Apuntes P. Juridico

CARLOS ARANCIBIA MATURANA
HISTORIA DEL PENSAMIENTO JURDICO
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PENSAMIENTO JURIDICO
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Carlos Antonio Arancibia Maturana
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Universidad Nacional Andrs Bello
Universidad Nacional Andrs Bello

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Apuntes de clases
APUNTES DE CLASES
HISTORIA DEL PENSAMIENTO
JURDICO
CARLOS ARANCIBIA MATURANA

Alumno Regular de Derecho y Ciencias Jurdicas y Sociales
en la Universidad Nacional Andrs Bello
HISTORIA DEL PENSAMIENTO

JURDICO
LOS MAL LLAMADOS CODIGOS
LA PREHISTORIA DE LA CODIFICACION
LA CODIFICACION CIVIL
JURISPRUDENCIA ROMANA, FUENTE POR EXCELENCIA DEL
DERECHO ROMANO
IUS COMMUNE
LA CODIFICACION Y SUS VERTIENTES
MARIANO EGAA
LA ESCOLASTICA
LA JUSTICIA
LA LEY
ndice Sistemtico
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Primera Parte
INTRODUCCION
-
Los mal llamados Cdigos
CAPITULO PRIMERO
-
La prehistoria de la codificacin
1. Aspectos generales de la codificacin

2. Ius commune y codificacin
3. Critica al Derecho comn, por parte de los humanistas
4. Cicern, y el ius in artem redigere
5. De oratore, el pensamiento ciceroniano
6. El humanismo, primeros planteamientos del ideal codificador
7. Ius naturalismo
8. Derecho natural: La postura aristotlica
9. La escuela de derecho natural espaola: La segunda escolstica
10. El liberalismo como antecedente del ideal codificador
11. La ley y la codificacin
12. La codificacin civil, vista desde la ptica del ius commune
13. Odia restringi: mtodo interpretativo del juez
14. Fin de la prehistoria de la codificacin
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CAPITULO SEGUNDO
-
La codificacin civil
1. Codificacin del Derecho Privado

2. Filosofa jurdica de D. Andrs Bello
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vi
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Segunda Parte
INTRODUCCION
-
Jurisprudencia Romana, fuente por excelencia del Derecho Romano
1. Trabajo de la ciencia jurisprudencial

2. Finalidad
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CAPITULO PRIMERO
-
Ius Commune
1. El surgimiento de las universidades
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CAPITULO SEGUNDO
-
La codificacin y sus vertientes
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Polos o areas geogrficas del movimiento codificador

Puntos en comn del proceso codificador
Etapa de recopilacin y codificacin en centro Europa
Etapa de recopilacin y codificacin en el mundo hispano
Proceso de codificacin en Chile
Proceso de codificacin en Francia
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CAPITULO TERCERO
-
Mariano Egaa
1. Introduccin
2. Ideas polticas y jurdicas de don Mariano Egaa
3. Objetivo de Mariano Egaa en su viaje a Londres
4. Opiniones en materia de rgimen de gobierno
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77
78
81
vii
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Tercera Parte
INTRODUCCION
-
La Escolstica
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CAPITULO PRIMERO
-
La justicia
1.
2.
3.
4.
Definicin de Justicia
Objeto de la Justicia
Relacin de Juridicidad: Alteridad, igualdad y exigibilidad
Partes subjetivas
86
86
88
90
CAPITULO SEGUNDO
-
La Ley
1. Contenido general de la Ley

2. Mandato Voluntad
3. Corrientes filosficas. Voluntarismo y Racionalismo
4. Explicacin de Santo Toms de Aquino
5. Ley natural y ley eterna
6. La ley natural es la participacin de la ley eterna en el hombre
7. Contenido de la ley natural
8. La relacin entre la ley natural y la ley positiva
9. Diferencias entre la ley natural y la ley positiva
10. Justificacin del uso de la fuerza por parte de la autoridad
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Bibliografa Recomendada
105
PRIMERA PARTE
INTRODUCCIN
LOS MAL LLAMADOS CDIGOS
Historia del Pensamiento Jurdico
Introduccin
Los mal llamados Cdigos
De los grandes textos escritos y elaborados a lo largo de la Historia del Derecho,
y aun ms, de la codificacin del Derecho universal, tenemos significativamente
algunos, que han sido mal llamados por la doctrina y los jurisconsultos cdigos,
tales como el cdigo de E U RIC O , y el cdigo de las siete partidas , entre otros
cuerpos legislativos de los distintos reinos. El cdigo de EURICO, recibe errneamente
dicho nombre, sin perjuicio de no ser justamente un cdigo. sta importantsima obra de
la vida jurdica del reino de los visigodos, sera ms bien un edicto, el cual es dictado en
virtud de la cada del imperio romano, por el Rey de los godos de dicha poca, EURICO.
En el ao 476 d.C., bien sabido es, que en manos de ODOACRO, jefe de la tribu
germnica de los hrulos, es depuesto el ltimo emperador romano de occidente,
RMULO AUGSTULO. Segn las fuentes histricas, al caer el poder central de roma, o
sea el Emperador, caen consigo tambin las instituciones polticas, jurdicas, y las
dems instituciones de la legislacin imperial, es por ello que al no existir un poder que
comande la legislacin de las provincias del imperio, EURICO se arroga para si el ius
edicendi, el cual hasta ese entonces era un poder, del prefecto del pretor de las Galias.
Es as como EURICO, llega a tener la facultad de dictar dicho cuerpo legislativo,
denominado en la vida de los romanos como edicto, con el fin de tener en sus manos el
poder que el emperador romano conceda a uno de sus funcionarios pblicos.
El otro texto legislativo, de basta importancia, y que sin perjuicio de ello es mal
llamado cdigo, es el ya conocido cdigo de las siete partidas . Pues esta gran
obra, promulgada entre los aos 1253 y 1265, por un Rey castellano de la poca, de
nombre ALFONSO X, llamado tambin, Alfonso el sabio, no es sino una
recopilacin, y es mas, una fijacin del Derecho Comn de la poca. Derecho Comn
que comprenda los grandes estudios jurisprudenciales de la poca, a cargo de la
escuela de los glosadores , tambin a su vez Derecho Romano, a travs de los
recientes estudios de la magna obra Justinianea, el ya muy nombrado corpus iuris
civilis, y adems las obras cannicas, comprendidas en el corpus iuris canonici .
CAPTULO PRIMERO
LA PREHISTORIA DE LA CODIFICACIN
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CAPITULO PRIMERO
La prehistoria de la Codificacin
1. Aspectos generales de la codificacin. 2. Ius commune y codificacin. 3. Critica al
Derecho comn por parte de los humanistas. 4. Cicern, y el ius in artem redigere.
5. De oratore, el pensamiento ciceroniano. 6. El humanismo, primeros planteamientos
del ideal codificador. 7. Ius naturalismo. 8. Derecho natural: La postura aristotlica.
9. La escuela de derecho natural espaola: La segunda escolstica. 10. El liberalismo
como antecedente del ideal codificador.
1. ASPECTOS GENERALES DE LA CODIFICACIN.
El Derecho Comn, las escuelas de Derecho Comn, son relevantes dentro de la

evolucin del pensamiento jurdico en esta materia. Existe tambin, particularmente
desde siglo XVIII, la inspeccin de una nueva concepcin de hacer las cosas, el
racionalismo. Este racionalismo, presente por ejemplo en Roseau, Descartes, entre
otros, influy en el modo de generar derecho. Paralelo a este derecho, tenemos tambin
la situacin poltica que se viene gestando en los diferentes reinos de Europa.
En la alta edad media castellana, el fenmeno de la dispersin jurdica se
revierte, esto porque el valor del rey se ve fortalecido en diversos mbitos, ms all de
lo jurdico. Es el rey quien desea una mayor preponderancia en el actuar del derecho. De
esta forma, comienza a intervenir en las recopilaciones y en los textos fijadores de
derecho, en virtud de la ilustracin y el racionalismo, y es mas, ya en el siglo XVIII,
comienzan a producirse cdigos en las naciones que contaban con un mayor nivel de
competencia en el mbito de lo poltico, y por sobre todo, de lo jurdico.
Un cdigo, no es ya una mera recopilacin de textos, leyes o disposiciones ya
establecidas anteriormente por algn otro legislador, no es un texto en que se ven
expuestas dispersiones jurdicas de fuentes anteriores. Es ahora un texto sistematizado
que versa de un grupo de materias especficas, para cada reino, o nacin, en la cual se
vela por el mantenimiento normativo, y la seguridad de dicho sistema jurdico, en el
cual se promulga.
12
Dentro del proceso codificador, encontramos tambin el inters de llevar

adelante un proceso constitucional, es decir, llevar adelante cdigos polticos,
constituciones. Hasta ese momento los diversos sistemas polticos, carecan de un texto
poltico que los sistematizaran.
Dentro de la historia del constitucionalismo, podemos ver, y situamos a la
constitucin escrita ms antigua del mundo, la constitucin de Virginia, de los E.E.U.U.
un da 4 de julio de 1776. Este hecho cobra una especie de relevancia contraria, y
contrapuesta a la constitucin poltica, no escrita mas antigua del mundo, a saber, la del
reino unido, y que aun est en vigencia.
En chile, antes que cdigos, existen varias constituciones, esto gatillado por la
circunstancia poltica del colapso de la monarqua hispana, que produca en hispano
Amrica, el movimiento juntista.
El primer texto constitucional propiamente tal, en Chile, es el proyecto
constitucional provisorio de 1812, redactada en el gobierno de Jos Miguel Carrera.
Luego de dicho proyecto, seguirn al menos media docena de constituciones, y algunas
leyes constitucionales que jams llegaron a concretarse en constituciones, o sea, las
leyes federales de 1826.
La primera idea codificadora propiamente tal, del pas, data del gobierno de don
Bernardo OHiggins Riquelme. OHiggins intent que Chile tuvieras cdigos, a travs
de un procedimiento rpido, sencillo y expedito. Esta idea recaa en la tarea traductora
y promulgadora de los cdices franceses de 1804, dictados por Napolen Bonaparte en
Francia. Pero no hubo una aceptacin suficiente, y la idea no prosper. Luego de esto, y
en forma coetnea, se pens en encargar la codificacin chilena, al britnico Jeremas
Bentham. La codificacin chilena, empez por el rea de la codificacin civil, cuando
Diego Portales encargo a don Andrs Bello, la tarea en cuestin.
El primer, y hasta hoy en da, nico cdigo nacional, es el cdigo civil de la
republica, promulgado el 14 de diciembre del ao 1855, impreso por primera vez en
mayo de 1856, y puesto en vigencia desde el 1 de enero de 1857.
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2. IUS COMMUNE Y CODIFICACION
La codificacin puede ser vista o enfocada
por dos perspectivas distintas,
siempre en la lnea del derecho comn. Una de estas perspectivas, es que la codificacin
corresponde a una etapa del siclo evolutivo, de la evolucin por ende, del IUS
COMMUNE,
esto es el derecho comn. La otra ptica que puede apreciarse en el proceso
codificador, busca sustituir el IUS COMMUNE, como derecho vigente, para reemplazarlo
por derechos marcadamente nacionales. En rigor se espera que el IUS COMMUNE, pierda
vigor formalmente, aun cuando pueda permanecer como fuente propia de los nuevos
cdigos, de esta manera pues, lo que llamamos codificacin, se entiende dentro del
proceso evolutivo del derecho comn, no es algo que surja de modo independiente a ese
proceso histrico, sino que se justifica dentro del mismo. El derecho comn surge en el
siglo XI, como una doctrina que estudia y analiza el CORPUS IURIS CIVILIS de justiniano.
Este derecho comn se proyecta hasta el siglo XVI, y en algunos casos un poco ms
all, influyendo en los derechos propios de las distintas naciones o reinos ( IURA
PROPIA),
PROPIA,
de modo tal que, hablar de IUS COMMUNE, es una cosa, y hablar de IURA
es otra.
Dentro del concierto del derecho comn, fue una tendencia, o constituyo una
tendencia el que los juristas nacionales, no siempre aceptaron que el derecho comn
tuviese vigencia positiva. Sino que el derecho comn, desde esta perspectiva a lo sumo
tendra solo una vigencia doctrinal.
El derecho comn surge en plena poca medieval como una va de aproximacin
a un texto jurdico determinado, que es el CORPUS IURIS CIVILIS justinianeo. En la poca
medieval, hasta antes del inicio del derecho comn, el derecho que se enseaba en
Europa, era el derecho romano, con rasgos altamente vulgarizados. Cuando en Bolonia
se encuentra el CORPUS IURIS CIVILIS, se comienza, dedicada mente, por parte de los
juristas de la poca, a darle un sinuoso estudio, y un anlisis bastante profundo. Lo que
se buscaba era reconstruir el basto imperio de roma, tratar de llegar al imperio de los
csares.
14
El disponer de un derecho comn a toda la cristiandad, era un peldao de

relevancia poltica, sin embargo el derecho comn no tuvo una aceptacin pareja en los
distintos reinos, formados posteriormente a la cada del impero romano, porque se vea
como una suerte de intromisin en dichos reinos, ya que, los reyes no se hacan
participes de la idea planteada por Carlomagno, en el Sacro imperio romano germnico,
(unum imperium, unum ius).
Con el tiempo, el trabajo interpretativo, de las escuelas jurisprudenciales, la de
los glosadores y la de los comentaristas, produjo una gran masa de labor jurdica, que
con posterioridad, llego a ser incluso, superior a la extensin del CORPUS IURIS CIVILIS
de justiniano.
3. CRITICA AL DERECHO COMUN, POR PARTE DE LOS HUMANISTAS.
Los humanistas, formularon cierta crtica cientfica en el siglo XVI, estos

aducan que, la aproximacin hecha por los glosadores y los comentaristas, no solo
habra sido errada, sino que tambin inconveniente. La escena de esta disparidad de
criterio, estriba en que para dichas escuelas, el CORPUS IURIS CIVILIS, es derecho vigente,
en cambio los humanistas, con una formacin erudita, filolgica y lingstica, ms
acabada que la de sus predecesores, vean a la obra de justiniano con una ptica mas
terica, en virtud de la cual el texto tenia que comprenderse en conformidad a una
circunstancia y momento histrico determinado.
Estas criticas cientficas, sumado a la critica poltica de no aceptacin del
derecho comn, como un derecho propio, dentro de los reinos; estos dos aspectos que
de por si, ya marcan la disgregacin del derecho comn. Se suma el fenmeno de
contradiccin y de crisis que surge conforme el derecho comn que se propaga mas all
de las pocas ciudades italianas y francesas en las cuales haba nacido. Su influencia se
hace cada vez mas marcada entre los juristas veremos surgir una suerte de avalancha de
nuevos autores, con nuevas interpretaciones, esto confunde el escrito de las
controversias entre los cultores del derecho comn, no permite disponer de una mayor
claridad, respecto al IUS COMMUNE.
15
En este caso el clsico aforismo que los arboles no dejan ver el bosque, cobrea
gran relevancia, encuentra su completa acepcin. Esto fundamentado, ya que, al haber o
al existir una gran masa jurdica dispersa, se pierde el real sentido de dichas
concepciones jurdicas. Se nubla la visin del derecho comn.
En el momento en que el derecho comn se desborda, causa una gran confusin,
pues esta es la esencia del derecho comn. Otro aspecto no menor, es el pensamiento de
los reyes, que no permitan que el CORPUS IURIS CIVILIS se aplicase por medio de la
equidad, pues de ser as su poder poltico se vera bastante afectado, ya que, dara paso a
una legislacin mucho mas vierta pblicamente, en la cual los funcionaros de la
administracin, y por sobre todo los jueces, tomaran basta importancia y relevancia, a
la hora de decidir temas jurdicos. Es por eso que no toman muy en cuenta al derecho,
en relacin a su propio derecho real.
Luego de toda las disparidad presentada, entre los cultos, y las diversas criticas,
a principios del siglo XVI y fines del XVIII, para llegar a fijar el derecho en obras mas
concretas y claras, y no ya en aquellas grandes compilaciones y magnas obras de gran
extensin y labor. No obstante ello, y como don Alejandro Guzmn Brito, as lo dej
establecido, hay una suerte de prehistoria de la codificacin. poca en la cual algunos
autores proponan algunas ideas que sirvieran de base, para con posterioridad, influir en
el movimiento codificador. Ciertamente el primero de ellos fue Marco Tulio Cicern,
gran abogado y orador de la Roma republicana.
Dentro del derecho comn, la ltima escuela, la de los humanistas, cumplieron
una ardua tarea, en relacin a las contradicciones que tenan sus planteamientos, con las
escuelas predecesoras, a saber la de los glosadores, y comentaristas. stos ltimos,
haban considerado al corpus iuris civilis, domo derecho vigente en la poca, al
contrario de ello, los humanistas, no lo consideraban derecho vigente.
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La forma que se tuvo en aquel entonces, para evitar que se siguiera

descontextualizando, y bifurcando aun ms el estudio del texto justinianeo, fue
restringir el nmero de glosadores y comentaristas, a los cuales se deba acudir para la
asesora en la administracin pblica. Y en virtud de ello, una segunda va de evitar la
masa jurdica excesiva, fue hacer prevalecer el derecho real, por sobre el derecho
comn.
Estas dos vas de evitar que el derecho jurisprudencial, siguiera bifurcndose, no
tuvieron xito, y si lo tuvieron, fue muy parcial, que aun as, persistan las controversias
del derecho comn. Y claro esta que mientras dichas controversias no fueran
solucionadas, la sistematizacin del derecho, y por ende un correcto ordenamiento de la
normativa jurdica, serian imposibles.
Los juristas humanistas en cambio, pensaban que la multiplicidad de
controversias, deban resolverse, y en virtud de dicho fin, haba que hacer algo. No
obstante, sus esfuerzos de enfocarse desde otra ptica al texto justinianeo, eran
ineficaces, tenan fallas de desconocimiento, ya que, no eran las controversias, las que
se deban resolver, o modificar, sino que era la estructura misma del derecho.
Los humanistas, buscaban sistematizar el corpus iuris civilis, amparando su
argumentacin a ese respecto en los escritores clsicos. Esto se deriva de la aplicacin
del corpus iuris civilis, no como derecho vigente, sino como una obra histrica. Para
llegar a esta posicin, los humanistas, llegaron a consideran a Marco Tulio Cicern; los
humanistas lo consideraban el prncipe en la historia republicana de entre los escritores.
4. CICERON Y EL IUS IN ARTEM REDIGERE.
Marco Tulio Cicern, era un filsofo, y tambin un gran orador, quizs el mas
grande del mundo romano de la antigedad. Adems era un abogado, o ad bocatus.
Cicern lleva conceptos y filosofas, platnicas, aristotlicas y griegas, a Roma. El
adems era seguidor de la filosofa estoica, comparta la filosofa estoica de Xenn, y
por consiguiente, su aproximacin a las cosas del hombre es distinta.
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En concreto, el pensamiento ciceroniano, rescatado por los humanistas, se baso

