DIREITO PENAL, SOCIEDADE DE RISCOS E TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA

Michel Franois Drizul Havrenne

Procurador Federal - AGU
Bacharel em Administrao Pblica pela EAESP/FGV
e em Direito pela USP
Mestre em Direito Penal pela USP

Resumo: O presente estudo analisa a teoria da imputao objetiva sob a perspectiva da

sociedade de riscos e suas implicaes no direito penal. H uma grande gama de aspectos que
influenciam os crimes da moderna sociedade. Desta forma, h que se adotar uma nova concepo
acerca da atribuio da responsabilidade penal, que se coadune com as modernas relaes
sociais. Neste contexto, tem-se o funcionalismo, que faz o elo entre a poltica criminal e o direito
penal. O instrumento para a verificao da responsabilidade criminal a teoria da imputao
objetiva, que apresenta como importantes vertentes uma elaborada por Claus Roxin e outra
formulada por Gnther Jakobs. Enfim, o direito penal deve acompanhar e evoluir,
compatibilizando-se com a sociedade de riscos. A teoria da imputao objetiva, bem como a
concepo funcionalista do direito penal, de fundamental importncia para os advogados
pblicos federais que almejam atuar neste campo do saber, notadamente, aps a autorizao
legal para a advocacia pro bono pela AGU (Portaria n 758, de 09 de junho de 2009; Orientao
Normativa n 27, de 09 de abril de 2009 e Termo de Acordo de Cooperao n 057/2009,
documentos do ano de 2009 firmados pela AGU) .
Abstract: The present study examines the theory of the objective imputation under the
perspective of the risk society and its implications on penal law. There is a wide range of aspects
that influence the crimes of the modern society. Therefore, it has to be adopted a new concept of
penal responsibility attribution, which is consistent with the modern social relations. In this
context, it is the functionalism that makes the link between criminal politics and the penal law.
The instrument for the verification of criminal responsibility is the theory of objective imputation
that has as its main conceptions one elaborated by Claus Roxin and another formulated by
Gnther Jakobs. So, the penal law should to accommodate and evolve, in conformance to risk
society. The theory of objective imputation, as well as the functionalist conception of penal law, is
of fundamental importance for the federal lawyers who aspire to act in this field of knowledge,
especially after legal authorization for "pro bono" advocacy by AGU (Ordinance No. 758, 09 June
2009; Guidance Ruling No. 27 of 09 April 2009 and Term Cooperation Agreement No. 057/2009,
documents of 2009 signed by AGU).
Palavras-chave: Sociedade de riscos. Teoria da imputao objetiva. Funcionalismo. Direitos
difusos. Responsabilidade penal.
Key-words: Risk society. Theory of objective imputation. Functionalism. Diffuse Law. Penal
responsibility.
Sumrio: 1 Introduo; 2 Sociedade de riscos, globalizao e
criminalidade difusa; 3 Aspectos gerais da teoria da imputao
objetiva; 4 Teoria da imputao objetiva na atualidade; 4.1
Breves consideraes acerca da concepo de imputao
objetiva de CLAUS ROXIN; 4.1.1 Consideraes conclusivas
sobre a concepo roxiniana; 4.2 Breves consideraes acerca
da concepo de imputao objetiva de GNTHER JAKOBS;
4.2.1 Consideraes conclusivas sobre a concepo jakobsiana;
5 Concluses; 6 Referncias.
1 INTRODUO
Diante da recente orientao firmada pela Advocacia-Geral da Unio, que visa a possibilitar
aos seus membros a atuao na advocacia pro bono, tem-se como imprescindvel a
1

