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Mendoza
Argentina
MOYANO
Amlcar Moyano, Leyes de presupuesto mnimo ambiental, Da mundial del medio ambiente: nuestro encuentro , ed Gobierno de Mendoza,
6.6.03, p 30 y ss
2
Guillermo J Cano, Marco Jurdico institucional para el manejo de los recursos naturales, ed FAO, Roma, Estudio Legislativo n 9, 1975
3
Miguel S Marienhoff, Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas, ed Academia de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1971;
Alberto G Spota, Tratado de Derecho de Aguas, ed Jess Menndez, Buenos Aires, 1941, 2 tomos; Guillermo J Cano, Estudios de derecho de
aguas, ed Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1939
4
Guillermo Garbarini Islas, Derecho rural argentino, ed Perrot, Buenos Aires, 1954; Matas Snchez Sorondo et al, Legislacin rural argentina,
ed Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1916.
5
Eduardo Prez Llana, Derecho Agrario, ed Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1941.
6
Guillermo J Cano, Cdigo de Minera de la Repblica Argentina anotado con sus fuentes, ed Guillermo Kraft, Buenos Aires, 1944, 2 tomos.
7
Guillermo J Cano, Recursos naturales y energa, ed Fedye, Buenos Aires, 1979; Mario F Valls, Derecho de la Energa, ed Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1977.
8
Jos Ortega y Gasset, Meditaciones de la Tcnica, ed Revista de Occidente, Madrid, 1964, p 29; Mario Bunge, Sistemas sociales y filosofa, ed
Sudamericana, Buenos Aires, 1995, p 29 y 82 y cc
9
Jos Ortega y Gasset, Meditaciones del Quijote, ed Espasa Calpe, Madrid, 1964, p 30
10
Eduardo Pigretti, Derecho de los Recursos Naturales, ed La Ley, Buenos Aires, 1971, p 19
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pone nfasis no tanto en las relaciones que nacen del dominio y de los dems derechos reales
con sus relaciones creditorias sino en los usos que se hacen de las cosas, ntimamente
relacionados y que el derecho explica como jurisdiccin1 1 .
Sintetizando, el ambiente adecuado para la vida nace como el derecho individual bsico de la
interdependencia entre los recursos de espacio, suelo, flora, fauna, minas y aguas con las
formas de vida, especialmente la humana.
El derecho ambiental argentino nace en 1974, con una necesidad humana inadvertida en todas
sus implicancias, que requiere superar normas obsoletas y llenar vacos legislativos. Pero la
legislacin ambiental no ser la panacea, si no logra internalizar los conocimientos cientficos y
encontrar los mecanismos institucionales y administrativos adecuados para una legislacin
nueva entre los mecanismos tradicionales del Estado1 2 .
De lo expuesto, resulta que el derecho ambiental regula la accin humana tendiente a prevenir,
disminuir, recomponer, reparar o compensar la contaminacin que afecta a la calidad o a la
degradacin ambiental que afecta a la cantidad- de: (a) los seis recursos naturales bsicos
espacio, suelo, flora, fauna, minas y aguas-, (b) sus fenmenos naturales terremotos, sequas,
inundaciones, ciclones, epidemias, epizootias, plagas vegetales, incendios, etc-, (c) sus
productos o ambiente cultivado producciones agrcolas, pecuaria, silvcola, pisccola, etc-, (d)
sus factores o elementos asociados o ambiente creado o fabricado, y (e) sus derivados
manufacturas, construcciones, etc, en la medida en que su resistencia, interdependencia e
interrelacin degrada el hbitat humano, deseado y posible, en un rea determinada, ms all
de la neutralizacin que pueda operarse en el ciclo natural, en un tiempo determinado, que
haga sustentable la vida en cantidad y calidad anloga a la presente, para las generaciones
futuras1 3 .
b) Umbrales como implementacin de presupuestos mnimos (antecedentes
inmediatos de la reforma)
De ese contenido, el artculo 41 seala que pueden haber supuestos previos que aseguren la
vida y que mnimamente la protejan, sin alterar las jurisdicciones locales. En ese contexto se
inserta el proyecto de reforma constitucional que propuso el Partido Radical a travs del
Consejo para la Consolidacin de la Democracia y la Reforma Constitucional, creado por el
Decreto Nacional 2446 (24.12.85), que hizo sus propuestas el 7.10.86, y fueron materia del
Pacto de Olivos (14.11.93) y el Pacto de la Rosada (13.12.93), concretndose en la ley del
Congreso 24309 (31.12.93)
En la parte del deslinde de competencias, el Consejo seal que la proteccin del ambiente en
los pases federales trata de compatibilizar la necesidad de las provincias, de mantener su
capacidad de determinacin respecto a un ambiente deseado y posible, con la necesidad de la
nacin, de mantener un umbral mnimo de preservacin, que garantice la diversidad gentica y
los procesos ecolgicos esenciales para toda la poblacin.1 4
11
Amlcar Moyano, Derecho ambiental municipal, en Rev ARN, ed La Ley, Volumen 2, n 4, Buenos Aires, 1987, p 28
12
Guillermo J Cano, ob cit en 2 ;Guillermo J Cano, En la hora liminar del derecho ambiental argentino, en Asociacin para la Proteccin del
Ambiente (APA), Buenos Aires, 15.4.74, p 4
13
Guillermo J Cano, Ciencias Polticas y Desarrollo Sustentable, ed Acad Ciencias Morales y Polticas, Buenos Aires, 1993, p 9; Amlcar
Moyano, Acciones de preservacin y desarrollo del patrimonio ambiental, ed Idearium, Univ. de Mendoza, Mendoza, 1991, p 4.
14
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Pero adems, el Consejo advirti, que el fin de su propuesta, era el retorno al federalismo para
alcanzar la restauracin de la vida democrtica y constitucional, ya que, en la fortaleza de los
gobiernos locales, est la base de la autntica democracia, en donde el gobierno est en
contacto con los problemas y particularidades de su territorio y de su pueblo1 5 .
La ley del Congreso 24309 (31.12.93) en su art 3, inc k, indic a la Convencin que deba
preservar al medio ambiente, por habilitacin de un artculo a incorporar en el captulo
segundo de la primera parte de la Constitucin nacional, y estableci en el art 6, que sern
nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que realice la
Convencin apartndose de la competencia establecida en esta ley. Y a ms, en el art 7 la ley
oblig a no introducir modificacin alguna a las declaraciones, derechos y garantas.
Esta ley surgi de aplicar el art 30 de la Constitucin de la nacin, que permiti al Congreso
puntualizar los contenidos o artculos que consider necesarios de revisin, por lo que, la
Convencin si bien no qued obligada a introducir reformas en los puntos sealados, no pudo
efectuarlas fuera de ellos.1 6 Cuando el Congreso autoriza reformas parciales, la Convencin no
puede considerar otras reformas. As lo seal la doctrina, en la reforma parcial ordenada por la
ley 3507 (23.9.1897), advirtiendo que, vulnerarla era caer en el despotismo, que no poda ser
resuelta por los principios del derecho pblico constitucional y que cualquier interpretacin
jurisprudencial slo poda dar valor a la Constitucin, y no al poder arbitrario de la Convencin
de 1898.1 7 En contra, se ha dicho que el poder constituyente originario o derivado que ejerce
una Convencin, es lo mismo, porque en ambos casos su competencia es ajena al
procedimiento del art 30 de la Constitucin. Pese a ello, el art 33 reconoce un derecho
suprapositivo, anterior y superior a la misma Constitucin, derivado de la soberana del pueblo
y de la forma republicana de gobierno. De aqu proviene la intangibilidad de las provincias que
formaron la nacin, bajo la forma de una federacin, tal como lo estipula el art 104, actual art
121 de la Constitucin, sin reformas en 1994.1 8
16
Germn J Bidart Campos, Manual de la Constitucin reformada, ed Ediar, Bs As, 1998, T I, p 380.
17
Convencional Romero, Diario de Sesiones, de las Asamblea Constituyente Argentina de 1898, Bs As, T V, p 671 a 781, citado por Pablo A
Ramella, Derecho Constitucional, ed Depalma , Bs As, 1985, p 26 y 27. La ley 3507 declar la necesidad de la reforma de los arts 36, 67 inc 1, y 87.
La Convencin desestim la reforma del art 67, y modific el 37 y 87.
18
Amlcar Moyano, Derecho y reforma constitucional en Argentina y en Mendoza, en La Ley Actualidad, Bs As, Ao LV, nro 78, del 23.4.91, p 1 a
3, citado por Ricardo M Zuccherino, Tratado de derecho federal, estadual y municipal (argentino y comparado), ed Depalma, Bs As, 1991,T I, p
315 a 321 y 332.
19
Alexandre Marc, en Argentina, revista del Consejo Federal de Inversiones (CFI), Bs As, Ao 1, vol 0, mayo, 1983, p 11 propuesta de la Escuela
de Aosta , Italia. Daniel Cohen, Riqueza del mundo, pobreza de las naciones, ed FCE, Bs As, 1998, p 134 la esperanza del siglo XXI es reducir
razonablemente la diferencia entre Estados, lo que debe ocurrir a escala mundial, pero darse previamente entre los Estados miembros del Estado
federal.
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como Espaa, con sus comunidades autnomas a partir de 1978.2 0 El tema es de rigurosa
importancia, si se atiende al hecho que, en un pas tradicionalmente federal como Argentina, los
convencionales pretendieron ser coherentes con la Convencin Constituyente de 1994, derivada
de la ley que declar la necesidad de la reforma 24309 (31.12.93), y, sin conseguirlo, copiaron
la Constitucin espaola de 1978, que en el art 149 inc 23 otorg a la nacin la legislacin
bsica sobre proteccin del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las comunidades
autnomas de establecer normas adicionales de proteccin.2 1 De tal forma, el Tribunal
Constitucional espaol atribuye a las comunidades autnomas, competencia propia para la
ejecucin y el desarrollo legislativo de la legislacin ambiental bsica2 2 , estn o no formuladas
en forma expresa por la nacin, y sin perjuicio de que las pueda dictar en el futuro.2 3
Mal puede un pas federal como Argentina, imitar a una Espaa unitaria, en su gnesis de
cambio federal. Pero, an as, los prrafos expuestos dejan explcitos que el derecho ambiental
est reservado a las comunidades autnomas, que eventualmente adicionan normas
ambientales a la legislacin bsica de la nacin. A igual conclusin se llega en Argentina, si se
analizan los antecedentes constitucionales del art 41 agregado en 1994, que en vez de referirse
a leyes bsicas de la nacin, alude a las normas que contengan los presupuestos mnimos de
proteccin ambiental que dicta el Congreso, agregando que sus leyes no pueden alterar la
jurisdicciones locales. El derecho se resiste a seguir ideologas, y obtiene su fuerza de un orden
de conductas lgicas que se estabiliza en el tiempo.2 4 . De aqu deriva que su imitacin se
muestre irrazonable e ineficaz.
Ramn Martn Mateo, Tratado de derecho ambiental, ed Trivium, Madrid, 1991, vol I, p 107 a 111.
21
Silverio Nieto Nez, La ley del solar comn (derecho medio ambiental), ed Colex, Madrid, 1993, p 74.
22
Tribunal Constitucional Espaol, Jurisprudencia Constitucional, IV, 1982, p 305 a 321 sentencia 64 del 4.11.82, fundamento 4, citado por
Silverio Nieto Nez, La ley del solar comn (derecho medio ambiental), ed Colex, Madrid, 1992, p 74, nota 10.
23
Tribunal Constitucional Espaol, sentencia de recurso 81 del 28.7.81 y del recurso 234 del 8.2.82, citadas por Silverio Nieto Nez, La ley del
solar comn (derecho medio ambiental), ed Colex, Madrid, 1992, p 74.
24
Rudolf von Ihering, La lucha por el derecho, traduccin de Adolfo Posada, ed Perrot, Bs As, 1958, p 57 el derecho es una idea prctica, con
una tendencia constante a solucionar una doble dificultad, por un lado alcanzar la paz entre los miembros de la comunidad, y por el otro luchar contra
la injusticia para alcanzarla.
25
Eduardo Grasetti, Alcance y significado del artculo 41 de la Constitucin Nacional: presupuestos mnimos de proteccin ambiental, ed
Fundacin Novum Millenium, Buenos Aires, Nov 1998, p 5 a 7.
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41, y seala que la homogeneidad en la organizacin y gestin ambiental, debe alcanzarse con
un grado de alta participacin de las provincias, y de coordinacin de stas con la Nacin2 6 .
Para Daniel Sabsay, cuyo anlisis se comparte, el artculo 75 inciso 12 impide considerar el
ambiente como cdigo o materia de los cdigos delegados a la Nacin, de igual forma el artculo
28 impide modificar los derechos constitucionales por leyes de presupuestos mnimos (con lo
cual se opone a las teoras de Mario Valls y de Eduardo Menem y Roberto Dromi que intentan
una sntesis del artculo 41 y del 75 inc 12), pone nfasis en los artculos 76, 99 inciso 3 prrafo
2 y en el artculo 80 dedicado a la promulgacin de las partes no vetadas de una ley que ha sido
objeto de una observacin parcial, para mostrar la prohibicin al Ejecutivo de arrogarse
delegaciones legislativas, y en especial recuerda que el artculo 124 in fine reitera el principio
del artculo 121, por lo que las provincias son las dueas originarias de sus recursos naturales,
que no pueden ser alterados ni en su dominio ni en su jurisdiccin, sin infringir el artculo 292 7 .
En consecuencia, los presupuestos mnimos que pueda establecer la Nacin, son los
umbrales de proteccin al ambiente adecuado para la vida, los niveles mnimos, el
standard que cada Provincia pueda aceptar sin que se altere su dominio de los
recursos naturales, ni se altere su jurisdiccin sobre los mismos. Por el artculo 16, la
igualdad jurdica que tienen las Provincias y la posible inclusin de la Ciudad de
Buenos Aires, no implica que los presupuestos mnimos sean iguales para todos,
porque de Misiones a Tierra del Fuego podrn haber circunstancias diferentes28.
que
contengan
los
26
Ricardo Koolen, Alcance y significado del artculo 41 de la Constitucin Nacional: presupuestos mnimos de proteccin ambiental, ed Fundacin
Novum Millenium, Buenos Aires, Nov 1998, p 3 a 10.
27
Daniel Sabsay, Alcance y significado del artculo 41 de la Constitucin Nacional: presupuestos mnimos de proteccin ambiental, ed Fundacin
Novum Millenium, Buenos Aires, Nov 1998, p 2 a 9.
28
29
Eduardo Grasetti, ob cit en 25, p 3 y 4; Ricardo Koolen, ob cit en 26, p 8; Felipe Gonzlez Arzac, El artculo 41 de la Constitucin Nacional y
el derecho a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, en Osvaldo Gozaini, Responsabilidad ambiental, ed Belgrano, Univ. Belgrano,
Buenos Aires, p 117; EduardoGrasetti, Estudios Ambientales, ed Heliasta, Buenos Aires, 1998, p 100 y 137; Felipe Gonzlez Arzac, Nueva
Constitucin de la Repblica Argentina, Buenos Aires, p 367
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De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, no puede prescindirse del anlisis del conjunto de
todo el texto constitucional. As, sostienen que slo podra el Congreso legislar sobre los
presupuestos mnimos Gustavo A. Kaufman3 0 , Alberto Natale3 1 , Humberto Quiroga Lavi, Miguel
Angel Benedetti y Mara de las Nieves Cenicacelaya3 2 , Eduardo Pigretti citado por Dino Bellorio
Clabot3 3 , porque como recuerda Miguel Angel Ekmekdjin cuyo anlisis se comparte, el
artculo 75 inciso 32 permite sealar que cuando un poder se otorga al gobierno de la
Nacin sin que se otorgue expresamente al Ejecutivo o Judicial), debe entenderse
atribuido al Congreso, ya que es el nico de los tres poderes que tiene atribuciones
implcitas o residuales 3 4 .