en lo que Cicern denomin, IUS IN ARTEM REDIGERE, o sea, que lo que hay que
hacer, es reducir ordenada y sistemticamente el derecho al arte, y para esta operacin,
cicern recurre a la aplicacin de la dialctica al derecho.
La dialctica en la poca de Cicern, era el arte del bien decir pensar. Se
concreta en un discurso breve y dialogado, la principal cualidad del hombre, es pensar,
y la dialctica nos ayuda a facilitar la transmisin de nuestros pensamientos, en forma
oral, o escrita. La cualidad de darse a entender con claridad, no es poseda por todas las
personas, mas bien, es un don que debe ser desarrollado. Por consiguiente, es el modo
en que hay que expresar el derecho, no de forma casustica, como ha de haber hecho la
antigua jurisprudencia romana. Hay que sistematizar el derecho, darle un correcto
orden. La dialctica tiene dos ramas, la de los significados, o contenidos de las palabras,
y la de los significantes, o sonidos de las palabras. La rama de los significados,
comprenda la teora del conocimiento, la llamada criteriologa, que es una herramienta
intelectual que sirve para determinar la verdad y la falsedad en las percepciones. Las
dems herramientas son la teora del enunciado, la teora del razonamiento, y por ultimo
la teora de la argumentacin.
La rama de los significantes, hoy la podramos comprender dentro de las
llamadas ciencias del lenguaje, la filologa, la lingstica, por nombrar solo algunas.
Con la expresin IUS IN ARTEM REDIGERE, lo que Cicern busca, es la
aplicacin de la lgica al derecho. Rastros acerca de la argumentacin ciceroniana, los
encontramos en dos de sus obras, en el Brutus, y en el De Oratore.
El Brutus, es el epitome del luchador de la republica romana, de la libertad de la
republica, en contra del imperio romano. Cicern habla y compara al mundo del
derecho, de dos corrientes, de dos tendencias. La primera tendencia que se da en los
juristas clsicos, que posean una gran praxis del derecho, o llamada tambin en latn,
USUS. La otra tendencias citada por Cicern, es la que tiene un arte, o ARS, para
aproximarse al derecho, al IUS CIVILE. Son dos vas distintas de cmo comprender el
derecho.
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El ARS, ensea a dividir en partes, a explicar los significados ocultos, por medio
de definiciones. Es aclarar lo obscuro a travs de la interpretacin, es tambin percibir
lo ambiguo, y tambin reconocer todas las distinciones; esto no lleva a formar una regla,
y en esta reglase debe describir lo verdadero de lo falso, y extraer las consecuencias de
determinar lo verdadero y lo falso.
5. DE ORATORE, EL PENSAMIENTO CICERONIANO
Son los humanistas quienes critican al ius commune, a la proliferacin de la
jurisprudencia y sus contradicciones. Son tambin los humanistas, quienes constituyen
la prehistoria del ideal codificador, basndose en las obras y el pensar de dos grandes
personajes de nuestra historia, cicern y Aristteles.
Los humanistas encuentran argumentos relacionados con la crtica ciceroniana.
Cicern, en uno de sus escritos, hace su primera crtica, en el Brutus. El introduce el
concepto de ARS, en contraposicin al concepto de USUS. El USUS es la prctica frente
a tribunales. La primera exposicin del autor, para explicar el derecho, todo esto en
virtud de la organizacin del derecho. De Oratore, traducido al castellano como los
dilogos del orador titulo I, cicern; a travs de un personaje lirico, Craso, intenta el
derecho a un esquema. Debe aceptar una cierta sistematizacin, y dentro de este
esquema conoce los gneros, las especies, y dentro de estas, las definiciones. Los
gneros, para cicern deben ser unos pocos, comprensin de las materias del derecho.
Dentro de cada uno de estos gneros, se distinguen las especies y las definiciones.
Hecho esto, como paso necesario de este derecho disperso jurisprudencial,
entonces se debe converger en un arte perfecto del derecho civil, que debera traducirse
en un tratado. En parte de los dilogos del orados Cicern, dice cuando Cneo Flavio, da
a conocer las diversas formas de acciones judiciales.
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Del USUS, que habla en el Brutus, lo trabaja en un ARS, en todo caso, hay que
hacer notar que este proyecto para Cicern, tena un mero fin didctico para ensear a
los jvenes a ser buenos oradores, no era un fin jurdico. Lo ms destacable de todo, es
que el sistema ciceroniano, solo es posible llevarlo a cabo, a travs de la dialctica.
6.
EL
HUMANISMO,
PRIMEROS
PLANTEAMISNTOS
DEL
IDEAL
CODIFICADOR
La critica que formulaba Cicern en su poca, tanto en el Brutus, como en el
libreo primero del De Oratore, los humanistas la trasladaron al derecho de su poca,
precisamente eclipsado por el excesivo numero de controversias, y la jurisprudencia que
giraba en torno a ella. Otro aspecto o menor, que tienen en consideracin los
humanistas, corresponde a la apreciacin que tienen acerca del trabajo llevado adelante,
por Gayo en su poca, y que se refleja, en sus Institutas.
Las Institutas, el Cdex, el Digesto y las Novelas, en definitiva el CORPUS IURIS
CIVILIS,
en so completa extensin, fueron textos elaborados con criterios distintos, y
metodologa diversa, mientras las institutas, preparadas por el consagrado maestro de

derecho, de la antigua roma, obedecen a los cnones de la dialctica antigua, y su
realizacin no fue una mera recopilacin casustica, como si lo fue el digesto y el codex.
Los humanistas, pensaron que Gayo, haba tenido en perspectiva el ideal ciceroniano,
que haba tenido en consideracin sus dos obras ya mencionadas, el Brutus, as como
tambin el De Oratore.
En atencin a la metodologa ocupada, se pens que Gayo habra tenido
conocimiento de los postulados ciceronianos, y presento las Institutas, en atencin a los
postulados establecidos, en el De Oratore.
No obstante lo visto, lo que los humanistas pensaban, estaba imbuido, de la idea
de redactar un libro como las Institutas, con el mismo sistema de exposicin, el
ordenamiento de las materias, bsicamente el mismo. No obstante ello, el texto que se
tenan en mente, no corresponde a uno de carcter elemental. Las Institutas, son un
texto elemental, las cuales fueron producidas por Gayo, con la finalidad ideal, de ser un
texto de estudio, aunque en virtud de ello, as lo fue.
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Los humanistas, quisieron escribir un nuevo texto en base a las Institutas, pero
que no fuera elemental. Se deba aprovechar la casustica, su valor presente en el
Digesto. El Digesto, es un texto ejemplar del USUS de Cicern. En el cual no existe
sistematizacin, a pesar de esto, su valor en muy grande, ya que, es la fuente primaria
para la jurisprudencia que ha de venir siglos mas tarde, en el redescubrimiento de
Bolonia, llevado a cabo por Irnerio.
Adems del Digesto, los humanistas, concedieron valor a los escritos, de otros
dos juristas del IUS COMMUNE, Brtolo, y Baldo de Ubaldi, esto es muy decidor, porque
la escuela humanista se conforma, se organiza, se estableci en una suerte de reaccin
erudita a las escuelas precedentes, los comentaristas, y glosadores. Los humanistas
incluso, le daban un excesivo valor al Derecho Romano, ensalzaban el Derecho
Romano, casi hasta la pedantera, y aun cuando este, tuviera ciertos matices,
despreciaban los derechos locales, los llamados IURA PROPRIA. De esta manera,
podemos garantizar, que de haberse llevado a cabo, el ideal humanista su resultado
habra estado descontextualizado del derecho en un uso en su tiempo. Y por
consiguiente, tal vez, y solo tal vez, el xito de la empresa que dejaron solo enunciada,
no habra sido tal.
El cdigo civil chileno, de 1857, redactado por don Andrs Bello, paso de una
realidad, ya que, no poda desconocer la realidad social, ni cultural existente, ya que,
pasar de el derecho indiano, a un derecho nuevo, no resultaba muy apropiado. Lo que el
hizo, fue aceptar lo mejor del derecho de la poca, contenido en el Code napolenico.
La idea de los humanistas quedo plasmada, sugerida por primera vez, por De
Burdeaux en 1535, el corolario de la creacin. El aporte de los humanistas a la
prehistoria del ideal codificador, se tradujo en la idea de sustituir el CORPUS IURIS
CIVILIS,
por un nuevo texto.
21
7. IUS NATURALISMO
Conocida como la escuela del derecho natural o escuela IUS racionalista. Esta
escuela surge a partir del siglo XVII, y se prolonga hasta casi extinguirse, hacia fines
del siglo XVIII, como fuera, ya hacia finales de 1820. Esta escuela ha dejado paso a la
escuela histrica, y a los primeros atisbos de la padectstica.
El primer exponente del iusnaturalismo, fue el holands Hugo Grocio, con su
obra De Iure Belli Ac Pacis de 1625. Luego encontramos tambin, en el mismo
mbito, a Pufendorf, de Alemania, Hobbes, Locke, Heinecio, Spinoza y Kant, este
ltimo ser el que rearticular parte de la posicin del ius racionalismo, derivando hacia
lo que se llama Kantismo, esta ser la antesala de la escuela histrica y predecesora del
pandectismo.
El iusnaturalismo, funciona en relacin, a dos grandes temticas, respecto a las
cuales escriben: El primero, el derecho de la naturaleza, y el segundo el derecho de
gentes, aquellos que son comunes a todas las personas, en donde quiera que se
encuentren. Grocio, plantea la existencia de un derecho natural que, segn sus palabras,
existira, aunque Dios no existiera. Sin perjuicio de ello, dice tambin, que incluso
existiendo l, si Dios no se ocupa de nosotros, igualmente existira ese derecho natural,
con prescindencia de Dios.
En este sentido, el derecho que Grocio propugna, es laico, racional, como
tambin natural, es decir, un derecho que vale, con independencia de la opinin del
hombre, e, todo tiempo, y lugar. Y que el hombre descubre, a travs de raciocinios
lgicos, aplicados a la esencia del individuo y la sociedad. Para esta escuela, el trmino
esencia, se confunde con la naturaleza propia de la sociedad.
Los vestigios ms remotos del derecho natural, se encuentran entre los filsofos
griegos clsicos, sobresaliendo ante todo, Aristteles, el estagirita. Aristteles, en el
libro v de su tica nicomaquea, hace un esfuerzo, por distinguir la tica del derecho.
22
El pensamiento, y los planteamientos aristotlicos, traspasan las fronteras de

Grecia, y se afincan en roma, en virtud
del pensamiento estoico, del ideal del
estoicismo, que permea las altas clases sociales romana, y particularmente, a travs la
tarea divulgativa de Cicern.
Cicern, en algunos de sus libros, como de republica, y las leyes, aborda
esta temtica, la que va a llegar por esta va a Santo tomas, por medio de los poderes de
la iglesia, y que se traducira, en algunas secciones de la suma teolgica.
Sern Grocio, y Pufendorf, quienes se refieran a la confusin entre los trminos
entre ley y derecho; y tambin como a las definiciones de LEY, y DERECHO
NATURAL, como norma tica. En la construccin de esta escuela, ius racionalista,
encontramos la convergencia de la escuela escolstica espaola, conocida tambin como
la segunda escolstica, e incluso como neo tomista. Los tres autores, todos ellos
espaoles, que se distinguen es esta escuela, son don Luis de molina, don Francisco
Suarez, y por ultimo, don Francisco de Vitoria (padre del derecho internacional
pblico). Definen el derecho de gentes, tomado de Gayo. Escolstica espaola que
converge en el ius naturalismo.
Otra escuela, otra postura, que tambin va a influir en el iusracionalismo, es el
humanismo, y esto por un hecho evidente. Grocio, como intelectual, se forma dentro de
la escuela humanista, ha recibido influencia del humanismo, y por consiguiente, este
jurista, no puede desligarse de su propia formacin.
Hay tambin, dos aspectos ms, que se confunden en la escuela moderna del
derecho natural que se apuntan, una de ellas a la revolucin cientfica, de los siglos
XVII Y XVIII, y tambin en segundo lugar, el ultimo componente es el liberalismo.
En 1630 y 1640, Ren descartes, introduce una nueva metodologa para encarar
el estudio de los fenmenos naturales, el mtodo cartesiano. Tambin esta la existencia
de cientficos, como Isaac Newton, que promueven un acercamiento racional para el
estudio del universo. El siglo XVIII, se caracteriza por
el avance del, o en el
conocimiento de la naturaleza, en la depuracin del mtodo adecuado para su estudio,

esto es el mtodo cientfico.
23
Los naturalistas impondrn un mecanismo, de clasificacin y subclasificacin de

gneros y especies. Finalmente, y por otra parte, sabiendo del mbito cientfico, esta el
liberalismo, que se enfrenta con el antiguo rgimen. El antiguo rgimen, sostena el
ideal monrquico, con la confusin de poderes, y el liberalismo habr de propugnar, de
plantear, la separacin de poderes, y en algunos aspectos una suerte de rgimen
parlamentario.
Por otra parte, es el liberalismo el que busca erradicar las castas y la
diferenciacin social, y con ello la existencia de estatutos jurdicos distintos, para cada
uno. Cada uno de estos elementos, confluyen, convergen en esta escuela, y ser tambin
esta escuela la que influir a su vez en la primera poca del ideal codificador.
8. DERECHO NATURAL: LA POSTURA ARISTOTELICA
Es un proceso necesario, para poder comprender, el proceso codificador, que ha

de venir, en algunos siglos ms adelante, e incluso un par de milenios despus.
Aristteles, el estagirita, quien es el primero que aborda el tema, hace una distincin
entre la tica y el derecho, y la formula de dilucidar el sentido de las palabras: JUSTICIA
y LO JUSTO. Si Aristteles, se preocupa de esta distincin, ello obedece a la
particularidad, de cmo se vive el derecho y la justicia en la Grecia de su poca. El
derecho griego, es esencialmente un derecho consuetudinario, marcado tambin por el
inters de renovar ticamente la sociedad. Ahora bien, justicia para Aristteles, es la
disposicin del hombre, por lo que se practica, por lo que se obra, por lo que se quiere,
uno busca la justicia, lo justo.
El otro aspecto, es el termino de lo justo, y en este punto hay, junto a
Aristteles, que hacer un distingo, porque se le puede comprender de dos modos.
1) Lo justo, referido a la virtud total, esto es comprendido, abarcando la
universalidad de las virtudes.
[Las 4 virtudes cardinales: templanza prudencia justicia - fortaleza]
24
Dicho sea de paso, esas 4 virtudes cardinales, deben estar presentes en todos los
hombres. Pues a favor de lo sealado, la primera acepcin de lo justo, es entenderlo,
en conformidad con la virtud total.
2) la segunda acepcin de lo justo, es entenderlo, como una parte de la virtud total,
que se prctica en al distribucin, del honor, del dinero, o cualquier cosa que sea
susceptible de distribuir entre los integrantes de una comunidad.
Tambin puede entenderse, como la virtud que se practica en la relacin y
correccin de las relaciones de entre las partes, ya sea que esta relacin de las partes, sea
voluntaria, o una relacin involuntaria, como los contratos, y los delitos,
respectivamente. En esta segunda acepcin, la distribucin de los casos, se debe dar
proporcionadamente.
En el Medioevo, uno de los principales comentaristas de Aristteles, fue santo
Tomas de Aquino, y su comentario a Aristteles, lo llev a distinguir, lo que el llamo,
JUSTICIA LEGAL, de la JUSTICIA PARTICULAR. La justicia legal, para santo tomas, se
confunde con lo justo, referido a la virtud total, es decir, la practica de la virtud total
segn las leyes.
Por otra parte, la justicia particular, santo Tomas, la identifica en lo justo,
como una parte de la virtud total, y en este respecto, santo Tomas, nombra, bautiza,
distingue, la justicia distributiva, de la justicia conmutativa. Lo que llama justicia
distributiva, es la prctica de distribuir, honores, dinero, o cualquier cosa que sea
susceptible de ser distribuida entre los integrantes de una comunidad.
Y la justicia conmutativa, es el otro tipo de lo justo aristotlico, es decir,
consiste en relacin, y en la correccin de las relaciones entre partes, es decir, en la
distribucin de las cosas exteriores proporcionadamente.
La idea de derecho natural, la podemos hallar en la gran obra aristotlica, la
tica nicomaquea, un su libro V. La justicia natural, que forma parte de una justicia
poltica es la que tiene en todas partes la misma fuerza, y no est sujeta al ser humano.
25
Lo justo, que Aristteles confunde con el derecho natural, forma parte de lo

justo o del derecho poltico.
De esta manera el derecho natural, no se abstrae del derecho poltica, sino que
forma parte del derecho vigente, finalmente cabe recordar que Aristteles aade el
concepto de una ley propia, una ley de cada ciudad, esta frente a una ley comn, esto es
una ley admitida como validad en todos los ciudadanos, o sea, seria esta ltima, esta ley
segn la naturaleza, porque es una ley que no cambia.
Hay que entender esto ltimo tambin, en el contexto de la administracin de
justicia griega, porque siendo esta conforme a la costumbre, el derecho se determina en
el juicio, es en el juicio, cuando se piensa que un derecho le ha sido conculcado, en el
que uno pide el aparo, y lo alega frente el tribunal, y es en este instante en que las
partes, pueden alegar un derecho que no sea el propio de la ciudad, sino un derecho
natural, un derecho que sea comn a todas las ciudades.
Debemos recordar, que los estoicos, y junto a ellos tambin, Cicern, no
alcanzaron a formular una doctrina del derecho natural, ya que, esta solo aparece con
Aristteles, pero no se transmite a los estoicos o a Cicern.
Lo que si hacen estos, fue presentar una tica social fundada en la naturaleza
como una norma directiva, como una ley. Esta tradicin de los estoicos, es tomada en su
minuto por santo Tomas de Aquino, quien imbuido de la tradicin aristotlica, recibe, y
amplia, y comenta el pensamiento aristotlico, el pensamiento del estagirita, formulando
en su entorno, nuevas conceptualizaciones y caracterizaciones. Repito, se debe a santo
Tomas, la distincin de justicia distributiva y conmutativa. Es el, quien le da dicho
nombre, mas adecuado.
Santo Tomas, distingue a la justicia, como justicia particular, y en este, es
entendido entonces, que la justicia es el objeto del derecho. Tiempo mas tarde, Grocio y
Pufendorf, dedican sus esfuerzos, a desentraar la confusin entre Ley y Derecho; y por
ciertos, dando pasos para una mayor diferenciacin en las definiciones de Ley y
Derecho Natural. Este ltimo considerado como una norma tica.
26
Ambos sostienen ciertas ideas, que no son tanto jurdicas, sino que ms bien
ticas, los planteamientos que esbozan, que bosquejan, son de carcter tico, por sobre
el carcter jurdico. De esta manera, y como natural corolario, se organiza un sistema de
derecho natural que gira, como un autentico sistema de tica social fundada en la ley.
Es decir, lo que se busca, a lo que se aspira, es establecer una sociedad
organizada, una sociedad ticamente fundad por lo cual, la ley, resulta el instrumento
para obtener ese objetivo. Estos piensas, que a travs de las buenas leyes, se puede
lograr hacer buena, una sociedad, y por consiguiente, hacer buenos a los hombres.
9. LA ESCUELA DE DERECHO NATURAL ESPAOLA