disseminao do conhecimento da teoria da imputao objetiva, analisada sob a tica

funcionalista.
Assim, o presente artigo tem por objetivo o estudo da teoria da imputao objetiva e da
criminalidade difusa. Prope a modificao do prisma sob o qual se apura a responsabilidade
penal, principalmente em se tratando de interesses metaindividuais.
O pano de fundo desta abordagem a globalizao e a sociedade de riscos. O padro
mundial de comrcio, a disseminao das redes comunicao e o aumento no intercmbio
poltico-cultural geram reflexos na criminalidade.
O direito penal clssico no dispe de instrumentos aptos a lidar com a nova realidade. Em
decorrncia disto, h a necessidade de uma evoluo. O funcionalismo lidera uma vanguarda do
pensamento penal ao atribuir importncia poltica criminal e aos fins do direito penal como
elementos para a correta criminalizao. No que tange atribuio da responsabilidade penal,
utiliza-se a teoria da imputao objetiva, que tem no risco um de seus elementos fulcrais.
A teoria da imputao objetiva fruto de uma evoluo do estudo do nexo de causalidade
criminal. Encontra-se em consonncia com a atual sociedade de riscos na medida em que
incorpora o elemento risco na verificao da responsabilidade criminal.
H diversas vertentes da imputao objetiva, destacando-se as concepes de CLAUS
ROXIN e GNTHER JAKOBS. A primeira, em linhas gerais, baseia-se na teoria do incremento do
risco, enquanto a ltima fundamenta-se no dever de revalidao da norma pelo sistema.
A criminalidade moderna apresenta novas formas de atuao, colocando em risco bens
jurdicos difusos, como os crimes contra a ordem econmica, ambientais, contra as relaes de
consumo, do colarinho branco, dentre outros.
A imputao objetiva um instrumento de extrema relevncia para a anlise dos crimes
difusos, uma vez que incorpora o elemento risco na verificao da responsabilidade penal.
2 SOCIEDADE DE RISCOS, GLOBALIZAO E CRIMINALIDADE DIFUSA
Uma nova realidade impera nos dias de hoje. Vive-se no contexto de globalizao
econmica, formao de cartis, presena macia de empresas multinacionais, desenvolvimento
de pesquisas em tecnologia, rapidez nas comunicaes, avano na medicina, que reflete na
formao de novos valores scio-culturais.
ULRICH BECK1 denomina a atual sociedade como de risco (Risikogesellschaft). O risco que
merece ateno o criado pelo homem. Os riscos gerados pela natureza sempre existiram. H
uma inter-relao cada vez maior entre os indivduos. Decorre disto, a crescente dependncia
entre as pessoas. A criao de riscos por alguns interfere na esfera dos outros.
Os riscos no se limitam a lugares e grupos. Ultrapassam as barreiras nacionais, sendo
produzidos e reproduzidos em mbito mundial. Criam ameaas globais de efeitos imprevisveis2.
A sociedade de riscos caracteriza-se, tambm, por ser uma sociedade do medo em
contraposio sociedade de classes que vigorava at o incio do sculo XX. Nesta, o receio
centrava-se na misria. Hoje, as pessoas se unem pelo medo dos riscos globais3.
So trs os aspectos da sociedade de riscos, no dizer de MENDOZA BUERGO4:
a) mudana na intensidade dos perigos atuais, se comparados s outras pocas;
b) complexidade organizacional com seus reflexos na atribuio de responsabilidade;
1

Cf. BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo Hacia una nueva modernidad, traduo Jorge Navarro, Daniel Jimnez e Maria Rosa Borras, Barcelona:
Paids, 1998. p.14.

Cf. BECK, 1998, p. 19-34.

Cf. BECK, 1998, p. 55.

Cf. MENDOZA BUERGO, Blanca, El derecho penal en la sociedad del riesgo, Madrid: Civitas, 2001. p. 24-34.

c) sensao subjetiva de insegurana.

A fora dos riscos contemporneos no se assemelha aos existentes em perodos remotos,
em funo da artificialidade. So decorrentes de decises humanas. Alm disso, assumem
dimenses mundiais e ameaam a prpria humanidade. Como exemplos, citem-se os riscos das
atividades nucleares e os ecolgicos. Os danos causados so globais5. Por outro lado, esses riscos
relacionam-se revoluo tecnolgica e ao progresso da humanidade. Muitas vezes, resultam de
situaes no previstas, de efeitos indesejveis. Neste sentido, a questo fundamental est na
possibilidade de controle deles pelo homem.
A complexidade das relaes sociais se deve substituio das aes individuais pelas
coletivas. Novas relaes afloram, caracterizando-se pela diviso de trabalho e atuao conjunta
das pessoas, em processos que se mesclam. Nasce uma situao de irresponsabilidade
organizacional6.
A ltima caracterstica da sociedade de riscos, a sensao subjetiva de insegurana,
conseqncia dos fatores antes mencionados. H aparentemente um contra-senso: vive-se numa
sociedade teoricamente mais segura, mas as pessoas crem viver em constante insegurana. Isto
fruto dos novos riscos e da complexidade das relaes sociais, que no so totalmente
conhecidos. O ser humano, ao se deparar com problemas antes nunca vistos, sente medo.
Diante desse contexto, geram-se tcnicas originais, que influenciam a criminalidade atual.
H, por um lado, os benefcios sociais advindos da modernidade e, por outro, o aumento da
criminalidade difusa.
Nos dias de hoje, os crimes de maior relevncia no so os de cunho individualista, mas sim
aqueles que atingem uma gama de pessoas. Exemplos: crimes contra a ordem econmica, crimes
contra as relaes de consumo, trfico internacional de drogas, etc.
O crescente desenvolvimento da criminalidade difusa no encontra suficiente respaldo na
legislao penal. A legislao no acompanha o ritmo da evoluo social. Desta forma, mantm-se
um arcabouo penal arcaico diante de um complexo quadro social. No mesmo diapaso, as
concepes tericas acerca da responsabilidade penal no se compatibilizam com as complexas
relaes sociais.
Em funo disto, h a necessidade de uma evoluo, principalmente, no campo da atribuio
da responsabilidade penal. A teoria da imputao objetiva uma das ferramentas necessrias ao
estudo do direito penal na sociedade de riscos.
3 ASPECTOS GERAIS DA TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA
A teoria da imputao objetiva nasce com o propsito de suprir as deficincias das teorias
at ento existentes, que no conseguem explicar apropriadamente a criminalidade numa
sociedade em constante transformao. Enquanto as teorias penais restam imutveis, concebidas
em parmetros fixos, as relaes sociais tornam-se cada vez mais complexas.
Em decorrncia, fica patente que a propugnada frmula sine qua non pregada pelas teorias
causais necessita de alguma complementao.
Com este esprito que surge a teoria da imputao objetiva. Parte de uma crtica teoria
da equivalncia das condies, com a verificao da sua inadequao ao contexto social.
O princpio fundamental sobre o qual recai a imputao objetiva foi formulado por HEGEL no
comeo do sculo XIX. A imputao consiste em atribuir a algum uma determinada conduta7.
Somente possvel dizer que uma pessoa responsvel quando ela tiver o domnio da ao. H a
necessidade de se recorrer ao princpio da auto-responsabilidade.

