the one sought out in other fields, especially regarding History, as it implies the application of a rule of law to contentious facts.
Contemporary civil proceeding texts were meant to fight against the traditional notion of a relative judicial truth by conferring on the judge the
power to intercede in establishing the contentious subject while also reinforcing his major role in the qualification of the facts. Nevertheless, faithful to ancestral principles, the judge too often refuses to take into account
the development of his task. He uses sparingly his prerogative with regard
to the proof, and thus denies any obligation to seek out the rule of law
applicable to the facts.
Judicial syllogism Proof Qualification.

21

* Facult de droit et
des sciences politiques,
Universit de Nantes,
Chemin de la Censive du Tertre,
BP 81307,
F-44313 Nantes cedex 3.

J.-M. Le Masson
La recherche de la vrit
dans le procs civil

1. J. DOMAT, Les lois civiles dans

leur ordre naturel, Paris, 1771,
livre III, titre VI, section IV, n 5,
p. 213.

La rgle res judicata pro veritate accipitur a pendant longtemps reprsent le seul lien entre le procs civil et lide de vrit.
Encore lui a-t-on reconnu pour unique vertu dtre une simple prsomption : Les lois veulent quune chose juge passe pour
vrit 1. Ds lors, si, par tradition, la vrit judiciaire est revtue
du panache de la vrit lgale, la dcision de justice na pas
senqurir de vrit absolue, notion qui confine linaccessible
pour le droit, dont le domaine ne peut tre que celui de la vrit
relative si lon veut toute force assigner une quelconque ide de
vrit la matire juridique. Dans cette mouvance, certains pensent quil est prudent daffirmer quen dfinitive le juge civil na
que faire de la vrit et que son office est beaucoup plus modestement dteindre les litiges entre personnes prives.
Pourtant, on ne peut ignorer le fait que lun des thmes les
plus discuts en procdure civile au cours de ces quelque trente
dernires annes a justement t la qute de la vrit dans le procs. De ce point de vue, nombreux sont ceux qui estiment que les
nouvelles rgles, mises en place de 1965 jusqu la promulgation
du nouveau Code de procdure civile en 1976, avec entre autres
linstitution dun mcanisme de mise en tat des causes, sorte
dinstruction du procs civil, ont entrin lide dune ncessaire
recherche de la vrit objective.
Lopposition entre ces deux analyses rsulte probablement de
ce que lon ne sentend pas sur le sujet mme de la controverse. On
voque des vrits objective, relative ou absolue, assignes des
domaines judiciaire, historique ou scientifique, comme sil y avait
autant de vrits que dobjets de connaissance. En ralit, un tel
foisonnement de vrits tient de lerrance smantique, et
lachoppement peut tre aisment surmont par cette simple
considration que la vrit a toujours une nature identique.
Ce nest certes pas ici le lieu de sappesantir sur ce qui est de
toute ternit la source de digressions philosophiques. Il suffit
simplement de retenir la dfinition aristotlicienne de la vrit,
faisant rsider celle-ci, non pas dans un objet ainsi que lon sy
emploie le plus souvent, mais dans un rapport de causalit. Dans
cette perspective, la notion repose entirement sur un fondement
logique, postulant la non-contradiction dun systme de jugements.
En dautres termes, la vrit est tablie par lutilisation dun syllogisme qui, partir de formes similaires, la fera apparatre de la
mme faon.
De prime abord, le juriste se satisfait de cette proposition. Il se
souvient que le jugement est, au moins sur le plan formel, labor
sur le modle syllogistique, mettant en jeu la rgle de droit en
majeure, le fait litigieux comme mineure, la dcision du juge
faisant office de conclusion. Mais, le sachant, il ne parvient gnralement pas se dfaire de lide quest vrai ce qui est prouv, ce
qui implique une assimilation de la vrit la ralit des faits. Or,
22