La segunda escolstica, esta es la escuela del derecho natural espaola,
con Suarez, con vitoria, entre otros, es lo que a despecho de todo lo anterior, habra de
fundar, un completo sistema del derecho natural, los otros han sido, los primeros pasos,
pero es esta escolstica la que va a finiquitar la labor llevada a cabo con anterioridad, lo
que significa que va a conferir armona los distintos postulados y principios, un
ejemplo, es el que desarrollo Francisco de Vitoria, en sus Relecciones, precisamente
las armas que ayudaran a establecer y zanjar el problema de los justos ttulos, que
esgrimi la corono espaola, para justificar su presencia, y su dominio en el nuevo
mundo. Las dos Relecciones ms importantes de Francisco de Vitoria, fueron, De Iure
Belli, y De Indis.
Grocio, enfrent un dilema, como encontrar, como hallar un derecho comn, un
derecho superior y racional de convivencia, entre los pueblos que haban perdido la
unidad de la fe, si lo que resultaba una aglutinante unidad de la fe, se haba perdido. El
IUS COMMUNE,
persegua ser un derecho nico, para todos los reinos cristianos, y esto
era posible, porque adems de una unidad poltica del momento, cual era la
reconstruccin del imperio romano, y el derecho comn se estructura bajo esa unidad
poltica, y finalmente se poda aspirar al derecho comn, porque tambin exista otro
sustrato, la iglesia, una sola era la iglesia, y una sola era la unidad poltica, pues
entonces uno deba ser el derecho.
27
En el siglo XI, una era la iglesia, pero ya en el siglo XV, ya no era una, sino que
con el cisma de la iglesia, se dividen las iglesias, y nacen otras nuevas, pues ya no ms
seria derecho cannico para todos, sino solo para los catlicos.
Pero el inconveniente, acerca del cual Grocio, se pronuncia, ya haba sido
abordado tiempo antes que el, por la escuela escolstica espaola, por la segunda
escolstica, esto es, por don Francisco De Vitoria. Y fue abordado, precisamente en
virtud de la disputa de los justos ttulos, y que conste que Vitoria, no basaba sus
postulados en problemas de la iglesia solamente, sino que tenia su correlato en un
problema jurdico real. El derecho de la corono de Espaa, en el dominio del nuevo
mundo, no fue solo un problema doctrinario, sino que concreto.
La corona de Espaa, sostiene su derecho en las indias, en virtud de los
postulados del derecho universal, aceptado en el occidente, son postulados basados en el
derecho comn. Frente a otros pueblos, los derechos de una nacin, por sobre ellos, sin
disponer de una base comn de argumentacin.
El derecho comn, no se poda aplicar en las indias, por una simple razn, ya
que, una de las bases del derecho comn, era pertenecer a una misma iglesia, tener un
mismo credo, lo cual no era tal de los indios.
Ttulos de Vitoria
El primer titulo, es el de la asociacin y la comunicacin naturales. Vitoria, parte
argumentando, que todas las cosas, en un primer estado, fueron comunes, en un primer
momento. Que todos los hombres, en un primer momento, podan ir de un territorio a
otro, por su propia voluntad, por que todo bien, era comn a todos los hombres, sin
embargo, con la divisin de los hombres, los bienes, ya no son comunes a todos, sino
que comienzan a pertenecer a los hombres que tienen dominio por sobre algunos
distintos territorios. Por consiguiente se establece el precio. Luego vitoria dice, que es
incivilizado recibir mal al husped.
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Agrega adems, que hay ciertas cosas, que no pertenecen a nadie, como los ros,
o el mar, los puertos, y por consiguiente, si todo esto no es de nadie, pueden utilizarlos,
para comerciar a travs de ellos, y si el comerciante va en paz, no se le puede negar el
paso, y tampoco el comercio.
El inters de los escolsticos, fue un inters de caracterstica moral, este inters,
si embargo, no impidi que estudiaran el derecho ampliamente, y estos estudios
sistemticos, los fueron batiendo en sendos y exhaustivos tratados.
Don Alejandro Guzmn Brito, cita como ejemplo, la obra de Luis de Molina,
De Iustitia Et Iure, de fines del siglo XVI, y principios del XVII, esta obra, que no es
sino, una exposicin sistemtica, de lo que hoy conocemos como derecho civil, sirvi
como fuente, para que Alejandro Guzmn Brito, trabajara el tema de la novacin, al
momento de la novacin en la codificacin.
El humanismo, en su afn sistematizador, recoge con fuerza, cierta metodologa,
propia de la revolucin industrial, que fue acicateada por la revolucin cientfica, y esto
de la revolucin cientfica, desemboca en la construccin de sistemas, y dentro de estos,
existen los sistemas jurdicos. Estos, son sistemas con bases lgicas, porque en esa
poca, todo intento explicase lgicamente, como dentro de un sistema jurdico, y la
toma de ese sistema jurdico, se comprenden en virtud de la matemtica. Pues esta es
una ciencia lgica. Sin embargo, este ideal traducido al mbito jurdico, ms all
todava, se centraba en la ereccin de sistemas axiomticos y apodcticos. Pues busca
erguir el sistema jurdico sobre bases, sobre premisas previas, y estableciendo estas
premisas, se deduce de ellas principios, y proposiciones. Los tratados de derecho natural
de siglo XVIII, hicieron creer en este aspecto, en virtud del mtodo silogstico, y
ocurrieron de esta manera, lo que vendra a ser los futuros cdigos. Estos tratados,
coinciden en el mtodo de cmo presentar el material, en que origen, en que secuencia,
en que forma de concebirlo, y luego tambin en un estilo, en un estilo literario conciso.
En una redaccin breve, sin mayor florilegio, casi sin reglamentos. De esta manera, la
presentacin se formaba breve y asertiva.
29
10. EL LIBERALISMO COMO ANTECEDENTE DEL IDEAL CODIFICADOR
Otra de las corrientes, que consideramos dentro de los antecedentes del ideal, y
el pensamiento codificador, fue el liberalismo. El liberalismo, es el resultado
principalmente del IUS NATURALISMO, siguiendo a Bobbio, y por cierto a don Alejandro
Guzmn Brito, que se basa tambin en el primer autor, reconocemos, que los aspectos
principales del modelo IUSNATURALISTA, fueron los siguientes:
1) Se considero, como el elemento primordial de la sociedad, al individuo humano, el que
en un principio viva en un estado de naturaleza, o sea, en un estado de vida no social,
sin gobierno, sin la existencia de ley coercitiva, sin instituciones.
2) A ese estado de naturaleza, correspondera un derecho natural, sin embrago, ese derecho
natural, es un derecho de carcter subjetivo, es un derecho inherente al individuo, por su
sola calidad de tal. La mejor definicin de este derecho natural la entrega Thomas
Hobbes, quien dice: el derecho de la naturaleza, que los escritores comnmente
llaman naturalis, es la libertad que tiene cada hombre para usar su propio poder como
el mismo quiera, para la preservacin de su propia naturaleza. Por consiguiente, esos
poderes constitutivos del derecho natural son innatos al hombre, por tanto no le son
conferidos por nadie, por ninguna autoridad.
3) En ese estado de naturaleza, existe sin embargo, una ley natural. Esta ley natural ordena
la vida del hombre sin sociedad, en paz y en mutua colaboracin.
4) Para salir de ese estado de naturaleza, los hombres libremente realizan un contrato
social, dndose en virtud de l, una ley coercitiva, hecho lo cual, pasan a un estado de
carcter civil.
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5) En ese estado civil, lo que corresponde es el derecho civil, que queda plasmado en la ley
civil, y esta ley, est concebida para salvaguardar los derechos innatos del hombre,
porque constituido el hombre en sociedad, y habiendo dejado el estado de naturaleza, la
contraposicin de pareceres individuales, conlleva el riesgo del quebrantamiento de la
paz, entre los hombres, y el inicio de los conflictos y de las guerras, as la ley civil
coercitiva, existe para mantener la paz, lo que no era necesario en el estado de
naturaleza, porque en el estad de naturaleza, el individuo se encuentra libre de cualquier
otro individuo, y las posibilidades de conflictos son inexistentes.
Es en este contexto, que entonces se dio una crtica, que en un principio era una
crtica doctrinaria, al derecho positivo del momento, toda vez que ese derecho, el
derecho de los estados, y de los reinos de la poca, no reconocan el derecho natural
subjetivo, propio de cada hombre. En estas circunstancias, se dieron dos mecanismos
polticos, subatir ese orden de cosas, por un lado, un mecanismo poltico, que opero
desde la cspide del poder, desde la cspide de a autoridad, el llamado absolutismo
ilustrado, uno de cuyos ejemplos, es que se nos presenta en la Espaa de los borbones,
del siglo XVIII, bajo la cual, y reconociendo que la monarqua exista para propender el
bien de los sbditos, pues el rey, cabeza de la monarqua, deba gobernar en pro del bien
comn, sin abdicar de su posicin como tal, como rey.
Este se tradujo a la postre, en el gobierno para el pueblo, pero sin el pueblo, o
lo que llamaramos tambin, despotismo ilustrado.
La segunda va, por la cual, esta critica al derecho positivo de la poca, se
tradujo, en la sociedad poltica, que por intermedio de la reaccin popular, que impuso a
los monarcas el reconocimiento de estos derechos, por la violencia antigubernamental.
Violencia, que en alguna ocasin, llego a las mas grandes matanzas, que a esa poca,
Europa hubiese visto.
Esta reaccin popular, de la que hablo, se tradujo en la guerra de independencia
de las colonias britnicas, en Amrica, y la ulterior fundacin de los E.E.U.U. de
Amrica. El acto de independencia de este pas, en sus primeras lneas constituye el ms
fiel reflejo de esta concepcin jurdica.
31
El otro hecho poltico, es la gran revolucin comnmente conocida como la

revolucin francesa, por medio de la cual el pueblo del reino de Francia, se sublev
contra el rey, y depone a la monarqua, persigue, hostiga, y asesina a los que cree
contrario a sus intereses, e instituye un primer atisbo de republica, y por cierto,
proclama, para si, en decir, para el pueblo de Francia, y para los dems pueblos del
mundo, los llamados derecho del hombre, piedra sillar, piedra fundamental, de lo que
hoy se conocen como derechos humanos.
11. LA LEY Y LA CODIFICACION
La idea que comienza a desarrollarse, desde la declaracin de los derechos del
hombre desde 1789, consiste en la superacin del antiguo rgimen y su reemplazo, por
un nuevo mecanismo jurdico.
En rigor, la ley estaba llamada para ordenar la vida en sociedad, pero esta ley en
virtud de la crtica del ius naturalismo, as como del racionalismo, deba tener ciertos
parmetros entre los cuales desenvolverse, uno de ellos consista en que la LEY DEBA
GENERARSE POR MECANISMOS PREVISTOS, NO EN LA VOLUNTAD DE UNA PERSONA O DE UN
GRUPO REDUCIDO DE PERSONAS, SINO QUE CONFORME A LO QUE LA LEY MISMA INDICARA
PREVIAMENTE.
A su vez, la codificacin, que era el ideal que comenzaba a imponerse, deba

superar el particularismo jurdico, antes debemos recordar, que la sociedad estaba
dividida en estamentos, sin embargo, se reconoca que cada estamento en virtud de su
particularidad gozaban de sus propios estatutos jurdicos. En el derecho indiano por
ejemplo los criollos, los esclavos, los indios, los espaoles, siendo estamentos diferentes
de la sociedad gozaban cada uno de ellos de su propio estatuto jurdico, a esto es a lo
que llamamos particularismo.
En concordancia con lo anterior el cdigo surge como un concepto, y luego
como una herramienta jurdica, un texto que coincida en el conjunto coherente de
disposiciones jurdicas concerniente a un aspecto metdicamente tratado. Esta idea de
cdigo se aleja de las llamadas recopilaciones, porque el cdigo es un conjunto
normativo sistemtico, coherente y ordenado.
32
Es una sola norma y no un conjunto ordenado de distintas normas, idealmente

todo cdigo debe reflejar una idea de orden, sostenida por principios claramente
identificables.
En Europa que es donde surge el ideal codificador, es el RACIONALISMO el que
impregna esta nueva forma de legislar, ahora no obstante lo anterior esto no signific
que los nuevos cdigos que a fines del siglo XVIII comenzaran a surgir constituyeran
un DIVORCIO con el derecho hasta ese momento en boga. Y no poda ser de otra forma
porque todos los legisladores se han formado en el derecho del antiguo rgimen, su
cultura jurdica emana de ese derecho, sus concepciones, ideales.
12. LA CODIFICACION CIVIL VISTA DESDE LA OPTICA DEL IUS
COMMUNE
Para ALEJANDRO GUZMAN BRITO, la codificacin puede verse desde la ptica del
derecho comn, ya sea como un fenmeno que lo que persigue es su propia codificacin
o bien, en cuanto a un mecanismo formal de superacin del modo en que hasta ese
instante se presentaba el derecho comn.
En Europa varios son los pases, los reinos que comienzan en el siglo XVIII a
desarrollar sus codificaciones particulares, los primeros ensayos estn en BAVIERA,
PRUSIA
y en AUSTRIA, es decir en las regiones de centro Europa.

Para el caso hispano americano y reconocindola importancia de la codificacin
centro europea, quizs, el ejemplo mas relevante de codificacin por su directa

influencia en el continente sea el del CODIGO DE NAPOLEON, promulgado por el
emperador en 1804, y que fue recibido ampliamente en Europa y el nuevo mundo.
Otro importante antecedente que influye en hispano Amrica , es el mismo
proceso codificador que se inicia en Espaa, esto de la mano de la CONSTITUCIN
LIBERAL DE CDIZ DE 1812,
Espaa.
que abre una nueva poca para el desarrollo jurdico de
33
Tal como sostuvo en su minuto, don Alejandro Guzmn Brito, el profesor

Bernardino Bravo Lira, coincide en el hecho de que los primeros proyectos
codificadores europeos, se encuentran inmersos en la tradicin, del derecho comn, y es
este derecho, el que insufla vida a los cdigos, del viejo mundo. De igual manera, es el
derecho vigente en Amrica, al momento del inicio del proceso codificador patrio, el
que influye en cada uno de los cdigos nacionales.
Los codificadores, tanto europeos como americanos, aprovechan el derecho en
uso, para pasar su trabajo. Esta particularidad, habra permitido al cdigo civil chileno,
tener la amplia aceptacin, de que goz desde el instante mismo de su entrada en
vigencia, el primero de enero de 1857, promulgado este ltimo, el 14 de diciembre de
1855.
En cdigo civil chileno, es el tercer cdigo en el mundo en antigedad, vigente
se entiende. El primer puesto, lo tiene el Code napolenico, de 1804. Este hecho, el
hecho de que los cdigos, y particularmente nuestro cdigo civil, recepcionen el
derecho en uso, en la poca, es lo que permiti que fuese ampliamente aceptado.
En las palabras de don Alamiro de vila Martel, y cito: el cdigo civil no sali
de la mente del codificador, sino que exista con anterioridad, y era valido en toda
Amrica espaola
En el caso especifico de don Bernardino Bravo Lira, la mejor va para descubrir
el autentico significado de la codificacin, no se centra tanto, en el anlisis del
contenido de cada cdigo, como en el examen del papel del juez, frente al derecho
vigente, es decir, para don Bernardino Bravo Lira, una pieza clavo para determinar la
magnitud del alcance codificador, es el papel, es el rol, que juega el juez, en la
administracin de justicia.
Esto, en atencin a que los buenos jueces, hacen buenas las malas leyes,
afirmacin la cual, esa basada en una premisa de don lvaro DOrs, uno de los ms
grandes romanistas del siglo XX, y don lvaro DOrs, sostuvo que el derecho, es lo
que aprueban los jueces.
34
lvaro DOrs, era un romanista, como diego, uno de los mas grandes romanistas
del siglo XX, maestro de muchas generaciones de especialistas. DOrs, ha sido maestro
de dos romanistas, de dos grandes romanistas chilenos, los dos vivos, y ambos aun
siguen produciendo en arte del derecho romano, el uno, don Francisco Samper Polo, el
otro, Don Alejandro Guzmn Brito.
La premisa de DOrs, se entiende en virtud de su calidad de romanista,
recuerden que en roma, el derecho de roma, no era un derecho legislado, el derecho
romano, naca de la interpretacin de los jurisperitos, de la interpretacin de la LEX XII
TABULARUM,
y por consiguiente, eran los jurisperitos, y a la larga, los jueces, los
magistrados, los que poco a poco conformaron, todo el amplio sistema jurdico romano.
Eso por un lado. Por otra parte, hay que tener presente tambin, la hermenutica, esto
es, el sistema de interpretacin. La hermenutica jurdica, esto es el sistema de la
interpretacin de las normas.
Una de cuyas escuelas, ciertamente, a la cual se adscribe, o se adscribi DOrs, y
a la cual se adscribe don Bernardino Bravo Lira, es la que informa, que toda ley, es una
norma general y abstracta, el cdigo es una norma general y abstracta, la constitucin es
una norma general y abstracta, y mientras mas alta sea su calidad jurdica, mas general y
abstracta ser. La constitucin prima por sobre el derecho civil, por lo cual, la
constitucin es mucho ms general y abstracta, de lo que es el cdigo civil, y este es
mucho mas general y abstracta, de lo que puede ser un mero reglamento, ya que el
reglamento aterriza la norma, a un aspecto mucho mas especifico.
Pero toda norma, es una norma general y abstracta, por lo tanto es una norma
que esta pensada para la generalidad de las personas, con abstraccin de cualquier
circunstancia particular, las normas no pueden ponerse, en el lugar de cada situacin
jurdica que se presente en la vida cotidiana del individuo, en la vida cotidiana de la
sociedad. Es el juez, al momento que determina que norma aplicar para el caso concreto
que le toca ver, es el, el que tiene que hacer abstraccin de la norma, para su aplicacin
particular, y en ese instante en que interpreta la norma, surge el derecho.
35
Porque una norma general y abstracta, al momento de ser aplicada por el juez, o
por el tribunal, para el caso concreto, para el caso particular, lo que esta haciendo, es
hacer hablar a la norma, y la hace hablar, precisamente para otorgar justicia, y en ese
instante, surge el derecho, es por eso que el derecho lo hacen los jueces, siempre y
cuando, aceptemos, como lo hace don lvaro DOrs, y como ciertamente lo hace don
Bernardino Bravo Lira, aceptemos esa escuela hermenutica.
Como contrapartida, solo para concretar el esquema, existe otra escuela
hermenutica, que es la exegtica, y esta escuela positivista, es sumamente apegada, al
tenor de la ley, un juez apegado a esta escuela de interpretacin, primero interpretara, y
luego aplicara la ley, tal como la ley lo indica, es decir, no har ninguna concepcin
terica, respecto de lo que el legislador quiso decir, sino que aplicar a rajatabla la
norma. Por consiguiente, en esta otra escuela, no podemos decir que exista un
compromiso del juez, en generar derecho. En este sentido, y prosiguiendo con la postura
de don Bernardino Bravo Lira, el gobierno podr dictar todas las leyes que quiera, pero
jams evitar que los jueces determinen, ellos de fijar el sentido y alcance de esas
normas.
Para comprender entonces, el papel que les cabe a los jueces en la codificacin,
don Bernardino Bravo Lira, se centra a modo ejemplar, en una regla interpretativa del
derecho cannico, propio del derecho comn. Esta regla interpretativa, es la que recibe
el nombre en latn de ODIA RESTRINGI. En esencia, esta metodologa implica que al
momento de interpretar el derecho, se debe aplicar la norma, en el sentido que sea
menos lesivo para el derecho comn.
Aqu nos debemos, en un instante, retrotraer de nuevo, a lo que son las escuelas
del derecho comn. Recuerden que el derecho comn, surge como una respuesta,
jurdica unificadora de el derecho europeo, del derecho del viejo mundo.
36
Pero el derecho comn, es un derecho de juristas, es un derecho cientfico, es

una doctrina, el derecho comn, no es un derecho legislado, no es por consiguiente un
derecho que emana de las autoridades con potestades legislativas, no es un derecho que
emana del rey, ni es un derecho que emana del autor, as el derecho comn, se
contrapone al derecho legislado, y en este sentido, el derecho comn tambin e
contrapone a los derechos propios, esto es, a los derechos de cada uno de los reinos.
Conforme pasa el tiempo, el derecho comn, se cimenta, el derecho comn se
yergue y alcanza cierta madurez. Con esto el derecho comn, se para frente a los otros
derecho propios, con una incuestionable calidad, y por cierto con un ideal unificador,
que los otros derechos no tienen.
13. ODIA RESTRINGI: METODO INTERPRETATIVO DEL JUEZ
Los jueces, al momento de administrar justicia en el derecho comn, administran
justicia, conforme al derecho de su propio reino, de su estado, de su nacin, no
conforme al derecho comn, porque ellos tienen que aplicar la legislacin vigente, la
legislacin del reino, es decir, el derecho propio, sin embargo el derecho comn es
ocupado por los jueces como un referente, una doctrina a la cual se puede recurrir para
encontrar respuesta a muchas lagunas y vacios que se notan en la legislacin del reino.
Pues bien, aqu entra la ODIA RESTRINGI, un juez esta estudiando, evaluando, un
caso que se le ha presentado, debe interpretar el derecho, hay un derecho, que es un
derecho propio, el derecho del reino, pero tambin puede recurrir, y lo har al derecho
comn. Al momento de interpretar la norma, es decir, al momento de interpretar la
norma del derecho propio, que es el que tiene que hacer, deber interpretarla del modo
menos lesivo, conforme a la doctrina del derecho comn. Es decir, el derecho comn
entra dentro de la hermenutica, para morigerar, para atenuar, la aplicacin del derecho
propio, del derecho del reino, en favor, de la aplicacin del derecho comn.
ODIA RESTRINGI,
fue un mtodo interpretativo, que surgi, insisto, en el derecho
comn, pero al interior del derecho cannico, no al interior del IUS CIVILIS, sino que al
interior del derecho cannico comn, y que despus se transmiti a la totalidad, del
sistema del IUS COMMUNE.
37
14. FIN DE LA PREHISTORIA DE LA CODIFICACION

A partir de esta fecha, vamos a comenzar a ver especficamente el programa.
Este, se va a concretar, a estudiar, ya no la idea codificadora, o a los prolegmenos, que
insuflan el ideal codificador, sino que concretamente, se estudiara el proceso de fijacin
del derecho, y la codificacin en Chile. Para estos efectos, es necesario recordar, que
dentro de la codificacin, se distingue tanto la codificacin del derecho, dando como
resultados, los distintos cdigos, como el proceso de otorgamiento de cartas
constitucionales.
En un principio, nos vamos a abocar el estudio de la codificacin del derecho,
haciendo particular hincapi en la codificacin del derecho privado, as como tambin,
idealmente, en los dems cdigos de la primera etapa de codificacin, etapa que se abre
con la codificacin civil, y se cierra con la codificacin procesal penal de 1906.
Esto, determina, o da cuenta de la existencia de una segunda etapa codificadora,
que coincide con buena parte de la historiografa jurdica, propia del siglo XX. poca en
la cual, la codificacin se adentra en otros textos legales, muchos de los cuales de
marcado inters social como el cdigo del trabajo y otros complementarios a los
primeros cdigos, como el cdigo de aguas, el cdigo de justicia militar, etc. Habra una
tercera etapa en la codificacin. Una etapa ms bien contempornea marcada por el
ideal modernizador y de reforma a las principales instituciones jurdicas.
Tal es el caso del nuevo cdigo de procedimiento penal en virtud del cual se
introduce en el pas una reforma sustancial al modo de impartir justicia en el mbito
penal y hoy se estudia tambin una modificacin al sistema procesal civil que dar en su
minuto un nuevo cdigo.
Latente en todas estas etapas se encuentra el inters permanente que hoy, en el
ao 2010, es mucho ms acuciante de desarrollar una reforma sustancial al derecho
civil. Sin embrago este acpite se ha reconocer como impostergable. No ha habido aun
una decisin poltica que la impulse.
38
Atendida la complejidad del asunto, y yo dira, el peso que significa la tradicin

de un trabajo en este mbito, bien hecho de Andrs Bello. Hace 20 o 30 aos atrs, un
gran civilista, Fernando Fuello Laneri ya reconoca el inters por reformar el cdigo de
Bello, el cdigo civil, y hacindose eco del peso intelectual del codificador agrava que
era una reforma que deba hacerse conforme al espritu de Bello .
CAPITULO SEGUNDO
LA CODIFICACIN CIVIL
40
CAPITULO SEGUNDO
La Codificacin Civil
1. Codificacin del derecho privado. 2. Filosofa jurdica de D. Andrs Bello.
1. CODIFICACION DEL DERECHO PRIVADO.