Pero contribuye a que la delegacin se limite a la ley del Congreso, porque en la Constitucin
Argentina, ya estaba creado el COFEMA y el Pacto Federal Ambiental para definir los mbitos
interjurisdiccionales del ambiente desde 1990 y 1993, para que las leyes de presupuestos
mnimos sean aceptadas por las 23 provincias y eventualmente la ciudad Capital bajo la
reserva federal de los artculos 121 y 124 in fine de no compartir su territorio exclusivo e
incluso para no someterlo a negociacin al recurso que deba ser compartido, por una relacin
de causa efecto de un territorio a otro, que puede producir un dao que no sea de extrema
gravedad. Es decir no hay leyes de presupuestos mnimo sobre los recursos propios, reservados
y exclusivos de las Provincias. Y, slo si una situacin ajena al Estado genera o puede generar
un dao sensible a otro Estado de la Federacin, el peligro crea la obligacin de negociar.
Aunque ese dao grave no se ha cumplido, en la causa CSJN Mendoza c La Pampa s/accin
posesoria de aguas sobre el Atuel.
Gustavo A Kaufman, La ley de residuos peligrosos frente a la reforma constitucional, en La Ley, T 1995 A, p 828.
31
32
Humberto Quiroga Lavi, Miguel Angel Benedetti, , Mara de las Nieves Cenicacelaya, Derecho Constitucional Argentino, ed Rubinzal
Culzoni, Buenos Aires, 2001, T II, p 1987.
33
Dino Bellorio Clabot, Tratado de derecho ambiental, ed Ad Hoc, Buenos Aires, 1997, p 322.
34
Miguel Angel Ekmekdjin, Anlisis pedaggico de la Constitucin Nacional, ed De Palma, Buenos Aires, 1996, p 169 y 170.
Miguel Angel Ekmekdjin, ob cit en 34, p 124 in fine.
35
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Una de las cuestiones fundamentales en todo orden jurdico consiste en identificar cules son
las normas que lo constituyen y cules son los modos de formacin de dichas normas. La
norma jurdica se caracteriza por ser un juicio hipottico imputativo, que en caso de no
cumplir con la conducta prescripta acarrea una sancin. A su vez, la regla de derecho es un
juicio hipottico descriptivo, que permite identificar algn concepto o reconocer a la norma o a
su procedimiento. El derecho a un ambiente adecuado para la vida, antes de 1994, se originaba
en el derecho a la salubridad pblica del art 14 bis de la Constitucin de la nacin, y en los
dems aspectos del entorno derivado del art 33 que, no estando enumerado, surge de la
soberana del pueblo y la forma republicana de gobierno. Despus de 1994, el derecho
ambiental deriva del nuevo art 41. En consecuencia, para el conocimiento de la estructura del
orden normativo ambiental, se debe entender que existen: (a) normas que prescriben algo
permitido, prohibido u obligatorio y son esencialmente jurdicas. (b) reglas conceptuales que
definen un concepto y no son esencialmente jurdicas. (c) reglas de reconocimiento que
suministran criterios para identificar a las normas jurdicas, que pueden ser normas jurdicas o
reglas de procedimiento de creacin de normas jurdicas.3 6
La estructura del derecho ambiental interno est contenida en la Constitucin de la nacin,
especialmente en la estipulacin del art 41, que dice: Corresponde a la nacin dictar las
normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las
necesarias para complementarlas, sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales. El art 75
inc 32 obliga a identificar nacin por Congreso. El art 76 prohbe al Congreso delegar al
Ejecutivo facultades legislativas. Y el art 31 impide identificar complementarias, por
concurrentes.
El derecho ambiental como derecho individual es una norma jurdica que obliga a la provincia
a cuidar la vida, en funcin del ecosistema territorial en el que posee jurisdiccin y dominio. La
delegacin a la nacin para dictar los presupuestos mnimos ambientales, dentro del captulo de
nuevos derechos y garantas, es una regla para conceptuar o reconocer exclusivamente al
Congreso la competencia de establecer umbrales de riesgo o valores, a partir de los cuales debe
reconocerse que se producen efectos fsicos mnimos sobre el ambiente. A su vez, la
prescripcin de no afectar las jurisdicciones locales es,
tambin, una regla de
reconocimiento para identificar al derecho ambiental que obligatoriamente protegen las
provincias en forma reservada y exclusiva, como parte de su poder de polica. El efecto de
norma jurdica que tiene el no afectar las jurisdicciones locales, se cumple con la prescripcin
de poder desechar localmente toda afectacin que introduzca la nacin a travs del dictado de
umbrales que no sean mnimos.
El art 41 est indicando que las leyes de presupuestos mnimos sern reglas de
conceptualizacin o de reconocimiento, y no podrn ser prescriptivas, hasta que las provincias
acepten por coordinacin los umbrales propuestos. En consecuencia, el tratado de concertacin
de los umbrales ambientales de proteccin, propuesto por las leyes de la nacin y aceptado
convencionalmente por las 23 provincias, se convertir en norma jurdica como consecuencia
de los arts 3, 13, 27, 41, 117 y 121 a 125 y 127 de la Constitucin nacional.3 7 Tanto a las
provincias como a la nacin se les reconoce el poder de polica legislativa, pero en materia
ambiental, el Congreso debe dictar leyes que, como reglas de conceptualizacin o de
reconocimiento, sealen el umbral mnimo para el bienestar general, mientras que, las leyes
36
H L A Hart, El concepto de derecho, traduccin de Genaro Carri, ed Perrot, Bs As, 1977, p 7. Hans Kelsen, Teora general del derecho y del
Estado, ed Universidad Autnoma de Mxico, 1945, p 110 a 123. Bulygin, Sobre la regla de reconocimiento, en Derecho, filosofa y lenguaje en
homenaje a Ambrosio L Gioja, Bs As, 1976, p 30 y 31 citados por Julio A Barberis, Formacin del derecho internacional, ed baco, Bs As, 1994, p
7 a 26. Amlcar Moyano, Derecho y legislacin ambiental infranacional de Amrica Latina y el Caribe, en La Ley Actualidad, Bs As, N 79,
23.4.92, p 3, siguiendo a Kant, Kelsen seala en trminos generales que la regla de derecho es un acto de conocimiento, mientras, la norma jurdica es
un acto de voluntad.
37
Roberto Ago, Derecho positivo y derecho internacional, en Escritos de derecho internacional en homenaje a Tomaso Perassi, ed AFDI, Miln,
1957, vol I, p 1 y 44 citado por Julio A Barberis, Formacin del derecho internacional, ed baco, Bs As, 1994, p 28 y 29. Amlcar Moyano,
Derecho y legislacin ambiental infranacional de Amrica Latina y el Caribe, ed La Ley Actualidad, Bs As, nros 74 del 14.4.92; 77 del 21.4.92; 79
del 23.4.92; 84 del 30.4.92; 86 del 5.5.92; 88 del 7.5.92; 91 del 12.5.92; 93 del 14.5.92; 96 del 19.5.92 y el 98 del 21.5.92 que muestran a la
participacin, al equilibrio de los ecosistemas y al respeto de las culturas locales, a travs de normas surgidas por acuerdo o convencin.
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provinciales tienen por finalidad el bienestar local.3 8 La coexistencia de ambas est dada por un
mnimo de proteccin general que no altere a la proteccin local.3 9 Esa alteracin impedir la
complementacin y concertacin que genere a la norma jurdica ambiental, y requerir de la
jurisdiccin contenciosa y dirimente de la Corte, establecida en los arts 117 y 1274 0 , por haber
legislado irrazonablemente contra el derecho ambiental establecido en el art 41, que protegen
los arts 14, 14 bis, 19 y 28 de la Constitucin.4 1
El art 41 niega cuando dispone que las leyes del Congreso no podrn alterar las
jurisdicciones locales. An as, el art 41 crea un sistema de complementacin entre
los umbrales que disponga el Congreso, con el derecho reservado provincial de
preservar el ambiente en su territorio, a travs de la revisin de las posibles
alteraciones locales42, y la suscripcin de tratados de acuerdo al art 125.43 Ello implica
la renovacin del COFEMA por tratado interprovincial que propone este documento.
Todo ello aconseja y recomienda a las provincias, una declaracin ejecutiva y legislativa
conjunta, que exprese su rechazo a la interpretacin e implementacin errnea del art 41 de la
Constitucin que efecta el Congreso. En su accionar, prescindi del Consejo Federal del Medio
Ambiente (COFEMA) creado por el tratado del 31.8.90 para la concertacin y elaboracin de
una poltica ambiental coordinada entre los Estados miembros (arts 1 y 2), y del Pacto Federal
Ambiental del 5.7.93, cuyo objetivo es promover polticas ambientalmente adecuadas en todo
el territorio nacional, estableciendo acuerdos marcos entre los Estados miembros, y entre stos
y la nacin (art 1). Las decisiones del COFEMA originan un derecho reservado, y excluyente de
la imposicin del Congreso, y al omitir la previa concertacin y coordinacin de la materia en el
Consejo, se excluye la instancia de complementacin del art 41, tanto para la derogacin,
como para la adecuacin de las leyes de presupuestos mnimos que alteren las
jurisdicciones provinciales,44 afectando la validez, y asegurando la ineficacia que
supone arreglar el ambiente adecuado para la vida de 23 territorios federados
sustancialmente distintos. Precisamente por ello, todos los constitucionalistas
argentinos han propiciado en materia ambiental un federalismo de concertacin por
tratados entre los Estados miembros, sometidos a los principios de derecho pblico
que el art 27 establece en la Constitucin de la nacin y que regula en la forma de
tratados interprovinciales en el art 125. 45
La historia constitucional argentina
38
39
Manuel M Dez, Derecho administrativo, ed Omeba, Bs As, 1969, T IV, p 57 y 63, comenta el fallo CSJN, T 7, p 525, sealando que cada
poder se ejerce dentro de su competencia constitucional (lo que en el caso, implica la potestad del Congreso de dictar leyes mnimas y sin afectar la
jurisdiccin local, y en el caso de las provincias de complementarlas siempre y cuando ellas no afecten su jurisdiccin). Felipe Gonzlez Arzac, El
artculo 41 de la Constitucin nacional y el derecho a un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, en la obra colectiva Responsabilidad
Ambiental, ed Belgrano, Bs As, 1999, p 117 sobre complementacin de competencias consensuadas.
40
41
42
Mara Luz Endere, La reforma constitucional y la proteccin del patrimonio arqueolgico en Argentina, en La Ley, Boletn, Bs As, ao LX, nro
130, 11.7.96, p 4 el reconocimiento constitucional de las jurisdicciones locales, deja en manos de las provincias, una responsabilidad que ya haban
asumido.
43
La Revista Empresa & Medio Ambiente, Ao 1, nro 2, Bs As, junio 2003, Foro 14000, aporta un servicio de seguimiento legislativo de 37
proyectos en el Congreso, cuyo contenido debe ser revisado por las jurisdicciones provinciales.
44
Germn J Bidart Campos, Manual de la Constitucin reformada, ed Ediar, Bs As, 1998, T I, p 362 y 369 de acuerdo a la CSJN, en fallos 260,
153 no debe recurrirse al control judicial de constitucionalidad de las leyes cuando existe la posibilidad de una solucin adecuada por otros medios, sin
olvidar que una sentencia slo tiene efecto entre las partes.
45
Hctor A Mairal, Sobre legitimacin y ecologa en La Ley, Boletn XLVIII, 99, Bs As, 30.3.84, p 3 la justificacin del derecho nace de la
proteccin del derecho individual a un ambiente adecuado para la vida. Alberto Zarza Mensaque, Las provincias en las relaciones
interjurisdiccionales, en Comentarios a la reforma constitucional, ed Asociacin argentina de derecho constitucional, Bs As, 1995, p 393 afirma que el
ambiente es materia propia de las provincias y de sus tratados interprovinciales. H C Diputados de Mendoza, Diario de sesiones del 19/20.9.46,
10
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reunin 29, sesin especial 2, p 2027, en sentido coincidente, una resolucin y declaracin, interpartidaria, declar que la legislacin de riego para los
ros interprovinciales es competencia de los Estados miembros, y no del Congreso, que no puede modificarla por ley nacional.
46
Segundo V Linares Quintana, Tratado de la ciencia del derecho constitucional, ed Tea, Bs As, 1950, T III, p 430, citado por Germn J Bidart
Campos, Derecho constitucional, ed Ediar, Bs As, 1969, T II, p 159 y 162 nota 69.
47
Norberto Bobbio et al, Diccionario de poltica, ed Siglo XXI, Mxico 2000, T I, p 365 en cita de Robert Nozick, Anarqua, Estado, Utopa, ed
Lemonnier, Florencia, 1981.
48
49
CN Fed, Contenciosoadministrativo, sala 1, 28.11.96, Juan Schroder y otros c Estado nacional y otro, La Ley, T 1997-E, p 805.
50
11
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12
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5)
Quin o quines
pueden dictar normas que contengan
presupuestos mnimos?
Guillermo J Cano, Metodologa para la legislacin integrada sobre el ambiente humano y los recursos naturales, ed FAO, Bogot, Julio 1976,
prrafo 27. Guillermo J Cano, Derecho y legislaciones ambientales nacionales, Encuentro de Los Andes, Las Leas, ed FARN, Mza, 1991, T II, p
119. Daniel A Sabsay El nuevo artculo 41 de la Constitucin nacional y la distribucin de competencias nacin-provincias en La Ley, Doctrina
Judicial, 1997-2, p 783 una eventual delegacin para dictar normas bsicas ambientales por la nacin, no puede producir un vaciamiento del dominio
originario de los recursos naturales de las provincias.
53
Joaqun Lpez, Los recursos naturales, la energa y el ambiente en las Constituciones de las provincias argentinas, en Prez Guilhou et al,
Derecho Pblico Provincial, ed Depalma, Bs As, 1993, T III, p 25 y 26 no bastan las normas en las Constituciones provinciales que reivindiquen para
sus provincias las fuentes de energa, su mar, o su espacio areo, si la Constitucin nacional no establece claramente cules son los bienes de dominio y
jurisdiccin de la nacin y cules son de las provincias (el actual art 124 in fine reconoce a las provincias el dominio originario de los recursos
naturales existentes en su territorio).
54
Guillermo J Cano, Marco jurdico institucional para el manejo de los recursos naturales, ed FAO, Roma, 1975, Estudio legislativo nro 9, prrafo 9
a 37.
55
Amlcar Moyano Derecho y legislacin ambiental infranacional de Amrica Latina y el Caribe, ed La Ley Actualidad, Bs As, Boletines nros 74
del 14.4.92; 77 del 21.4.92; 79 del 23.4.92; 84 del 30.4.92; 86 del 5.5.92; 88 del 7.5.92; 91 del 12.5.92; 93 del 14.5.92; 96 del 19.5.92 y el 98 del
21.5.92.
56
Germn J Bidart Campos, Manual de la Constitucin reformada, ed Ediar, Bs As, 1998, T I, p 450 prrafo 26 y T II, 1997, p 90, prrafo 16. En
contra: Quiroga Lavi, Benedetti, Cenicacelaya, Derecho Constitucional Argentino, p 989 en cita de Nstor A Cafferatta, Brevsimas notas
sobre la ley 25612 de residuos industriales, ed La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental, IX, 5, Bs As, 27.12.02, p 1 los presupuestos mnimos
ambientales se refieren a temticas que exceden las normas de derecho comn, como son las materias relativas a lo procesal, administrativo y recursos
naturales, que por regla general estn reservadas a las provincias, pero que la reforma de la Constitucin de 1994, en la cuestin ambiental, atento a las
especiales caractersticas de esta problemtica, derog implcitamente a nuestro juicio, de manera parcial.
57
Guillermo J Cano, Dominio del subsuelo, del patrimonio energtico y el federalismo, diario La Prensa, Bs As, 2da. Sec, 9.4.82, p 1. Guillermo J
Cano, Introduccin al tema del desarrollo sustentable y las ciencias polticas, en Academia de Ciencias Morales y Polticas, Bs As, 1993, p 23 y 48 el
ambiente natural, cultural, creado e inducido, se basa en la sustentabilidad econmica que en una federacin slo pueden mantener los instrumentos e
instituciones provinciales.
58
Guillermo J Cano, Estudios de derecho de aguas, ed Valerio Abeledo, Mendoza, 1943, p 149 comenta el fallo CSJN (JA, 65, 38) que reconoce a
los Estados provinciales el libre manejo de sus instrumentos pblicos (ambiente natural, cultural, creado e inducido), y niega al Congreso la facultad de
restringirlo, porque los arts 121 y 122 les reservan el derecho de regirse por ellos.