une telle confusion, usuelle pour les facilits de la rhtorique, doit

tre rejete car, si la vrit est une valeur relative un jugement, la
ralit nintresse quun objet 2. Celui-ci est rel, en dehors de tout
jugement de valeur, quand la vrit qualifie la valeur dune assertion.
Bien entendu, dans labsolu, la connaissance vraie suppose un
rapprochement de la pense et de son objet. Par suite, la volont
de poser en principe lidentit de la veritas esserdi et de la
veritas cognoscendi na jamais t totalement abandonne.
Cette analyse sert dailleurs encore de credo nombre de juristes
qui, par transposition dans leur domaine de rflexion, considrent
que lidal de vrit judiciaire tient une identification du jugement, la veritas intellectus , la ralit des faits, la veritas rei .
Pour tre courante dans le langage juridique, cette osmose entre
les deux notions est difficilement comprhensible, dj parce que
seule la dcision de justice est tenue pour vrit, les faits tant
neutres, ensuite parce que le juge, pas plus que le droit, nenvisagent dtablir une vrit fonde sur une ralit certaine et immuable.
Sans doute est-ce cette dernire affirmation qui donne penser que la vrit judiciaire ne peut tre que relative, au regard
dune vrit scientifique prise dabsolu. Mais, prenant la Science
pour le berceau de la vrit vraie , contrairement leur propre
domaine dinvestigation trop li, leurs yeux, aux contingences de
la chose humaine, les tenants des sciences de lhomme sen font
assurment une trop haute opinion. Il a t dmontr suffisance
par le pass que la maxime voulant quune chose est vraie parce
que scientifiquement prouve tient souvent autant du lieu commun que de la mystification. En fin de compte, la Science prsente
le mme caractre humain, et donc alatoire, que tout autre objet
de connaissance. Nous lavons vu, quel que soit cet objet, la vrit
est assise sur la confrontation logique de paramtres lintrieur
dun syllogisme. De ce point de vue, il nexiste pas de diffrence de
structure entre les vrits scientifique, historique ou judiciaire.
Quant la mthode, la vrit est toujours atteinte par le recoupement de diverses donnes.
Ce qui diffrencie vraiment la vrit affrente chaque
domaine, cest dabord le contenu des prmisses du syllogisme. En
ce qui concerne la vrit judiciaire, se dgageant de lapplication
dune rgle juridique des faits litigieux, il sagit du fait et du
droit. Mais cest galement la technique mise en uvre pour sa
recherche. Ds lors, la vrit judiciaire a ceci de particulier que la
loi impose les moyens de son obtention. Contrairement lhistorien ou au scientifique, les acteurs du procs civil ne sont pas
libres de leur dmarche. Le processus devant conduire la vrit
judiciaire est dict par des textes.

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Droit et Socit 38-1998

2. Lusage de vrit au sens de

ralit est dj signal comme
impropre par Thomas DAQUIN,
Quaestiones disputatae, VII, De
veritate , Qu. I, art. IV, 8 et
par SPINOZA, Cogitata
metaphysica, I, chap. VI.

J.-M. Le Masson
La recherche de la vrit
dans le procs civil

Ceux-ci, et singulirement le nouveau Code de procdure civile,

semblent stre appuys sur les lments du syllogisme, en distinguant le fait du droit, pour attribuer la matrise du premier aux
plaideurs et du second au juge, conception acceptable dans le
cadre dune instance o des intrts privs sont seuls en prsence.
Nanmoins, le syllogisme noffrant quune vrit formelle tant que
les prmisses ne sont pas vrifies, une telle acception prennise
lide dune vrit judiciaire toute relative, le juge ayant beau jeu
de rester dans son ghetto strictement juridique, laissant chaque plaideur le labeur de le convaincre de la justesse de ses vues
en en fournissant la preuve.
La ralit est srement tout autre. La lecture des textes incite
en effet dcider que, plus que par le pass, le juge doit
sastreindre favoriser la preuve des faits litigieux (I), traduction
du souci de parvenir une vrit plus objective. Toutefois, alors
que la vrit judiciaire passe aussi par la certitude que la rgle de
droit applique au fait prsent est correcte, et que les textes
posent cette exigence, le juge parat abdiquer son monopole sur le
droit (II). Ce constat est intressant car il laisse augurer que le juge,
sattachant parfois plus la ralit des faits qu la pertinence de la
rgle de droit, peut tre rapproch de lhistorien. Au final, il atteste
surtout que le concept de matrise des acteurs du procs sur les
lments de fait et de droit na quune pitre porte.