Cf. MENDOZA BUERGO, 2001, p. 25-27.

Cf. MENDOZA BUERGO, 2001, p. 28-30.

Cf. REYES ALVARADO, Yesid, Imputacin objetiva. 2. ed. Santa F de Bogot: Temis, 1996. p. 49.

A teoria da imputao objetiva8 desponta como uma evoluo das teorias causais. As
primeiras discusses tratavam dos cursos causais inadequados. A teoria da equivalncia dos
antecedentes (teoria da conditio sine qua non)9 no conseguiu responder corretamente a este
problema. Como crtica a ela, nasceu a teoria da causalidade adequada. Somente imputvel a
algum uma conduta quando decorrente de um curso causal adequado10.
A causalidade adequada, entretanto, no logrou o xito esperado, pois os seus critrios de
aplicao no soavam claros. Eram exageradamente vagos.
Posteriormente, surgem as teorias individualizadoras, com o propsito especfico de separar
as causas das condies. Destaca-se a teoria da relevncia. Tambm no obteve acolhida, pois
no alcanou satisfatoriamente o seu intento.
O neokantismo teve o mrito de agregar ao estudo do crime os elementos valorativos.
Permaneciam defeitos herdados da concepo causalista.
As teorias foram se sucedendo, tendo se implantado o finalismo e, posteriormente, as
teorias sociais. Os problemas restavam ainda sem soluo. nesse momento que se revigoram as
formulaes da teoria da imputao objetiva.
Partindo-se da verificao de que a sociedade est numa transformao constante e da
complexidade das relaes sociais modernas, a teoria da imputao objetiva se prope a analisar
cada fato dentro do ambiente em que se insere. Isto permite apurar a responsabilidade de forma
mais precisa.
Segundo a imputao objetiva, inconcebvel a aplicao sistemtica e irracional de
frmulas fechadas para se averiguar responsabilidades, sem que se verifiquem as peculiaridades
de cada uma destas relaes.
imprescindvel o estudo da situao especfica e do repertrio valorativo das pessoas. Este
reflete o modo de viver, a bagagem cultural, os aspectos privativos da formao educacional e
social de um indivduo.
As relaes lineares nas quais se estabelece simplificadamente causa e conseqncia no
so capazes de explicar as relaes humanas complexas. No basta que haja um input, uma
transformao deste e um output em matria social.
A simplicidade da teoria da equivalncia das condies pode gerar instabilidade no sistema
penal. As garantias para fazer frente interveno punitiva estatal enfraquecem-se. Deixam as
pessoas fragilizadas diante do poder punitivo11. A imputao objetiva, ao contrrio, aumenta o rol
de garantias postas disposio dos homens na medida em que aprofunda a discusso acerca da
atribuio da responsabilidade penal.
H que se fazer uma anlise desde o fim de proteo da norma, o bem jurdico, at a sua
afronta em face de uma situao tpica12. O fim da imputao objetiva est na forma de atribuio
da responsabilidade penal, que incorpora aspectos normativos, alm de levar em conta a
verificao de um resultado penalmente relevante13.
A sociedade de riscos o pano de fundo da mencionada teoria. Ao adicionar o fator risco no
estudo da tipicidade penal, ela coaduna-se com o mundo atual. A reflexo da dogmtica penal na
8

As primeiras formulaes acerca da teoria da imputao objetiva surgiram na primeira metade do sculo XX. KARL LARENZ foi quem traou os
princpios basilares da imputao objetiva no estudo do direito civil (1927). Posteriormente, RICHARD HONIG transladou o estudo da imputao
objetiva para o campo penal (1930).