59
Miguel S Marienhoff, Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias daosas de su actividad lcita, La Ley 1993-E, p 912 al
comentar el fallo unificado del 16.6.93, CSJN en los casos Cachau, Discam SA y Don Santiago SCA. Miguel S Marienhoff, Responsabilidad
extracontractual del Estado por las consecuencias daosas de su actividad lcita desplegada en el mbito del derecho pblico, ed Boletn, Bs As,
24.4.96. En contra: Mario F Valls, Derecho ambiental, ed del autor, Bs As, 1994, p 184 el soporte del derecho ambiental debe buscarse en el cdigo
civil.
13
MOYANO
60
Pedro J Fras, et al, Memoria de las I Jornadas Oficiales de Derecho Pblico Provincial y Municipal, ed Ministerio del Interior, Direccin General
de Provincias, Bs As, 1983, p 50.
61
Amlcar Moyano, Derecho ambiental sobre aguas interestaduales en Argentina, ed XIII Congreso Nacional del Agua, Santa Cruz, 1987, p 7 los
tratados interestaduales (internos o internacionales) entendidos bajo el art 3 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (aprobada por
la ley 19865, ratificada, y en vigencia desde el 27.1.80), tienen supremaca sobre las leyes, en la medida que regulan aspectos no sometidos al
ordenamiento interno y estn librados a la autonoma de la voluntad de los Estados (provinciales o nacionales) bajo el derecho de gentes, sin que los
arts 5 y 27 de la Constitucin limiten su creacin normativa por coordinacin. Julio A Barberis, Formacin del derecho internacional, ed Abaco, Bs
As, 1994, p 49 y 55 a 60 la posibilidad de crear un tratado interestadual bajo el derecho de gentes es posible, si siendo una materia no regulada (como el
ambiente), los Estados miembros por coordinacin, se someten directa y efectivamente al derecho de gentes, creando una regla de derecho en dicho
orden. Julio A Barberis, Un precedente poco conocido sobre la aplicacin del uti possidetis a un ro limtrofe que cambia de curso, en Anuario de
Derecho Internacional de la Universidad de Navarra, Pamplona, T X, 1994, p 62, la prctica argentina sobre lmites interprovinciales, que no es
atribucin exclusiva del Congreso (como el ambiente en el caso), indica que, a falta de normas de derecho pblico nacional, se debe aplicar, por
analoga el derecho de gentes. Humberto Quiroga Lavi, Derecho constitucional, ed Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs As, 1978, p
654 coincide en la posibilidad de tratados internacionales por las provincias. Julio A Barberis, Los sujetos del derecho internacional actual, ed
Tecnos, Madrid, 1984, p 39 a 45 y p 61 nota 74 en que cita algunos ejemplos.
62
Germn J Bidart Campos, Manual de la Constitucin reformada, ed Ediar, Bs As, T I, 1998, p 449, las provincias no han delegado al Estado
federal el dominio de sus bienes, las provincias tienen la competencia legislativa sobre el uso y goce de dichos bienes, y ese dominio de los bienes
puede no coincidir con su jurisdiccin. Juan Fernando Segovia, El federalismo y la nueva Constitucin, la reforma unitaria de 1994, El Derecho,
Boletn, Bs As, 22.9.95.
63
Guillermo J Cano, Introduccin al derecho y administracin ambientales argentinos, ed La Ley, T 154, p 914, Boletn, Bs As, del 11.12.73,
sugerido por el autor y reiterado por la Universidad de Mendoza, FARN y SADARN, Proteccin jurisdiccional de intereses ambientales pblicos y
privados a la luz del derecho comparado espaol y americano, Mendoza, 26-30.8.85, en Rev ARN, ed La Ley, Bs As, 1985, V II, nro 3, p 89 y 90. En
contra: Jos A Esan, El federalismo ambiental. El reparto de competencias en materia ambiental en la Constitucin nacional argentina. El principio
pensar global y actuar local, en 1 Conferencia internacional sobre aplicacin y cumplimiento de la normativa ambiental en Amrica Latina, ed FARN,
Bs As, 2002, p 162 seala que la funcin de normar atribuida a la nacin alude a la ley y al reglamento.
14
MOYANO
64
Guillermo J Cano, Derecho poltica y administracin ambientales, ed Depalma, Bs As, 1978, p 76. En contra: Jos A Esan, El federalismo
ambiental. El reparto de competencias en materia ambiental en la Constitucin nacional argentina. El principio pensar global y actuar local, en 1
Conferencia internacional sobre aplicacin y cumplimiento de la normativa ambiental en Amrica Latina, ed FARN, Bs As, 2002, p 164 a 168 modifica
el reparto de competencias que establece la Constitucin al suponer que las 23 provincias no son autnomas en la estructura del Estado federal
argentino y propone un bloque de legalidad ambiental compuesto de diversas fuentes en que la legislacin ambiental sustantiva no se agote con esa
uniformidad y por el contrario refleje tambin las caractersticas de cada provincia.
65
Germn J Bidart Campos, El derecho constitucional del poder, ed Ediar, Bs As , 1967, T I, p 325 nota 39 en cita de Marshall, con comentarios
al art 67 inc 12, actual 75 inc 13.
66
Segundo V Linares Quintana, Gobierno y administracin de la Repblica Argentina, ed Tea, Bs As, 1959, T II, p 23 a 25, en comentario al art 67
inc 16 y 107, actualmente 75 inc 18 y 125, sin reformas en 1994. Miguel Angel Ekmekdjian, Anlisis pedaggico de la Constitucin nacional, ed
Depalma, Bs As, 1996, p 149, 150, 250 y 251, explica la aplicacin de los arts 75 inc 18 y 125.
67
Amlcar Moyano, La eventual responsabilidad de La Pampa por un dao ambiental, Diario Mendoza, Mendoza, 9.9.83. Amlcar Moyano,
tica, federalismo, energa y recursos naturales: Vicios de la democracia en Argentina, en Rev Ambiente y Recursos Naturales, ARN, ed La Ley, Bs
As, 1987, vol IV, nro 3, p 38 a 45 la relacin entre Estados miembros que no regula el derecho interno que crea la Constitucin, se rige analgicamente
por el derecho de gentes, en que la igualdad slo puede pactarse conforme al art 125 de la Constitucin por coordinacin. Amlcar Moyano, Derecho
procesal ambiental provincial, en II Jornadas internacionales multidisciplinarias sobre medio ambiente, ed Edium, Universidad de Mendoza, 1991, vol
II, p 261. Amlcar Moyano, Cuidar el ambiente es un derecho que deben preservar las provincias, Diario Los Andes, Mendoza, 26.11.02, p 8. En
contra: Toms Hutchinson, Dao ambiental, ed Rubinzal Culzoni, Santa F, 1999, T I, p 275, seala que la legislacin ambiental no era local
porque numerosas normas surgan del derecho comn del art 75, inc 12 (sin embargo como el ambiente comprende al derecho pblico que las
provincias tienen sobre sus recursos e igualmente poseen la jurisdiccin pblica sobre sus usos, debe concluirse que el derecho ambiental es
primordialmente local, pblico, administrativo y ajeno al derecho comn que derive del Congreso). Dino Bellorio Clabot, Tratado de derecho
ambiental, ed Ad-hoc, Bs As, 1997, p 322 cree que el art 41 no viola los derechos reservados provinciales, y cita a Eduardo Prigretti que piensa que la
ley de presupuestos mnimos del Congreso, ser una referencia para las leyes provinciales futuras, y un refuerzo para las provinciales preexistentes,
(lo que implica la violacin de la competencia ambiental provincial reservada y excluyente de la atribucin del Congreso, sin perjuicio de la
competencia sobre el derecho comn que es exclusivo del Congreso en el art 75 inc 12 de la Constitucin). Horacio D Rosatti, Preservacin del
medio ambiente, en La reforma de la Constitucin, ed Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1994, p 84, la determinacin de presupuestos mnimos de
proteccin corresponde a la nacin, con prescindencia de que beneficien a un cordobs, un santafesino o un santiagueo, previndose la
complementacin provincial para el caso de exigencias mayores y/o especiales, de acuerdo a especificas circunstancias locales (con lo cual el umbral
mnimo no es de proteccin, y se contradice al tener que recurrir a un derecho ambiental reservado a cada provincia).
68
Segundo V Linares Quintana, Gobierno y administracin de la Repblica Argentina, ed Tea, Bs As, 1959, p 26 y 27 en comentario al art 67 inc
28, actual 75 inc 32, sin reformas en 1994, segn los poderes implcitos no se ensancha ninguno de los poderes expresamente dados al Congreso, ni se
le confiere ninguna nueva facultad.
69
Mara Luz Eudere, La reforma constitucional y la proteccin del patrimonio arqueolgico en Argentina, en La Ley, Boletn, Bs As, Ao LX, n
130, 11.7.96, p 4: el reconocimiento constitucional de las jurisdicciones locales deja en mano de las Provincias una responsabilidad que ya haban
asumido.
15
MOYANO
Eduardo Pigretti, citado por Dino Bellorio Clabot, Tratado de derecho ambiental, ed Ad Hoc, Bs As, 1997, p 322 la ley de presupuestos
mnimos deber ser una referencia para las leyes por venir y una ley de refuerzo para las preexistentes, facilitando las primeras y refrescando las
segundas.
71
Eduardo Grasetti, ob cit; Ricardo Koolen, ob cit; Felipe Gonzlez Arzac, ob cit
72
Humberto Quiroga Lavi, Miguel Angel Benedetti y Mara de las Nieves Cenicacelaya, ob cit, p 989.
16
MOYANO
73
Amlcar Moyano, Cuidar el ambiente es un derecho que deben preservar las provincias, en diario Los Andes, Mendoza, 26.11.02, p 8. Amlcar
Moyano, Derecho y legislacin ambiental infranacional, Encuentro de Los Andes, Las Leas, ed FARN, Mendoza, 1991, T II, p 119. Daniel
Sabsay, et al, Determinacin de las atribuciones de las provincias en materia ambiental ed FARN, Bs As, 1994. Alberto Lleonart y Amselem,
Derecho de los Estados a disponer libremente de sus recursos naturales, ed Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, Madrid, 1976.
17
MOYANO
Como el artculo 41 exige que la ley del Congreso "no altere la jurisdiccin local" (y esta
expresin, como se advirti, no puede tener similitud con el art 75 inc 12 ni la teora de
Eduardo Grasetti, ni la de Ricardo Koolen, ni la de Mario Valls ni la de Felipe Gonzlez Arzac ni
la de Eduardo Menem y Roberto Dorm porque no tienen sustento constitucional), y en
consecuencia la provincia destinataria de la ley del Congreso debe analizar si se altera su
jurisdiccin para aprobarla o desecharla.
74
18
MOYANO
reglar el
de dao
comercio
cruza un
Daniel Sabsay y Miguel Angel Onanda, "La Constitucin de los argentinos", ed Errepar, Bs As, 2000, p 148.
Guillermo J Cano, Introduccin al derecho y administracin ambientales argentinos, ed La Ley, T 154, p 914, Boletn, Bs As, del 11.12.73,
sugerido por el autor y reiterado por la Universidad de Mendoza, FARN y SADARN, Proteccin jurisdiccional de intereses ambientales pblicos y
privados a la luz del derecho comparado espaol y americano, Mendoza, 26-30.8.85, en Rev ARN, ed La Ley, Bs As, 1985, V II, nro 3, p 89 y 90. En
contra: Jos A Esan, El federalismo ambiental. El reparto de competencias en materia ambiental en la Constitucin nacional argentina. El principio
pensar global y actuar local, en 1 Conferencia internacional sobre aplicacin y cumplimiento de la normativa ambiental en Amrica Latina, ed FARN,
Bs As, 2002, p 162 seala que la funcin de normar atribuida a la nacin alude a la ley y al reglamento.
80
Guillermo J Cano, Derecho poltica y administracin ambientales, ed Depalma, Bs As, 1978, p 76. En contra: Jos A Esan, El federalismo
ambiental. El reparto de competencias en materia ambiental en la Constitucin nacional argentina. El principio pensar global y actuar local, en 1
Conferencia internacional sobre aplicacin y cumplimiento de la normativa ambiental en Amrica Latina, ed FARN, Bs As, 2002, p 164 a 168 modifica
el reparto de competencias que establece la Constitucin al suponer que las 23 provincias no son autnomas en la estructura del Estado federal
argentino y propone un bloque de legalidad ambiental compuesto de diversas fuentes en que la legislacin ambiental sustantiva no se agote con esa
uniformidad y por el contrario refleje tambin las caractersticas de cada provincia.
81
Germn J Bidart Campos, El derecho constitucional del poder, ed Ediar, Bs As , 1967, T I, p 325 nota 39 en cita de Marshall, con comentarios
al art 67 inc 12, actual 75 inc 13.
82
Segundo V Linares Quintana, Gobierno y administracin de la Repblica Argentina, ed Tea, Bs As, 1959, T II, p 23 a 25, en comentario al art 67
inc 16 y 107, actualmente 75 inc 18 y 125, sin reformas en 1994. Miguel Angel Ekmekdjian, Anlisis pedaggico de la Constitucin nacional, ed
Depalma, Bs As, 1996, p 149, 150, 250 y 251, explica la aplicacin de los arts 75 inc 18 y 125.
83
Amlcar Moyano, La eventual responsabilidad de La Pampa por un dao ambiental, Diario Mendoza, Mendoza, 9.9.83. Amlcar Moyano,
tica, federalismo, energa y recursos naturales: Vicios de la democracia en Argentina, en Rev Ambiente y Recursos Naturales, ARN, ed La Ley, Bs
As, 1987, vol IV, nro 3, p 38 a 45 la relacin entre Estados miembros que no regula el derecho interno que crea la Constitucin, se rige analgicamente
por el derecho de gentes, en que la igualdad slo puede pactarse conforme al art 125 de la Constitucin por coordinacin. Amlcar Moyano, Derecho
procesal ambiental provincial, en II Jornadas internacionales multidisciplinarias sobre medio ambiente, ed Edium, Universidad de Mendoza, 1991, vol
II, p 261. Amlcar Moyano, Cuidar el ambiente es un derecho que deben preservar las provincias, Diario Los Andes, Mendoza, 26.11.02, p 8. En
contra: Toms Hutchinson, Dao ambiental, ed Rubinzal Culzoni, Santa F, 1999, T I, p 275, seala que la legislacin ambiental no era local
porque numerosas normas surgan del derecho comn del art 75, inc 12 (sin embargo como el ambiente comprende al derecho pblico que las
provincias tienen sobre sus recursos e igualmente poseen la jurisdiccin pblica sobre sus usos, debe concluirse que el derecho ambiental es
primordialmente local, pblico, administrativo y ajeno al derecho comn que derive del Congreso). Dino Bellorio Clabot, Tratado de derecho
79
19
MOYANO
Por otra parte, el Congreso no pudo recurrir al art 75 inc 32, y sostener que el ambiente es una
materia exclusivamente delegada a su poder, ni deducir que su atribucin deriva, de la
conveniencia para poner en ejercicio, la competencia de dictar leyes de presupuesto mnimo
ambiental, que le otorga el art 418 4 , porque su potestad de dictar reglas de reconocimiento o
conceptualizacin de los umbrales de proteccin, est condicionada a la competencia provincial
de resguardar su jurisdiccin local, a travs de la complementacin normativa convencional,
que se atribuye como derecho reservado en los arts 41, 121 y 125.
De ah que el desarrollo del derecho ambiental interestadual debi establecerse en 1990, a
travs de la creacin del Consejo Federal del Medio Ambiente, y en 1993 consolidarse por
medio del Pacto Federal Ambiental. En consecuencia, la sugerencia de un tratado interprovincial
de reafirmacin ambiental, con posterioridad a la Convencin Constituyente de 1994, aparece
lgicamente viable y resulta ser el instrumento jurdico idneo segn los arts 27 y 125 de la
Constitucin de la nacin.
De igual forma debe recordarse que las leyes de contenido ambiental anteriores al artculo 41,
no se subsumen en esta reforma de 1994,y quedan como leyes locales, de ah que sea
necesario explicar la reforma y algunas interpretaciones que se alejan de la lgica hermenutica
jurdica de la Carta Magna.