Debemos previamente precisar el trmino fijacin del derecho, y este apunta a
la permanente y peridica actividad para reunir en cuerpos nicos el derecho de una
sociedad. Cuando esos cuerpos alcanzan vigencia reciben el nombre especifico de
cdigos de esta manera el proceso es el de fijacin, el resultado es el cdigos.
La historia de la fijacin, es anterior a la de la codificacin en Chile, y la
codificacin civil en si, es una parcela del proceso general codificador. Instalada la
primera junta nacional de gobierno en septiembre del 1810, el proceso fijador comienza
con altos y bajos. Habr de esperarse a la culminacin de la guerra de independencia, y
al primer gobierno nacional constituido, bajo la frula de OHiggins, para encontrar una
primera manifestacin, del inters pblico al respecto. En efecto, en su mensaje al
congreso constituyente fechado el 23
de julio de 1822 OHiggins propone
desembozadamente que Chile adopte los 5 cdigos franceses (cdigo civil Francs de
1804 y los 4 restantes), por que, en su concepto, constituan una muestra de la sabidura
de esos tiempos, que dejaban en evidencia la barbarie de los cdigos anteriores.
Con este mensaje que no prosper, se inaugura en el pas una etapa que
podramos denominar de discusin en la cual de debatir por diferentes protagonistas el
proyecto codificador, contraponindolo con otros proyectos efecto en el ao 1823 el
diputado Jos Alejo Eyzaguirre propone una recopilacin ordenada de las leyes
expedidas en chile desde el inicio de la revolucin.
41
Poco despus el director supremo de la poca Ramn Freire acepto en principio

la propuesta que no fructifico. Tres aos despus, en 1826, otro diputado Santiago
Muoz Bezanilla propuso que lo que haba que hacer era mantener los cuerpos legales
espaoles simplificndolos y adecundolos a las necesidades republicanas.
Este ideario tuvo el respaldo de Gabriel Toconal en 1831 pero habra que esperar
2 aos ms, al 14 de junio de 1833, para que Manuel Camilo Vial propusiera a la
cmara de diputados una proyecto especifico para, la que el denomino, recopilacin del
Cdigo Civil. Posteriormente el ministro portales encomendara privadamente un
trabajo codificador preliminar a Andrs Bello. Oficialmente el proceso codificador no se
abrir hasta 1840 cuando se constituya una comisin adhoc.
Ya para esta fecha la etapa de discusin ya haba agotado los argumentos en pro
y en contra de un proceso codificador o de fijacin determinado y por consiguiente los
hechos estaban maduros para que el gobierno de la poca adoptara una decisin
siguiendo un camino determinado.
Despus del proyecto de Vial, que fue desechado por el congreso, Bello que era
senador, propuso, el 14 de agosto de ese mismo ao, un proyecto de acuerdo para crear
una comisin codificadora. Despus de un rpido trmite legislativo el 10 de septiembre
del mismo ao, se aprob la ley que creaba esta comisin, y es con ella que se abre el
periodo de codificacin propiamente tal.
Este periodo o poca comprende 3 etapas claramente distinguibles. Una primera
que corre de 1840 a 1847, una segunda de 1847 a 1853 y una tercera de 1853 a 1855.
La primera etapa podramos llamarla, como la poca de las comisiones
legislativas y es en ella en que la comisin creada en 1840 trabaja en la redaccin de un
primer proyecto de cdigo solo sin embargo continuara en esa labor hasta 1845.
Paralela a esa comisin se dio la existencia de una junta revisora que cumpla el papel
de revisar lo que se haba preparado previamente. Independientemente de ambas
comisiones y por circunstancias de procedimiento legislativo, de olvido y falta de
inters ya en 1846 Andrs Bello se encontraba trabajando solo.
42
Esta circunstancia abre la 2 de las etapas que es la que corre desde el momento
en que Bello trabaja solo hasta 1853. Es un trabajo intelectual que Bello dedica
permanentemente al proyecto y es en el donde el humanista vuelca su basto
conocimiento jurdico. Ya haba tenido oportunidad, previamente, de demostrar su
capacidad legal en la etapa anterior pero en esta es l quien domina sin contrapeso, es su
concepcin jurdica la que le otorga las principales caractersticas al nuevo cdigo.
En 1853 se imprime un primer proyecto de cdigo civil para repartirse entre distintos
personajes vinculados a la codificacin.
Este proyecto de 1853 si bien se edita ese ao ya estaba concluido a mediados de
1853. Con ese texto en mano entre 1853 y 1855 funciona una nueva comisin revisora
de su trabajo se evacuaran 2 proyectos: un proyecto parcial que jams se editara y que
es conocido como el proyecto indito solo vio la luz como un elemento de carcter
histrico en las obras completas de Andrs Bello en 1890.
Finalmente en 1855 esta comisin da a las prensas el ltimo de los proyectos
conocido como proyecto de 1855. El proyecto de 1855 recoge unas pocas observaciones
que en el intertanto haban hecho llegar los tribunales de justicia y seria este proyecto
impreso el que se remitira por parte del gobierno al congreso nacional para su discusin
y aprobacin. Estando en el congreso el proyecto de 1855 aquel apeaba como ley
general de la republica y se promulga como cdigo civil el 14 de diciembre de 1855 y
entrara a regir, sin embargo, el 1 de enero de 1857.
Votado el proyecto y aprobado como ley en el congreso se haba facultado a
Andrs Bello para que hiciera las correcciones que estimara pertinentes para una edicin
limpia de errores sin embargo Andrs Bello no solo hizo correcciones de forma que
ningn modo alter el sentido de las soluciones jurdicas del cdigo.
43
Fue algo ms all. Hizo unas pocas reformas de fondo como por ejemplo en el
artculo 1415, este trmino siendo editado con la siguiente redaccin el derecho de
transmisin establecido para la sucesin de causa de muerte en el artculo 157 no se
extiende a las donaciones entre vivos sin embargo el proyecto aprobado por el
congreso deca el derecho de transmisin establecido para la sucesin por causa de
muerte en el artculo 157 se extiende a las donaciones intervivos, es decir, el congreso
aprob un sentido de la ley que despus fue cambiado.
Despus de la aprobacin del cdigo civil, Andrs Bello sigui interesado en la
redaccin de leyes complementarias como ocurri en todo lo relacionado con el registro
de las propiedades y el efecto de las leyes en cuanto al tiempo.
2. FILOSOFA JURIDICA DE DON ANDRES BELLO.

Andrs Bello nace en Venezuela y hace estudios de medicina sin terminar.
Tambin estudia derecho sin terminarlos tampoco, por distintas circunstancias comienza
a trabajar en la administracin indiana,
y es all donde adquiere los primeros
conocimientos prcticos de administracin y ciertamente de derecho.

En 1810 es enviado por Venezuela, dentro de la delegacin venezolana a
Inglaterra, Londres, con el objeto preciso de que Inglaterra reconociera la independencia
de esta nueva nacin (Venezuela). Sin embargo estando en Inglaterra la situacin del
conflicto tiene un drstico giro, y Bello junto con algunos miembros de la delegacin se
quedan exiliados en Londres. De esta forma se abre para l la segunda de las etapas de
su vida, la que transcurrira en Inglaterra entre 1810 a 1829. Podramos decir que esta es
una etapa de formacin para don Andrs Bello, pues es en esta estada donde Bello
perfeccionara todo el enorme bagaje de conocimientos que lo habr de caracterizar con
posteridad.
44
Su vida en Londres durante 19 aos no fue sencilla. Sufri pobreza y hubo das
donde no tenia ni l ni los suyos que comer, no tuvo un trabajo estable, se gano la vida
enseando idiomas tambin siendo tutor de alguno de los hijos de los nobles, tambin
como escribiente y hacia el final de su estada como asesor de algunas delegaciones
extranjeras iberoamericanas ante la corte inglesa. Muchas veces para apalear el hambre
y desesperanza se refugiaba en la British Librery en ese momento la ms importante de
las bibliotecas del mundo y ya en sus salones se dedicaba al estudio de los poemas
picos del Medievo espaol, al estudio de la lengua Espaola. Tambin estudio derecho,
filosofa, etc.
Hacia finales de la dcada de 1820 entro a servir a la delegacin chilena, una
delegacin diplomtica enviada por la naciente republica para ver distintos aspectos de
poltica exterior. Bello ya haba conocido antes a un guatemalteco al servicio de Chile,
Antonio Jos de Irizarri, quien haba sido designado por OHiggins para obtener de
Inglaterra un emprstito de un milln de libras esterlinas. Con este dinero OHiggins
pretenda financiar la tropa libertadora del Per, solventar los gatos de la guerra de
independencia y destinar el remanente a otros gastos de la hacienda publica.
En esa poca el presupuesto total de Chile no superaba las 200.000 libras
esterlinas y peda 4 veces su presupuesto. Irizarri fue acusado de robar fondos pues del
milln llego 700.000 libras excusndose en que fueron gastados, los otros 300.000, en
gastos propios del envi y viaje. Irizarri termino en desgracia.
En tiempo de Ramn Freire el gobierno de chile decidi averiguar que haba
pasado con el emprstito y envi una nueva delegacin esta vez con mariano Egaa a la
cabeza. Egaa nunca se enfrento a cara con Irizarri pues una vez que ste se entero que
Chile haba mandado a Egaa Irizarri se fue Francia. En el intertanto tuvieron
enfrentamientos verbales pero nunca cara a cara pero si por la va de la pluma. Inclusive
Irizarri parta burlarse de Egaa, una vez en Francia, mando hacer ideas de loza con la
cara de Egaa.
45
Bello conoci a Irizarri primero y se hicieron amigos pues a la larga ambos

compartan intereses intelectuales. Esto enemist a Egaa y Bello pues Bello trabajo
con Irizarri pero a la larga se hicieron amigos y Egaa solicito a chile que contratara a
Bello pues ste saba administrar los asuntos del Estado por la prctica en Londres.
Saba ingles y francs, lea italiano y conoca el griego.
Egaa intercede y el gobierno de Chile lo contrata y le da un puesto de secretario
segundo de RR.EE. Le aseguran el viaje a l y su familia, le aseguraron un sueldo, las
facilidades donde vivir, etc. A mediados de 1829 Bello llega a Valparaso. Poco despus
la delegacin venezolana en Londres reciba una carta de Bolvar que deca que se
llevara a Bello de vuelta y que no se fuera al pas de la anarqua donde nada bueno
poda salir, es decir, Chile. Esa carta llego cuando Bello ya estaba en viaje.
Rpidamente el gobierno cumpli con l y se le dio todo lo prometido. En un
principio Bello se sinti defraudado del pas pues era un cambio radical con respecto a
Londres. Los primeros aos en Chile no le fueron sencillos pero triunfando Diego
Portales en la guerra civil la situacin de Bello queda mejorada. Bellos y Portales eran
grandes amigos y compadres.
Aqu se inicia la 3ra etapa de la vida de Bello y mas fructfera. En Chile haba
que construir una democracia y una republica Bello tuvo a su lado a la clase dirigente
hasta su muerte en 1965. En este tiempo en Chile Bello llevo a cabo todo su ideario.
Si Bello no hubiese llegado a Chile actualmente Chile no sera lo que es hoy. En
chile no haba nadie a su altura ni Portales, ni Egaa ni Rengifo. Bello una vez que llego
en 1829, se encarg de las RR.EE de nuestro pas, y era l quien estaba
permanentemente en la cancillera, y a pesar de que se cambiaban los cancilleres, Bello
segua, y era quien encarrilaba la cancillera.
Andrs bello no gustaba de la polmica. Sus ideas en todo orden de cosas eran
mas bien practicas, l tena sus propios ideales, el tenia sus propios principios. Pero en
muchas ocasiones sus postulados estaban basados en la realidad.
46
No era un hombre de grandes construcciones idealistas, si bien tena ideales, sus

ideales jurdicas y de todo tipo no eran idealistas
Por ejemplo en ortografa l buscaba la simplificacin de la ortografa tratando
de asimilar el cmo se escribe al cmo se pronuncia. Por ejemplo fue el antecesor de lo
que se puede llamar la ortografa racional. Incluso en un principio abogo por la
supresin de la H en algunos fonemas lo que dejo rpidamente. La ortografa de Bello
estuvo vigente en Chile por casi medio siglo. Bello tena un carcter pacfico y era
renuente a hacer grandes cambios. Su filosofa y poltica son de la misma ndole. La
construccin filosfica de sus ideas es ms bien eclctica, esto es que Don Andrs no se
abanderiza con exclusivamente con alguna directriz filosfica si no que acepta de varias
posturas filosficas lo que l considera lo mejor. As Bello vea lo bueno de los distintos
sistemas.
En su vida se ve una evolucin de la percepcin de algunas cosas. Entre 1830 y
1839 pasa de juicio lapidarios y rotundos respecto del sistema jurdico heredado de
Espaa a otros postulados e ideas algo mas ecunimes y menos criticas, por ejemplo en
1830 Bello deca las leyes llevan siempre la estampa del rgimen bajo el cual se han
formado, las nuestras son herencia del desptico imperio Romano amalgamadas con la
doctrina de falsas decretales, fraguadas en siglos de tinieblas y con los fueros de una
nacin guerrera y barbar. Estas leyes mal podran adaptarse al espritu de nuestras
instituciones democrticas.
En esta cita impera el racionalismo exagerado lo que lo lleva a criticar al
derecho vigente en cuanto es una legislacin confusa voluminosa, desordenada y que
produce incertidumbre, caos y anarqua legar. Sin embargo en 1834 Bello polemiza con
Jos Miguel Infante respecto a la enseanza del derecho romano en los programas de
estudio de derecho de la poca. Infante es de la idea de arrancar al derecho romano e
incluso la enseanza del latn, toda vez que ve en ello la influencia de un sistema
jurdico extranjero, el derecho romano, que atenta en contra de la soberana nacional.
Andrs Bello sin embargo defiende la inclusin del derecho romano basando su
argumentacin en que el derecho romano otorga una visin crtica del ordenamiento
jurdico y una enseanza general de sanos principios jurdicos.
47
En el ao 1836 su postura sobre la legislacin indiana y espaola ya es diferente

al hablar del proyecto de administracin de justicia de Mariano Egaa, Bello admite que
se deben considerar las leyes preexistentes y el hbito que ellas han causado. En sntesis
podemos decir y en esto se concuerda con Alamiro de vila Martel y Alejandro
Guzmn Brito, que dentro del pensamiento filosfico jurdico de don Andrs Bello se
distingue 3 elementos:
a. Una base ius naturalista catlica de carcter escolstica y que abandonara en
Londres para adoptar un pensamiento ius naturalista racionalista, esto producto
de la influencia que recibi de diversos autores del derecho natural, del derecho
de gentes as como tambin de sus estudios romansticos.
b. A esa base se aade, se agrega una visin utilitarista, producente de su contacto
con los escritos del ingls Jeremas Bentham.
c. El ltimo sustrato en su pensamiento filosfico jurdico es un importante
elemento historicista proveniente de las lecturas y estudios de Von Savigny,
fundador de la llamada escuela histrica alemana.
El pensamiento jurdico de don Andrs deriva a travs de la evolucin en tres etapas:
1. Ius naturalista racionalista
2. Utilitarismo
3. Escuela histrica alemana
Don Andrs no abandona sus ideales al tomar otro, sino que se va enriqueciendo
del conocimiento de ellas. De esas variadas influencias quedan algunas huellas en el
pensamiento de Bello, que don Andrs vuelca en su obra legislativa y adems en sus
escritos de diferentes pocas. Una de sus ideas es la preeminencia de la ley, es decir que
la ley constituye la fuente principal del derecho. Don Andrs no desconoce que
histricamente el derecho se forma al margen de las leyes, sino que se forma en virtud
de la costumbre, de la posicin doctrinal de algunos autores y as mismo por medio de
las sentencias de los jueces, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina inciden
histricamente en la legislacin.
48
Ahora bien don Andrs articula su pensamiento acerca de este tpico aspirando a
relucir todo el derecho a la ley, con el fin de lograr ciertos objetivos sociales, tales como
LA SEGURIDAD, LALIBERTAD Y LA IGUALDAD, es decir que bello no es un
idealista en este sentido sino que se fija en estos objetivos y en pos de esos objetivos
pone a la ley a su servicio, en este aspecto don Andrs se muestra como hijo de la
ilustracin y como un utilitarista. El impacto del historicismo de Von Savigny, no
atenu esta fe legalista de BELLO. Erigida la ley en casi la nica fuente del derecho no
quedaba a gobernantes ni a gobernados sino cumplirla, acatarla y sin discusin. O sea,
una vez que la ley es promulgada nadie bajo ningn ttulo puede escapar a su
cumplimiento.
Otro principio en que se ve el trasunto de su filosofa jurdica es en el de los
fines de la ley, de lo cual ya algo se ha esbozado, que son la seguridad, la libertad civil
y la igualdad.
1. La seguridad: Aqu Bello parte de una crtica al antiguo sistema precisamente
porque este se caracteriz por su incerteza, no hay que olvidar que el derecho en
indias que no es sino el trasunto del derecho castellano se encontraba fundado en
diversas leyes o textos legales, en el cdigo de las siete partidas en el fuero juzgo, en
decretos, es decir haba una pluralidad de textos legales, de hecho el antiguo
rgimen estribaba sobre la diferencia de los estatutos.
Este orden hacia ms complejo los estatutos porque el estatuto de los indios y de
los espaoles e inclusive de los esclavos era distinto, as es que al momento de
aplicar la ley el tribunal deba hacer un trabajo hermenutico para determinar que
disposicin aplicar, eso ocasionaba inseguridad. Cuando bello aboga por la
seguridad jurdica lo que hace es adoptar el mismo pensamiento que tenia al
respecto JEREMIAS BENTHAM.
49
2. Libertad civil: Porque don Andrs diferenciaba la LIBERTAD POLITICA DE LA

CIVIL. LIBERTAD POLITICA apareca referida a los fueros que habilitan para
tomar parte en los negocios pblicos, mientras que la LIBERTAD CIVIL est
enfocada en garantizar la persona y la propiedad, de esta manera el goce completo
de la libertad civil era condicin necesaria del BIEN ESTAR INDIVIDUAL. Aqu
segn don ALEJANDRO GUZMN BRITO parece estar el pensamiento ius
naturalista racionalista.
3. Igualdad: bsicamente se resume en una premisa todos son iguales ante la ley,
por lo tanto no existen diferentes estatutos conforme a la calidad de cada persona.
En este aspecto don Andrs se muestra como un hombre de pensamiento ilustrado,
adems de la preeminencia de la ley y de los fines de la ley tambin la idea se ve en
los caracteres de la ley, donde tena que ser clara y precisa, adems toda ley deba
tener un cierto orden en sus disposiciones y estas tenan que ser tambin breves,
claridad, precisin, concisin y orden, son los aspectos que toda ley debe llenar; en
la medida en que cada ley cumpliera con ello, quedaba salvada la seguridad jurdica
porque ya no habra peligro de una interpretacin oscilante de jueces y abogados.
4. El establecimiento de la ley: Para don Andrs la ley deba guardar una estricta
consonancia con la realidad y alejarse de teoras abstractas, no solo la ley ordinaria,
sino que tambin las supremas, el deca que tenan que estar conformes a la posicin
de la sociedad y no en base a un planteamiento ideal, no deban quedar erradicados
los pensadores filsofos, que decan que las sociedades cambian para bien o para
mal por medio de las leyes. Ejemplo la constitucin conservadora de JUAN
EGAA, donde el tenia la idea que la sociedad iba a ser buena con una buena
constitucin, la que qued derogada despus de un ao por el peso de los hechos, ya
que la sociedad chilena no poda funcionar con esta constitucin. En el siglo XIX
con la primera anarqua, los liberales que crean que la sociedad poda modificarse
con grandes innovaciones democrticas, ya que la gente no estaba preparada para
ello, por el hecho de que se desconocan sus derechos y no tenan instruccin, lo que
haca nula su participacin y decisin.
50
Ellos intentaron introducir a chile los pensamientos democrticos pero no

pudieron, esto lo hicieron durante 7 aos, lo que don Bernardino Bravo Lira, llama la
CONSTITUCION REAL Y LA ESCRITA , las que deben estar en consonancia sino no es
ms que un papel.
Hacer leyes pensando en la filosofa no era bueno porque la sociedad no se
perfecciona no a travs de la ley, sino que se perfecciona a travs de la EDUCACION, y
es por este medio que la sociedad se hace liberal y crece, por lo que tiene mayor
capacitacin para ejercer sus derechos y participar en la cosa pblica. Fue bello quien
sigui los pensamientos de portales y Egaa, y los concret luego en chile.
Diego Portales, entenda la democracia como una formacin del pueblo, donde
hay que educarlo y luego vendrn todas las libertades pblicas. Hay que saber cmo es
el desarrollo en el sistema y una vez que se aprende eso se dan las armas democrticas
de participacin. Por esta razn y otras ms chile no tuvo las revoluciones que tuvo
Mxico por ejemplo.
Para poder establecer en base firme la nueva organizacin jurdica de la
republica, dentro de la cual primaran los principios a los que l reconoca, se haca
indispensable conocer la realidad a la cual se servira, esto es, conocer la realidad de
Chile.
Esto, y voy a recalcarlo, porque la ley as como la constitucin, deben estar en
consonancia con la sociedad, no puede existir un divorcio entre una y otra. La
codificacin deba erguirse, construirse, establecerse, sobre ese conocimiento, esto
explica el xito casi inmediato que tuvo el cdigo civil al interior del pas, y fuera de l
al ser aceptado ntegramente por otras naciones hispanoamericanas. Uno de los casos
emblemticos, en este sentido, es el Ecuador, que cuando apareci el cdigo civil de
Chile estaba funcionando una comisin codificadora, que al estudiar el cdigo de
nuestro pas, recomend su aceptacin amplia y se promulgo como tal.
51
Esta aceptacin, por parte de Ecuador y otras naciones, y la facilidad por la que
fue aceptada dentro de Chile, se explica por qu Bello como codificador no hizo una
tarea de modificacin radical o de innovacin absoluta, sino que adapt a las nuevas
circunstancias, el derecho en uso hasta ese instante, al cual la sociedad ya estaba
acostumbrada, introducindole las modificaciones imprescindibles para ajustarlo a las
necesidades de una republica y, por cierto, a la modernizacin del derecho en manos,
fundamentalmente, de la doctrina francesa.
El cdigo civil chileno, no es, como algunos todava piensan, un mero trasunto,
una mera copia del derecho francs, sino que tiene mucho de original, pero tambin le
debe bastante al derecho tradicional, particularmente el derecho romano y el derecho
comn, ste ultimo, a travs del cdigo de los siete partidas, de Alfonso X, el sabio.
Otra fuente que informa al cdigo civil chileno es el cdigo de Luisiana.
Todas las actividades de Bello a la larga encajaron en este plan. Y en este sitio se
ve el inters que Bello despert por la historia y la sociedad chilena. Bello incentivo
como rector de la Universidad de Chile y desde la tribuna que le daba al manejo de la
ciencia, la investigacin histrica basada en hechos y no establecida en torno a criterios
filosficos. Bello a lo largo de su vida participo en pocas polmicas y sostuvo una sobre
el derecho romano contra Manuel Infante pero tambin sostuvo otra con Jacinto Chacn
y Jos Victorino Lastarria.
sta ltima es sobre cmo se debe investigar y estudiar la historia, para Chacn
y Lastarria la historia se tena que hacer a partir de la filosofa de la historia, grandes
interpretaciones que por cierto buscaban la explicacin de algo, un suceso, una cadena
de eventos en tornos de una libre interpretacin. Bello, en cambio, sostuvo una tesis
opuesta, realista y pragmtica, se opuso a la filosofa de la historia porque l
consideraba que antes de hacer filosofa el pas y la sociedad necesitaban saber
fehacientemente que es lo que haba pasado, es decir, necesitaban saber los hechos y
establecidos fehacientemente los hechos de cmo se haba desarrollado la historia y
hecho eso se poda hacer la investigacin. La polmica la gano don Andrs y al ganarla
influyo en cmo se tena que investigar la historia nacional por casi un siglo.
52
Bello como rector de la universidad de chile mantuvo en alto el principio que