A sua adoo (teoria da equivalncia das condies ou teoria da equivalncia dos antecedentes) pelo ordenamento brasileiro encontra-se no art. 13 do
Cdigo Penal vigente.

10

Cf. SANCINETTI, Marcelo A. Observaciones sobre la teoria de la imputacin objetiva. Teorias Actuales en el derecho penal, Buenos Aires: Ad-hoc
S.R.L., 1998. p. 185.

11

Cf. BUSTOS RAMIREZ, Juan. La imputacin objetiva. Teorias Actuales en el derecho penal, Buenos Aires: Ad-hoc S.R.L., 1998. p. 217.

12

Cf. BUSTOS RAMIREZ, 1998, p. 212.

13

Cf. PESSOA, Nelson R. Imputacin objetiva y el concepto de accin. Teorias Actuales en el derecho penal, Buenos Aires: Ad-hoc S.R.L., 1998. p.
200.

modernidade no completa sem a anlise do risco. Ele imprescindvel para a compreenso do

direito penal.
4 TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA NA ATUALIDADE
A teoria da imputao objetiva no una, nem mesmo acabada. H diversos expoentes do
direito penal que propugnam pela sua aplicao, mas sem unidade de pensamento. Dentre alguns
dos principais doutrinadores, em termos mundiais, encontram-se CLAUS ROXIN e GNTHER
JAKOBS. H divergncias quanto aos elementos componentes da imputao objetiva, justamente
em virtude das diferentes concepes sobre a funo do direito penal.
A moderna teoria da imputao objetiva ainda est em discusso14. H autores que nem
mesmo a consideram uma teoria, mas um corpo de proposies tericas homogneas15. Funda-se
em parmetros flexveis, que possibilitam a anlise das relaes com base nos elementos
concretos.
A teoria da imputao objetiva uma ferramenta importante quando da anlise da
atribuio da responsabilidade penal, j que se baseia em conceitos abertos, que se
compatibilizam com a realidade concreta dos fatos. Em que pesem algumas crticas apontadas a
ela, o debate penal em muito se aprofundou aps sua formulao terica. Em se tratando de bens
jurdicos difusos e coletivos, a imputao objetiva mostra-se fundamental.
4.1 BREVES CONSIDERAES ACERCA DA CONCEPO DE IMPUTAO OBJETIVA DE
CLAUS ROXIN
A idia central fundamenta-se na anlise do risco. Este, por sua vez, vincula-se a uma
atividade humana. A poltica criminal forma o sistema penal. Ela o elo entre a teoria e a
prtica16. A imputao s se viabilizar na medida em que se puder atribuir a algum o
incremento do risco juridicamente desaprovado.
Ademais, h a necessidade de domnio causal sobre a situao. O agente, para ser
responsabilizado, deve ter meios de guiar a sua vontade para a concretizao do resultado
delituoso. Para CLAUS ROXIN17, "a possibilidade objetiva de originar um processo causal danoso
depende de a conduta do agente criar, ou no, um risco juridicamente relevante de leso tpica de
um bem jurdico".
O foco da teoria de CLAUS ROXIN est no incremento do risco relevante no-permitido. H
algumas situaes em que apesar de haver uma conduta delituosa, o agente no gera um risco
proibido. Desta forma, no haveria porque responsabiliz-lo.
Dentre as hipteses citadas por ele, tm-se as seguintes:
a) diminuio do risco
Parte-se de um exemplo para situar este item. H um indivduo que v uma pedra ser
atirada em direo cabea de outrem. Ele tenta desviar o curso desta, que acaba por
atingir a pessoa, mas em outra parte de seu corpo18. Neste caso, o agente conseguiu
diminuir o risco e no deve haver imputao do fato tpico a ele. A vontade do agente
no foi a de criar ou incrementar o risco da leso. Pelo contrrio, tinha por objetivo
proteger a integridade corporal de outrem.
b) criao ou no de um risco juridicamente relevante
14

Cf. HIRSCH, Hans Joachim. Acerca de la teoria de la imputacin objetiva. RBCCRIM 50, 2004.

15

Cf. STRUENSSE apud SANCINETTI, 1998, p. 182.

16

Cf. ROXIN, Claus. Poltica criminal y estructura del delito elementos del delito en base a la poltica criminal, traduo: Juan Bustos Ramrez e
Hrnan Hormazbal Malare, Barcelona: PPU, 1992, p. 9.

17

ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal, traduo de Ana Paula dos Santos Lus Natscheradetz, Lisboa: Veja, 1998, p. 148.

18

Cf. ROXIN, 1998, p. 149.