La Convencin de 1994 mantuvo en el art 41 la preservacin del medio ambiente, pero cay
en el despotismo y arbitrariedad al extralimitar una soberana limitada en la materia, y violar
los arts
6 y 7 de la ley 24309, porque agreg al derecho individual reservado a la
competencia de las provincias, y excluido de las funciones del Congreso, la potestad para que la
nacin legislara sobre los presupuestos mnimos del ambiente en Argentina.
La transgresin al procedimiento de reforma establecido por el art 30 y el desmembramiento de
la integridad territorial e institucional de las provincias de la federacin, asegurado por los arts
3, 5, 13, 33, 121, 122, 123, 124 in fine y 125 de la Constitucin de la nacin, hace que la
delegacin al Congreso, sea inconstitucional, pese a su incorporacin formal.8 5
Y si bien la Corte ha sostenido que no hay control judicial de la constitucionalidad de una
reforma8 6 , la invasin por la nacin de las atribuciones de las provincias es invlida8 7 , lo cual
redundar en la inconstitucionalidad de las leyes que surjan de la ineluctable incomprensin del
art 41, fatalmente destinado al despotismo, invalidez, arbitrariedad, irrazonabilidad e ineficacia,
tal como lo estipulan los arts 28, 29, 30, 31 y 33 de la Constitucin de la nacin.8 8 En este
sentido la Corte seal, en el caso Soria de Guerrero8 9 , que no era pertinente su intervencin
para decidir si el art 14 bis fue sancionado de acuerdo al reglamento de la Convencin. No
obstante, en el caso Colella9 0 , seal que, s existe cuestin justiciable, cuando se pone en
duda la promulgacin parcial de una ley, por afectar la unidad del proyecto sancionado por el
Congreso.9 1 En consecuencia, puede suponerse que el procedimiento que llev al dictado del art
41 no podr ser revisado. Pero, es posible, la revisin judicial de la promulgacin parcial de las
ambiental, ed Ad-hoc, Bs As, 1997, p 322 cree que el art 41 no viola los derechos reservados provinciales, y cita a Eduardo Prigretti que piensa que la
ley de presupuestos mnimos del Congreso, ser una referencia para las leyes provinciales futuras, y un refuerzo para las provinciales preexistentes,
(lo que implica la violacin de la competencia ambiental provincial reservada y excluyente de la atribucin del Congreso, sin perjuicio de la
competencia sobre el derecho comn que es exclusivo del Congreso en el art 75 inc 12 de la Constitucin). Horacio D Rosatti, Preservacin del
medio ambiente, en La reforma de la Constitucin, ed Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1994, p 84, la determinacin de presupuestos mnimos de
proteccin corresponde a la nacin, con prescindencia de que beneficien a un cordobs, un santafesino o un santiagueo, previndose la
complementacin provincial para el caso de exigencias mayores y/o especiales, de acuerdo a especificas circunstancias locales (con lo cual el umbral
mnimo no es de proteccin, y se contradice al tener que recurrir a un derecho ambiental reservado a cada provincia).
84
Segundo V Linares Quintana, Gobierno y administracin de la Repblica Argentina, ed Tea, Bs As, 1959, p 26 y 27 en comentario al art 67 inc
28, actual 75 inc 32, sin reformas en 1994, segn los poderes implcitos no se ensancha ninguno de los poderes expresamente dados al Congreso, ni se
le confiere ninguna nueva facultad.
85
Germn J Bidart Campos, Manual de la Constitucin reformada, ed Ediar, Bs As, 1998, T I, p 338, 339, 379, y 294 la violacin del lmite al
procedimiento de reforma constitucional derivada y el vaciamiento de la integridad territorial de las provincias federadas, convierten en
inconstitucional a la reforma.
86
Germn J Bidart Campos, Manual de la Constitucin reformada, ed Ediar, Bs As, 1998, T I, p 379 al comentar el fallo CSJN del 20.9.63
Guerrero de Soria, Juana A c Bodegas y Viedos Pulenta Hnos..
87
Germn J Bidart Campos, Manual de la Constitucin reformada, ed Ediar, Bs As, 1998, T I, p 378, prrafo c.
88
Germn J Bidart Campos, Manual de la Constitucin reformada, ed Ediar, Bs As, 1997, T II, p 90, prrafo 16 el reparto de competencias
ambientales en el art 41 demuestra que la reforma ha reconocido implcitamente, que cuidar el ambiente es responsabilidad prioritaria del poder que
tiene jurisdiccin sobre l, lo que equivale a asumir la regla de que la jurisdiccin es, como principio, local, provincial y municipal.
89
CSJN, fallos, T 256, p 556, y en La Ley, T 112, p 226
90
CSJN, fallos, T 268, p 352, y en La Ley T 127, p 666.
91
Carlos E Colautti, Derecho constitucional, ed Universidad, Bs As, 1996, p 166.
20
MOYANO
Convencin Nacional Constituyente de 1994, Santa F, 20.7.94: Convencional Roulet, p 5 Las responsabilidades de los gobiernos provinciales
son primarias. Convencional Natale, p 14 las provincias conservarn ntegros sus poderes actuales. Convencional Barcesat, p 70 se aplica la ley
nacional a falta de regulacin provincial mejor, y si la regulacin provincial supera en garanta la tutela del derecho, en ese caso se aplica la ley
provincial. Convencional Cullen, p 88 lo que hacemos es delegar en la nacin la facultad de legislar esta materia, ambiental, ecolgica y vinculada
con la utilizacin racional de los recursos naturales y la preservacin del patrimonio natural y cultural, al que he pedido se agregue el histrico; esto
debe merecer una reflexin muy profunda, porque estamos privando a las provincias de la posibilidad de legislar como actualmente lo hacen en forma
concurrente con la nacin. Convencional Llano, p 91 los representantes de las provincias debemos ser conscientes de que estamos haciendo una
delegacin o cesin al gobierno federal para crear en l un mbito exclusivo, de facultades que son propias de las provincias, sin que correspondan al
cdigo civil. Convencional Estvez Boero, p 133 lo que corresponde es la concertacin entre la nacin y las provincias; no compartimos que la
facultad de regular los presupuestos mnimos, sea una facultad exclusiva de la nacin; las propias provincias ya han regulado sobre la materia
ambiental, en una clara afirmacin de las facultades intrnsecas de las provincias y municipios.
93
Guido Santiago Tawil, La clusula ambiental en la Constitucin nacional, en La Ley, Boletn, Bs As, del 15.5.95.
94
Amlcar Moyano, Procesos de cambio de la legislacin de aguas en Argentina y en Mendoza, ed Cepal, Chile, Venezuela, 1999, p 6. Mara E Di
Paola, Hacia la construccin de un programa de aplicacin y cumplimiento de la normativa ambiental en Amrica Latina en 1 Conferencia
Internacional sobre Aplicacin y Cumplimiento de la Normativa Ambiental en Amrica Latina, ed FARN, Bs As, 2002, p 25.
95
Segundo V Linares Quintana, Puede una reforma de la Constitucin ser inconstitucional?, La Ley, T 34, p 1153. Segundo V Linares
Quintana, Gobierno y administracin de la Republica argentina ed Tea, Bs As, 1959, T I, p 4 y 5. Germn J Bidart Campos, Manual de la
Constitucin reformada, ed Ediar, Bs As, 1998, T I, p 339 la reforma constitucional derivada est impedida de vulnerar los contenidos ptreos como
el federalismo (en que el ambiente sostiene a la integridad territorial de cada Estado miembro). En contra: Julio C Cueto Ra, Es posible declarar
inconstitucional una reforma constitucional, en La Ley. T136, p 1100.
96
Alberto Natale, Proteccin del medio ambiente en la reforma constitucional, La Ley, Boletn, Bs As, del 22.12.94, en La Ley, T 1994-E, p 1385.
Mara Anglica Gelli, La competencia de las provincias en materia ambiental, en La Ley T 1997-E, p 809. Aldo Rodrguez Salas,
Consideraciones sobre la vigencia de las nuevas normas ambientales, en Revista del Foro de Cuyo, T 36-1999, Mendoza, p 56. Mariana Valls,
Derecho ambiental, ed Cdad Argentina, Bs As, 1999, p 43.
97
Germn J Bidart Campos, El art 41 de la Constitucin y el reparto de competencias entre el Estado y las provincias, DJ, 1997-2, p 711, las
materias de fondo del art 75 inc 12 son exclusivas del Congreso, pero no son materias de exclusividad ambiental. En contra: Mario F Valls, Derecho
ambiental, ed del autor, Bs As, 1994, p 184, el soporte del derecho individual al ambiente debe buscarse en el cdigo civil.
98
Eduardo Menem y Roberto Dromi, La Constitucin reformada, ed Cdad Argentina, Bs As, 1994, p 133 a 145.
99
CSJ de EUA, 1864, fallos 117, 697, 705 Gordon c United States
100
Jos A Esan, El federalismo ambiental. El reparto de competencias en materia ambiental en la Constitucin nacional argentina. El principio pensar
global y actuar local, en 1 Conferencia internacional sobre aplicacin y cumplimiento de la normativa ambiental en Amrica Latina, ed FARN, Bs As,
2002, p 169, justifica una concurrencia ambiental especial entre nacin y provincias, derivada de una federacin mixta en que las provincias no son
autnomas, ni Estados miembros.
21
MOYANO
Cuando el art 41 estipula que la ley del Congreso no debe alterar la jurisdiccin provincial,
elimina la competencia concurrente entre la nacin y las provincias y exige que la atribucin
delegada al Congreso se complemente con la competencia reservada a la provincia, por
convencin, de acuerdo con los arts 5, 27, 41 y 125. La Corte ha sealado, que el efecto de las
facultades concurrentes, es el contrario. La facultad concurrente puede ser ejercida por las
provincias, en tanto no perjudique el ejercicio de una autoridad ejercida por la nacin.1 0 1
Cuando el ejercicio de la facultad concurrente, efectuada por la provincia, resulta incompatible
con el de la nacin, el principio de supremaca del art 31, decide el conflicto a favor de la
nacin.1 0 2 En consecuencia, la ley del Congreso, que conceptualiza o reconoce el umbral
ambiental, debe ser concertada convencionalmente con las provincias, luego de verificar que
ella no altera sus jurisdicciones. Se trata de una facultad complementaria o compartida
como la de los arts 3 y 13, pero condicionada a que la atribucin del Congreso no afecte, altere
o dae al derecho personal de los individuos a vivir en un ambiente adecuado dentro de su
comunidad provincial, lo que queda bajo el resguardo del poder de polica local.1 0 3
La jurisprudencia ha sealado que la rbita de la distribucin de competencia en materia
ambiental no ha variado en orden al reconocimiento de la potestad local para su regulacin,
siempre que se adecue a los presupuestos mnimos de proteccin que establezca la nacin.1 0 4
Y esa adecuacin debe ser, de acuerdo al art 41 de la Constitucin, sin alterar las
jurisdicciones locales. Es lo que acepta la Corte, al decir que, corresponde reconocer a las
autoridades locales, la facultad de aplicar los criterios de proteccin ambiental que consideren
conducentes para el bienestar de su comunidad... porque, si la Constitucin, establece que le
cabe a la nacin dictar las normas que contengan los presupuestos mnimos de proteccin,
reconoce expresamente que las jurisdicciones locales, en la materia, no pueden ser
alteradas1 0 5 . En idntico sentido, se ha pronunciado la Suprema Corte de Bs As.1 0 6
Lo expuesto indica que la materia ambiental dispuesta por el art 41, es para la jurisprudencia
constitucional: una delegacin al Congreso para legislar sobre los umbrales mnimos de
proteccin ambiental; que deben ser complementados por las provincias, a travs de acuerdos,
que evalen que no se alteren las jurisdicciones locales, en uso de atribuciones reservadas en el
art 121, y posibles de convenir a travs del art 125.
En consecuencia, en materia ambiental no existen potestades concurrentes, sino
complementarias; y no hay atribuciones expresas para el Congreso, en los arts 41 y 75, que
deriven en poderes implcitos. En definitiva, los arts 41, 121 y 125 de la Constitucin,
establecen el procedimiento convencional, para que el tratado pueda crear normas jurdicas
ambientales por complementacin.
nacional
tiene
competencia
en
22
MOYANO
Segundo V Linares Quintana , "Derecho constitucional e instituciones polticas", ed Abeledo Perrot, 1980, T II, p 280.
Segundo V Linares Quintana, "Gobierno y administracin de la Repblica Argentina", ed Tea, Bs As, 1959, T I y T II.
109
Guillermo J Cano, "Estudio sobre la lnea de ribera", ed CFI, 1988.
110
Amlcar Moyano, "Derecho y legislacin ambiental en mbitos infranacionales ", en Encuentro de Los Andes, ed BID, Vol II, 1991, Mendoza, Las
Leas ps 125 a 138.
111
Humberto Quiroga Lavi, Miguel Angel Benedetti y Mara de las Nieves Cenicacelaya, "Derecho Constitucional Argentino", ed Rubinzal
Culzoni, Bs As, T II, p 986 in fine.
108
23
MOYANO
hace Quiroga Lavi, Benedetti y Cenicacelaya, Alberto Natale, Felipe Gonzlez Arzac,
aparentemente sugiriendo que el artculo 41 derogara parcialmente el artculo 124 in fine, en
opinin que ya se reprodujo de Nstor Cafferatta.
En consecuencia, como aclara Jorge Bustamante Alsina, ya citado, el art 75 inc 12 impone la
unidad de la legislacin en las materias de derecho comn que comprendan los cdigos que
enumera, y que no es rgimen especial diferente segn la regin del pas en que se aplique.
Esto trae a colacin, que el derecho ambiental adecuado para la vida de los argentinos, tiene
umbrales distintos en cada comunidad provincial y en la ciudad autnoma, y es lo que debern
concertar por complementacin Provincias, Ciudad Autnoma sin ser Provincia y Nacin, sin
olvidar que la igualdad ante la ley del 16, supone considerar dismiles circunstancias.
Por otra parte, en coincidencia con la propuesta de reforma constitucional de Guillermo J Cano,
Jorge Bustamante Alsina sostiene que un rasgo esencial del medio ambiente es el rol de los
factores cuyos efectos sobrepasen las fronteras de los Estados ... ni el mar, ni los ros, ni el
aire, ni la flora o la fauna salvaje conocen las fronteras: las poluciones que pasan de un medio a
otro, no pueden ser combatidas sino en su contexto, o dicho de otro modo, no sin la
cooperacin de otros Estados1 1 2 . Y para ello no hace falta recurrir al art 41, ya que el art 124
y 125 crean el procedimiento convencional del tratado para resolver efectos en extraa
jurisdiccin o gestin de recursos compartidos, lo que confirma el ya citado fallo de la CSJN La
Pampa c Mendoza s accin posesoria de aguas y regulacin de usos del ro Atuel, del
13.12.1987. Por otra parte, el art 127 crea la jurisdiccin poltica y dirimente de la Corte.
112
24
MOYANO
Guillermo J Cano, Metodologa para la legislacin integrada sobre el ambiente humano y los recursos naturales, ed FAO, Bogot, Julio 1976,
prrafo 27. Guillermo J Cano, Derecho y legislaciones ambientales nacionales, Encuentro de Los Andes, Las Leas, ed FARN, Mza, 1991, T II, p
119. Daniel A Sabsay El nuevo artculo 41 de la Constitucin nacional y la distribucin de competencias nacin-provincias en La Ley, Doctrina
Judicial, 1997-2, p 783 una eventual delegacin para dictar normas bsicas ambientales por la nacin, no puede producir un vaciamiento del dominio
originario de los recursos naturales de las provincias.
115
Joaqun Lpez, Los recursos naturales, la energa y el ambiente en las Constituciones de las provincias argentinas, en Prez Guilhou et al,
Derecho Pblico Provincial, ed Depalma, Bs As, 1993, T III, p 25 y 26 no bastan las normas en las Constituciones provinciales que reivindiquen para
sus provincias las fuentes de energa, su mar, o su espacio areo, si la Constitucin nacional no establece claramente cules son los bienes de dominio y
jurisdiccin de la nacin y cules son de las provincias (el actual art 124 in fine reconoce a las provincias el dominio originario de los recursos
naturales existentes en su territorio).