l. La preuve des faits litigieux

Il revient traditionnellement aux parties prises dans une instance civile de faire la preuve de leurs allgations. Nanmoins, la
rforme de la procdure civile franaise dans les annes soixantedix a, par un arbitrage entre les systmes accusatoire et inquisitoire, lgitim lintervention du juge dans la recherche de cette
preuve. Ce faisant, elle a vraisemblablement condamn la conception passiste du juge-arbitre se rfugiant derrire la matrise
des parties sur llment de fait de linstance. Toute la question est
finalement de savoir si les pouvoirs du juge ne sont que subsidiaires par rapport aux prrogatives des parties ou bien sils les dominent, cette dernire hypothse suggrant une volont du lgislateur de gnrer une approche diffrente de la recherche de la vrit
dans le procs civil.

I.1. Prrogatives des parties dans la prsentation

des preuves
La conception franaise du procs civil repose sur le principe
dispositif. Celui-ci, duquel dcoule lautre principe traditionnel de
neutralit du juge, confre aux parties le pouvoir de circonscrire la
matire litigieuse quelles entendent soumettre au juge. Matres de
24

la prsentation des faits, ce sont les plaideurs qui fixent les

contours du dbat. Le nouveau Code de procdure civile contient
plusieurs dispositions attestant du respect de ce principe. Selon
larticle 5, lobjet du litige tant dlimit par les faits dont les parties saisissent le juge, il est interdit ce dernier daller au secours
des plaideurs en substituant un autre objet celui qui est
demand. De mme, larticle 7 empche le juge de fonder sa dcision sur des faits qui ne sont pas dans le dbat. La prescription
signifie que, si des faits peuvent ne pas tre spcialement invoqus
par les parties, ils doivent imprativement figurer dans le dossier
pour tre pris en compte. Do le rejet de ceux que le juge puiserait
dans ses connaissances personnelles, acquises en dehors de la procdure. Ceci explique sans doute le refus des tribunaux de
sengager sur la question de la vrit historique qui, pour eux,
ressortit au fait dont les plaideurs ont exclusivement la charge, le
juge se cantonnant apprcier la valeur des preuves fournies.
En effet, de la mme faon que le fait et sa preuve sont insparables, si les parties sont libres de constituer leur dossier, elles
sont paralllement tenues dune obligation dans la prsentation
des preuves. nouveau, la neutralit du juge en cette matire est
une solution ancienne qui a t maintenue par le nouveau Code de
procdure civile. Ainsi, larticle 9 nonce fort clairement que cest
la partie qui allgue un fait lappui de sa prtention quil appartient au premier chef den faire la preuve. Le caractre obligatoire
est renforc par larticle 146 dcidant que si la partie est ngligente
dans cette preuve, le juge pourra et devra mme sabstenir de suppler sa carence.
Encore nest-ce l quun aspect de la charge de ladministration
de la preuve, puisquaussi bien le problme de la charge de la
preuve elle-mme nest pas une proccupation processuelle. La
thorie des preuves ayant t incorpore dans le Code civil, le Code
de procdure civile ne soccupe que des formes de ladministration
de la preuve. Partant, cest donc larticle 1315 du Code civil qui
organise la rpartition de la charge de la preuve entre les parties.
Longtemps on a vu dans ce texte le ferment dune vrit judiciaire
toute relative, en considrant que celui qui conteste un fait allgu
par son adversaire nest tenu aucune preuve, et en estimant que
faute de parvenir dmontrer la vracit de son propos, ce dernier
doit perdre le procs sans quil soit besoin de se poser dautres
questions. Une telle vision des choses nest plus dfendable depuis
quune loi du 5 juillet 1972 a insr un article 10 dans le Code civil
disposant que chacun est tenu dapporter son concours la justice en vue de la manifestation de la vrit . Il se dduit de ce
texte que le principe dispositif ne peut dsormais plus permettre
que la dcision judiciaire fasse fi de la ralit des faits, lune des
parties restant totalement passive et le juge compltement neutre.
La volont de tendre vers la vrit a donc eu pour consquence

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Droit et Socit 38-1998

J.-M. Le Masson
La recherche de la vrit
dans le procs civil

daltrer la conception classique du procs civil, en associant plus

fortement quauparavant le juge la recherche de la preuve des
faits.