Chile y los chilenos tenan que conocer su pas en trminos generales, socialmente,
geogrficamente, etc. y esto resultara determnate para la conformacin con el paso del
tiempo de cierta identidad nacional.
SEGUNDA PARTE
INTRODUCCIN
JURISPRUDENCIA ROMANA, FUENTE POR

EXCELENCIA DEL DERECHO ROMANO
54
INTRODUCCION
Estudios en Honor a Don Roberto Cern Reyes
Jurisprudencia Romana, fuente por excelencia del Derecho Romano
1. TRABAJO DE LA CIENCIA JURIDPRUDENCIAL

Es este derecho, principalmente, y en vista de su evolucin y funcionamiento, un
derecho jurisprudencial. Es el jurista quien da sus correspondientes responsas, en virtud
de resolver los diversos casos que se le soliciten, ya sea, por parte de particulares, as
como tambin por parte de magistrados, emperadores, entre otros.
La gran importancia de la jurisprudencia romana, marc el principio, y fin de las
pocas de difusin del derecho entre los romanos. Tanto es as, que al decaer la
auctoritas jurisprudencial, poco a poco, el ordenamiento jurdico imperial, se vera
acaecido, muchas veces en la funcin procesal romana.
El jurista dentro de su actividad que es eminentemente privada, responde
consultas jurdicas que sern presentadas posteriormente, en el procedimiento
formulario, pero en virtud de su saber socialmente reconocido, dgase tambin, de sus
conocimientos tcnicos. Es en este contexto entonces, donde emite la respuesta a las
variadas consultas, lo que se conoce como responsa.
La jurisprudencia tena como principal actividad la interpretacin del derecho,
sea este para intervenir en juicio, como tambin para entregar las diversas respuestas
solicitadas por el pueblo romano, a la hora de enfrentar un problema entre sus
habitantes. A lo largo de la historia jurdica de roma, veremos que las facultades
jurisprudenciales se vern mermadas por la potestad imperial, pero aun as su labor y su
importancia como fuente creadora de derecho se vera siempre en la obligacin de
instruir a los diversos grupos solicitantes del conocimiento del derecho. Tan grande fue
la influencia jurisprudencia en los agentes legislativos de roma, que sin su labor, el
trabajo relacionado con las diversas relaciones entre privados y la administracin
publica, difcilmente habran llegado a buen trecho.
55
2. FINALIDAD DE LA JURISPRUDENCIA A LO LARGO DE LA HISTORIA

JURIDICA DE ROMA.
La jurisprudencia a lo largo de su gran labor judicial en roma, en conformidad al

pasar los aos y a la evolucin de las formas en que se rega, e interpretaba el derecho,
debi variar a su vez la manera en que deba contribuir al quehacer social-judicial de los
habitantes de roma. Claro esta que la finalidad por excelencia, no sobresale de los
lmites que la clebre frase de Celso, interpretada por Ulpiano y recogida por Justiniano
en su Corpus, de dar a cada uno lo suyo, dara a la ciencia jurisprudencial.
La finalidad de la jurisprudencia, sufre constantes cambios conforme pasan los
aos, as se vera tambin por qu la jurisprudencia al terminar burocratizada por la
legislacin imperial, ya no cumplir las mismas labores que cumpla al iniciar la
interpretacin publica del derecho. Es as como esta ciencia, perdurara tantos aos como
fuente interpretativa del ius, y ms aun, como mera fuente creadora del ius.
As vemos que, de la misma manera que en la Grecia antigua floreci una

cultura filosfica, gracias a la relacin de unos hombres dedicados apasionadamente a la
sabidura, as tambin, en Roma, se cre, muy particularmente desde mediados del siglo
II a.C. hasta mediados del III d.C., un ambiente jurisprudencial del ms elevado nivel
cientfico por la concurrencia de unos juristas expertos en el ars boni et aequi, como
defini elegantemente uno de ellos, Celso, el Derecho
CAPITULO PRIMERO
IUS COMMUNE
57
CAPITULO PRIMERO
Ius commune
1. El surgimiento de las universidades

1. EL SURGIMIENTO DE LAS UNIVERSIDADES
La Europa del siglo V, al ya desaparecido el imperio romano de occidente, se
instaura la Europa de los pueblos, la estructura general del imperio cae, y surge entonces
una configuracin por parte de los pueblos all asentados, luego de las invasiones
brbaras. No es una Europa de pases, ya que no existen lmites que los configuren de
dicha forma.
Al entrar en contacto, la tradicin clsica romana, con los derechos germnicos,
algunos autores sealan que la Europa de ese entonces, deviene en un proceso de
desestabilizacin. En un principio, el estado romano, est presente en la vida de todos
los habitantes del imperio, luego de la cada, ya no hay un aparato burocrtico presente
en la vida de las personas.
En el plano jurdico, el derecho emerge de la prctica de las costumbres de
aquellos pueblos. En aquellas pocas, eran las ordenes sacerdotales, quienes guardaban
el material jurdico, pero en el siglo XI, surgen las universidades, y se expande el
estudio jurdico clsico, el cual se ve expresado en el derecho comn. El derecho
comn, es al forma a partir del surgimiento de las universidades, en como se redescubre
la antigua tradicin del derecho romano, a travs del redescubrimiento del Corpus Iuris
Civilis, el derecho vuelve a recobrar ciertas notas de las antiguas pocas romanas.
Es en las universidades, donde se comienza a estudiar el derecho comn, a partir
de la tradicin jurdica romana y la emergente tradicin cannica, con el CORPUS IURIS
CIVILIS por un lado, y el CORPUS IURIS CANONICI, por otro. El IUS COMMUNE,
reconoce ambos planos y es una garanta de libertad para el hombre de la poca. En el

cual se limitan, los ordenes temporales, y los espirituales.
58
Es a partir de entre los siglos, XI y XII, en que comienza el surgimiento de las

universidades y el resurgimiento de las ciudades. Este trae aparejado, un incremento de
las actividades comerciales, culturales, etc. Comienza tambin, un nuevo cultivo
jurdico, estudiar lo jurdico desde una perspectiva ms erudita. Adems comienza el
surgimiento de un contacto con el antiguo derecho romano clsico, en la ya muy
nombrada, escuela de Bolonia.
Su particularidad, es volver a retomar los estudios del CORPUS IURIS CIVILIS, es
as como las dems universidades, comienzan a estudiar las diversas ramas del
conocimiento jurdico clsico.
Es Irnerio, en el siglo XI, quien comienza los grandes estudios de derecho
romano clsico, a travs del redescubrimiento del CORPUS IURIS CIVILIS. Junto con
llevar a cabo un estudio del derecho romano, rescata tambin el ideal de imperio de la
antigua roma, reconstruyendo a su vez, los tipos de gobiernos que la rigieron, siempre
en concordancia con los estudios del CORPUS IURIS CIVILIS.
Roma, al volver a ser el tema de estudio, se convierte en un poder presente en la
poca medieval. Se parte de la base fija del derecho romano clsico, y pasa a ser la
fuente de primaca, casi como un elemento sagrado para algunos juristas de la poca,
fue as como se llego a considerar al CORPUS IURIS CIVILIS.
Era incuestionable la autoridad de dicha obra magnnima, aunque, en mira de
nuestras concepciones actuales, estas no se vean reflejadas de la misma forma, pero para
la mentalidad del jurista medieval, no haba derecho superior que rigiera, ms que el
CORPUS IURIS CIVILIS de justiniano. Los glosadores, se caracterizaban a la hora de
estudiar el CORPUS IURIS CIVILIS, lo cual los diferenciara de los comentaristas, tambin
nombrados, post-glosadores. La escuela de la exegesis, analizaba el digesto, en razn,
solo de dicho texto, sin conectarlo con la realidad jurdica de ese entonces. Los
glosadores tomaban una parte del texto, y lo comenzaban a analizar, desde un mbito
filolgico, gramatical, lgico-formal. Dicha operacin, es lo que se podra conocer
como GLOSA, muy a grosso modo.
59
El derecho romano, es visto como autoridad, al igual que el poder imperial, por
ende no se cuestiona, y no se cuestiona, porque el texto propiamente tal, es denominado
RATIO SCRPTIO, debido a que el CORPUS IURIS CIVILIS, es una verdad jurdica
revelada, por un poder superior. Lo que en el se encuentra dispuesto, solo es as, y as

debe ser aceptado, sin discusin. Los glosadores, veneran dicho texto, tanto como los
eclesisticos veneran a las sagradas escrituras. Irnerio, comienza los estudios del texto
justinianeo, le siguen Azo de Bolonia, y ciertamente Acursio, con su magna glosa.
El ideal imperial de ese entonces, va aparejado con el fundamento del derecho
romano. Existe un gran sector de Europa, que se encuentra sometido a las influencias
romanas. Ese derecho es universal, y comn por excelencia.
En el derecho comn, no solo se glosaban las obras clsicas, del derecho
justinianeo, si que tambin el CORPUS IURIS CANONICI, tales como los decret5os, y las
muy conocidas decretales. Con la escuela de los comentaristas, se logra un mayor
pragmatismo en relacin a estudio del CORPUS IURIS CIVILIS, lo pone en prctica en el
diario vivir jurdico de ese entonces. Ellos utilizaban el comentario del texto en general,
o un pasaje particular, conectndolo con algn otro pasaje.
Con el advenimiento de la escuela de los comentaristas, deviene tambin en
cierta medida, el derecho comn. Brtolo, y Baldo, hacen la distincin entre derecho
comn, y derecho propio. El derecho propio, es aquel que rige antes del derecho comn
en los reinos, pero en caso de no existir una disposicin, o que no sea contrario al
derecho propio, se utilizara el derecho comn.
En el caso particular de castilla, esta el problema de hacer convivir el derecho
real, y el derecho comn, aun mas hay otra concepcin de hacer valer los derechos
formales, como derecho de cada localidad y el derecho comn, como el derecho del
reino castellano.
60
El UTRUMQUE IUS, no es ms que el contacto entre las antiguas escrituras de

derecho romano, con el CORPUS IURIS CIVILIS, y el CORPUS IURIS CANONICI, a su
vez, con sus sagradas escrituras. En otro contexto, se mira en pos de la unin de ambas
partes con un UNUM IUS, ya que ambos tienen como situacin ultima, la salvacin
eterna. Son dos derechos distintos, que regulan cosas distintas, pero que no son
excluyentes entre si, por alcanzar su fin ultimo. A fin de cuentas, en el siglo XIX,
comenzara el derecho comn particular, o codificado. Comienza la pretensin de
sistematizar el derecho, fijndolo en un cdigo.
CAPTULO SEGUNDO
LA CODIFICACIN Y SUS VERTIENTES
62
CAPITULO SEGUNDO
La Codificacin y sus vertientes
1. Polos o areas geogrficas del movimiento codificador. 2. Puntos en comn del

proceso codificador. 3. Etapa de recopilacin y codificacin en centro Europa. 4. Etapa
de recopilacin y codificacin en el mundo hispano. 5. Proceso de codificacin en
Chile. 6. Proceso de codificacin en Francia.
1. POLOS O AREAS GEOGRAFICAS DEL MOVIMIENTO CODIFICADOR.

Al hablar de la codificacin y sus vertientes, hacemos referencia al inicio, y al
centro del monumento codificador, a las reas geogrficas del movimiento codificador,
a mediado y fines, del siglo XVIII. A su vez, debemos dar cuenta de tres polos, o reas
geogrficas, donde se ubica el movimiento codificador. El primer polo geogrfico, es el
centro europeo. El segundo polo, es aquel encontrado en el rea Hispanoamericana, y el
tercer polo, es aquel que podemos encontrar en el rea geogrfica francesa.
La codificacin, tiene en un principio, una especie de debut, y en su tiempo
final, una especie de eclipse. Su comienzo, es en los inicios del siglo XVIII, con el
movimiento ilustrado, y su final, o eclipse, en el siglo XX. Luego de su decadencia, se
inicia un proceso denominado, como la descodificacin.
En como se fija el derecho, insuperable en ese momento, de la razn, y a su vez
tambin una creencia insuperable en su minuto, de contener el derecho, poder reducir el
derecho, a una sola de sus fuentes, es decir a la ley.
Se torna entonces en una transformacin en la concepcin del derecho, y
obviamente en las tareas del estado, en el sentido de que el derecho, es decir, su fuerza
obligatoria, ya no proviene de la autoridad de los juristas, que de alguna manera, le
daban fuerza, y/o aplicacin practica a ese derecho, sino que en ultimo termino esta en
la propia ley, y quien controla la ley, en este caso, el gobernante.
63
Es decir, el gobernante a travs de la ley, le da fuerza obligatoria a ese nuevo

derecho, transformado tambin o dando nuevas preeminencias a las fuentes del derecho,
particularmente la ley, relegando a una segundo lugar a la doctrina y al juez, es decir,
como deca Montesquieu, el es juez solo es una boca encargada de pronunciar las
palabras de la ley.
Hay una mutacin, que es propia del movimiento ilustrado, y que se va a
desarrollar en este marco temporal, es decir, la preeminencia de la ley, y por lo tanto el
derecho, se torna, ante todo, como un derecho estatal.
Entendamos entonces, que esta trasformacin en la relacin entre derecho y
estado, culmina con que finalmente, el derecho, se estataliza. Es decir, que cualquier
norma jurdica, o cualquier autoridad ltima de los ordenamientos jurdicos provienen
del propio estado, o sea una estatalizacin del derecho.
En ese sentido, los gobernantes, asumen o tienen nuevas atribuciones, o
posibilidades de controlar la poblacin, porque al tener, en cierto modo, la posibilidad
de darle fuerza obligatoria a la ley, no solo controlan el ordenamiento, sino que tambin
la vida jurdica practica de todos los gobernados. Es decir, a travs del estado, se
transforma el derecho, y a su vez tambin, se controla la poblacin.
Por lo tanto, esta nueva forma de entender la codificacin, que no solo se reduce
a estos nuevos cdigos que se producen, y aparecen, ya que, si nosotros revisamos la
historia jurdica, vemos que los cdigos y breviarios, existen desde la poca postclsica
romana, sino que tambin tienen una finalidad poltica, y a su vez tambin una nueva
concepcin de entender el derecho, el papel del juez y obviamente el de las otras
fuentes del derecho.
Ahora bien, los orgenes del movimiento codificador, estn en primer lugar en
centro Europa. Y cuando hablo de centro Europa, no me refiero sino que, al imperio
Austro-hngaro. Que ah, se empiezan con las primeras revisiones, consolidaciones y
tambin con, los aires propios del movimiento ilustrado, de el ordenamiento jurdico
vigente.
64
Ya despus comienza, a principio del siglo XVIII, en Francia, en medio de la

revolucin, con los cinco cdigos del derecho francs, y obviamente despus de la
desarticulacin de la monarqua hispano indiana, comienza este proceso de codificacin,
a mediados del siglo XIX, en la gran mayora de los pases hispanoamericanos, fruto de
la desarticulacin de la monarqua.
2. PUNTOS EN COMUNES DEL MOVIMIENTO CODIFICADOR.
En cuanto al movimiento codificador, se pueden establecer ciertas notas
caractersticas, en el sentido, de que pese a existir tres vertientes, o tres reas
geogrficas en donde irradia este movimiento, tienen puntos en comn, y es por eso que
se les puede marcar en un solo movimiento, o hablar de la codificacin propiamente tal,
ese hace que existan ciertas semejanzas o analogas. Y tambin por cierto, la irradiacin
de una de ellas a las otras, una vez que inicia su proceso de codificacin del derecho, en
el sentido, de que la primera nota caracterstica es que tienen origen, metas y
manifestaciones prcticas comunes.
El origen no es otro que el movimiento ilustrado, y cuando hablamos del
movimiento ilustrado, no es otra cosa que la creencia en la razn, y obviamente el
desprecio a todo lo que venga de la verdad revelada, aunque en estos casos muy
matizada en la medida en que, el racionalismo tiene dos vertientes, una la revolucionaria
y otra, la reformista.
La revolucionaria, es aquella que quiere de alguna manera desplazar y aniquilar
el orden existente, mientras que la reformista es aquella, que valindose de los
instrumentos, o del objeto cientfico de una creencia sino muy definida, pero si
importante en la razn, concilia las instituciones existentes, la creencia de la verdad
revelada y pone al progreso del pas, o en este caso de los reinos, esta nueva forma de
entender el mundo.
65
En este caso, en particular en Austria e Hispanoamrica, vamos a ver que los

codificadores, adscriben a esta corriente, es decir, a la ilustracin catlica y nacional,
mientras que en Francia las sosas son un poco mas complicadas, hay la revolucin
origin diversos problemas, tpicos de una revolucin, pero en el caso de la
codificacin, vamos a ver que los cinco cdigos napolenicos, fueron hechos por
juristas, que apurados y presionados por Napolen, tuvieron que elaborar los cdigos en
unos 20 aos, muchos murieron, otros se exiliaron y un par muri en la guillotina, o sea,
se entiende que resultado de eso, nada bueno se puede obtener.
Mientras que en centro Europa, los primeros codificadores trabajaron al alero de
la monarqua con cierta seguridad, era gente eminente que perteneci al mundo de las
universidades, tambin trabajo en la corte del rey. En Hispanoamrica, sucede lo
mismo, aunque el panorama nos es ms alentador, porque, puesto que la codificacin
opera despus de la desarticulacin de la monarqua indiana, pero es el derecho por una
parte, y la lengua la que en cierto modo configuran pese a la desintegracin en estados
nacionales la unidad del mundo hispano, y un ejemplo de ello, es el cdigo civil
chileno, de don Andrs bello.
El cdigo civil de Andrs bello, de 1857, es adoptado ntegramente, y sin ms,
por varios otros pases. Por dar un ejemplo, en ecuador se estaba tratando de elaborar un
cdigo civil, y ya los integrantes de la corte suprema, llevaban varios aos trabajando en
ello, y al llegarles el ejemplar del cdigo de Bello, se dirigen al gobernante de la poca,
y le plantan lo monumental que es el suceso de la elaboracin del cdigo civil chileno.
Y el les indica que lo adopten sin mas, y se adopta sin ms el cdigo civil
chileno, en el ecuador, y esto se permite, porque si bien se prosigue en el movimiento
codificador, sera imposible partir desde cero.
Sino que se ocupa el propio ius
commune, o el utrumque ius, para darle nueva forma a travs de los nuevos cdigos,
pero el material del contenido, es el utrumque ius.
66
En todos los focos geogrficos, se ocupa como base el derecho comn.