116
Guillermo J Cano, Marco jurdico institucional para el manejo de los recursos naturales, ed FAO, Roma, 1975, Estudio legislativo nro 9, prrafo
9 a 37.
117
Amlcar Moyano Derecho y legislacin ambiental infranacional de Amrica Latina y el Caribe, ed La Ley Actualidad, Bs As, Boletines nros 74
del 14.4.92; 77 del 21.4.92; 79 del 23.4.92; 84 del 30.4.92; 86 del 5.5.92; 88 del 7.5.92; 91 del 12.5.92; 93 del 14.5.92; 96 del 19.5.92 y el 98 del
21.5.92.
118
Germn J Bidart Campos, Manual de la Constitucin reformada, ed Ediar, Bs As, 1998, T I, p 450 prrafo 26 y T II, 1997, p 90, prrafo 16. En
contra: Quiroga Lavi, Benedetti, Cenicacelaya, Derecho Constitucional Argentino, p 989 en cita de Nstor A Cafferatta, Brevsimas notas
sobre la ley 25612 de residuos industriales, ed La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental, IX, 5, Bs As, 27.12.02, p 1 los presupuestos mnimos
ambientales se refieren a temticas que exceden las normas de derecho comn, como son las materias relativas a lo procesal, administrativo y recursos
naturales, que por regla general estn reservadas a las provincias, pero que la reforma de la Constitucin de 1994, en la cuestin ambiental, atento a las
especiales caractersticas de esta problemtica, derog implcitamente a nuestro juicio, de manera parcial.
119
Guillermo J Cano, Dominio del subsuelo, del patrimonio energtico y el federalismo, diario La Prensa, Bs As, 2da. Sec, 9.4.82, p 1. Guillermo J
Cano, Introduccin al tema del desarrollo sustentable y las ciencias polticas, en Academia de Ciencias Morales y Polticas, Bs As, 1993, p 23 y 48 el
ambiente natural, cultural, creado e inducido, se basa en la sustentabilidad econmica que en una federacinslo pueden mantener los instrumentos e
instituciones provinciales.
120
Guillermo J Cano, Estudios de derecho de aguas, ed Valerio Abeledo, Mendoza, 1943, p 149 comenta el fallo CSJN (JA, 65, 38) que reconoce a
los Estados provinciales el libre manejo de sus instrumentos pblicos (ambiente natural, cultural, creado e inducido), y niega al Congreso la facultad de
restringirlo, porque los arts 121 y 122 les reservan el derecho de regirse por ellos. En contra: Jos A Esan, El federalismo ambiental. El reparto de
competencias en materia ambiental en la Constitucin nacional argentina. El principio pensar global y actuar local, en 1 Conferencia internacional
sobre aplicacin y cumplimiento de la normativa ambiental en Amrica Latina, ed FARN, Bs As, 2002, p 169 sostiene que los recursos naturales no
estn implicados en el ambiente (pero el Congreso se ha encargado de probar que la legislacin ambiental s involucra a los recursos).
121
Miguel S Marienhoff, Responsabilidad extracontractual del Estado por las consecuencias daosas de su actividad lcita, La Ley 1993-E, p 912 al
comentar el fallo unificado del 16.6.93, CSJN en los casos Cachau, Discam SA y Don Santiago SCA. Miguel S Marienhoff, Responsabilidad
extracontractual del Estado por las consecuencias daosas de su actividad lcita desplegada en el mbito del derecho pblico, ed Boletn, Bs As,
24.4.96. En contra: Mario F Valls, Derecho ambiental, ed del autor, Bs As, 1994, p 184 el soporte del derecho ambiental debe buscarse en el cdigo
civil.
122
Pedro J Fras, et al, Memoria de las I Jornadas Oficiales de Derecho Pblico Provincial y Municipal, ed Ministerio del Interior, Direccin
General de Provincias, Bs As, 1983, p 50.
25
MOYANO
Ambiente existe desde el 31.8.90 y el Pacto Federal Ambiental desde el 5.7.93, el derecho
ambiental interestadual, debi surgir de l, segn los arts 121 y 125 de la Constitucin, con
jerarqua superior a la ley.1 2 3 A partir de 1994, cualquier proyecto de ley de presupuestos
mnimos debi ser consultada al COFEMA, y su decisin tener efecto vinculante para el
Congreso, para que ste no altere las jurisdicciones provinciales. Pero, la ley 25675 en su art
3 seala que sus estipulaciones son operativas en las provincias sin reglamentacin, y que
incluso se utilizarn para la interpretacin y aplicacin de la ley local. Dicha operatividad fue
vetada parcialmente por el Ejecutivo nacional en su promulgacin, lo que indica que los
presupuestos deben ser motivo de concertacin.
Ello evidencia que la ley 25675 (28.11.02), menoscaba la integridad de las provincias,1 2 4
porque entre las facultades delegadas al Congreso, slo se estipul el dictado de leyes que
conceptualicen o reconozcan los umbrales mnimos ambientales, y no de toda norma que
conceda una tutela ambiental uniforme o comn para todo el territorio nacional. Esto es slo
posible a travs de un tratado interprovincial, de acuerdo a los arts 27 y 125 de la Constitucin
nacional. En tal caso, el art 41 no crea un concepto definido de ambiente, y lo vincula a ciertos
efectos que slo son reglas de derecho descriptivas, permitiendo la concertacin de la nacin y
las provincias por coordinacin y sin sujecin a contenidos sustanciales de la Constitucin, en
donde el derecho de gentes puede regir el tratado por analoga. Debe quedar claro que, los
presupuestos mnimos de proteccin ambiental no deben alterar las jurisdicciones locales, por
lo que, cuando se dicten los valores, a partir de los cuales empiezan a ser perceptibles los
efectos de un agente fsico, las 23 provincias tienen el derecho de supervisar si esos umbrales
alteran su jurisdiccin, para poder desecharlos. De aqu proviene la funcin especial de
concertacin que tiene el COFEMA. Pero que debe ser renovado institucionalmente para
cumplirla.
Amlcar Moyano, Derecho ambiental sobre aguas interestaduales en Argentina, ed XIII Congreso Nacional del Agua, Santa Cruz, 1987, p 7 los
tratados interestaduales (internos o internacionales) entendidos bajo el art 3 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (aprobada por
la ley 19865, ratificada, y en vigencia desde el 27.1.80), tienen supremaca sobre las leyes, en la medida que regulan aspectos no sometidos al
ordenamiento interno y estn librados a la autonoma de la voluntad de los Estados (provinciales o nacionales) bajo el derecho de gentes, sin que los
arts 5 y 27 de la Constitucin limiten su creacin normativa por coordinacin. Julio A Barberis, Formacin del derecho internacional, ed Abaco, Bs
As, 1994, p 49 y 55 a 60 la posibilidad de crear un tratado interestadual bajo el derecho de gentes es posible, si siendo una materia no regulada (como el
ambiente), los Estados miembros por coordinacin, se someten directa y efectivamente al derecho de gentes, creando una regla de derecho en dicho
orden. Julio A Barberis, Un precedente poco conocido sobre la aplicacin del uti possidetis a un ro limtrofe que cambia de curso, en Anuario de
Derecho Internacional de la Universidad de Navarra, Pamplona, T X, 1994, p 62, la prctica argentina sobre lmites interprovinciales, que no es
atribucin exclusiva del Congreso (como el ambiente en el caso), indica que, a falta de normas de derecho pblico nacional, se debe aplicar, por
analoga el derecho de gentes. Humberto Quiroga Lavi, Derecho constitucional, ed Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Bs As, 1978, p
654 coincide en la posibilidad de tratados internacionales por las provincias. Julio A Barberis, Los sujetos del derecho internacional actual, ed
Tecnos, Madrid, 1984, p 39 a 45 y p 61 nota 74 en que cita algunos ejemplos.
124
Germn J Bidart Campos, Manual de la Constitucin reformada, ed Ediar, Bs As, T I, 1998, p 449, las provincias no han delegado al Estado
federal el dominio de sus bienes, las provincias tienen la competencia legislativa sobre el uso y goce de dichos bienes, y ese dominio de los bienes
puede no coincidir con su jurisdiccin. Juan Fernando Segovia, El federalismo y la nueva Constitucin, la reforma unitaria de 1994, El Derecho,
Boletn, Bs As, 22.9.95.
125
CSJN, 14.5.1887, T 31, p 274 "Saladeristas Sgo, Jos y Jernimo Podest c Bs As"
26
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19)
20)
126
127
Guillermo J Cano, "Recursos hdricos internacionales de la Argentina", ed V P de Zavala, Bs As, 1979, p 111 y ss.
Guillermo J Cano, "Recursos hdricos internacionales de la Argentina", ed V P de Zavala, Bs As, 1979, p 217.
27
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128
Gregorio Badeni, "Reforma constitucional e instituciones polticas", ed Ad Hoc, Bs As, 1994, p 301 y 302; Gustavo A Kaufman, ob cit; Daniel
Sabsay ob cit; Alberto Natale, ob cit; Miguel Angel Ekmekdjin; ob cit; Eduardo Pigretti, ob cit.
129
En este error incurre Mario Valls, "Derecho ambiental", ed del autor, Bs As, 1994, lo que reitera para validar la inconstitucionalidad de la ley
25688 en Jurisprudencia Argentina, Boletn, Bs As, 16.4.03 (olvidando los artculos 5.28, 121, 122 y 125 de la Constitucin Nacional). Similar error lo
cometen Eduardo Menem y Roberto Dorm, "La constitucin reformada", ed Cdad Argentina, Bs As, 1994, p 133 a 145. Alberto Natale, en La Ley,
T 1994-E, p 1335. Mara Anglica Gelli, en La Ley, T 1997-E, p 809.
130
Germn J Bidart Campos, Manual de la Constitucin reformada, ed Ediar, Bs As, 1998, T I, p 362 y 369 de acuerdo a la CSJN, en fallos 260,
153 no debe recurrirse al control judicial de constitucionalidad de las leyes cuando existe la posibilidad de una solucin adecuada por otros medios, sin
olvidar que una sentencia slo tiene efecto entre las partes.
28
MOYANO
Hctor A Mairal, Sobre legitimacin y ecologa en La Ley, Boletn XLVIII, 99, Bs As, 30.3.84, p 3 la justificacin del derecho nace de la
proteccin del derecho individual a un ambiente adecuado para la vida. Alberto Zarza Mensaque, Las provincias en las relaciones
interjurisdiccionales, en Comentarios a la reforma constitucional, ed Asociacin argentina de derecho constitucional, Bs As, 1995, p 393 afirma que el
ambiente es materia propia de las provincias y de sus tratados interprovinciales. H C Diputados de Mendoza, Diario de sesiones del 19/20.9.46,
reunin 29, sesin especial 2, p 2027, en sentido coincidente, una resolucin y declaracin, interpartidaria, declar que la legislacin de riego para los
ros interprovinciales es competencia de los Estados miembros, y no del Congreso, que no puede modificarla por ley nacional.
132
Segundo V Linares Quintana, Tratado de la ciencia del derecho constitucional, ed Tea, Bs As, 1950, T III, p 430, citado por Germn J Bidart
Campos, Derecho constitucional, ed Ediar, Bs As, 1969, T II, p 159 y 162 nota 69.
133
Norberto Bobbio et al, Diccionario de poltica, ed Siglo XXI, Mxico 2000, T I, p 365 en cita de Robert Nozick, Anarqua, Estado, Utopa, ed
Lemonnier, Florencia, 1981.
134
Miguel Angel Ekmedkjin, ob cit, p 62 a 64.
135
Alberto Bianchi, "Los reglamentos delegados luego de la reforma constitucional de 1994", en Juan Carlos Cassagne et al , en homenaje a Miguel S
Marienhoff, "Derecho administrativo", ed Abeledo Perrot, Bs As, 1998, p 101 y 102.
136
Gregorio Bodemi, "Reforma constitucional e instituciones polticas", ed Ad Hoc, Bs As, 1994, p 301 y 302.
137
Miguel Angel Ekmekjin, ob cit, p 56 a 58.
138
Roberto Ago, Derecho positivo y derecho internacional, en Escritos de derecho internacional en homenaje a Tomaso Perassi, ed AFDI, Miln,
1957, vol I, p 1 y 44 citado por Julio A Barberis, Formacin del derecho internacional, ed baco, Bs As, 1994, p 28 y 29. Amlcar Moyano,
29
MOYANO
provincias como a la nacin se les reconoce el poder de polica legislativa, pero en materia
ambiental, el Congreso debe dictar leyes que, como reglas de conceptualizacin o de
reconocimiento, sealen el umbral mnimo para el bienestar general, mientras que, las leyes
provinciales tienen por finalidad el bienestar local.1 3 9 La coexistencia de ambas est dada por un
mnimo de proteccin general que no altere a la proteccin local.1 4 0 Esa alteracin impedir la
complementacin y concertacin que genere a la norma jurdica ambiental, y requerir de la
jurisdiccin contenciosa y dirimente de la Corte, establecida en los arts 117 y 1271 4 1 , por haber
legislado irrazonablemente contra el derecho ambiental establecido en al art 41, que protegen
los arts 14, 14 bis, 19 y 28 de la Constitucin.1 4 2
21)
30
MOYANO
Eduardo A Pigretti y Dino L Bellorio, Derecho ambiental, ed Educa, Bs As, 1985, p 14 y 15 que por el art 75 inc 22 tiene jerarqua
constitucional como tratado en vigencia y complementa los derechos y garantas reconocidos por la Constitucin.
148
Germn J Bidart Campos, Manual de la Constitucin reformada, ed Ediar, Bs As, 1998, T I, p 443 y 444 coincidiendo con los fallos de la CSJN,
257, 159; 270, 11 y 304, 1187.
149
La Legislatura us de la atribucin residual para adherirse a leyes federales locales, que regulan efectos ambientales de los recursos naturales, e
integran el territorio provincial. Las leyes de ambiente 5961 (25.2.93), 6649 (3.2.99), 6686 (28.6.99) y 6866 (3.12.02) regulan el entorno local, en
especial su evaluacin.
150
Amlcar Moyano, Estructura jurdica ambiental de Mendoza, Argentina, en I Jornadas Argentinas de Preservacin del Recurso Agua en la
Industria Petrolera, ed IAP, Bs As, 1993, p 445. Jorge A Cremaschi, Amlcar Moyano y Jos L Puliafito, Proyecto de reglamentacin de la ley
provincial 5100, ed Idearium, Universidad de Mendoza, 1989, sobre la base del art 128 inc 19 se redact un reglamento autnomo ambiental que
impuso el Ejecutivo por decreto 2404 (27.9.89) an vigente.
151
Julio A Barberis, El aprovechamiento industrial y agrcola de los ros de la cuenca del Plata y el derecho internacional, en Derecho de la
integracin Bs As, 1974, nro 16, p 47 a 84. Julio A Barberis, La regla de intercambio de informacin o de consulta en el derecho internacional
fluvial, 1 Jornadas argentinas de derecho y administracin ambientales, ed Asociacin para la proteccin del ambiente, Bs As, 1974, p 281 a 308.
Julio A Barberis, Los recursos naturales compartidos entre Estados y el derecho internacional, en Derecho de la integracin, 1975, nros 18 y 19,
p 45 a 58. Julio A Barberis, Entidades publicas multinacionales para obras hidrulicas internacionales en Amrica Latina, Annales Juris Aquarum,
II, 2, ed Asociacin Internacional de Derecho de Aguas, Caracas, p 1039 a 1068. Julio A Barberis, Los recursos naturales compartidos entre Estados
y el derecho internacional ed Tecnos, Madrid, 1979, p 15 a 166. Julio A Barberis, El rgimen de los recursos naturales y del medio ambiente y los
tratados fluviales argentino-uruguayos, en Rev Ambiente y Recursos Naturales, ed FARN-La Ley, Bs As, 1984, I, 2, p 28 a 36. Julio A Barberis, La
utilizacin de las aguas subterrneas y el derecho internacional, en Anuario de derecho internacional de la Universidad de Navarra, 1985, vol 8, p 39 a
82.
152
153
CN Fed, Contenciosoadministrativo, sala 1, 28.11.96, Juan Schroder y otros c Estado nacional y otro, La Ley, T 1997-E, p 805.