I.2. Contribution du juge la recherche des

preuves
Par divers moyens procduraux, les textes offrent incontestablement au juge la facult dintervenir dans ltablissement de la
preuve. Ces moyens sont de deux ordres. Il sagit dabord de la
procdure de production force de pices, autorisant le juge
ordonner, la demande dune partie, que son adversaire divulgue
un document. Larticle 11 du nouveau Code de procdure civile,
ayant introduit dans le droit positif cette action ad exhibendum ,
va mme plus loin car, visant les tiers, il a pour effet dobliger une
personne trangre au procs remettre au juge une pice susceptible de lclairer. A priori, la mesure parat franchement inquisitoire, dautant plus que le juge se reconnat en la matire un pouvoir discrtionnaire. Cependant, sans doute par crainte de tomber
dans la perquisition judiciaire, il fait montre dune grande modration dans lutilisation de la procdure en dcidant den restreindre
le champ des pices bien individualises, ce qui le conduit refuser le plus souvent la mesure sollicite.
Il sagit ensuite, et surtout, de lensemble des mesures dinstruction que le juge a le loisir dordonner sa convenance, mme
doffice, sil lestime ncessaire, en rception des articles 10 et 143
du nouveau Code de procdure civile. Ces mesures sont varies,
allant de la vrification personnelle du juge (art. 179 183), en
passant par la comparution des parties devant le juge pour sexpliquer (art. 184 198), jusqu la dclaration des tiers et la preuve
testimoniale (art. 199 231). En outre, dlaissant le formalisme
dantan, leur excution est dune telle simplicit, tant susceptibles
dtre diligentes tout moment et en toute matire, que le juge en
est venu disposer leur gard dune vritable et libre matrise, ce
qui devrait lui donner tous les atouts pour trancher le litige en
connaissance de cause.
Certes, ce pouvoir, pour tre traditionnellement admis par la
procdure civile franaise, sil tait absolu, contreviendrait
dvidence au principe de matrise des parties sur le fait litigieux.
Aussi, larticle 146 du nouveau Code le bride-t-il en dcidant que le
juge ne peut ordonner une mesure dinstruction que sil ne dispose
pas dlments suffisants pour statuer. Do lide du caractre
subsidiaire de la mesure envisage, destine complter les lments de preuve fournis par les parties, apprciation dailleurs
renforce par larticle 146 alina 2 selon lequel une mesure
dinstruction ne peut avoir pour but de suppler la carence dune
partie. Tout serait fort clair, ntait lincertitude du terme
26

 carence . Or, pour la jurisprudence, cette notion est indissociable de celle de faute. La carence est en effet constitue par
labstention dlibre dune partie dapporter ladministration de
la preuve dun fait quelle allgue le concours quelle a la possibilit
de fournir. Au vu de cette dfinition, il va sans dire que le juge a
presque toujours la latitude de prononcer une mesure dinstruction lorsque lune des parties ne peut fournir les lments de
preuve suffisants.
Reste apprcier cette possibilit dintervention du juge. Sur le
plan des principes, en ordonnant une mesure dinstruction, le juge
prend une initiative qui aurait d incomber lune ou lautre des
parties. Sans doute, linitiative du juge se prsente-t-elle toutes
fins et non destines appuyer lune des parties. Mais ce nest l
quune situation de fait susceptible de degrs et de variations. En
ralit, lintervention du juge a une incontestable incidence sur
lattribution de la charge de la preuve 3. Cette consquence a priori
nfaste a t justifie par Henri Motulsky. Selon le principal artisan
de la rforme de la procdure civile, le procs est la manifestation
dun dsquilibre social, et le juge a pour mission de rtablir
lharmonie rompue. Ds lors, le jugement peut tre considr
comme linstrument de laccomplissement des idaux collectifs ,
et le juge se doit de privilgier lintrt suprieur du bien public
plus que lintrt immdiat des parties. Dans cette acception, rien
ne soppose ce que le juge ait les moyens denrichir les termes du
dbat avant dy mettre fin. Finalement, le pouvoir dintervention du
juge dans le domaine de la preuve rsulte de ce qu la vieille
thorie du rle passif du juge ou de la neutralit du juge, tend se
substituer celle de la recherche par lui de la vrit objective ou
absolue 4 .
Sur le plan de la pratique judiciaire, la situation est en revanche beaucoup moins tranche, et la notion de vrit historique est
un heureux prtexte pour en faire la dmonstration. Confronts
une question historique, ou plus exactement une question juridique se posant relativement lhistoire, les tribunaux ont coutume
de se rfugier derrire leur office tel que dcrit par la tradition
judiciaire franaise. Ainsi a-t-il t jug que loffice du juge
consiste trancher un conflit entre des personnes, au vu des
documents apports par les parties linstance ; il ne lui appartient
pas de se comporter comme juge de lhistoire ni de procder un
travail dhistorien ; il nen a ni la comptence, ni les moyens 5 , ou
encore que les tribunaux, appels trancher des litiges avec des
matriaux exclusivement fournis par les parties, nont ni qualit, ni
comptence pour juger lhistoire ; dmunis de tout pouvoir de
recherche inquisitoriale ou daction doffice, ils nont pas reu de la
loi mission de dcider comment doit tre reprsent ou caractris
tel ou tel pisode de lhistoire nationale ou mondiale 6 .