Apostarse al derecho ya existente, de cierta forma se atena con el derecho comn.
Nace tambin, una nueva nocin de cdigo ilustrado. La nueva forma de ver al derecho
y su necesidad de ser codificado, contribuye al nacimiento de cdigos para cada rea del
derecho. Es por ello, que en el mundo hispnico se elaboran, lo que podramos llamar
familias de cdigos.
Los jueces se rigen por cdigos, y si hay una laguna se remiten a los principios
generales del derecho. Se pasa del derecho universal, al derecho nacional y codificado.
Los cdigos tienen trasfondos jurdicos. El juez, es un mero intrprete, existe una
separacin del derecho comn, con la idea de codificar derechos propios.
3. ETAPA DE RECOPILACION Y CODIFICACION EN CENTRO

EUROPA.
Es en este punto, en que la manifestacin del movimiento codificador, la vemos,
diferenciada en tres puntos principalmente. Baviera, Prusia y Austria. Sin perjuicio de
ello, en la Toscana se intenta codificar pero el resto de Italia no dio auge al proceso, y
quedo la manifestacin de ello de manera inconclusa.
Los codificadores, son gente de universidades con apoyo monrquico. La monarqua es
mltiple, y la unidad jurdica tiene obstculos, todo esto ocasionado por las
controversias acaecidas por los derechos propios y derecho comn
El movimiento codificador, inici en Prusia, aunque de igual manera, se dio gran
auge en Baviera y este, encuentra su consolidacin en Austria. En Prusia, en 1749, se
elaboro el Corpus iuris Federiciani, el cual buscaba la unidad territorial y, de forma
igualitaria, la unificacin de aplicacin del derecho. Se intento conciliar lo que existe
con lo nuevo.
67
En Baviera, es Kettmayr, a quien se le encarga la responsabilidad del primer

cdigo, y en virtud de su basto conocimiento, se le encarg tambin la elaboracin de
los cdigos posteriores. l Elabor, en 5 aos, tres cdigos. El Cdigo criminal, el
Cdigo de procedimiento y el Cdigo civil. Siendo con esto de impulsa el proceso.
Luego fueron elaborados, en 12 aos un compendio de los tres cdigos originales. Esta
codificacin fue ilustrada, y de corte catlica.
En Prusia, existi lo denominado como, un nico cdigo. El cdigo nico, es el

que regula todo el mbito jurdico. Al principio se empieza muy pausadamente, pero los
acontecimientos de la revolucin francesa hicieron que se les apresurara. Este cdigo se
desmarco del ius commune, pero con la revolucin francesa se meten los derechos de
los estamentos y el ius commune. El resultado es una obra monumental de 20.000
artculos, el cual recibi en nombre de ley general de las tierras de Prusia.
Por otra parte, en Austria, fueron elaborados mltiples Cdigos. Estos cdigos,
fueron aquellos que influyeron en Hispanoamrica. De estos, logramos diferenciar dos
etapas: Se recoge el ius commune y el derecho de los estamentos. Se quiere atar al juez
a una funcin de mero aplicador.
Los tres profesores de Universidad de Viena, Riegger, Von Martini y Von

Zieller, fueron los encargados de trabajar en la elaboracin de estos cdigos.
Riegger, trabaja en virtud del derecho cannico. El Public obras de derecho

cannico. Estas obras se enmarcan en la ilustracin nacional catlica. En el cual se
presentan dos poderes con esferas diferenciadas cada uno. Sus obras son ocupadas en la
codificacin hispanoamericana
68
Von Martini, utiliza sus grandes conocimientos en Derecho romano. l es

Maestro de Pedro Leopoldo quien llegara a ser rey del imperio Austro hngaro. ste
al llegar al trono busco a Von Martini para que hiciera un Cdigo Civil. Luego de
Elaborar el cdigo civil para la Galicia occidental, escribe dos obras ms de gran
relevancia para el reino. Estas dos obras son estudiadas por juristas hispanos, con lo
cual se facilitara el trabajo de la codificacin en Hispanoamrica. Tambin esta
imbuido en la ilustracin catlico nacional.
Es Von Zieller, quien trabaja en la elaboracin, y promulgacin dos cdigos, en

el cdigo penal l hace la parte de las normas y sus penas. El cual es modelo del cdigo
penal brasileo y espaol y por consiguiente del chileno. Luego promulga un cdigo
civil.
4. ETAPA DE RECOPILACION Y CODIFICACION EN EL

MUNDO HISPANO.
Se produce el fenmeno de las familias de cdigos. Este fenmeno, tiene ciertas
etapas.
a. Etapa critica:
En sta, se recogen ideas ilustradas y se van conciliando con lo nuevo. Jos
Mayons, canonista imbuido en la ilustracin catlica nacionalista. Murillo Belardo,
canonista tambin ilustracin de corte nacional catlico. Son ellos, quienes tienden a
criticar en la formacin de los cdigos en este sector del movimiento codificador
mundial.
b. Etapa reformadora:
Se empieza a reformar lo jurdico, en Chile, dos fiscales de la real audiencia,
Jos Salas y Ambrosio Cerdn, reformaron el cdigo de procedimiento penal. En
Mxico, a Joaqun Velsquez se le encargan las ordenanzas de minera que fueron
modelo del cdigo de minera posterior a su trabajo. Antonio Pereira de Figueredo, es
quien trabaja con derecho cannico, y la ilustracin catlica nacional, el cual, crea dos
obras y enseaba Derecho cannico en la universidad de Combra.
69
Melo Freire, es un catedrtico de derecho patrio en Combra, y seria l, quien

trabajara en la corte del rey. A los dos, se les pone en comisin para crear un gran
cdigo. A Freire, le corresponde el derecho penal y poltico. Sus obras, fueron base para
otros codificadores de Hispanoamrica
c. Etapa de codificacin:
Se pasa de reinos asociados a pases independientes. En el derecho contina la
unidad, y es Diego Portales, quien da a Chile una estabilidad, a diferencia de otros
pases. Se plantea la existencia de dos maneras, de dos formas de fijar el derecho: las
recopilaciones, y la codificacin.
Las Recopilaciones: Antes de codificar haba que recopilar. Las recopilaciones
pueden convivir con ms fuentes, los cdigos no.
La Codificacin: se busca fijar el derecho vigente en otro orden. El Cdigo
limita la costumbre y las doctrinas pasan a estar en un segundo plano. El Cdigo es
fuente principal. Ley es igual a derecho.
La etapa de recopilacin en el mundo Hispnico, ya es en trminos estrictos, la etapa de

codificacin. En relacin a las anteriores es tarda, porque es la nica en el siglo XIX.
La primera etapa inicia con el cdigo penal, en 1822 y termina con el cdigo
civil de 1916. La recopilacin, es el teln de fondo de la codificacin. Este proceso
viene antecedido por la desarticulacin de la monarqua. Se pasa de una cantidad de
reinos asociados a la monarqua, a pases independientes de la monarqua. El panorama
poltico es distinto. En materia de derecho, el panorama es distinto, pues si bien la
desarticulacin en materia poltico y lo jurdico no se produjo esto. La cultura jurdica,
sobrevivi a estos combates polticos. sta, la cultura jurdica, sigue siendo comn a
casi todos estos nuevos pases.
70
El primer tercio del siglo XIX, los caudillos y los militares llegan a obtener el
poder. A la llegada de Portales, se da estabilidad a la poltica en chile, a diferencia de
los dems pases en Amrica.
En materia jurdica, la unificacin viene dada, por que hay un trasfondo de
cultura comn, el cual es el derecho comn de los juristas y universidades con otros
nombres, como derecho nacional o patrio.
Es aqu, donde existe un enfrentamiento entre las dos vertientes de la ilustracin:
A. La Ilustracin catlica nacional: esta busca concebir la tradicin catlica, con lo
ya existente. En el siglo XIX, conviven en el plano jurdico dos maneras de fijar
el derecho.
a. Las recopilaciones: primer mtodo de fijar el derecho. En el siglo
XIX hay recopilaciones en Mxico, Colombia, El Salvador,
Guatemala., etc. Antes de codificar haba que recopilar. Estas
recopilaciones pueden convivir de la misma manera con las dems
fuentes a diferencia de los cdigos.
b. La codificacin: Fijar el derecho vigente con otro orden. Adems lo

que existe en el cdigo es el derecho vigente, el derecho se reduce al
cdigo. Las costumbres y las doctrinas pasan a estar en un segundo
plano. El cdigo es la fuente principal, es decir, la ley se iguala al
derecho.
Quienes pueden modificar la ley son los gobernantes, y se puede dar que los
gobernantes pueden modificar arbitrariamente el derecho.
71
5. PROCESO DE CODIFICACION EN CHILE.

Andrs Bello una persona que nace al alero de la monarqua Hispano Indiana.
l
nace en Caracas en 1781, trabaja como Oficial Mayor de la monarqua en
Venezuela, y es exiliado a Londres en donde vive 20 aos. En Londres, conoce a una

serie de autores, debido a eso, es en Inglaterra, donde consulta una biblioteca y lee
mucho en especial a don Jeremy Bentham, y se especializa en el derecho de las Partidas
de Alfonso el Sabio. Ya en 1829, arriba a Chile con ayuda de Mariano Egaa y trabaja
para el gobierno encargado de las RR.EE. Andrs Bello en 1833 y 1834, realiza la labor
que se le encarga, de recopilar y codificar el derecho existente.
Aun cuando existen comisiones, l fue el encargado exclusivo de recopilar y
codificar el derecho existente en la naciente republica de Chile. Lo primero que hizo, y
en lo cual se demorara siete aos, fue codificar en materia de Sucesin. Andrs Bello
dispone del ius commune, y lo concilia con las ideas de la poca.
En el mensaje del cdigo civil, deja a entrever que no copi de ningn otro
cdigo, sino que los mastica y concilia con lo existente, con lo nuevo. Esto no es ms
que la ilustracin de corte catlico nacional.
Dentro de las obras que us Bello, para elaborar el cdigo civil chileno, se pueden
destacar dos principalmente:
a. LAS CONCORDANCIAS ENTRE LOS CODIGOS CIVILES EXTRANGEROS Y EL CODIGO
NAPOLEONICO.
Con esta obra se pudo enterar de los cdigos existentes en
Europa.
b. LAS SIETE PARTIDAS. Pues como ilustrado catlico nacional no poda dejar de
lado el ius commune.
Estos dos libros, nos dan cuenta de cmo Andrs Bello elabor el cdigo, basado
en la ilustracin catlico nacional.
72
La pervivencia del cdigo, encuentra su gran relevancia, en que el cdigo no

innova donde no hay que hacerlo. No caus rupturas catastrficas a travs del cdigo,
sino que fue un cambio normal y paulatino. Don Andrs Bello, se acerca ms a la
vertiente Centro Europea, y no tanto a la francesa, no obstante, tambin se basa en esta.
Por ejemplo, la distincin entre titulo y modo de adquirir. Los franceses cuando hicieron
sus cdigos usaron textos de Derecho romano vulgar, en cambio en los cdigos centro
europeo se basa en el derecho romano justinianeo, es decir, derecho romano clsico.
6. PROCESO DE CODIFICACION EN FRANCIA.
Se quiere uniformar el derecho a travs de mltiples cdigos. En Francia se

empez con la intencin de unificar, pero se termino uniformando. Al uniformar, no hay
beneficios para quienes lo necesita. Es aqu, en donde podemos encontrar dos
momentos:
A. Ordenanzas de Daguesseau, en donde se ve marcadamente, una irrupcin
codificadora. Este era sobre sucesin y testamento. La peculiaridad del proceso
francs, serian en una primera instancia, que la universidad Francesa, no tiene
ctedras de derecho natural, que en ese entonces era el ius commune, y en su lugar,
se estudiaba derecho patrio, o nacional, el cual estaba imbuido, en las ideas del
derecho romano vulgar. Estas ordenanzas, regulan sucesiones, testamentos y
sustituciones. Aqu est la irrupcin del proceso codificador. derecho comn.
B. La Codificacin propiamente tal, en esta, se usaron fuentes de Europa central. No se

enseaba derecho natural, pero los juristas lo saban y lo ocuparon. Para ellos, la
idea de unificar, estaba plenamente relacionada con la de uniformar. Existi una
gran tensin en el trabajo, todo esto, por el incesante cuestionamiento que mostraba
Napolen, contra sus juristas. Es aqu donde encontramos la dictacin de los cinco
cdigos napolenicos.
73
A diferencia de lo que paso en Hispanoamrica, aqu quienes hacen esta labor

son grandes juristas, en comisiones que eran presionadas por Napolen y sus
seguidores. Se sirvieron de fuentes que se usaron en Centro Europa e Hispanoamrica.
Es decir no se ensaaba el derecho natural, pero los juristas lo saban y lo usaron para
codificar. Hay un giro a Unificar, y se pasa a Uniformar, esto debido a las ideas
revolucionaras.
Estos cdigos al final contuvieron el derecho existente, pues la tencin con las
ideas revolucionarias, y el poco tiempo, no permitieron hacer un mejor trabajo.
En el Cdigo penal, trabajo una comisin, los cuales con el tiempo terminaron
todos muertos. Dos guillotinados por apoyar monarqua, uno muerto en la revolucin y
otro se suicida. Es encargado a juristas y autores de derecho en 1791. Este proyecto ve
la luz en el ao 1793. De estos juristas, Maratch muere asesinado en plena revolucin.
Luego Valace decide suicidarse en pleno proceso codificador. Hay otros dos que
defendan a la monarqua y son guillotinados, al igual que dos ms. El resultado del
trabajo de esos cdigos de todas maneras se vio permeado por el derecho natural pues
los juristas lo conocan.
En el intertanto se dict un cdigo de comercio en 1807. Era bastante modesto
pues solo recopila la regulacin existente.
El Cdigo civil, estuvo viciado por la desaparicin de dos de sus integrantes, y el
exilio de uno ms. El cdigo civil se inicia en un proceso de reformas y se le encarga a
un magistrado francs hacer este proyecto. En 1793 presenta el proyecto y esta
acompaado por dos proyectos ms de cdigos, y son estudiados en una comisin
especial. De los juristas, Tronchet desaparece en medio de la revolucin, Portalis es
exiliado en la revolucin y Vigott, quien tambin desaparece. A pesar de todo esto el
cdigo ve la luz en 1804
Por ultimo, el Cdigo de procedimiento, ve los mismos problemas en su
elaboracin, que los ya nombrados anteriormente.
La Codificacin fracasa al ser presionada por napolen, ya que l no pudo
considerar la realidad social, la cual en ocasiones era impracticable, y adems se suma a
la muerte de juristas que los estaban haciendo.
74
Este proceso se puede resumir como un constate inters de dictar cdigos

mltiples con el afn de uniformar y el derecho de ese entonces. Lo que se buscaba era
uniformar el mismo derecho para todas las personas, sin distinciones de estamentos, por
ejemplo. Unificar, era recoger el derecho de los estamentos y conciliarlos, para luego
recopilarlos en un solo cuerpo legislativo. La codificacin de Francia, se inici con la
idea de Unificar, pero se deform y mut en una uniformidad.
Un cdigo uniformador, es un cdigo igualitario, esto significa que existe una
ausencia de beneficios para quienes lo necesiten (desvalidos, menores y todos quienes
no son parte del ncleo dirigente). Los ms afectados, fueron los ms pobres, pues los
ricos seguan siendo ricos. Este proceso va desde 1791 hasta 1810, con la promulgacin
del cdigo penal en su cuarta edicin.
CAPTULO TERCERO
MARIANO EGAA
76
CAPITULO TERCERO
Mariano Egaa (1793 - 7846)
1. Introduccin. 2. Ideas polticas y jurdicas de don Mariano Egaa. 3. Objetivo de

Mariano Egaa en su viaje a Londres. 4. Opiniones en materia de rgimen de gobierno.
1. INTRODUCCIN.
Luego de ya haber analizado, con basta determinacin, las vertientes del proceso
codificador, alrededor del mundo, nos queda por ver, y analizar, o estudiar a algunos de
los codificadores, es decir, a aquellos juristas, cultores de la disciplina en materia
jurdica, que ayudaron al proceso de codificacin, particularmente en nuestro pas. Sin
embargo, habremos de centrarnos, solo en uno de ellos, a saber, don Mariano Egaa.
Este ilustrsimo hombre, este personaje, del mundo jurdico chileno del siglo
XIX, quien tuviera una importante participacin en la constitucin de 1833. Por lo
dems, tuvo tambin contacto con don Andrs Bello, en Londres, y seria adems, quien
lo trajera, ya contratado por nuestro gobierno, para servir en virtud de la naciente
republica, y por lo dems, con sus grandes conocimiento, en materia jurdica.
Don Mariano Egaa, en ese entonces, era ministro plenipotenciario en varias
naciones europeas, entre ellas Inglaterra, por lo tanto, el se encontraba en su capital,
Londres. Y fue l, quien se encargara de hacer las gestiones, de contratacin, all en
Londres, para que don Andrs bello, posteriormente, arribara a Chile en 1829. Cuando
don Andrs bello, llega al pas, al igual que lo hara Mariano Egaa, en esa misma
fecha.
Los estudios, que pasaremos a revisar, de don mariano Egaa, sern mas bien, de
un tipo breve, y resumido. Nos centraremos fundamentalmente en tres puntos. Primero,
y con la particularidad, de que cada punto es necesario, para poder estudiar el tema
siguiente, porque de lo contrario, no se entendera, de que estamos hablando.
77
Lo primero que vamos a vernos, en la obligacin de realizar, es una silueta, de

Mariano Egaa. Y por que se habla de silueta, y no de biografa, microbiografa,
prosopografa, noticias biogrficas, etc. Porque, no vamos a estudiar en extenso su vida,
sino que ciertos momentos de ella, que nos van a permitir entender el paso siguiente,
que son las ideas jurdicas y polticas, en este autor.
Para que una vez, comprendidas las ideas jurdicas y polticas, que bsicamente
van a girar en torno, a un transito, por decirlo de alguna manera, desde un liberalismo,
entendido mas bien al modo hispanoamericano, o sea, un ilustrado catlico y nacional.
Sus ideas filosficas, jurdicas y polticas que dan cuenta con los cargos que desempe
antes de embarcarse a Londres en 1824.
2. IDEAS POLITICAS Y JURIDICAS DE MARIANO EGAA

En 1824 deja el pas porque es nombrado MINISTRO PLENIPOTENCIARIO EN
INGLATERRA,
que son los embajadores en los distintos pases, sin perjuicio de que iba
con objetivos que pretenda cumplir en el extranjero. En este sentido pasa cinco aos
fuera de chile, desde 1824 a 1829, lo que le permite ver el itinerario intelectual de su
estada en Londres y se pueden ver reafirmadas por lo que el ve fuera del pas.
Chile est en su auge de exmenes constitucionales y de anarqua, porque chile
est muy inestable en ese momento, ni antes de la desarticulacin de la monarqua ni
despus de que se diera los aos de tranquilidad en el pas.
Ramn Freire, iba a su campaa al sur en el momento en que Mariano Egaa se
fue a Londres. Mariano Egaa sospecha que el nombramiento guarda relacin porque
quienes toman el poder en ese momento lo nombran ministro en Inglaterra y se
deshacen de el por su intelecto, y por saber del acontecer en el pas, pero le permite a
Egaa ver desde afuera el acontecer de Chile, lo que le hace tener ideas de corte
conservador y autoritario, relacionados con la forma de creacin del poder y mandar en
nuestro pas.
78
3. OBJETIVOS DE MARIANO EGAA EN SU VIAJE A LONDRES

1. Tratar de conseguir el reconocimiento de la independencia del pas, que se
reconociera a chile como pas independiente de la monarqua espaola.
2. Solucionar problema de emprstito que pidi IRIZARRI a nombre de la

repblica de chile. Condicionado a que chile pagara el crdito una vez vencidos
los plazos.
3. Tratar de atraer a profesionales y gente de cierta cultura para que emigrasen a

chile y se asentasen en nuestro pas. Esto se hace una constante en chile y a
mediados del siglo XIX se ve la colonizacin del sur de chile.
Se trae a colacin los objetivos porque es en funcin de cmo es recibido all,
por sus objetivos, es como l se va creando una concepcin de lo que ocurra en chile
como en el caso del fracaso de los puntos 2 y 3. El encontraba que era denigrante el
buscar a un privado para culparlo por un emprstito a nombre del pas.
Puntos o ideas del autor, que lo hacen un gran analista, lo cual lo lleva a
perfeccionarse en diversas reas, lo otro que hay es coincidencias con lo que opinaba
portales, sin perjuicio de que detestaba a portales (Egaa), por el hecho de que se
adjudicaron el negocio del estanco para zanjar el emprstito, lo que fue un fracaso.
Adems que el era el que tenia que dar explicaciones y la cara visible para chile.
Hay algunas cartas que enviaba Egaa a su padre donde se vea el odio y repudio a
portales. Al interior de esas cartas se vea la contrariedad a portales, respecto de la
constitucin y como se pasaba a llevar, en cambio portales la repudiaba.
79
En cuanto a su animadversin:
En 1825, enva una carta a su padre de mariano Egaa, los malvados CEA Y
PORTALES viven tranquilos y son considerados buenos siendo malos. Por ltimo
sern premiados dndoles grado de monopolio. Fomentan el desorden a un punto
muy elevado, donde no les importa el honor nacional. Destruyen el pas. Desprecio
de su decoro y leyes exteriores, abandonando sus obligaciones e incluso advierte
que se reiran si supiesen que estaba en la crcel de Londres. Tambin haba
animadversin con Andrs bello porque era amigo de IRIZARRI, hay que retener
que en principio que es la principal animadversin a Cea y portales.
Las nociones del espritu nacionalista de Mariano Egaa, que se denominan como
RAZON DE ESTADO.
A que se refiere con razn de estado, se refiere a que ante todo
esto se pens en los intereses de la nacin.
En el caso del nacionalismo es en las acciones en el ejercicio de sus acciones:

1) Como recibi el cargo de ministro plenipotenciario de la repblica del estado de
chile. Reafirmaba independencia del pas frente a terceros.
2) Postura que tiene a la hora de analizar la realidad poltica de chile, donde deja
entrever una y otra vez una perspectiva nacionalista, hace siempre el juicio en pos de lo
que el piensa y sin perjuicio de descalificar a los personajes de ese entonces, pero
reafirma los fines del estado por sobre toda adversidad. Hace un juicio crtico del pas
donde mira siempre al pas sin perjuicio de las relaciones con otros pases.
3) Forma en que ve la intromisin de personajes extranjeros y de pases externos, as

dentro de sus cartas advierte al gobierno de las naciones europeas.
4) Tratamiento que las potencias europeas le dan al propio pas en la medida en cmo
se referan a las zonas hispanoamericanas. Fue muy contrario al IMPERIALISMO.
Situacin por ejemplo cuando Espaa quiere pedir emprstito para formar una nueva
guerra en contra de los territorios americanos.
80
5) MARCADO anti norte americanismo, al igual que portales, era reticente a la

intervencin de estados unidos en situaciones chilenas. Caso particular del emisario de
USA que fue contratado para redactar constitucin de chile una vez rechazada la de
1833. Egaa se entera a travs de la prensa de este hecho. Desconfa de las potencias
extranjeras, forma en que iban a colaborar con las colonias DOCTRINA MONROE.
Colaboracin para con las nacientes naciones hispanoamericanas que se independizaron
de Espaa, pero la contra partida era entregarse a ellos durante un tiempo prolongado.
LA RAZON DE ESTADO, aqu se conjuga con su forma nacionalista de anlisis. El
siempre fue muy astuto en las tareas que llevaban al reconocimiento de la

independencia de chile, pero adems el a veces actuaba con otros ministros, que se
denomina como AMERICANISMO, donde luchaba por intereses americanos en
general, conjugaba de manera inteligente los intereses de los otros pases pero siempre
hilando los de chile por sobre los extranjeros. Ejemplo en su carta de 1827. Por eso
apoyo el enviar ejrcitos a Per, porque apoyaba al igual que portales el hecho de
independizarse y separar ambos territorios, porque si estaban unidos eran una amenaza
para el pas. Menciona adems que a la seguridad y prosperidad de chile le sirve la
separacin de la confederacin lima Per, ya que si forman dos aspectos beneficiosos y
exterminan o disminuyen los riesgos de amenazas.
Disminuir la preponderancia de estos estados
Quedar en el centro y disminuyendo la pretensin ambiciosa de estos pases
Panorama de ese entonces es el siguiente:

Donde la arena poltica es tomada por aquellos polticos de tendencia liberal
radical, como infante y pinto. Con ideas ilustradas de igual forma pero no aquilataban
las ideas polticas en el contexto propio del pas, queran implementar a toda costa los
ideales polticos de ese entonces. Hace un juicio de estos personajes y los encasilla entre
personas buenas y malas, aquellas que velan por los objetivos de la patria y aquellos que
llevan a motines y revueltas.
81
En este contexto en el ao 1825 se deroga la constitucin de 1823, lo que desata

la ira de Egaa, para el la derogacin de esta va a ser una de las profundas causas que
van a desencadenar el periodo de anarqua y de inestabilidad institucional, pero se ve
cristalizada con la constitucin de 1833. Respecto de la constitucin de 1823, apela a la
liberalidad de las instituciones del pas, donde FREIRE acepta el cargo por ovacin
popular. Constitucin de 1824 tena normas de carcter moralista, donde haba normas
que encuadraban el deber de los ciudadanos.
Desencadena el hecho de nombrar tipo de personas que deban tomar el
gobierno, y de la forma en que haba que adoptarse esto.
Personas que deben ocupar los cargos en el gobierno. El los distingue entre buenos y
malos.
Seala que los hombres de bien y de provecho no deben abandonar la patria y no
dejar que caigan en manos de los malos. Toda especie de participacin de los malos me
parece deshonra a un hombre de bien. Es verdaderamente digno de observacin que
nuestro pas solo imita lo malo del viejo mundo. El panorama para Egaa era
desalentador. El habla de la virtud, que es propio de los ilustrados donde distingue como
dijimos anteriormente entre buenos y malos. Es el hecho de que los ciudadanos posean
caractersticas morales.
4. OPINIONES EN MATERIA DE REGIMEN DE GOBIERNO.
Aqu mariano Egaa, se advierte del trnsito mas demarcado en sus ideas
liberales, a un trnsito ms conservador y autoritario. Egaa dice que estos pases, no
estn preparados para tener un sistema liberal y democrtico, porque no tienen la
capacidad intelectual para la participacin en la cosa pblica, por lo tanto, dentro de esta
forma de republica no democrtica, seala que estos que tienen las virtudes deben entrar
al gobierno. Es partidario de gobierno fuerte, centralizador y autoritario, lo seala en sus
cartas inclusive, donde dice que en Chile solo hay satisfaccin de aquellos que se creen
con la facultad de tomar el cargo en el pas () la democracia es el mayor enemigo de
Amrica hasta traerle la ruina definitiva. Todos efectos de furia democrtica y que ser
el arma indestructible por medio de la cual Espaa triunfar en su cometido.
TERCERA PARTE
INTRODUCCIN
LA ESCOLSTICA
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TERCERA PARTE
Estudios en Honor a Don Salvador Garrido Aranela
INTRODUCCION
La Escolstica
A fines del siglo IX, la escolstica, en Europa, comienza a aunar los elementos,
que en la edad media se haban encontrado como anttesis, esto es la fe y la razn. Es
una corriente, o un movimiento, que logro aunar, conciliar, morigerar los conflictos
entre la fe y la razn.
En Bizancio se haba dad un apogeo del estudio humanista, y luego de las
persecuciones de Bizancio, llega al occidente de Europa, llevando consigo, un gran
conocimiento a las nuevas casas de estudio all recin abiertas, estas son, las nacientes
universidades europeas, en las cuales, por consiguiente, se haran muy fuertes los
estudios de la escolstica. Entre sus mximos exponentes, podemos encontrar a
Aristteles, Santo Tomas de Aquino, Grocio, entre otros varios. La educacin de la
escolstica, al final del siglo IX, comienza a desarrollarse en las universidades, las
cuales eran de un fuerte corte monasterial. Estos tenan su origen, en una influencia
sacerdotal fuerte, la influencia papal, trata de hacer, y da nfasis, a la educacin, muy
fuertemente ligada a los estudios, de las santas escrituras. La LECTIO, y mediante el
estudio de este, se canalizaban las obras, por medio de mtodos analticas, entre los
maestros, y sus alumnos. Se tomaba el texto, y al haber un cierto tipo de controversias,
se conformaba un debate, para decidir el real significado del texto analizado.
Alberto magno, y Santo Tomas, fueron los dos mas grandes exponentes de la
escolstica espaola, es las formas, entre las cuales, se conoce en la teologa, es a travs
de la revelacin, por otro lado la filosofa, conoce desde otro mtodo, primero por
medio de la experiencia.
84
Santo Tomas, nos entrega dos grandes obras, la Justicia, y la Ley; el nos entrega
ciertos tipos de razonamientos aristotlicos, y de derecho romano, a travs del tratado de
la virtud de Aristotlico, y del Corpus Iuris Civilis, mas especficamente, del perpetuo
dicho de Ulpiano, encontrado en el Digesto dar a cada uno lo suyo. Pero para esto,
tambin deba dar una gran importancia a la Justicia griega, por sobre todo a su cultura.
Desde estos dos puntos de vista, el mbito aristotlico, y del derecho romano, se
componen adems, dos mbitos, el terico, y el practico. Es por ello, que debemos dar,
por un lado, importancia a la justicia, como una virtud, y adems, por otro lado, como
un sentido de equidad, por medio de los actos del hombre.
La virtud, en un mbito, son todas aquellas cualidades potencialmente buenas y
justas, lo cual se presentara, pronto fcil y estable. Por medio del intelecto y la voluntad,
es que podemos dar cuenta de que, lo que el hombre lleve a cabo, ser por su razn y
por su voluntad. Es por ello, que la justicia recae en la voluntad, porque si se atiende a
la definicin de Ulpiano, es mucho mas fcil obrar bien, para si mismo, que para los
dems.
CAPITULO PRIMERO
LA JUSTICIA
86
CAPITULO PRIMERO
La Justicia
1. Definicin de Justicia. 2. Objeto de la Justicia. 3. Relacin de Juridicidad. Alteridad,

igualdad y exigibilidad. 4. Partes subjetivas.
1. DEFICION DE JUSTICIA.
La justicia, se define como la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno
lo suyo. La Justicia es una virtud que perfecciona la naturaleza humana.
2. OBJETO DE LA JUSTICIA
Dentro de la justicia, constituimos su objeto, el cual se relaciona con lo justo.
Los romanos entendan que el objeto de la justicia era el IUS. Entendindolo como lo
suyo de cada uno, como lo justo, y bien, dentro de la filosofa del derecho, se puede
hacer una distincin, con respecto al concepto de derecho, ya que, el concepto de
derecho, es un concepto anlogo, por lo tanto, implica varios significados, que pueden
ser por una parte iguales, o por otra parte distintos. Dentro de los sentidos del trmino,
del concepto de derecho, encontramos un sentido objetivo, y un sentido subjetivo. El
sentido objetivo, se entiende el derecho, como el IUS, como lo justo, en cambio, en el
derecho subjetivo, se entiende como la facultad moral de que yo obligue a otra persona
a que haga algo, o se abstenga de realizar un acto determinado.
Aristteles dice que el hombre podra alcanzar el fin subjetivo haciendo actos justos.
Por otro lado, el mismo Aristteles, dice que los codiciosos, los que infringen la ley y no son
equitativos, son injustos. La justicia dentro de las virtudes morales es la ms perfecta. Virtudes
morales, son tambin las virtudes cardinales, aquellas que cada ser humano debera poseer, para
ser un hombre virtuoso en su totalidad, estas son: la justicia, la fortaleza, la templanza y la
prudencia. Entonces, para los romanos, el objeto de la justicia, como virtud, era el
derecho, el derecho entendindolo como lo suyo de cada uno, o como lo justo. Pero
este objeto, que es el principio de la justicia, tiene una doble identidad.
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La dimensin material y la dimensin formal. La dimensin material, dicen

relacin con aquella dimensin de la virtud de la justicia, que consiste ya sea, en un acto
humano, o bien en una materia especifica, porque esta dimensin material, tiene a su
vez dos dimensiones, una remota, y una prxima. La dimensin prxima, del elemento
material, es siempre un acto humano, es decir, es cuando una persona realiza un acto
justo, ya que, como sabemos la justicia es un concepto abstracto, que solo se ve
reflejada en nuestros actos.
Siempre es un acto humano, ya sea un acta de DAR, o un acto de ENTREGAR,
pero tambin tiene un objeto remoto, que es aquello, en el cual recae, el acto que se ha
realizado, por ejemplo, si se restituye algo, el acto de restituir, es el elemento prximo, o
la dimensin prxima, en el objeto de la justicia, pero la cosa material que se restituye,
en especifico, es el aspecto remoto. No siempre habr un objeto remoto en el objeto de
la justicia, por ejemplo, cuando estos son mas bien, elementos conceptuales, como
cuando se dice la verdad, o se ensea algo, vemos ah tambin actos justos, pues decir la
verdad, a alguien que le corresponde saberla, soy tambin justo, pero no necesariamente
existe un elemento material remoto, no hay una cosa tangible. Siempre habr un acto
humano, por no as con el aspecto material.
El segundo elemento del objeto de la justicia, es la dimensin formal, que
implica siempre el acto de querer, el acto de querer, no implica solo el acto mismo, sino
que tambin la extensin de dicho acto, de querer dar al otro lo suyo. Definimos la
justicia, como la voluntad perpetua y contante de dar al otro, o a cada uno lo suyo. El
acto de querer al estar presente, debe estar acompaado de la intensin misma de dar al
otro lo suyo, porque en un acto de justicia, solo entrego, o doy al otro lo suyo sin querer
darle lo que le corresponde, estoy frente a un aspecto de justicia material, y de aspecto
formal. Por ejemplo, al ser victima de un delito, mas especficamente un robo, y el
victimario es reconocido, y posteriormente detenido, dicho delincuente, llevara acabo el
cato de dar a ti lo que te corresponde, pues no va acompaada de la intensin de dar a ti
lo tuyo, pues ya te haba robado, entonces solo hay un aspecto material, y no formal.
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Y para estar frente a un acto de la virtud de la justicia, a una relacin de

juridicidad, que es la relacin propia de la justicia, es necesario que se cumplan los dos
aspectos, del objeto de la justicia, es decir, la dimensin formal y la dimensin material,
para estar en presencia de la justicia, o para que se configure una relacin de juridicidad.
Respecto de uno de los aspectos, que se desprenden de la definicin de justicia,
es la que dice relacin con que la justicia, es la virtud mas perfecta, dentro de las
virtudes corporales, ya que no es justo quien persigue lo suyo, sino que, justicia es, que
otro le entregue lo que a el le corresponde. El exigir que le entregue, lo que uno cree le
compete, bajo ciertos parmetros, seria un acto egosta, sin ser malo, pero igualmente
egosta, ya que no se configura como una virtud, ni tampoco estaramos en presencia de
lo jurdico, como aquello que dice relacin con lo justo.
3. RELACION DE JURIDICIDAD
La relacin de juridicidad, es la relacin propia que se da entre los sujetos, en
donde versa lo justo de por medio. Para que se configure una relacin de juridicidad,
deben darse siempre tres elementos
-
Alteridad
El primero de ellos, es la alteridad, la cual implica, que para que se configure
una relacin de justicia, o de juridicidad, debe haber un otro, distinto a mi, y otro
racional. No podemos plantear o hablar de justicia respecto de los animales, o respecto
de las cosas, especificas, eso no seria una relacin de razn, ya que la justicia solo se
configura cuando existe otro distinto a m, y un otro racional. Respecto de la alteridad,
como elemento de la justicia, para que se configure una relacin de juridicidad,
debemos aclarar que existen en la sociedad, lo que consta por los sentidos, que hay
distintos tipos de alteridades que son imperfectas, como por ejemplo, la relacin de
padre e hijo, pues el hijo en cierta forma es parte del padre o lo ha sido. (en la
concepcin se asiste al padre como causa segunda pues es Dios la causa primera, debido
a que Dios da el alma y ellos solamente la conciben), son en parte algo de los padres y
si fueran distintos seria alteridad imperfecta.
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Igualdad
El segundo elemento, es la igualdad, y esta dice relacin tambin con la equidad,
ya que seria justo que lo que entrego sea igual a lo debido.
Exigibilidad
El tercer elemento, de la relacin de juridicidad, es la exigibilidad, es este
elemento en el cual, los sujetos tienen el poder de exigir a otro, que realice una accin o
que se abstenga de hacer algo. Dentro de los sentidos del derecho, est el subjetivo, y
aqu, para que suceda esto debe que haber una obligacin. Para
que exista una
obligacin tenemos que estar en presencia de una necesidad (se define como una
necesidad del aspecto formal).
Una necesidad que puede ser fsica y/o moral. La necesidad fsica es la que
tienen los cuerpos, por ejemplo la relacin del cuerpo con la gravedad, y las morales, te
permiten el perfeccionamiento en la medida que cumples con la obligacin. Todo
derecho tiene como correlato una obligacin porque existe otro distinto a ti que te exige
o te da una obligacin. Todo derecho tiene aparejado una obligacin.
Cuando se cumplen estos tres elementos se lleva a cabo la relacin de
juridicidad, y se lleva a cabo la justicia. Cuando obligacin solo la consideramos en el
aspecto material, la vemos como una imperacin de la fuerza por sobre la razn. Esto se
da en el positivismo jurdico, y es la crtica que recibe del naturalismo jurdico. EL
PROBLEMA EST, CUANDO EL CONCEPTO DE OBLIGACION, SE LLEVA A LA FUERZA
FISICA. El concepto de fuerza, cuando se reduce el concepto de derecho a lo fsico y no a la
moral, impera la fuerza por sobre la razn y se refleja por el positivismo, donde el estado tiene
el monopolio de la fuerza, exige el cumplimiento por la fuerza publica. Y no se toma el
pensamiento moral, que es el que lleva a evoluciones mayores en las sociedades. LAS
DEFINICIONES DE ESTADO DE DERECHO DONDE PRIMA EL CONCEPTO DE FUERZA. Estn
coercin y coaccin. LA COACCION, es la Violencia o imposicin de imposiciones para

obligar a un individuo a hacer una actividad especfica. LA COERCION, es la Amenaza de
utilizar violencia fsica, moral o squica.
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4. PARTES SUBJETIVAS
La justicia total, general o social
Dentro de la justicia existen, o podemos hallar dos partes, en las cuales la
clasificamos. En primer lugar, LA JUSTICIA TOTAL, GENERAL, o SOCIAL. Se
define como la virtud que dispone, e inclina a los sujetos o individuos a dar a la
sociedad civil todos los medios que llevan, y que sirven, para alcanzar y se logre el
BIEN COMN. Su ltimo objeto es el bien comn (modo de adecuacin que permite
alcanzar mayor perfeccin posible). Se entiende como total pues aqu estn contenidas
todas las virtudes en un solo acto o persona. En Grecia se buscaba que la polis perfecta
fuera aquella, en que sus habitantes reunieran todas las virtudes, es por ello, que la
consideraron una virtud absoluta. Es un plano moral pues est inmerso en el bien
comn.
Su Acto propio es la obediencia, por tanto, Cuando en una sociedad se exige un
grado mayor de virtud, de la que la sociedad puede dar, Santo Tomas dice, que las
personas se revelara contra el estado, es por ello que la virtud es el justo medio, se no
ser as, la sociedad no llegara a la perfeccin. Es por ello que la ley es la que determina
que es el punto medio, y que es lo justo. Es general, porque nadie se puede eximir de la
ley. Y a su vez, es social, porque su objeto es conseguir el bienestar de todos. Quiere
lograr la paz social y quiere alcanzar el bien comn y a travs de este se mueven los
hombres para hacer lo que les permita alcanzarlo.
Y es por medio de la creacin del bien comn y es especfico en cada sociedad
de acuerdo a necesidades propias, es dinmico. El sujeto de derecho en la justicia total
es el estado, la autoridad publica. Es la sociedad civil por medio de su autoridad.
En segundo lugar, existe una justicia particular, la cual busca el bien particular
de los individuos. El acto propio de los sujetos de derecho en una relacin de justicia
total es la obediencia, y en la justicia particular el acto propio seria, en la justicia
distributiva, es la distribucin por parte del estado en virtud de las capacidades y
meritos del individuo, y su vicio es la desobediencia.
91
Justicia particular
Es esta, la que solo toma una parte de la virtud social, y es parte de la justicia
total. Dentro de la justicia particular, encontramos a su vez, una nueva subclasificacin.
Esta es, la de justicia conmutativa, y la justicia distributiva. Los particulares tienen la
capacidad de exigir al estado, es decir, se invierten los papales y el sujeto de derecho es
el individuo y el sujeto de obligaciones es el estado. Estado repartir cargos en virtud de
capacidades y los bienes en virtud de los meritos. El acto contrario a la distribucin es
cuando el estado distribuye en forma discriminatoria.
La justicia conmutativa, se da solo entre sujetos particulares, con igualdad en
todo sentido. Virtud que inclina a dar al otro lo que le corresponde. Dar al otro lo suyo
en razn a la igualdad. Existe cuando esta la voluntad de dar al otro lo suyo. Su acto
propio de sujeto obligado es la restitucin. Se puede dar sin nimo de lucro y con nimo
de lucro. La relacin de juridicidad en la justicia conmutativa es de igualdad, ya que,
cada uno es acreedor y deudor.
La justicia distributiva, es la distribucin equitativa por parte del estado a ciertas
personas. Esta, inclina a la autoridad a dispensar o distribuir segn el mrito y el sujeto
de derecho son los particulares. El sujeto de obligacin es el estado, quien distribuye y
el vicio es la discriminacin. La virtud es la medida entre los extremos. Respecto a la
justicia distributiva y conmutativa se pueden dar dos debitum. Uno perfecto y otro
imperfecto.
El debitum perfecto, En justicia distributiva, se da cuando la ley obliga al estado.
Cuando estando obligado por ley y cumpliendo con los requisitos, ste no da lo que
corresponde, es por ello que es injusto y lo justo sera que lo cumpliese. Si no se cumple
lo que dice la ley, hay un acto injusto y este, es un debitum imperfecto.
El debitum imperfecto se da cuando todos saben que algo es justo, pero el estado
no esta obligado a darlo, si el estado no lo hace no acta injustamente, no hay
exigibilidad, y sera poltica. El estado debera hacerlo pero no esta obligado a hacerlo,
puesto que todos creen que el encargado del bien comn, debiese cumplir.
CAPTULO SEGUNDO
LA LEY
93
CAPITULO SEGUNDO
La Ley
1. Contenido general de la Ley. 2. Mandato - voluntad. 3. Corrientes filosficas.