154
155
SC Bs As, fallos, sentencia unificada del 19.5.98, Hugo N Almada c Copetro SA y otro (ac 60094); Margarita Irazu c Copetro SA y otro (ac
60251); Juan J Klaus c Copetro SA y otro ( ac 60254), en Rev de Responsabilidad Civil y Seguros, ed La Ley, Bs As, ao I, N I, 1999, p 111.
31
MOYANO
Ekmekdjin, contina su anlisis, con el final del artculo 75 inc 22 en cuanto dispone -despus
de la enumeracin de los diez tratados-,que la Constitucin ha incorporado estos tratados para
darles una jerarqua superior a las de las leyes ordinarias, y que stas no puedan derogarlas. La
desventaja es que la lista es incompleta, aunque su no inclusin no les quita su jerarqua
supralegal. "Tienen jerarqua constitucional, y no derogan artculo alguno de la primera parte de
esta Constitucin, y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella
reconocidos". Lo que resulta una obviedad. "Siendo la Constitucin un instrumento para
garantizar el espacio de la libertad del individuo, no podra oponerse a un derecho reconocido
por un tratado, para limitar el espacio de esa libertad. Esto sera contradictorio con su
esencia"1 5 6 .
En consecuencia, la garanta individual que protege el artculo 41, la protegen tambin los
tratados que tienen jerarqua constitucional, por la limitacin que le impone el mbito de validez
espacial del territorio argentino1 5 7 , condicionando a los tratados a "los principios de derecho
pblico establecidos en esta Constitucin", art 27, y el primer principio de derecho pblico es el
artculo 121 de la Constitucin Nacional, ya que las provincias son los estados originarios de la
soberana1 5 8 , que delegan por la Constitucin una parte a la Nacin, preservando todos los
dems poderes1 5 9 .
La propia Corte parafraseando una clsica sentencia seal, que siendo el ambiente un derecho
destinado a garantizar la libertad individual, mediante la limitacin del poder del Estado, an
por grande que sea el inters general de la rama del poder pblico con que entre en conflicto,
ms grande y ms respetable es, que se rodee al derecho individual de la formalidad
establecida para su defensa, ... y, en la duda, sobre el texto constitucional a aplicarse, se
resuelva a favor de la libertad individual, cuya guarda debe ser el objeto de las leyes. 1 6 0
22)
En principio el tratado, al igual que la ley del Congreso, tendr como autoridad de
aplicacin a las 23 provincias, que actuarn en el COFEMA, por coordinacin de la
SayDS. La funcin de la Cancillera es de nexo con el o los Estados extranjeros.
De la misma forma que explica el artculo 41, ya que este artculo marca el procedimiento para
que sobre una regla de derecho se forme una norma jurdica ambiental.
Incluso se da en un tribunal argentino, la CSJN en sentencia sobre el Atuel del 3.12.87 entre
las provincias de La Pampa y Mendoza, en que se aplica la costumbre internacional del derecho
de gentes, sin que por ello la sentencia sea internacional, claro que -como en el caso del
ambiente- la falta de una definicin constitucional, permite por analoga la aplicacin subsidiaria
de aquel derecho1 6 1 .
156
157
158
Julio A Barberis, "Los sujetos del dercho internacional actual", ed Tecnos, Madrid, 1984, p 34, 35, 59, 65 y 66: el ordenamiento jurdico universal
est compuesto por el derecho de gentes y por los rdenes jurdicos de los diverso sujetos del derecho de gentes, que en el caso del Estado argentino
est limitado espacialmente al respecto de la integridad territorial de las provincias (mbito material, personal, temporal y espacial).
159
Guillermo J Cano, "Soberana de los Estados (provincias) miembros de una federacin", en Boletn Mensual de la Facultad de Derecho de Bs As,
n 41 y 42, diciembre 1935, p 11.
160
161
CSJN, fallos, 1887, casoEduardo Sojo, T 32, p 125, sentencia del 22.9.1887.
Julio A Barberis, "Formacin del derecho internacional", ed Abaco, Bs As, 1994, p 194, CSJN, Fallos, 1983, T 310-3, p 2491
32
MOYANO
El artculo 41 no se refiere a fijar polticas. La poltica es una opcin cientfica tcnica que
permite la norma constitucional1 6 2 , y lo que permite el artculo 41 es crear la norma jurdica
ambiental por complementacin entre la regla de derecho del Congreso como umbral tcnico
que proteja la vida a travs del entorno, con la aceptacin y/o complementacin que asuma la
Provincia, integrando "por estas posibles formas de complementacin" la norma jurdica
ambiental para su comunidad.
La solucin de conflictos puede exceder el mbito interno, como en la Convencin de Derechos
Humanos con sede en Costa Rica, pero ste es un mbito aceptado del derecho procesal
argentino.
La propuesta de una Corte Internacional para las Controversias Ambientales, sigue estando en
el mbito acadmico1 6 3 . Como aspecto del derecho positivo, existe una Sala para los litigios
ambientales en la Corte Internacional de Justicia, que incluso ha innovado procesalmente al
aceptar pruebas "in situ"1 6 4 .
Guillermo J Cano explica que la poltica implica la definicin del gran objetivo (en el caso, la
eleccin del umbral mnimo de proteccin de la vida a travs de su entorno), que la legislacin
es su instrumento de ejecucin (que en el caso es la complementacin entre el umbral del
Congreso y la constatacin y/o complementacin de la provincia), y la administracin son los
organismos a cargo de conocer, estudiar, planificar, distribuir, gerenciar y an negociar la
poltica y sus leyes (como, en el caso, todos los entes, rganos y organismos que
funcionalmente estn implicados en la materia ambiental1 6 5 ).
23)
162
Amlcar Moyano, "Aspectos legales e institucionales de la contaminacin hdrica", en La Ley, T 1993-C, p 686.
163
Amadeo Postiglione, "Fundacin de una Corte Internacional del Ambiente", IV Conferencia Internacional, Venecia, junio 1974; Alfred Rest, "La
necesidad de una Corte Internacional para el Ambiente", en Environmental Police ande Law, vol 24, n4.
164
CIJ, Recuiel, 1997, p 3-5 "Hungra c Stovaquia por proyecto Gabeikovo - Nagymaros"
165
Guillermo J Cano, "La influencia de la ciencia sobre las instituciones del sector del agua", en Revista Impacto, UNECO, Ciencia y Sociedad,
Pars, 1983, n 1, p 19.
166
167
Amlcar Moyano, "Audiencia Pblica: nueva funcin de gobierno", en La Ley Actualidad, Ao LVII, n 203, Bs As, 26.10.93, p 2 y 3.
33
MOYANO
a las instituciones locales reservadas por las provincias, no se entender como una obligacin,
sino como una sugerencia que ha sido ya generalmente aceptada e implementada1 6 8 .
24)
168
Amlcar Moyano, "Derecho Procesal Ambiental de Provincias", en II Jornadas internacionales multidisciplinarias sobre el medio ambiente, ed
Edium, Univ de Mendoza, T II, p 292.
169
Ricardo Koolen, "Alcance y significado del artculo 41 de la Constitucin Nacional: presupuestos mnimos de proteccin ambiental", ed Fundacin
Novum Milleniumd, Bs As, 1998, p 13.
170
171
34
MOYANO
La doctrina anterior a la reforma de 1994 seal que el derecho ambiental encuentra parte de
su fundamentacin en el art 14 bis de la Constitucin de la nacin, reformada en 1957, por
cuanto la salubridad y la seguridad social no involucran a la totalidad de los problemas del
entorno, basados complementariamente en el ambiente adecuado para la vida, como derecho
no enumerado de los arts 33 de la nacin y 47 de Mendoza.
Lo expuesto llev a sugerir para la anunciada reforma constitucional de 1994, explicitar los
derechos ambientales de los habitantes de cada Estado miembro de la federacin, sin que
existan motivos para disminuir la competencia legislativa y ejecutiva de las provincias1 7 2 . De
ah que las Primeras Jornadas Argentinas de Derecho y Administracin Ambientales (17.4.74)
recomendaran, enumerar el derecho ambiental adecuado para la vida en la Constitucin de la
nacin, y propusieran agregar un inciso a las facultades legislativas del Congreso en los
siguientes trminos: Legislar sobre la prevencin y correccin de los factores de deterioro
ambiental cuyos efectos se extiendan o puedan extenderse ms all de los lmites de una
provincia1 7 3 . Pero esta atribucin no fue delegada a la Nacin.
Ello implicaba hacer uso de la interpretacin jurisprudencial, dada a la facultad de reglar el
comercio entre provincias, que extensivamente poda comprender a los factores de dao
ambiental interprovincial, en el art 75 inc 13, ya que como indic Marshall, dicho comercio
(comprensivo de trfico, intercambio, comunicacin o afectacin) no es slo el que cruza un
lmite interestadual, sino tambin, el que se extiende o afecta a ms de un Estado.1 7 4 No tuvo
cabida la materia ambiental, dentro de la atribucin constitucional concurrente de promover el
bienestar general para el caso del Congreso en el art 75 inc 18, combinado con la atribucin
otorgada a las provincias en el art 1251 7 5 ,porque el ambiente fue siempre un derecho local.1 7 6
Por otra parte, el Congreso no pudo recurrir al art 75 inc 32, y sostener que el ambiente es una
materia exclusivamente delegada a su poder, ni deducir que su atribucin deriva, de la
conveniencia para poner en ejercicio, la competencia de dictar leyes de presupuesto mnimo
172
Guillermo J Cano, Introduccin al derecho y administracin ambientales argentinos, ed La Ley, T 154, p 914, Boletn, Bs As, del 11.12.73,
sugerido por el autor y reiterado por la Universidad de Mendoza, FARN y SADARN, Proteccin jurisdiccional de intereses ambientales pblicos y
privados a la luz del derecho comparado espaol y americano, Mendoza, 26-30.8.85, en Rev ARN, ed La Ley, Bs As, 1985, V II, nro 3, p 89 y 90. En
contra: Jos A Esan, El federalismo ambiental. El reparto de competencias en materia ambiental en la Constitucin nacional argentina. El principio
pensar global y actuar local, en 1 Conferencia internacional sobre aplicacin y cumplimiento de la normativa ambiental en Amrica Latina, ed FARN,
Bs As, 2002, p 162 seala que la funcin de normar atribuida a la nacin alude a la ley y al reglamento.
173
Guillermo J Cano, Derecho poltica y administracin ambientales, ed Depalma, Bs As, 1978, p 76. En contra: Jos A Esan, El federalismo
ambiental. El reparto de competencias en materia ambiental en la Constitucin nacional argentina. El principio pensar global y actuar local, en 1
Conferencia internacional sobre aplicacin y cumplimiento de la normativa ambiental en Amrica Latina, ed FARN, Bs As, 2002, p 164 a 168 modifica
el reparto de competencias que establece la Constitucin al suponer que las 23 provincias no son autnomas en la estructura del Estado federal
argentino y propone un bloque de legalidad ambiental compuesto de diversas fuentes en que la legislacin ambiental sustantiva no se agote con esa
uniformidad y por el contrario refleje tambin las caractersticas de cada provincia.
174
Germn J Bidart Campos, El derecho constitucional del poder, ed Ediar, Bs As , 1967, T I, p 325 nota 39 en cita de Marshall, con comentarios
al art 67 inc 12, actual 75 inc 13.
175
Segundo V Linares Quintana, Gobierno y administracin de la Repblica Argentina, ed Tea, Bs As, 1959, T II, p 23 a 25, en comentario al art
67 inc 16 y 107, actualmente 75 inc 18 y 125, sin reformas en 1994. Miguel Angel Ekmekdjian, Anlisis pedaggico de la Constitucin nacional, ed
Depalma, Bs As, 1996, p 149, 150, 250 y 251, explica la aplicacin de los arts 75 inc 18 y 125.
176
Amlcar Moyano, La eventual responsabilidad de La Pampa por un dao ambiental, Diario Mendoza, Mendoza, 9.9.83. Amlcar Moyano,
tica, federalismo, energa y recursos naturales: Vicios de la democracia en Argentina, en Rev Ambiente y Recursos Naturales, ARN, ed La Ley, Bs
As, 1987, vol IV, nro 3, p 38 a 45 la relacin entre Estados miembros que no regula el derecho interno que crea la Constitucin, se rige analgicamente
por el derecho de gentes, en que la igualdad slo puede pactarse conforme al art 125 de la Constitucin por coordinacin. Amlcar Moyano, Derecho
procesal ambiental provincial, en II Jornadas internacionales multidisciplinarias sobre medio ambiente, ed Edium, Universidad de Mendoza, 1991, vol
II, p 261. Amlcar Moyano, Cuidar el ambiente es un derecho que deben preservar las provincias, Diario Los Andes, Mendoza, 26.11.02, p 8. En
contra: Toms Hutchinson, Dao ambiental, ed Rubinzal Culzoni, Santa F, 1999, T I, p 275, seala que la legislacin ambiental no era local
porque numerosas normas surgan del derecho comn del art 75, inc 12 (sin embargo como el ambiente comprende al derecho pblico que las
provincias tienen sobre sus recursos e igualmente poseen la jurisdiccin pblica sobre sus usos, debe concluirse que el derecho ambiental es
primordialmente local, pblico, administrativo y ajeno al derecho comn que derive del Congreso). Dino Bellorio Clabot, Tratado de derecho
ambiental, ed Ad-hoc, Bs As, 1997, p 322 cree que el art 41 no viola los derechos reservados provinciales, y cita a Eduardo Prigretti que piensa que la
ley de presupuestos mnimos del Congreso, ser una referencia para las leyes provinciales futuras, y un refuerzo para las provinciales preexistentes,
(lo que implica la violacin de la competencia ambiental provincial reservada y excluyente de la atribucin del Congreso, sin perjuicio de la
competencia sobre el derecho comn que es exclusivo del Congreso en el art 75 inc 12 de la Constitucin). Horacio D Rosatti, Preservacin del
medio ambiente, en La reforma de la Constitucin, ed Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1994, p 84, la determinacin de presupuestos mnimos de
proteccin corresponde a la nacin, con prescindencia de que beneficien a un cordobs, un santafesino o un santiagueo, previndose la
complementacin provincial para el caso de exigencias mayores y/o especiales, de acuerdo a especificas circunstancias locales (con lo cual el umbral
mnimo no es de proteccin, y se contradice al tener que recurrir a un derecho ambiental reservado a cada provincia).
35
MOYANO
ambiental, que le otorga el art 411 7 7 , porque su potestad de dictar reglas de reconocimiento o
conceptualizacin de los umbrales de proteccin, est condicionada a la competencia provincial
de resguardar su jurisdiccin local, a travs de la complementacin normativa convencional,
que se atribuye como derecho reservado en los arts 41, 121 y 125. De ah que el desarrollo del
derecho ambiental interestadual debi establecerse en 1990, a travs de la creacin del
Consejo Federal del Medio Ambiente, y en 1993 consolidarse por medio del Pacto Federal
Ambiental. En consecuencia, la sugerencia de un tratado interprovincial de reafirmacin
ambiental, con posterioridad a la Convencin Constituyente de 1994, aparece lgicamente
viable y resulta ser el instrumento jurdico idneo segn los arts 27 y 125 de la Constitucin de
la nacin.
25)
La Justicia deber intervenir. La CSJN por jurisdiccin originaria y exclusiva (art 117),
o por jurisdiccin dirimente (art 127).
Los umbrales o presupuestos mnimos, son o sern leyes del Congreso delegadas por las
Provincias a la Nacin por el artculo 41, con la jerarqua del artculo 31, pero condicionadas por
el 41 a "no alterar la jurisdiccin local".
Pero como se lo seal anteriormente, el presupuesto mnimo no es producto de una opcin
poltica sino un supuesto cientfico - tcnico impuesto como norma legal para proteger la vidas,
en cada ecosistema provincial. Su imposicin por la Nacin deriva del artculo 41, as como su
evaluacin por la Provincia. Su imposicin por igual a todas las Provincias proviene del artculo
16, y por analoga tambin puede incluir a la Ciudad Autnoma; pero las circunstancias de
modo, tiempo y lugar en cada una de ellas puede indicar que tcnicamente el umbral debe
variar por jurisdiccin, con la sola condicin de ser el supuesto mnimo para contener la vida
adecuada en esa jurisdiccin local.