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Droit et Socit 38-1998

3. P. HBRAUD, La vrit dans le

procs et les pouvoirs doffice
du juge , Annales de
lUniversit des Sciences sociales
de Toulouse, 1978, p. 383.
4. A. PONSARD, La vrit et le
droit , dans Travaux de
lAssociation Henri Capitant,
Paris, PUF, 1987, p. 679.
5. Tribunal de Grande Instance
de Paris, 26 juin 1985, Gazette
du Palais, 1985, 2, p. 583, note
J.P.D.
6. Tribunal de Grande Instance
de Paris, 8 juillet 1981, Recueil
Dalloz, 1982, p. 59, note
EDELMAN.

J.-M. Le Masson
La recherche de la vrit
dans le procs civil

7. Cour dappel de Paris, 21 juin

1988, Recueil Dalloz, 1989,
p. 341, note LAURIN.
8. Cour dappel de Paris, 6 juillet
1988, Recueil Dalloz, 1989, op.
cit.

Les attendus selon lesquels le juge est tenu par les documents apports par les parties linstance ou par les matriaux
exclusivement fournis par les parties sont pour le moins curieux.
Nous lavons vu, les nouveaux textes de procdure civile font en
principe profiter le juge dune grande libert dans ltablissement
de la preuve des faits litigieux. Une mesure dinstruction peut ainsi
tre ordonne en toute matire, mme si les parties nen sont pas
daccord puisquil nexiste aucun texte leur permettant dimposer
au juge de statuer au vu des seules preuves apportes. On ne voit
pas de raison dexclure les questions historiques du domaine de
comptence du juge. En revanche, on a toutes les raisons de regretter que le juge se refuse utiliser le pouvoir qui lui est reconnu par
la loi de recourir doffice telle ou telle preuve. Sil faut lui donner
acte de sa fidlit au principe dispositif traditionnel, on peut aussi
lui reprocher de ne pas prendre en compte lvolution contemporaine de ses rapports avec les plaideurs.
Allant plus loin, il est lgitime de se demander si lattitude du
juge ne traduit pas une mconnaissance de son office. Bien
entendu, personne nattend de lui quil se comporte en historien.
Mais ce nest de toute faon pas ce qui lui est demand. Le plus
souvent, au civil, le juge doit trancher une question purement juridique de responsabilit fonde, en loccurrence, sur des faits historiques quil importe de dterminer. Aussi, affirmer quil est incapable de se prononcer sur ces derniers est une singulire dmission. En quoi le juge est-il plus laise pour se prononcer sur la
ralit dun vice de construction ? Afin dtre clair, il na dautre
choix que dordonner une expertise. On ne rclame certes pas plus
du juge quil soit fru dhistoire quexpert en btiment. Mais on ne
comprend pas pourquoi, en butte un problme de nature
historique, le juge ne veut pas diligenter une mesure susceptible de
ldifier, comme il sy emploie en dautres domaines.
La question prend une acuit particulire depuis que les tribunaux ont admis la pratique de lamicus curiae. Celle-ci consiste
inviter une personnalit venir laudience donner son point de
vue sur une question quelconque et fournir toutes observations
propres clairer les juges dans leur recherche dune solution au
litige 7 . Ne relevant en rien des rgles du nouveau Code de procdure civile, il sagit assurment dune technique dinformation
exclusive de tout mode de preuve. La mesure nen est pas moins
rvlatrice du nouvel espace de libert que soctroie le juge
lorsquil le veut bien. En quelque occasion il sest de la sorte estim
libre dorganiser la recherche des lments dinformation et de
conviction [...] suivant des modalits qui nont pas lui tre dictes , la dsignation dun amicus curiae tant une de ces modalits envisages aux fins de complter son information objective et
quilibre 8 . Pourquoi ne pas imaginer lextension de cette
mesure aux litiges mettant en cause lhistoire ? la lecture des
28