A atribuio de responsabilidade conforme a teoria da equivalncia das condies

extremamente simplista e pobre, considerando o estgio atual da sociedade. No
consegue responder a inmeras questes, sendo mais difcil o seu conserto do que os
benefcios obtidos da sua simplicidade.
Um exemplo fornecido por CLAUS ROXIN visando a explicar este item o da
tempestade. Suponha-se um indivduo que pede a um inimigo que v a uma floresta. O
agente sabe, de antemo, que nesta floresta a quantidade de raios que caem
elevada. O inimigo vai floresta, atingido por um raio e morre.
No caso, no houve incremento do risco por parte do agente. No h impedimento
algum em pedir a uma pessoa que v at um determinado local. No existe a
possibilidade, ademais, de o agente guiar a sua vontade para a concretizao do
resultado homicdio. Assim, no h imputao que possa ser feita a ele. O resultado
lesivo ocorreu por um mero acidente.
c) o aumento do risco permitido
H um limite do tolervel em se tratando de riscos. Pode-se correr riscos at um
determinado nvel. A partir da, passa-se para a esfera do proibido. H certas
atividades que por si ss j acarretam riscos. No entanto, somente h imputao caso
se ultrapasse um determinado grau.
Neste contexto, insere-se o princpio do incremento do risco, idia primordial dentro da
teoria do professor CLAUS ROXIN. O caso apresentado o do plo de cabra. Um
fabricante no observou os regulamentos sobre a desinfeco do material, tendo
alguns de seus funcionrios mortos, em virtude de doena causada por bacilos de
carbnculo. A imputao recai sobre o patro, mesmo que a limpeza no gere a
certeza de eliminao dos bacilos. O patro deve ser punido, pois aumentou o risco
relevante no-permitido ao negligenciar na limpeza dos plos de cabra. O legislador
assume papel fundamental na prescrio do que est dentro do mbito do permitido e
do proibido. Somente poder-se-ia isentar de responsabilidade o patro caso os
desinfetantes no tivessem nenhum poder de limpeza. Em outras palavras, se os
desinfetantes no atacassem os bacilos de carbnculo. Neste caso, o patro no teria
meios de evitar a morte de seus funcionrios. Caso se imputasse o resultado ao patro
na ltima hiptese, adotar-se-ia o versari in re illicita19.
d) esfera de proteo da norma
Deve-se tratar esta como o campo em que h previso na norma penal para o
resultado decorrente da conduta lesiva. A norma tem um escopo: a proteo do bem
jurdico penal. Se a conduta praticada atacar o bem protegido pela norma penal,
inserir-se- dentro deste espectro de proteo. H, neste caso, subsuno e, portanto,
existe o crime. Por outro lado, se a conduta no se inserir no campo de previso da
norma no haver crime. Exemplo: mdico faz todas as manobras necessrias durante
uma cirurgia e, mesmo assim, o paciente morre. No h que se falar em homicdio.
4.1.1 CONSIDERAES CONCLUSIVAS SOBRE A CONCEPO ROXINIANA
ROXIN estabeleceu critrios para a aplicao da imputao objetiva. Deve-se buscar no
resultado a criao de um risco no-permitido guiado pela vontade humana. Assim, a relao
fundamental a ser analisada a de se o agente capaz ou no de dirigir a sua vontade criando ou
incrementando um risco no-permitido pelo sistema jurdico penal.
Deve-se aplicar a imputao objetiva nos casos em que: a) a pessoa age contrariamente ao
risco permitido, no importando se houve acrscimo deste risco por parte de outrem; b)

19

Por este, as conseqncias secundrias de uma conduta so tambm punveis, mesmo que indiretamente produzidas. uma forma de responsabilizao
objetiva em direito penal. Exemplo: Pratica-se um furto e a pessoa morre de infarto aps ter esta notcia.

impossibilidade de alegao de que caso no tivesse causado o risco no permitido, outra pessoa
teria criado.
Por outro lado, existem alguns casos em que no se poder imputar objetivamente uma
conduta a uma pessoa como:
a)

j est estabelecido o risco relevante e uma pessoa (que no foi responsvel pela
criao do risco relevante) modifica este risco diminuindo-o;

b)

inexistncia de risco jurdico relevante criado pelo agente, tendo este se verificado a
posteriori por fato no atribuvel ao agente;

c)

produo de riscos permitidos, isto , aqueles nos quais no h reprovao pelo nosso
ordenamento jurdico;

d)

anlise material do risco permitido a partir da norma jurdica, no se podendo imputar

objetivamente nada se houver uma mera falta do dever de cuidado, desde que no
extrapole o risco permitido.