Desde luego, la pretensin poltica de una rentabilidad mayor puede jugar en desmedro de la
exigencia tcnica del umbral, motivo por el cual el COFEMA y el tratado, vuelven a crear el foro
que no permita especulaciones imposibles de aceptar. Por otra parte, el tratado no puede
hacerse en perjuicio de terceros Estados, por lo que no puede haber posibilidad que alguna
jurisdiccin lo invoque en su contra1 7 8 . An ms, tratndose de acuerdos sobre
reglamentaciones territoriales, el derecho consuetudinario ha introducido "los tratados
objetivos", que por su contenido y no por la simple voluntad de las partes, se hacen valer
respecto de terceros Estados1 7 9 , situacin casi impensable en que alguna jurisdiccin local, no
acepte el umbral tcnico cientfico adecuado para el soporte de la vida en su territorio.
Esto es lo que otra parte de la doctrina denomina tratado localizado o dispositivo, aquel que
tiene el efecto de conferir al territorio una condicin legal que se pretende habr de ser
permanente y que es independiente de la personalidad del Estado que ejerce la soberana, y
que tiene por objeto regular lmites territoriales, establecer regmenes ribereos y crear
obligaciones similares a las servidumbres1 8 0 .
Si la autoridad provincial evala que la ley del Congreso altera su jurisdiccin local, debe
probarlo, y si ello no es reconocido por una o ms provincias, debe recurrir a la jurisdiccin
dirimente de la CSJN en el artculo 128, y si no le fuese reconocido por la Nacin, debe
recurrirse a la jurisdiccin normal de la CSJN del artculo 117.
177
Segundo V Linares Quintana, Gobierno y administracin de la Repblica Argentina, ed Tea, Bs As, 1959, p 26 y 27 en comentario al art 67 inc
28, actual 75 inc 32, sin reformas en 1994, segn los poderes implcitos no se ensancha ninguno de los poderes expresamente dados al Congreso, ni se
le confiere ninguna nueva facultad.
178
179
Julio A Barberis, "Fuentes del derecho internacional", ed Platense, La Plata, 1973, p 126, nota 59.
Julio A Barberis, ob cit en nota anterior, p 125 y 126.
180
Max Sorensen, Manual de derecho internacional pblico, ed FCE, Mxico, 1974, ps 297 a 314, en especial 303, citado por Amlcar Moyano,
Nihuil, Atuel y Pacto Federal Elctrico, ed del autor, Mendoza, 7.1.90 p 10 nota 28
36
MOYANO
181
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Se preserva al tratado del COFEMA y del Pacto Federal Ambiental que la propia
ley 25675 hace suyos en el artculo 25.
38
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185
186
187
188
CSJN, Fallos, T X, p 436 caso "J Caffarena c Bco Argentino del Rosario".
189
190
CSJN, Fallos, T CXCIX, P 530 caso "P B Inchauspe Hnos c Junta Nacional de Carnes".
191
CSJN, Fallos, T C, P 323 caso "The River Plate Fresh Meat c Bs As".
192
193
Segundo V Linares Quintana, "Tratado de la ciencia del Derecho constitucional argentino y comparado", ed Alfa, Bs As, 1953, t II, p 301 y ss.
194
CSJN, Fallos, 1963, T 256, P 556 caso "Soria de Guerrero c Bodegas Pulenta".
195
196
197
198
199
200
201
39
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Amlcar Moyano, Cuidar el ambiente es un derecho que deben preservar las provincias, en diario Los Andes, Mendoza, 26.11.02, p 8. Amlcar
Moyano, Derecho y legislacin ambiental infranacional, Encuentro de Los Andes, Las Leas, ed FARN, Mendoza, 1991, T II, p 119. Daniel
Sabsay, et al, Determinacin de las atribuciones de las provincias en materia ambiental ed FARN, Bs As, 1994. Alberto Lleonart y Amselem,
Derecho de los Estados a disponer libremente de sus recursos naturales, ed Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, Madrid, 1976.
203
204
Germn J Bidart Campos, Manual de la Constitucin reformada, ed Edeba, Bs As, 1997, T II, p 90, prrafo 16 el reparto de competencias
ambientales en el art 41 demuestra que la reforma ha reconocido implcitamente, que cuidar el ambiente es responsabilidad prioritaria del poder que
tiene jurisdiccin sobre l, lo que equivale a asumir la regla de que la jurisdiccin es, como principio, local, provincial y municipal. CSJ de EUA,
1837, fallos 11 Pct, 102, 139: respecto de los poderes reservados la autoridad de un Estado miembro es completa, indiscriminada y exclusiva (lo que
en Argentina tendr como lmite el umbral ambiental mnimo de la nacin)
40
MOYANO
sin estipular los umbrales, recomienda a las provincias que complementen los presupuestos
que no dicta. Pero, el Ejecutivo en su veto parcial al art 3, le quita operatividad a la ley. Por
ende, de la verificacin de las alteraciones locales atribuida al COFEMA en el artculo 9, deriva
un rol de concertacin. La reglamentacin ejecutiva del art 99 inc 2, y la prohibicin de
estipular reglamentos legislativos delegados en el art 76,2 0 5 impiden alterar el contenido de la
ley, y hacer de ella una ley en blanco, que permita al Ejecutivo establecer los presupuestos o
umbrales ambientales mnimos que el Congreso omite. La omnipotencia legislativa es
insostenible frente a la limitacin de poderes de los distintos rganos y frente a la supremaca
de la Constitucin.2 0 6 Esta conclusin, incorporada al derecho pblico, obliga a salvaguardar
los intereses supremos de la comunidad amenazada, dejando de lado ventajas o conveniencias
para el pblico.2 0 7 La vida es el primero y fundamental de los derechos individuales, y su
preservacin est condicionada a las garantas que provienen de su entorno o ambiente.
Alberto B Bianchi, Los reglamentos delegados luego de la reforma constitucional de 1994, en Juan Carlos Cassagne et al, en homenaje a Miguel
S Marienhoff, Derecho administrativo, ed Abeledo Perrot, Bs As, 1998, p 101 y 102 la delegacin legislativa est prohibida como regla general en el
art 76 de la Constitucin. Gregorio Badeni, Reforma constitucional e instituciones polticas, ed Ad-Hoc, Bs As, 1994, p 301 y 302 al art 76 se lo
debe interpretar con el art 99 inc 3 prrafo 2 que prohbe al Ejecutivo emitir disposiciones de carcter legislativo.
206
CSJN, fallos, 1922, en Jos Horta c Ernesto Harguindeguy, T 136, p 59 a 70, sentencia del 21.8.1922.
207
CSJN, fallos, 1922, en Agustn Ercolano c Julieta Lanteri de Renshaw, T 136, p 170 a 193, sentencia del 28.4.1922.
41
MOYANO
En los artculos 11, 12 y 13 la Nacin impone la Evaluacin, en contra del artculo 122.
En los artculos 19, 20 y 21, la participacin ciudadana puede ser sugerida, pero no
impuesta a las Provincias, de acuerdo al artculo 122.
42
la Nacin
Ambiental
reconocen
ambiental
, por lo que es
se justifica por el
al COFEMA como
en la Repblica
MOYANO
43
MOYANO
44
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Pero, el artculo 41 crea una delegacin al Congreso y mantiene una reserva a las Provincias,
con la posibilidad de complementar. Y ello debe ser materia de cada tratado subsiguiente, al
primero, que se propone para subsanar inconstitucionalidades de las leyes dictadas.
Miguel A Ekmekdjian, Anlisis pedaggico de la Constitucin nacional, ed Depalma, Bs As, 1996, p 129 y 130 en comentario a los arts 75 inc 1
y 76. CSJN, fallos, 1993, La Ley, T 1994-B, p 633, Cochia c Estado Nacional, 2.12.93 en nuestro sistema no puede considerarse la existencia de
reglamentos delegados o de delegacin legislativa.
45
MOYANO
segunda crtica, ya que en el sistema constitucional del art 17, slo es posible la justicia
conmutativa de equilibrar por compensacin, y no como en el proyecto de ley- la justicia
distributiva de equilibrar por distribucin. Aqu, el exceso, consiste en que se distribuye el
dominio de las provincias, que por el art 124 in fine son dueas originales de sus recursos. La
doctrina sostiene que el Congreso ha visto ampliado, en forma inadecuada, los poderes
delegados2 0 9 , y que, era de esperar que el art 124 in fine terminase con las expoliaciones que la
nacin efecta a las provincias petroleras, productoras de minerales, de pesca, etc.2 1 0
Otro de los proyectos iniciado en el Senado (S-1393/02) crea el fondo ambiental nacional
dirigido administrado y ejecutado por la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la
nacin (arts 3, 4, 5, 6 y 8), quien establecer el orden de prioridades en las asignaciones (art
6), previo dictamen no vinculante del Consejo Asesor (art 9), presidido por un miembro del
COFEMA, designado por la nacin (art 7). El fondo cuenta con los recursos econmicos y
financieros siguientes: parte del presupuesto nacional, 50% de multas y tasas que aplique la
Secretara, herencias etc, reasignaciones presupuestarias, indemnizaciones por daos
ambientales segn otra ley a dictar por el Congreso, recursos internacionales, y dems recursos
(art 5). El objeto del fondo es financiar o subsidiar estudios, investigaciones, planes, programas
y proyectos de inversin, proyectos productivos sustentables, educativos, culturales, de
promocin, prevencin, mitigacin, atencin de emergencias, restauracin, preservacin,
minimizacin, y en general, de promocin de la sustentabilidad econmica, social y ecolgica, y
el mejoramiento de la calidad ambiental en todo el territorio nacional (art 1 y 2).
Aparentemente el proyecto se basa en el art 41 prrafo 2, que estipula que las autoridades
proveern a la proteccin del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras. Para quienes sostienen que el art 41 crea una
competencia concurrente especial entre la nacin y las provincias, dicho proyecto es posible.
Para quienes creen que el derecho ambiental est reservado a las provincias, el proyecto no
tiene sustento. La complementacin que establece el art 41 es al efecto de que el Congreso
conceptualice y reconozca los umbrales de riesgo, y que las provincias los complementen, para
crear por convencin la norma jurdica ambiental.
209
Miguel A Ekmekdjian, Anlisis pedaggico de la Constitucin nacional, ed Depalma, Bs As, 1996, p 151. Carlos E Colautti, Derecho
constitucional, el Universidad, Bs As, 1996, p 166 esta nueva competencia al Congreso est en conflicto con los derechos patrimoniales garantizados,
como la demandabilidad del Estado y los derechos adquiridos porque los poderes que se otorgan al gobierno no pueden conculcar los derechos
individuales.
210
Miguel A Ekmekdjian, Anlisis pedaggico de la Constitucin nacional, ed Depalma, Bs As, 1996, p 250.
46
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La respuesta es no211, por lo que se propone una norma superior como el tratado,
para ir solucionando los aspectos constitucionales e ir instaurando la evaluacin de
las jurisdicciones locales, e incluso la posible complementacin.
211
Juan Carlos Cassagne, en La Ley, Boletn n 233, del 4.12.95 "el artculo 41 configura un derecho a un ambiente sano, equilibrado ... de
proteccin mnima ... que la doctrina y jurisprudencia de nuestro ms alto tribunal seala que la ley que lo implemente , no puede degradar ni alterar su
esencia" (art 28 de la Constitucin Nacional).
212
J J Llambas, "Tratado de Derecho Civil, parte General", ed Perrot, Bs As, T I, 1997, p 117 y ss sobre derogacin expresa y tcita de las leyes.
213
Nstor A Cafferatta, "Brevsimas notas sobre la ley 25612 de Residuos Industriales", en La Ley Suplemento Derecho Ambiental, Ao IX, n 5, Bs
As, 27.12.02, p 1.
214
215
216
47
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Cuando una Provincia adhiere a una ley nacional local, la incorpora a su derecho
interno. A su vez, la ley 25612 se impone al derecho interno, pero su observacin por
el Poder Ejecutivo Nacional la veta totalmente. Ello implica que subsistir la ley
24051, hasta que se subsane la ley 25612.
Las dos leyes son similares en contenido. Como la mayora provincial adhiri a la ley local
24051 (por ejemplo Mendoza por la ley 5917 y la reglament por decreto provincial y no por el
decreto nacional 831/93), es prctico continuar con una actividad que dur ms de diez aos.
Aqu debe tenerse en cuenta en que la adhesin incorpora la ley nacional al derecho provincial,
por lo que aunque se asuma por hiptesis que la ley 24051 se derog por la 25612, ella an
contina vigente en su integridad en las provincias que la incorporaron.
Desde luego, en los temas contrapuestos que tenga con la ley nueva, hay derogacin tcita de
la ley vieja, en sus efectos inmediatos que dispongan para el futuro2 1 7 . Cualquier conflicto es
prudente que lo resuelva un tratado surgido del COFEMA, mxime por el ltimo prrafo de la
tercera parte del artculo 41.
Para las Provincias que no adhirieron a la ley 24051 se les aplica la ley 25612, pero "sin que ella
les altere las jurisdicciones locales", como estipula el artculo 41, por lo que tambin es
prudente que esa evaluacin y complementacin de la ley se efecte en el COFEMA por un
tratado del artculo 125.
217
Carlos Daniel Silva, "Los alcances de la responsabilidad civil por daos ambientales causados con residuos peligrosos", en La Ley Suplemento de
Derecho Ambiental, Bs As, Ao IX, n 5, 27.12.02, p 3 distingue en base al fallo "Municipalidad de Magdalena c Shell y ot s obligacin de hacer"
(Juzgado Federal 1 Instancia n 4, La Plata, del 20.8.02), entre el "dao a terceros con residuos peligrosos" que puede responsabilizar a una persona
distinta del dueo o guardin y "el dao a tercero por el manejo adecuado de residuo peligroso" que siempre responsabilizar al dueo o guardin.
48
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Mendoza es reservada, exclusiva y excluyente.2 1 8 Pese a ello, por el art 41, puede admitirse que
una ley como regla de derecho conceptual o de reconocimiento- imponga un lmite o umbral
de peligrosidad que no haga al residuo ms riesgoso, para sugerir un control mayor por la
provincia. Pero el proyecto de ley no estipula umbrales mnimos de proteccin ambiental, y
legisla inconstitucionalmente sobre instituciones que el art 122 atribuye con exclusividad a la
provincia, invadiendo el poder de polica local que los arts 14, 19, 28 y 121 atribuyen a la
provincia, y que, la nacin debe garantizar por el art 5.
Otro proyecto de ley de presupuestos mnimos es el que la ley 25612 en su art 60, prrafo 2,
obliga a dictar al Congreso (S-2696/02, S-406/02, D-6587/02 y D-7613/02). La ley seala que
los residuos patolgicos seguirn siendo regulados por la ley 24051, hasta tanto el
Congreso sancione una ley especfica. Para quienes la ley 25612 ha sido vetada en forma total,
subsiste la ley 24051, que fue dictada como ley local y no como ley de presupuestos mnimos
del art 41. En consecuencia, la regulacin sobre residuos patolgicos de la ley 24051 es de
aplicacin en la provincia que la incorpor por una ley local a su derecho interno. En Mendoza,
ello ocurri con la ley 5917 y su decreto reglamentario 2625/00. Regulan estos residuos los arts
19 a 22 de la ley 24051, y los arts 20 a 22 del decreto 2625/00 de Mendoza.
Jorge H Sarmiento Garca, Rgimen municipal en la Constitucin nacional, en Jurisprudencia Argentina, T 1965-IV, Sec Doc, p 136.
Amlcar Moyano, Responsabilidades ambientales de los municipios en los pases unitarios y en los federales, frente a los poderes superiores y
ciudadanos, ed CDS, Consejo de Europa, Estrasburgo, nro 51, 1991, p 1 a 24.
49
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MOYANO
219
Humberto Quiroga Lavi, Miguel Angel Benedetti y Mara de las Nieves Cenicacelaya, ob cit, p 306.
220
Humberto Quiroga Lavi, Miguel Angel Benedetti y Mara de las Nieves Cenicacelaya, ob cit, p 297.
221
51
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Las modificaciones a los cdigos de fondo (civil y penal) pueden ser, s establecidos por ley del
Congreso, pero no como ley de presupuesto mnimo, sino como ley comn segn el artculo 75
inciso 12 de la Constitucin Nacional.