nouveaux textes, on ne peut quabonder vers tout ce qui peut

contribuer la dcouverte de la vrit des faits. Cependant, une
fois ceux-ci tablis, la tche du juge nen est pas pour autant termine, puisquil lui faut encore leur appliquer la rgle de droit.

II. Lapplication du droit aux faits litigieux

On a trop tendance oublier que, dans labsolu, la vrit judiciaire se dgage dune dcision de justice qui applique la bonne
qualification juridique des faits avrs. Cest dire quelle passe
par la recherche de la loi applicable au mme titre que par celle des
faits. Lpineux problme qui tourmente la doctrine depuis des lustres est de savoir qui, du juge ou du plaideur, est en charge de
trouver la rgle de droit adquate. De prime abord, il semble rsulter de la distinction formelle entre fait et droit opre par les textes que le droit est lapanage du seul juge. Notre procdure civile
proposerait alors un modle harmonieux qui, pris de libralisme,
laisserait le fait au plaideur, sous rserve de permettre au juge de
sassurer de sa ralit, et qui, soucieux dexactitude juridique,
imposerait au juge dappliquer la bonne loi au fait de la cause. Bien
que sinscrivant parfaitement dans lidal dune vrit judiciaire
bien comprise, lide de sa matrise de llment juridique du syllogisme est aborde par le juge avec une curieuse circonspection.

II.1. tendue de loffice du juge quant

lapplication de la rgle de droit
Puisque la vrit judiciaire mane de lapplication du droit au
fait, opration quil appartient au juge de raliser, on reconnat
gnralement que le juge a le pouvoir de rechercher la rgle de
droit applicable aux faits qui lui sont prsents. Larticle 12 alina
1er du nouveau Code de procdure civile ne dit pas autre chose en
dictant : Le juge tranche le litige conformment aux rgles de
droit qui lui sont applicables. Encore lassertion ne se vrifie-t-elle
rellement que lorsque le plaideur sest abstenu dinvoquer une
norme juridique lappui de sa demande. Dans le cas contraire, et
si le demandeur a propos un fondement juridique erron, il nest
en principe loisible au juge de le modifier qu la condition, outre
le respect du principe contradictoire qui est une constante, de ne
pas altrer profondment la demande elle-mme, cest--dire lobjet
du litige et partant, les faits. Il suffit donc que le juge fonde sa
dcision sur des faits qui sont dans le dbat. Comme il est autoris
trancher le litige sur la base de faits non spcialement invoqus
par les parties lappui de leurs prtentions, la condition pose est
finalement peu rigoureuse. De manire gnrale, il faut admettre
que le juge dispose dune emprise certaine sur llment de droit
du procs.
29

Droit et Socit 38-1998

J.-M. Le Masson
La recherche de la vrit
dans le procs civil

9. P. OURLIAC, Loffice du juge

dans le droit canonique
classique , dans Mlanges
Hbraud, Paris, Dalloz, 1981,
p. 641.
10. Civ. 27 juin 1876, Dalloz,
1877, 1, p. 121.
11. Civ. 20 fvrier 1854, Dalloz
priodique, 1854, 1, p. 62.
12. Req. 3 aot 1931, Dalloz
hebdomadaire, 1931, p. 441.
13. Bulletin des arrts de la Cour
de cassation. Chambres civiles
(2e chambre), II, n 23.
14. Bulletin des arrts de la Cour
de cassation. Chambres civiles
(2e chambre), II, n 202.
15. Sur lensemble de cette
question, voir J. NORMAND, Revue
trimestrielle de droit civil, 1996,
p. 690.
16. A. JOLY, note sous Com.
2 mai 1983, Recueil Dalloz,
1985, p. 371.