Voluntarismo y Racionalismo 4. Explicacin de Santo Toms de Aquino. 5. Ley natural
y ley eterna. 6. La ley natural es la participacin de la ley eterna en el hombre.
7. Contenido de la ley natural. 8. La relacin entre la ley natural y la ley positiva. 9.
Diferencias entre la ley natural y la ley positiva. 10. Uso de la fuerza.
1 .CONTENIDO GENERAL DE LA LEY.
Debemos entender, que hay que desglosar esta definicin en dos partes, la
primera parte, atiende al contenido del concepto de ley, que sera: una ordenacin
racional, y esa ordenacin racional esta orientada al bien comn y, la segunda parte de
la definicin, atendera a un elemento de la ley que es el mandato, la expresin de
voluntad de en quien recae en ultima instancia, o en este caso velar por el bien comn
de la sociedad que es la autoridad.
La ley es una ordenacin racional, que esta dirigida al bien comn, que ha sido
promulgada por quien tiene a cargo el cuidado de la comunidad, o sea, la autoridad. Es
en la autoridad, en quien recae el acto primero de querer que esta ordenacin racional
tienda al bien comn, promulgarla, y hacer que se cumpla, exigir su cumplimiento en la
sociedad.
El primer elemento es el contenido, el contenido, es que para que sea ley, no
puede ser cualquier contenido, sino que debe ser una ordenacin racional que tienda al
bien comn, por tanto cualquier ordenacin del orden de la razn lgica, que no tienda
al bien comn de la sociedad, no puede ser materia apta de derecho.
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2. MANDATO - VOLUNTAD
Por otro lado, se requiere que exista un acto de voluntad por parte de la
autoridad, quien es quien tiene a cargo el cuidado de la comunidad, y este acto ser
mediante la promulgacin. Entonces el mandato nosotros lo podemos ver en la
promulgacin, es ah donde podemos ver el aspecto volitivo de la ley, en donde la
autoridad finalmente quiere que esa ordenacin obligue a la sociedad, y por lo tanto la
promulga, y la hace infringir en la sociedad.
En filosofa, el concepto de ley, tambin se ve, o algunos autores la tratan desde
dos puntos de vista, desde el punto de vista material y formal. Esta distincin suela ser
prctica en filosofa del derecho, o en la filosofa en general como ciencia. Desde el
punto de vista material, sealan que la materia de la ley, es el contenido, y esta
ordenacin, por lo tanto, si una ordenacin racional no tiende al bien comn, no puede
ser materia apta de ley. En el sentido formal, esta el aspecto volitivo de la ley, si no hay
un aspecto volitivo, si no se promulga la ley, esta ley no obliga en sociedad. Ambos
elementos se requieren para que estemos frente a una ley propiamente tal. Si tenemos
una ordenacin racional, que no tiende al bien comn, entonces no tenemos ley. Si
tenemos una ordenacin racional que tiende al bien comn, pero que no ha sido
promulgada por la autoridad, tampoco es ley, y esto seria un simple, o mero consejo.
3. CORRIENTES FILOSOFICAS: VOLUNTARISTAS Y RACIONALISTAS

A lo largo de la filosofa, se ha tratado el tema de la ley, desde diversas
perspectivas, y surgieron pues, a lo largo de la filosofa de la ley, diversas doctrinas.
Entre ellas encontramos al voluntarismo, y por otro lado al racionalismo. Obviamente
una y otra, abordan el tema de la ley, dando nfasis, ya sea al elemento del contenido, o
bien al elemento del mandato.
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El Voluntarismo
El voluntarismo, exalta la importancia de la promulgacin para que una
ordenacin sea ley. La ley es definida por su promulgacin, es por ello que el
positivismo jurdico es entendible en un estado. Los Voluntaristas, encuentran su
fundamento en el voluntarismo teolgico de la edad media siglo XIII y XIV.
El voluntarismo teolgico, es la voluntad divina. Es el nfasis en cumplir la voluntad de
Dios. En cambio, en el positivismo jurdico el hombre se somete a la voluntad de la ley.
La teologa voluntarista, la podemos encontrar en el declogo, o sea, en los diez
mandamientos. En los tres primeros, se ve la relacin que se le rinde a dios mismo, y desde el
cuarto al decimo, la relacin entre dios y el hombre.
El voluntarismo extremo, lo encontramos en los tres primeros mandamientos, ya que no
se pueden mutar, pues se refieren a Dios mismo y ste es inmutable en si mismo. Por otra parte,
del cuarto al decimo, si se puede modificar pues es tratada la relacin entre dios y el hombre. El
voluntarismo extremo, dice relacin a que se haga lo que diga dios, sea lo que sea.
El Racionalismo
Por su parte, el racionalismo, da primaca al contenido y deja de lado el aspecto

volitivo y se aleja de la teologa voluntarista. El racionalismo temporalmente est en los
inicios de la ilustracin y se deja de lado los temas de fe. No se puede definir la ley a
travs de la fe, pues razn y ley no son compatibles. Con la revolucin francesa Dios
pasa a estar en segundo lugar, tras la razn.
El racionalismo, al definir ley a travs de la razn, trata de establecer parmetros
universales, y establecer esto as es alejarse del bien comn, pues ste es dinmico y no
es uno solo en todos lados, sino que vara dependiendo de la sociedad. El problema
prctico es que se alejan del bien comn como forma dinmica.
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4. EXPLICACION DE SANTO TOMAS AQUINO
El problema teolgico, es porque Dios crea al hombre, y todas las cosas por
algo. Al dejar de lado el aspecto volitivo, se entiende de qu Dios, entiende las cosas
pero luego se aleja, es decir, la voluntad de dios se deja de lado, o lo que podramos
llamar tambin, el Dios relojero.
Para Santo tomas, la ley es la ordenacin racional que tiende al bien comn, que
es dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. La
definicin de santo tomas, es el intelectualismo moderado. El contenido orientado al
bien comn, pues si no es as no es ley. La autoridad, tiene que promulgarla.
Nuestra constitucin entiende la ley como voluntarista. Algunos autores dicen
que es voluntarista, pero otros dicen que no, porque la definicin de ley, al remitirse a
la constitucin, es por que est ligada a la constitucin, pues entonces se ligara al bien
comn.
5 .LEY NATURAL Y LEY ETERNA.
La Ley eterna: es la razn de la sabidura divina que tiende a dirigir todas las
cosas hacia su fin ltimo. Est relacionada con Dios. Dios es simple y perfecto, por otra
parte, los seres humanos son imperfectos. Todos los hombres tienen en comn la
creacin y su diferencia es su esencia. Esta ley es la misma esencia de dios, es decir, es
el plan de Dios. La ley eterna, es Dios mismo. Su aspecto volitivo, es su promulgacin,
y esta la podemos ver en la en la CREACION. La Ley eterna posee tres caractersticas:
a. Es inmutable o eterna: los hombres se mueven en el tiempo y dios no se mueve en
el mismo tiempo sino que en el tiempo de la eternidad. Esta ley eterna es eterna pues
no cambia pues no cambia dios y el tiempo de dios no cambia tampoco
b. Subyace a todas las otras leyes: es la fuente de todas las obligaciones, rige la
creacin y todas las leyes humanas y eclesisticas posteriores. Esta ley eterna
somete a todas las dems leyes.
c.
97
Es razn: la creacin es inteligible y que los hombres no puedan conocer todo el

plan de dios es porque es imperfecto y solo estudindose a s mismo, dios como
efecto del hombre, podra comprenderla mejor.
Si el hombre no cumple la ley eterna, es porque busca su propia imperfeccin.
Esta ley no es necesaria probarla, pues solo viendo la creacin se prueba. El hombre a
diferencia de los animales tiene razn. Estas criaturas se encuentran bajo la ley eterna.
Dios hizo a los animales irracionales, y no libres, y estn dirigidos directamente a la ley
eterna y no pueden elegir como si lo puede hacer el hombre por su capacidad de razn y
libertad.
El hombre puede no dirigirse a la ley eterna y es porque Dios rige al hombre a
travs de la obligaciones y es por que el hombre es LIBRE de obligarse o no.
6. LA LEY NATURAL ES LA PARTICIPACIN DE LA LEY ETERNA EN EL

HOMBRE
Participar, significa tomar parte de o en algo. Una participacin material, es por
ejemplo, comer algo, y este algo est siendo daado. La participacin intelectual, es
tomar arte de algo sin hacer dao, como por ejemplo un debate.
El hombre conoce su fin y puede seguirla o no. El hombre participa en la ley
eterna pero en la LIBERTAD. La providencia de dios, significa que Dios te deja ser
libre, y para que llegues al fin, Dios va moviendo piezas para que el hombre llegue a
este fin.
Ley natural, se aboca, como tal, de la naturaleza. La naturaleza, es la propia
esencia, en cuanto a principio de operacin. Un principio metafsico. La naturaleza es lo
opuesto a lo artificial. Segn Rousseau, el hombre por naturaleza es bueno, pero los
usos de la sociedad lo corrompen. Rousseau define a la naturaleza en trminos
romnticos, como volver al hombre, a lo silvestre. Lo natural opuesto a los usos
sociales.
98
Segn Freud, lo natural es lo que es instintivo, es decir, a lo natural se oponen

los usos sociales, las leyes, etc. para Nietzsche, lo natural es lo comn, es decir, la
fuerza, porque, Nietzsche se basa en los sofistas, y lo comn para stos es la fuerza
relacin fuerte dbil. Nietzsche dice que los hombre en algn momento de la historia
los hombres pudieron hablar con los ms fuertes para que la fuerza no fuera lo comn.
Pero, NINGUNA DE ESTAS DEFINCIONES NOS SIRVE.
Para Santo tomas, los hombres tienen existencia y esencia. La existencia es lo
que es igual a todos, es decir, la creacin, pero todos tenemos una esencia distinta. El
hombre en sociedad, se mueve por la libertad, y por esto es que se puede obligar o no.
Este es el concepto de naturaleza.
Aristteles y Santo tomas, entendan esto por naturaleza. La
naturaleza es
dinmica, pues el hombre se va perfeccionando. Se define segn el acto y no en la

potencia. Platn, plantea definir las cosas por lo mejor que tienen. La naturaleza humana
para platn, es a travs de los hombres virtuosos.
7. CONTENIDO DE LA LEY NATURAL
El hombre posee intelecto, el cual puede verse desde dos puntos de vista, el
intelecto especulativo, el cual consiste en conoce al ser y las cosas en cuanto son, y el
intelecto practico, el cual conoce y hace suyo todos los actos del hombre.
El principio de no contradiccin se fundamenta, o se basa de acuerdo a que se
conoce por el intelecto especulativo. En el intelecto prctico es obvio que el mal se evita
y el bien es de hacer. El contenido de la ley natural est en el primer principio del
intelecto prctico. el bien es de hacer y el mal es de evitar.
Esto lo conoce por los preceptos de la ley natural, lo cuales, a su vez, pueden ser
clasificados en primarios, secundarios y terciarios. El hombre se mueve en razn de un
fin. Hay inclinaciones que para el hombre son naturales como la conservacin de la
sustancia, como por ejemplo comer, mejorarse cuando se est enfermo, etc.
99
Las inclinaciones naturales, las podemos distribuir en tres tipos, a) Conservar la

sustancia propia: hacerse dao, atentar contra su propia vida, etc. b) Conservar su
especie: esto lo hace a travs de la procreacin y el apetito sexual. De esta inclinacin se
desprende el MATRIMONIO que es la institucin social ms idnea para que el hombre
pueda procrear. Tambin la CRIANZA Y EDUCACION DE LOS HIJOS. c) El hombre
tiende a bienes superiores: bienes propiamente humanos. El intacto y tiene como bien la
verdad por esto es que el hombre tiende a algo mas trascendental que su propia vida.
Estos fines son la verdad y el bien y tambin por esto es que rinden culto a un Dios
1. Preceptos:
a. Primario: se presentan evidentes al hombre, y tienen que ver con su naturaleza
misma. Desde el punto de vista ontolgico, estos preceptos primarios son los
fines humanos
b. Secundarios: requieren de un razonamiento simple para saberlo y ya no estn en
la naturaleza misma, es decir, no son evidente. Se refiere a los medios para
alcanzar el fin. Ejemplo: no robar.
c. Terciarios: no son evidentes ni simples, requieren de un razonamiento
complicado y estn dirigidos para sabios. Son medios artificiales. Ejemplo:
santificar el nombre de Dios no se le parece evidente ni simple al hombre.
Entre las caractersticas de la ley natural, podemos encontrar:
a. Es UNIVERSAL para todos en todo tiempo. Si se aceptase la tesis de que la ley
natural no es universal en el tiempo se estara aceptad que la naturaleza del hombre
varia. La naturaleza del hombre es una y por ende la ley natural tambin es una, es
decir, es universal.
b. Es UNIDAD porque si bien la ley tiene varios preceptos esta contenido en forma
implcita est contenida en un solo gran principio el hacer el bien y evitar el mal.
Es una a razn por tanto la ley natural esta en unidad.
c. Es INDELEBLE pues no se puede borrar pese a que se puede obscurecer pero nunca
borrar. Y no se puede borrar pues al hombre se le presenta como evidente la frase
el bien es de hacer y el mal es de evitar. Los preceptos primario son videntes y
jams se borraran en cambio en los preceptos tercereara pueden obscurecerse.
100
d. Es INMUTABLE pues no cambia no admite mutacin pues la naturaleza del

hombre no cambia por lo tanto la ley natural tampoco. Santo tomas dice que la ley
natural puede mutar pero muta en virtud de ella misma, es decir, lo implcito se
hace explicito y esto es al modo de la adicin. En modo de la sustraccin puede ser
formal cuando la ley natural en el precepto mismo no cambia pero en el plano
materia puede mutar solo en quien recae o su contenido.
e. Es COGNOSIBLE o razonabilidad. La ley natural es del suyo cognoscible pues es
evidente, en especial los preceptos primarios.
Efectos de la ley natural

a. Obligacin y deber: obligacin es una necesidad moral de hacer o no hacer y
como hay una obligacin tambin hay un derecho. Entonces como hay una ley
hay una obligacin para quienes obedecen la ley.
b. Nulidad de todo acto contrario: todo lo contrario a la ley natural es nulo, no tiene
efecto deseado.
c. Derecho natural: as como hay obligaciones tambin hay derecho que es comn
a los hombres solo por ser personas y tiene contrapartida la lay natural que es
universal a todos y a todos los tiempos. Porque hay una ley que gua a la
sociedad al bien comn existe una facultad de exigirle a los sujetos que hagan o
se abstengan de hacer algo.
8. RELACION ENTE LA LEY NATURAL Y LA LEY POSITIVA
Se pueden relacionar de dos formas:

1. Conclusin:
Se van sacando conclusiones de las premisas que ya tenemos sin que
agreguemos nuevas cosas a la ley natural. El ejemplo ms claro es el declogo, es decir,
los 10 mandamientos o LA ley divino-positiva. En la ley divina-positiva, el homicida es
sancionado por la ley natural, pues atenta contra la propia sustancia y al ser la vida
necesaria y evidente, no es evidente la sancin. Aqu se prohbe porque es malo, pues es
en virtud de la naturaleza del hombre.
101
2. Determinacin:
Es la sancin de la ley natural al infracto de esta. Las cosas son malas por que
se prohben en virtud de mantener la paz social y para alcanzar bien comn. Cuando
hablemos de ley positiva es la ley de determinacin, es decir, ley positiva propiamente
tal.
Ley positiva por determinacin se refiere a las materias no esenciales a la
naturaleza humana y no estn regidas por la ley natural y cuando quien tiene la
autoridad las promulga las personas tiene que cumplirlas. El bien comn es requerible
para que una sociedad sea sociedad obtenga la denominada paz social. Es por eso que
la autoridad tiene que fijar cual sera el bien comn:
2.1 Razn excluyente:
Se tiene que elegir entre toda la gama del bien comn. A raves de la razn excluyente
la autoridad hace esto. La razn excluyente es la potestad que tiene la autoridad para
decidir entre las posibilidades razonables la mas optima para conseguir el bien comn.
Aqu se ve la importancia de la autoridad pues se necesita una autoridad para definir el
bien comn fundamento de la autoridad.
Razn excluyente no es arbitraria de la autoridad pues se hace a travs de leyes que
tienden al bien comn y no al bien personal de la autoridad
3. Conflictos entre ley natural y positiva.

a. Aparentes:
-
Principio de tolerancia al mal menor: es de suyo posible tolerar un bien menor

sabiendo que es un mal pero teniendo en cuenta un bien para la sociedad
ejemplo: pena de muerte. Es aparente pues la ley natural no nos dice esto.
Ejemplo: la prostitucin no es delito pues as se evita por ejemplo violaciones
En un estado de excepcin: se limitan derechos pero por un bien mayor que seria
evitar desorden, caos y matanzas.
b. Reales:
Ley positiva tiene apariencia de esta sino que no es propiamente tal pues atenta
contra la ley natural por lo tanto es NULA.
102
Estos conflictos se ven en 2 aspectos:

-
Cuando la ley positiva nos obliga a hacer un acto malo: por ejemplo nos manda a matar
lo ideal seria que no obedeciera la ley de matar en virtud de la fortaleza del hombre para
no hacer esto.
Cuando la ley positiva no nos manda a hacer algo malo pero hay de todas maneras un
conflicto y hay que distinguir 3 fallas:
Cuando FALLA EL AUTOR cuando la ley ha sido dada por alguien que no tiene
autoridad aunque no se mande algo malo de todas maneras no deberamos obedecerla
pues no la dan nadie con autoridad
Cuando FALLA EL FIN pues no tiende al bien comn y lo que falla es el fin de la ley
Cuando FALLA ES EL MODO ley podra ir contra la justicia distributiva establecer
nuevos impuestos demasiados asimtricos entre las personas de la sociedad.
9. DIFERENCIAS ENTRE LA LEY NATURAL Y LA LEY POSITIVA
1. Contenido: La ley natural es de contenido esencial a la naturaleza humana, mientras

que la ley positiva a aspectos accidentales necesarias para la persecucin del bien
comn y no de la naturaleza humana;
2. Promulgacin: es en la creacin de modo remoto en donde est la promulgacin de
la ley natural. E hace algo contrario la sancin ser tu propia imperfeccin en
cambio en la ley positiva varia en bis directiva o bis coactiva. La primera es el
elemento de la autoridad que le indica a las personas la forma de colaborar con el
bien comn y la segunda es el uso de la fuerza que tiene la autoridad que tiene para
hacer cumplir las leyes en modo preventivo para evitar que un sujeto haga algo en
contra de la ley preventiva y de modo pena cuando al sujeto se le sanciona cuando
ya a atentado contra el bien comn;
3. Sancin: sujetos que se ven afectados en la ley natural;
4. Origen: el origen es dios como creador de la naturaleza humana en cambio el origen
de la ley positiva es la autoridad en virtud de la razn excluyente,
103
10. JUSTIFICACIN DEL USO DE LA FUERZA POR PARTE DE LA

AUTORIDAD
Segn Santo Tomas de Aquino, el modo adecuado en la cual se relaciona la

autoridad con los sbditos, es por la obediencia de las leyes, que si son racionales, lo
ms comn es que el sujeto obedezca la ley y, si la desobedece es por ser irracional. Y
con los seres racionales nosotros nos relacionamos por la fuerza y la persona que no
obedece es irracional, y nos tenemos que relacionar por la fuerza con l. Desde el punto
de vista preventivo, el uso de la fuerza es para prevenir el atentado al bien comn, y del
punto de vista penal se ve de forma clara, que la sancin es el uso de la fuerza en cuanto
a pena misma. La pena que se aplica al sujeto tiene que ser un bien para el sujeto. El
argumento de la pena, es la retribucin del sujeto para la sociedad. La pena de muerte,
es el bien porque, si mato a la persona, seria una advertencia para quienes quieran hacer
algo para merecer esto, una prevencin.
105
1. ARISTTELES, Pall Bonet, Julio Traduccin y notas-, Martnez Manzano, T.

Introduccin-, TICA NICOMQUEA, Libro V, Editorial del nuevo
extremo.
2. BRAHM GARCA, Enrique, MARIANO EGAA Y LA POLITICA EN LA
FUNDACION DE LA REPUBLICA CONSERVADORA, Santiago, 2007, pp.
65-85 y 145-236.
3. BRAVO LIRA, Bernardino, CODIFICACIN Y DERECHO COMN EN
EUROPA E HISPANOAMRICA. DISOCIACIN DE LOS DERECHOS
NACIONALES DEL DERECHO COMN.
4. BRAVO LIRA, Bernardino, LOS COMIENZOS DE LA CODIFICACION EN
CHILE: LA CODIFICACION PROCESAL, en: l mismo, El juez entre el
derecho y la ley, en el mundo hispnico, Santiago, 2006, pp. 525-559.
5. CICERN, Marco Tulio, DIALOGOS DEL ORADOR o DE ORATORE
6. CRUZ BARNEY, scar, LACODIFICACION EN MXICO 1821 1917 Una
aproximacin, Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
7. DE AQUINO, Santo Tomas, SUMA DE TEOLOGIA II, PARTE I II,
Biblioteca de autores cristianos, tercera edicin, MCMMXCVII.
8. DE VILA MARTEL, Alamiro, FILOSOFIA JURIDICA DE ANDRES BELLO
Pgs. 41 62.
9. DOUGNAC RODRGUEZ, Antonio, EL DERECHO DE FAMILIA A TRAVES
DE LOS DICTAMENES FISCALES DE MARIANO EGAA EMITIDOS
ENTRE 1830 y 1846; en: Revista Chilena de Historia del Derecho N 20,
Santiago, 2008, pp. 309-340.
106
10. GUZMN BRITO, Alejandro, DERECHO PRIVADO ROMANO, Tomo I.

Editorial jurdica de Chile, primera edicin, 1997, Pgs. 21 107.
11. GUZMN BRITO, Alejandro, LAS OPERACIONES PRACTICADAS POR
BELLO SOBRE EL DERECHO VIGENTE PARA SU CODIFICACION.
12. JAKSIC A. Ivn, ANDRS BELLO: LA PASION POR EL ORDEN, Editorial
universitaria.
13. PARDO, Aristbulo ANDRS BELLO Y LAS SIETE PARTIDAS Pgs.
231 241.
14. TAU ANZOTEGUI, Victor,
REFORMA Y CODIFICACIN EN EL
PENSAMIENTO DE ANDRS BELLO Pgs. 105 117

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