Un comentario
final y aclaratorio, es el hecho de estar tratando aspectos del derecho
administrativo local, que no han sido delegados a la competencia del Congreso. De ah que en
mi artculo Leyes de presupuesto mnimo ambiental haya puesto nfasis en que se trata de
proteger un derecho individual con las restricciones que importa el poder de polica local, en
primer lugar, y por excepcin, el poder de polica nacional.
52
MOYANO
Si se atiende a los artculos 21 y 22 de la ley 25612, el manifiesto (que en la ley 24051 est
en los artculos 12 y 13), es el documento que acompaa al traslado, tratamiento y cualquier
otra operacin relacionada con los residuos peligrosos en todas las etapas, en el que la
autoridad de aplicacin la Secretara de Recursos Naturales y Ambiente Humano, establecer el
plazo en el que debe cerrarse el circuito, el que se producir con la entrega de la copia del
operador a la autoridad de aplicacin (art 12 del dec reglamentario nacional 831/93).
Para el transporte previsto por el artculo 23 de la ley 24051, Jorge Bustamente Alsina recuerda
que la coordinacin entre la Secretara de Recursos Naturales y Ambiente Humano con la
Secretara de Transportes de la Nacin, respecto de las normas emitidas por ella, referidas al
Reglamento Unico para transporte de materiales peligrosos, el Registro que habilita al efecto,
los vehculos, envases y condiciones de capacitacin del personal a cargo de los transportes, as
como las rutas para transportar esta clase de materiales2 2 2 . A ello se debe sumar que el
artculo de la ley 25612 deja el registro a las provincias adheridas, por lo que resulta necesario
un convenio a travs del tratado del artculo 125 de la Constitucin Nacional, que preserve la
proteccin mnima.
En el fallo Sagarduy c Copetro SA de la Cmara 1 Civil y Comercial de La Plata, sala III2 2 3 , se
acepta que la falta de una certeza cientfica absoluta, no debe utilizarse para postergar la
adopcin de medidas eficaces, que incluso pueden llevar a la revocacin del permiso2 2 4 .
A su vez, esta poltica ambiental se inserta en el Convenio de Basilea de 1989 sobre Control de
Movimientos Fronterizos de Desechos Peligrosos y su Eliminacin (aprobado por la ley 23922)
con jerarqua superior a la ley, y en lo dispuesto por la ley 24051 de 1992 que establece una
proteccin an ms amplia que la regla constitucional del artculo 41, porque no limita la
prohibicin de ingreso a los residuos peligrosos, sino a todo tipo de residuos provenientes de
otros pases ( en el artculo 3 de la ley 24051 y en el artculo 2 de la ley 25612)2 2 5 .
En consecuencia, la concertacin prevista por el artculo 26 de la ley 25612 confirma la
necesidad de convenir los artculos de esta ley en un tratado, conforme a los artculos 27 y 125
de la Constitucin Nacional.
Jorge Bustamente Alsina, Derecho Ambiental, ed Abeledo Perrot, Bs As, p 131 y 132.
223
224
225
Humberto Quiroga Lavi, Miguel Angel Benedetti y Mara de las Nieves Cenicacelaya, ob cit, p 307.
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226
EPA, "Los residuos peligrosos al acecho: Love Canal, Nigara, New York, Hookers and Plastics Corporation Inc, s tetraclorodibenzo - p - dioxina",
en Rev Cuadernos de Ambientalismo, Ao II, n 8, Columbia SRR, Bs As, octubre 1985, ps 2 a 5 y Marta Alegre, "Salud y residuos slidos urbanos",
en idntica revista, ps 12 a 15 y Jos Deleito Peuelo, "La basura como recurso profilctico", ps 16 a 18 de idntica revista.
227
228
Gabriel R Macchiavello "Autoridades de aplicacin y responsabilidad civil y penal", en Forum Business, Bs As, dic 2002.
229
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residuos2 3 0 . Por otra parte, se ha destacado que la ley 25612 omite la caracterizacin legal del
subproducto, del residuo nulo o de bajo riesgo en el artculo 52 3 1 .
A su vez, la Cmara Argentina de Transporte Automotor de Mercancas y Residuos Peligrosos,
seal que la ley 25612 no presenta una proteccin mnima ambiental, y deja sin resolver un
control necesario, que de no implementarse adecuadamente crea mayores amenazas para la
vida2 3 2 , y una clara paradoja en el AMBA (Area Metropolitana Bonaerense), segn explic con
grficos de Clarn, y dejo expresa su existencia con los artculos 23, 24, 25 y 28.
Lo expuesto no justifica, ni significa que la ley 24051 sea mejor o peor que la 25612, pero
advierte que una poltica legislativa casi anloga, ha sido criticada por el sector especfico, sin
que se crea que pueda contribuir a mejorarlo.
Se debera lograr un compendio de normas elementales, pero suficientes para ordenar en un
mnimo comn el transporte que afecta al Congreso en el artculo 75 inc 13 y 41, a las
jurisdicciones locales en el artculo 41 y a la Ciudad Autnoma, que se incorporara por el
tratado del artculo 125.
El tratado puede suplir, entre otras, las previsiones olvidadas por la ley 25612, las categoras
sometidas a control, lista de caractersticas peligrosas y operaciones de eliminacin y la
Comisin Interministerial de Residuos Peligrosos que prev el art 62 de la ley 24051.
Parece prudente mantener la estructura de control, construida por las Provincias,
desde la vigencia de la ley 24051 por adhesin.
230
Vase Leonardo Debenedictis, "Definicin de residuos: cules son los residuos y actividades que abarca esta nueva ley", en Forum Business
Information, 2002, en que seala como incertidumbre de la ley 25612: residuo de actividad extractivo, residuo de actividad comercial, residuo no
peligroso, emisiones gaseosas y efluentes lquidos, productos involucrados en un emergencia.
231
Marcela Casal, "Regulacin del residuo insumo: poltica y objetivos en la materia", en Forum Business Information, Bs As, 2002.
232
Martn e Snche Zinny, "Transporte de residuos peligrosos", en Forum Business Information, Bs As, 2002.
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233
Miguel S Marienhoff, "Rgimen y Legislacin de la aguas pblicas y privadas", ed Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Bs As, 1971.
Alberto G Spota, "Tratado de derecho de aguas", ed Jess Menndez, Bs As, 1991. Guillermo J Cano, "Estudio de derecho de aguas", ed Valerio
Abeledo, Bs As, 1939.
234
Amlcar Moyano, "Dominio de las aguas subterrneas, surgentes y vertientes", ed La Ley Gran Cuyo, Voces Jurdicas, junio 2003.
235
236
Humberto Quiroga Lavi, Miguel Angel Benedetti y Mara de las Nieves Cenicacelaya, ob cit, p 307 recuerda que la ley 25018 regula los
residuos radioactivos desde 1998 y que por la ley 24804 se privatiz a las centrales nucleares.
237
Guillermo J Cano, "Dominio del subsuelo, patrimonio energtico y federalismo", en diario La Prensa, Bs As, 9.4.82, p 1. Amlcar Moyano,
"Aguas interestaduales e interjurisdiccionales", ed CELA, Mendoza, 1974, p 25.
238
Amlcar Moyano "Dominio de las aguas subterrneas, surgentes y vertientes", ed La Ley Gran Cuyo Voces Jurdicas, Bs As, 2003.
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Beatriz A Nez Santiago, "Derecho Alimentario", ed Abeledo Perrot, Bs As, 1992, p 111 y 112.
240
Beatriz A Nez Santiago, "Derecho Alimentario", ed Abeledo Perrot, Bs As, 1992, p 104, notas 25 y 26, pese a que existe por ley nacional.
241
Amlcar Moyano, "Condicin jurdica de los vapores endgenos y su proyeccin econmica", ed Subsecretara de Energa de la Nacin, Bs As,
12.3.1996, p 14 y 15.
242
Amlcar Moyano, "Inconsistencia de los Comit de Cuencas Hdricas para Mendoza", en La Ley, Gran Cuyo, junio 2003. Amlcar Moyano, "Los
Comits de Cuenca hdricas y la pretendida cuenca del Desaguadero", ed CELA, Mendoza, 1986.
243
CSJN, Fallos, 1987, T 310-3, p 2497.
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244
245
Julio A Barberis, "Los derechos humanos y el medio ambiente", en Rev AyRN, ed La Ley, Bs As, 1989, p 6.
Guillermo J Cano, "Anteproyecto de legislacin nacional de aguas", ed SERecursos Hdricos, Mendoza, 1972.
246
J William Futrel, "El federalismo ambiental en los Estados Unidos", Dilogos 1988 con lderes mundiales de la poltica ambiental, cuaderno 3, ed
FARN, Bco Boston, Bs As, ps 19 a 25, en especial p 22. Lawrence Macdonell, "Federal Interests in Western Water Resources: Conflict and
Accomodation", en Natural Resources Journal, ed University of New Mexico. Albuquerque, New Mxico, 1989, Vol 29, n 2, p 389 "Los derechos
privados de uso de agua son determinados por la ley de los Estados miembros" ... "las materias envueltas en el derecho federal derivan del comercio
interestadual".
247
Rochelle L Stanfield, Para entender los ecosistemas en Rev Facetas, 3-1987, ed Information Agency, Washington, Embajada de los EUA, p 32
a 35. En contra: Jeffrey G Miller, Aplicacin y cumplimiento efectivo del derecho ambiental. Experiencia en los Estados Unidos, en 1 Conferencia
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la
El artculo 4 de la ley no permite advertir cules son las "medidas necesarias para garantizar la
prohibicin de la produccin, comercializacin y del ingreso al pas de PCB, la eliminacin de
PCB usados y la descontaminacin o eliminacin de los PCB y aparatos que contengan PCB
dentro de los plazos (antes del 2005 y 2010), a fin de prevenir, evitar y reparar daos
Ello hace del artculo 4 una ley en blanco, que slo puede ser solucionado a travs de un
reglamento delegado prohibido por el artculo 76 y desechado totalmente por el artculo 99
inciso 3 prrafo 2 "el Poder Ejecutivo no podr en ningn caso, bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo".
Sin embargo un acuerdo en el COFEMA puede ayudar al Poder Ejecutivo Nacional en el artculo
12, para no extralimitar la ley, y que un reglamento ejecutivo pueda dar solucin (o medida
necesaria) a la inscripcin y actualizacin de la informacin.
Eckard Rehbinder, Introduccin al derecho ambiental alemn, en Dilogos 1989 con lderes mundiales de la Poltica Ambiental, ed FARNBanco Boston, Cuaderno nro 4, Bs As, 1999, p 51 a 53.
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c)
Conclusiones y recomendaciones
1) Una solucin es que antes de llegar a un tratado del art 27 y 125 que prescinda de
la ley del Congreso, el mismo Congreso haga del COFEMA una Comisin de leyes
nacidas del art 41, atendiendo a que el condicionamiento de no alterar la jurisdiccin
provincial prescribe que la norma jurdica ambiental del Congreso ser
constitucionalmente viable si se atiene a su poder vinculante.
2) Otra solucin antes de llegar al tratado, es que a travs de la Jefatura de
Gabinete que nombra el Ejecutivo (art 99 inc 7, art 99 inc 10 y art 100 inc 7 en
cuanto a los proyectos de recaudacin que tienen que ver con fondos ambientales, su
inversin y recaudacin, 100 inc 17, art 100 inc 6, art 100 inc 9, 100 inc 13 y art 101)
se supervise el proyecto que pueda iniciar el Ejecutivo y el Congreso, y en forma
conjunta con la Cancillera (que tiene el manejo de la poltica ambiental exterior) y con
el Ministerio de Salud a travs de la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable
(que tiene la coordinacin interior del ambiente de la Federacin), se proponga el
proyecto de ley respectivo a cada Provincia dentro del COFEMA para que "sin
alterar su respectiva jurisdiccin local" se obtenga el consenso previo antes de llegar al
seno del Congreso. En ambas propuestas, se asume el hecho analizado en las
contestaciones a las primeras preguntas, que no estando el ambiente definido en el art
41 de la Constitucin Nacional, los congresistas tienden a estar de acuerdo con el voto
en disidencia de Levene Fayt, al sealar los derechos que protejan al ambiente ...
operan como matriz de todos los dems derechos fundamentales, debiendo orientar
todas las formas de actuacin de los poderes pblicos y de los particulares ... es
presupuesto mnimo del ejercicio de cualquier derecho ... pues el medio ambiente del
hombre no es otra cosa que la circunstancia vital en la que est inmerso, y que le
provee de elementos que habilitan su desarrollo, o al menos su subsistencia en
condiciones dignas. Si se priva al ser humano de esa circunstancia se desconoce su
propia esencia ya que sin un ambiente frtil que posibilite esa supervivencia, el hombre
es slo una abstraccin2 4 9 . El concepto sin estar equivocado, no coincide con las
circunstancias en que debe sobrevivir en trminos generales- el pueblo argentino en
la actualidad. Y, este hecho, hace necesario que el Congreso cuente con los anlisis
provinciales prcticos, tcnicos y cientficos que a veces no conoce, a pesar de la
representacin y domicilio de sus miembros.
3) Otra solucin es que el COFEMA, cuyo tratado de 1990 se ha visto que le otorga
la creacin de normas ambientales interestaduales, que con el Pacto Federal Ambiental
de 1993 tiene competencia para leyes que sirvan de marco al ambiente
interjurisdiccional, sea asimilado a la competencia que tena la Comisin de
Lmites Interprovinciales, que luego de haber definido las jurisdicciones locales a
travs de sus tcnicos y expertos propona al Congreso la ley respectiva2 5 0 .
En los tres casos de mencin, los dictmenes definitivos debern ser vinculantes para
el Congreso, ya que sta es la nica forma en que la ley no altere la jurisdiccin
local.
4) La solucin sugerida en el documento Leyes de presupuesto mnimo2 5 1 , es
primariamente para suplir los vetos parciales del Ejecutivo Nacional que tornan
invlidas o ilusorias a las leyes por exceder el texto constitucional, que con un
tratado (que por analoga con el derecho de gentes, art 75 inc 22, 1 prrafo in fine,
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252
Julio A Barberis, "Los recursos naturales compartidos entre Estados y el derecho internacional", ed Tecnos, Madrid, 1979, p 19 a 166
Julio Barberis, "Formacin del derecho internacional", ed Abaco, Bs As, 1994, p 194; Hans Kelsen, "El contrato y el tratado", ed Universidad
Autnoma de Mxico, 1943, p 3 y 27.
254
Guillermo J Cano, "Coleccin de estudios jurdico polticos sobre los recursos naturales y el ambiente humano", ed Incyth, INELA, Mendoza,
1976, T III, vol 2, p 615
255
Amlcar Moyano, " Leyes de Presupuesto mnimo", en Seminario Da Mundial del Medio Ambiente: Nuestro Encuentro, ed Gobierno de Mendoza,
Mendoza, 5.6.03, p 30, prrafo 53.
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dems partes, y el depsito del instrumento ratificatorio en la sede oficial del COFEMA,
los representantes se obligan a comunicar la ratificacin y depsito del presente
Tratado al Congreso para su registro, tal como lo dispone el art 125 de la Constitucin
nacional.2 5 6
256
Guillermo J Cano, Coleccin de estudios jurdico polticos sobre los recursos naturales y el ambiente humano, ed Incyth, Inela, Mendoza, 1976,
T III, vol 2, p 615 el sistema de convenios interprovinciales o interestaduales en la Constitucin de EUA exige el consentimiento del Congreso, en
tanto que el art 107 de la Constitucin de Argentina, hoy art 127 desde 1994, slo requiere dar conocimiento al Congreso, pero no esperar su
aprobacin. Guillermo J Cano, Estudios de derecho de aguas, ed Valerio Abeledo, Bs As, 1943, p 126 a 133. Amlcar Moyano, Tratados sobre
recursos hdricos compartidos en Argentina, en La Ley, T 1998-A, p 1062 aunque el registro, la ratificacin y el depsito no surgen como obligaciones
para los tratados en la Constitucin, su analoga con el derecho de gentes, impone estos procedimientos, para la seguridad de los tratados, que
configuran normas jurdicas de coordinacin horizontal en materia ambiental.
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