Reste savoir si le juge a le devoir de rechercher la rgle de

droit applicable, et lobligation de placer le litige sur son vritable
fondement juridique lorsque les parties se sont fourvoyes. On se
souvient que, reprenant les prceptes du droit canonique 9, la jurisprudence ancienne avait conu lofficium judicis comme tant la
fois un pouvoir et un devoir. Elle sappuyait sur des adages tels
officium judicis latissimum est, jura novit curia, ou le clbre da
mihi factum, dabo tibi jus. Par exemple, la fin du sicle dernier, la
Cour de cassation affirmait que les juges saisis dune demande
sont par l mme tenus dexaminer tous les arguments ou
moyens de droit qui taient de nature en faire apprcier le fondement 10 , ou que le juge doit trancher le litige conformment aux
lois qui rgissent la matire alors mme que lapplication de ces
lois naurait pas t expressment requise par les parties 11 . Un
peu plus tard, elle convenait encore quil lui faut donner ou
restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux 12 .
lvidence, certaines dispositions du nouveau Code de procdure civile, notamment larticle 12, sont directement inspires de
ces arrts anciens. Pourtant, la jurisprudence actuelle sest oriente
diffremment, ne retenant pour le juge quune simple facult de
changer le fondement juridique de la demande. Cette solution,
acquise ds le 30 juin 1985 13 en ce qui concerne la deuxime
chambre civile de la Cour de cassation, raffirme avec force dans
un arrt du 4 novembre 1988 14, a t, en dpit dune rsistance
opinitre, adopte peu ou prou par les autres chambres de la Cour
suprme 15.
Il existe assurment dexcellentes raisons dordre technique
ce choix prtorien, la moindre ntant pas dviter lafflux de pourvois en cassation que la reconnaissance du devoir du juge de chercher lexacte qualification ne manquerait pas dentraner. Il nen
reste pas moins quen termes de vrit judiciaire il savre
profondment choquant que linexactitude de la qualification
attribue par le demandeur un acte ou un fait puisse avoir pour
consquence soit de faire accueillir une prtention non fonde en
droit soit, au contraire, dentraner le rejet dune demande qui
serait fonde si le fait ou lacte tait autrement qualifi 16 . Mais
cest surtout que le concept mme de matrise du juge sur la rgle
de droit doit tre reconsidr.

II.2. Apprciation du concept de matrise du juge

sur la rgle de droit
Au premier regard, si le juge est seul dtenteur du droit, il a
logiquement lobligation de corriger lerreur du demandeur dans sa
proposition de qualification, personne dautre ne pouvant le faire
sa place. Mais cela suppose quil soit possible de distinguer le droit