Verifica-se que o risco permitido e o no-permitido so elementos essenciais para a

aplicao da teoria da imputao objetiva. Alm disso, importante que o agente tenha a
possibilidade de guiar a ao pela sua vontade para um resultado previsvel, enfim, ter o domnio
causal da ao. Deve haver tanto a imputao objetiva quanto a subjetiva para que se possa
atribuir a responsabilidade penal a um determinado indivduo.
Em suma, quando se puder verificar que um determinado resultado deveu-se a uma ao,
que se conduziu segundo a previsibilidade e a possibilidade de domnio pelo autor, ocorrendo um
risco no-permitido, estar-se- defronte a uma situao condenvel. Assim, um resultado poder
ser atribuvel a algum conforme este tenha ou no a possibilidade de gui-lo para um fim
previsto que contrarie norma do sistema jurdico.
A teoria da imputao objetiva no se contenta com a verificao do nexo causal, havendo a
necessidade de um plus, que :
a)

a previsibilidade do resultado;

b)

a possibilidade de direo de uma ao pelo agente;

c)

a criao ou incremento de um risco no permitido; e

d)

a atuao da vtima.

4.2 BREVES CONSIDERAES ACERCA DA CONCEPO DE IMPUTAO OBJETIVA DE

GNTHER JAKOBS
JAKOBS tem uma viso diferente acerca da funo do direito penal. Para ele, mantm-se o
ordenamento jurdico na medida em que haja punio das condutas criminosas. S assim o
sistema mostra-se vigente e eficaz. A pena assume um carter fundamental, j que sua aplicao
revalida a prpria norma.
O modelo elaborado por JAKOBS baseia-se na teoria dos sistemas de LUHMANN20. A
compreenso do subsistema do direito penal leva em conta os aspectos gerais da sociologia e da
inter-relao entre os diversos campos do saber.
A identidade social estabelecida por meio do direito penal. Em primeiro, o delito deve ser
entendido dentro de um contexto comunicativo. Em segundo, a falha na relao de comunicao
gera o delito. Por fim, a pena a responsvel pela manuteno do sistema de identidade social21.

20

Um estudo sobre o tema foi elaborado por POSSAS, Mariana Thorstensen, O problema da inovao da teoria da preveno geral positiva: uma
comparao entre Jakobs e Luhmann. RBCCRIM 56, 2005. p. 267.

21

Cf. JAKOBS, Gnther. Sociedade, norma e pessoa: teoria de um direito penal funcional. Traduo de Mauricio Antonio Ribeiro Lopes, Barueri:
Manole, 2003. p. 4.

O cerne do direito penal calca-se no restabelecimento da norma desrespeitada. Isso se d

no plano da comunicao. A pena serve para comprovar a fragilidade do ordenamento22.
JAKOBS elabora o conceito de culpabilidade material, que significa a falta de fidelidade
perante normas legtimas. A liberdade de escolha de uma conduta faz parte da vida das pessoas.
O cumprimento das normas insere-se neste rol de deveres que guia os cidados. A noobservncia das normas gera a culpabilidade material23.
O direito penal tem por escopo a manuteno da vigncia do ordenamento. Conceito fulcral
o da preveno geral positiva.
A teoria da preveno geral positiva possui uma feio no-intimidatria, sendo confirmada
a existncia do ordenamento pela aplicao de suas normas. A infidelidade ao ordenamento a
causa de aplicao da pena. So trs as funes da pena: a) confirmar a confiana na vigncia
das normas; b) buscar o exerccio da finalidade do direito; c) fazer a conexo entre a conduta
lesiva e a aplicao da sano24.
JAKOBS v na sociedade atual hipteses de congruncia de riscos. Exemplos: trfego virio,
atividade mdica, etc. Para se imputar objetivamente a responsabilidade a uma pessoa,
necessria a averiguao do comportamento da vtima, do agente e do contexto em que a
conduta se insere.
A explicao para os danos deve partir da sua anlise em conjunto com o elemento risco. Os
desdobramentos causais de cursos acidentais no so relevantes. S os comportamentos que
geram riscos no-permitidos e que possam ter os seus resultados evitveis de maneira previsvel
que devem ser criminalizados.
Ademais, JAKOBS fala em responsabilizao penal em caso de violao de papis. Papel
especial o que "determinada pessoa tem porque deve formar junto com outras pessoas um ente
comum, mais ou menos completo; este o caso, por exemplo, do papel de pai - os pais devem
formar com os filhos uma comunidade; o papel do cnjuge - junto ao esposo ou esposa se
construir um mundo conjugal comum [...]"25. Papel comum aquele destinado a todas as
pessoas para que possam conviver na sociedade. Deve-se respeitar os direitos de outrem para
que se possa exercer os seus prprios. As regras a serem respeitadas por todas as pessoas vm
descritas em normas como "No mates" ou "No roubes", etc.
Para se imputar objetivamente a algum um crime, necessrio verificar se a conduta
violou o que socialmente adequado. Deve-se enquadrar a conduta de uma pessoa num contexto
social.
A base da teoria da imputao objetiva est no estudo das regras de convivncia social. No
basta considerar ilcita ou no uma conduta, levando em considerao um indivduo ou norma
isolados. Devem ser estudadas as pessoas, bem como as regras especficas de uma sociedade26.
Quatro proposies estruturam a teoria da imputao objetiva no sistema jakobsiano: a) a
igualdade entre as pessoas, que fundamenta o risco permitido; b) a existncia de pessoas
responsveis, que se vincula ao princpio da confiana; c) a proibio de regresso; d) o campo de
atuao da vtima27.
a)