30

du fait, de faon fixer clairement le rle de chacun, et lon entre

ici de plein pied dans un vieux dbat qui agite de manire rcurrente le monde des juristes. Pour le principal initiateur des nouveaux textes, il ny a aucune difficult : Tout ce qui est nonc,
analyse et interprtation de la rgle de droit est sans aucun doute
matire de droit ; tout ce qui est reconnaissance de faits constants
ou vrifis aprs contestation est tout aussi videmment du
domaine du fait 17. linverse, nombreux sont ceux qui estiment
quen pratique, limbrication des lments qui composent la
matire litigieuse rend dlicate la dlimitation exacte de loffice du
juge 18 . Car comment assigner en justice sans fondement juridique ? Comment rdiger des conclusions sans moyen de droit ? Sil
ne parat pas douteux que les conclusions, dont le but est avant
tout de convaincre le juge, expriment une position juridique, comment distinguer ce qui est du droit et ce qui nen est pas.
Demble, il faut carter la tentation de se reporter la jurisprudence de la Cour de cassation, laquelle na jamais cru bon de
fournir de critre de distinction concret. Pour sortir du dilemme,
on a pens se rfrer la nature de la prtention, en remarquant
que le demandeur ne peut sadresser au juge que dans son langage
qui est celui du droit. Autrement dit, la prtention est duale. Cest
tout la fois la chose et la qualification juridique de cette chose.
En ce sens, la prtention peut tre dite juridique lorsquelle porte
sur un objet susceptible dtre accord par le juge en vertu dun
droit. On dira alors que le litige est juridiquement relevant. Celui,
au contraire, qui rclame un avantage que nul juge ne pourrait
accorder en vertu daucun texte (ladmiration de ses concitoyens, la
satisfaction des lecteurs), celui-l met une prtention non juridique, hors-la-loi 19 . Par voie de consquence, vouloir ramener la
prtention la chose seule, isole du droit, cest mutiler la ralit.
De la mme faon que le fait est insparable de sa preuve, la qualification est indissociable du fait, car une prtention nest juridiquement fonde que si elle peut se rclamer dune rgle de droit et
si les faits de lespce satisfont aux conditions dapplication de
celle-ci 20 .
Ce constat donne penser que la distinction entre fait et droit,
inoprante, est incapable de servir de base une vritable rpartition des tches processuelles. Il est donc vain de dsigner le juge
comme le seul matre du droit. Un nouveau courant se dessine en
ce sens, prnant que les parties ne peuvent tre exclues du jeu
purement juridique par un juge qui nest pas le destinataire des
rgles de droit substantiel. Tout justiciable est concern par les
rgles de droit, mme en dehors de toute instance 21 . Ds lors,
loin dtablir la proprit de qui que ce soit, larticle 12 du nouveau
Code de procdure civile signifie que le droit appartient tous y
compris au juge. Ce nest pas une rgle dexclusion des parties,
mais une rgle de non-exclusion du juge. Cette lecture permet au
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Droit et Socit 38-1998

17. H. MOTULSKY, Principes dune

ralisation mthodique du droit
priv, Paris, Sirey, 1948, p. 156.
18. H. CROZE et Ch. MOREL,
Gazette du Palais, 1986, 2,
somm., p. 421.
19. G. CORNU et J. FOYER,
Procdure civile, Paris, PUF, coll.
Thmis , p. 37.
20. J. NORMAND, Le juge et le
fondement du litige , dans
Mlanges Hbraud, op. cit.,
p. 596.
21. J. HRON, note sous Civ. 2e,
14 fvrier 1985, Jurisclasseur
priodique, 1988, II, 21030.

J.-M. Le Masson
La recherche de la vrit
dans le procs civil

demeurant de comprendre lalina 4 de larticle prcit : lorsque la

rgle de droit ne simpose plus elles, les parties peuvent, comme
pour les faits, empcher toute initiative du juge, ce qui revient
dire quelles peuvent dcider de ne plus partager le droit avec lui
comme les y oblige en principe lalina 1er.
Une affaire tristement fameuse pourrait servir de point dorgue
cette dmonstration, savoir la condamnation en justice de propos ramenant les chambres gaz un dtail de lhistoire. Au-del
de laspect technique, puisquil sagissait dune procdure de
rfr, la dcision savre remarquablement difiante, le juge ayant
estim quun trouble illicite tait constitu, nonobstant labsence
dun texte lgislatif sanctionnant expressment des propos tels
que ceux reprochs Jean-Marie Le Pen 22 . Sil peut paratre troublant quun juge tranche ouvertement un litige sans lappui dune
rgle de droit, il est toutefois possible de tirer quelque enseignement de cette ordonnance. Elle conforte dj lide que le droit
nappartient pas exclusivement au juge. Sinon celui-ci aurait paralllement lobligation de sen tenir strictement la rgle de droit
dicte par le lgislateur, ce qui, en lespce, laurait contraint
dbouter les demandeurs. Surtout, et mme si lon peut regretter
pour la vrit judiciaire que le juge prenne des liberts avec le
droit, elle tmoigne de ce que le juge, en rendant ce qui nest au
final rien dautre quun jugement de valeur, se rapproche parfois
de lhistorien. Comme quoi, il ny a peut-tre pas un tel abme entre
vrit judiciaire et vrit historique.

22. Tribunal de Grande Instance

de Nanterre (rfrs),
23 septembre 1987, Gazette du
Palais, 1987, 2, p. 672.

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