risco permitido

22

Cf. JAKOBS, Gnther. Sociedade...,2003. p. 4-5.

23

Cf. JAKOBS, Gnther. Fundamentos do direito penal, traduo de Andr Lus Callegari, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 43.

24

Cf. PEARANDA RAMOS, Enrique; SUREZ GONZLEZ, Carlos; CANCIO MELI, Manuel. Um novo sistema do direito penal: consideraes
sobre a teoria de Gnther Jakobs, traduo de Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli, Barueri: Manole, 2003. p.3.

25

JAKOBS, Gnther. A imputao objetiva no direito penal, traduo: Andr Lus Callegari. So Paulo:Revista dos Tribunais, 2000. p. 54.

26

Cf. JAKOBS, Gnther. Imputacin jurdicopenal in Problemas capitales del derecho penal moderno, traduo: Javier Snchez-Vera Gmez-Trelles,
Buenos Aires: Hammurabi Editorial, 1997. p. 43-44.

27

Cf. JAKOBS, 2000, p. 43-44.

A leso ao ordenamento ocorre no instante em que o agente ultrapassa o mbito do

permitido. H possibilidade de traar os limites do permitido com base na norma
jurdica. JAKOBS d importncia excessiva a norma em si mesma e, a partir dela, que
se ilumina a fronteira entre o campo do permitido e o do proibido.
O risco no-permitido o criado ou incrementado pelo agente, configurando uma
infrao ao dever de cuidado. Se, ao contrrio, o risco se mantiver dentro do campo do
permitido, ter ocorrido mero infortnio28.
O autor cita como exemplo de conduta tolervel o pai que deixa seu filho menor de 16
anos ir escola sozinho, j que h uma necessidade de se conferir liberdade a ele para
um dia se tornar independente. Diferente seria a hiptese se o filho fosse de 6 anos29.
b) princpio da confiana
Este princpio baseia-se na presuno de que deve haver uma cooperao das pessoas
para evitar cursos danosos. Os exemplos mais corriqueiros so o do trnsito de
automveis e as cirurgias realizadas por equipes mdicas.
Tome-se este ltimo exemplo como paradigma. H uma diviso de trabalho, com a
competncia de cada pessoa limitada ao seu mbito de atuao. O mdico espera que
os seus auxiliares tenham feito a limpeza do bisturi. Da mesma forma, confia no
trabalho do anestesista para que possa lograr xito no seu intento de curar o paciente.
JAKOBS30 afirma: "O princpio da confiana possibilita a diviso de trabalho mediante a
repartio de responsabilidades" (nossa traduo).
Por fim, h hipteses em que o mencionado princpio resta afastado. So elas: a) a
outra pessoa no tem capacidade, inviabilizando a atribuio de responsabilidade ou
estando ela dispensada. Exemplo: no h possibilidade de aplicar o princpio da
confiana, no trnsito de automveis, quando crianas pequenas estiverem envolvidas;
b) a atividade de uma pessoa pode consistir justamente em corrigir as falhas que as
outras cometam, o que pode se dar de forma recproca. Exemplo: um condutor
esforado pode cometer pequenas falhas, que tm de ser toleradas pelos demais. No
entanto, no h como aplicar o princpio da confiana em casos de motoristas bastante
embriagados, que no atuem dentro dos limites do esperado; c) cessa a confiana
quando um dos participantes defrauda as expectativas. Exemplo: se um co-piloto de
avio est embriagado, o piloto deve retomar as atividades que delegou ao mesmo.
c)

proibio de regresso
O problema se refere s situaes em que diversas pessoas criam ou incrementam um
risco comum. Os limites entre a participao e a proibio de regresso se do na
medida em que se verifica a atuao do agente dentro do socialmente tolervel.
Aquele que pratica uma conduta de forma razovel, no extrapolando o que
adequado, no responde pelo comportamento lesivo do outro. Pode, em alguns casos,
responder por omisso quando no preste socorro, como qualquer outra pessoa.
A proibio de regresso a impossibilidade de estender a conduta lesiva de uma
pessoa quele que, sem vnculo nenhum com o criminoso, agiu primeiro. JAKOBS cita o
exemplo de terroristas que ameaam matar um ministro de Estado se se iniciar o
processo penal contra alguns de seus correligionrios. A mera vontade dos terroristas
no muda a finalidade do processo31. Assim, no se pode imputar objetivamente a
responsabilidade pela morte do ministro ao juiz que deu incio ao trmite legal.

28

Cf. JAKOBS, Gnther. Estudios de derecho penal. Traduo Enrique Pearanda Ramos, Carlos J. Surez Gonzlez, Manuel Cancio Meli, Madrid:
Civitas, 1997. p. 213.

29

Cf. JAKOBS. Gnther, Estudios..., 1997, p. 213.

30

Cf. JAKOBS. Gnther. Estudios..., 1997, p. 220.

31

Cf. JAKOBS. Gnther. Estudios...,1997, p. 216.

d)

campo de atuao da vtima

Um ltimo elemento citado por JAKOBS no estudo da imputao objetiva o mbito de
atuao da vtima. H situaes em que ela mesma se coloca numa posio de risco ou
consente com ele. Dessa forma, imprescindvel investigar at que ponto a situao de
risco foi gerada pela vtima.

4.2.1

CONSIDERAES CONCLUSIVAS SOBRE A CONCEPO JAKOBSIANA

O sistema penal tem na preveno geral positiva um aspecto essencial. O ordenamento

revalida-se na medida em que h o cumprimento das normas. JAKOBS adepto do funcionalismo
"radical".
A imputao objetiva o instrumento para a verificao da responsabilidade penal. JAKOBS
estuda ela sob a perspectiva de quatro diretrizes: a) risco permitido; b) princpio da confiana; c)
proibio de regresso; d) campo de atuao da vtima.
Por fim, so quatro os elementos que excluem a imputao objetiva: a) a conduta mantmse dentro do risco permitido; b) a ao inofensiva e foi desviada por outra pessoa para a
produo de um resultado lesivo; c) a conduta perigosa foi obra de terceiro; d) a conseqncia
danosa fruto da prpria ao da vtima que tem de arcar com ela32.
5

CONCLUSES
1

A sociedade de riscos caracteriza-se pelos seguintes aspectos: a) existncia de

novos riscos globais criados pelo homem; b) aumento da sensao subjetiva de
insegurana; c) imprevisibilidade das conseqncias.

A globalizao um fenmeno econmico vinculado sociedade de riscos. Os riscos

ultrapassam as fronteiras do nacional gerando o medo.

Em virtude disto, os laos de solidariedade so reforados.

A expanso dos mercados, a proliferao das transnacionais, a ruptura das fronteiras

e o aumento da velocidade das comunicaes criam uma nova realidade.

Influencia-se, assim, a criminalidade. O alvo de preocupao primordial no mais o

indivduo, mas sim os interesses metaindividuais.

O ordenamento jurdico antiquado e as concepes arcaicas sobre a responsabilidade

penal continuam imperando.

No se acompanha o ritmo das transformaes scio-econmicas.

Mudanas na atribuio da responsabilidade penal so imprescindveis. Deve-se

levar em conta os fins do direito penal, bem como a poltica criminal.

O funcionalismo a corrente mais condizente com esta diretriz.

10 A imputao objetiva, por sua vez, o instrumento utilizado pela corrente

funcionalista para a correta criminalizao.
11 No campo dos interesses metaindividuais, a preocupao excessiva do legislador em
combater todas as prticas lesivas levou criao de um sem-nmero de crimes de
perigo.
12 Como resultado disto, h a falta de eficcia do direito penal. Ele meramente
simblico.
13 A imputao objetiva uma forma de atribuio da responsabilidade penal que se
funda, conforme a corrente moderada roxiniana, nos seguintes pressupostos: a)
32

Cf. JAKOBS, Gnther. Estudios..., 1997, p. 221-222.

10

criao ou incremento de um risco relevante no permitido; b) mbito de proteo

da norma e c) domnio causal.
14 Conforme corrente radical, baseada em JAKOBS, a imputao objetiva um
instrumento de anlise da responsabilidade penal, que se fundamenta em quatro
aspectos: a) risco permitido; b) princpio da confiana; c) proibio de regresso; d)
campo de atuao da vtima.
15 Ainda, importante verificar o caso concreto, a postura da vtima e a relao de
comunicao. O dissenso gera a criminalizao.
16 A expanso dos interesses metaindividuais, principalmente com o advento da
sociedade de riscos, faz com que o elemento risco ganhe realce. H que integr-lo
ao estudo da tipicidade.
17 O direito penal deve se ater s condutas mais prejudiciais coletividade.
18 O campo propcio para os casos menos repugnantes o civil ou o administrativo.
6

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11

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12