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ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA
FILOSOFA
DEL DERECHO
Y DECISIN JUDICIAL
Pablo Ral Bonorino Ramrez
Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nacin, Consejo Superior de la Judicatura. Bogot, 2013.
PR E S E N TAC I N
El Mdulo de Filosofa del Derecho y decisin judicial forma parte del
Programa de Formacin Judicial del rea Bsica construido por la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a travs de la Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla, de conformidad con su modelo educativo y
enfoque curricular integrado e integrador y constituye el resultado del esfuerzo
articulado entre Magistradas, Magistrados y Jueces, Juezas de la Rama Judicial, la
Red de Formadores y Formadoras Judiciales, los Comits Acadmicos y los
Grupos Seccionales de Apoyo de la Escuela bajo la coordinacin del Magistrado
Nstor Ral Correa Henao, con la autora del doctor PABLO RAL
BONORINO RAMREZ, quien con su conocimiento y experiencia y el apoyo
permanente de la Escuela Judicial, se propuso responder a las necesidades de
formacin desde la perspectiva de una Administracin de Justicia cada vez ms
justa, oportuna y cercana a las personas.
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NDICE
P R E S E N T A C I N ____________________________________________ 5
I N T R O D U C C I N ___________________________________________ 11
El mbito de la Filosofa del Derecho _________________________________ 11
E L C O N C E P T O _____________________________________________ 17
D E D E R E C H O ______________________________________________ 17
Iusnaturalismo y Positivismo ________________________________________ 17
1.1 Punto de partida: un caso difcil______________________________________ 18
1.2 El iusnaturalismo __________________________________________________ 23
1.2.1 Definicin ___________________________________________________________ 24
1.2.2 Clasificacin _________________________________________________________ 25
N O R M A S J U R D I C A S _____________________________________ 67
Distinciones conceptuales ___________________________________________ 67
2.1 Qu es una norma? ______________________________________________ 68
2.1.1 Grupos principales de normas __________________________________________ 69
2.1.2 Grupos menores de normas_____________________________________________ 70
L A A P L I C A C I N ___________________________________________ 97
D E L D E R E C H O _____________________________________________ 97
Discrecionalidad judicial ___________________________________________ 97
3.1 La discrecionalidad judicial ________________________________________ 97
3.1.1 Casos difciles ________________________________________________________ 99
3.1.2 Discrecionalidad en sentido fuerte y dbil ________________________________ 100
3.1.3 En qu sentido los jueces crean derecho? _______________________________ 102
D E R E C H O, J U S T I C I A Y G N E R O________________________ 119
Presupuestos valorativos de la actividad decisoria del juez ________________ 119
4.1 Un caso famoso __________________________________________________ 121
4.2 Qu es la justicia? _______________________________________________ 124
4.2.1 El utilitarismo _______________________________________________________ 129
4.2.2 Libertarismo ________________________________________________________ 133
4.2.3 Marxismo __________________________________________________________ 137
4.2.4 Liberalismo igualitario _______________________________________________ 141
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R E F E R E N C I A S ____________________________________________ 179
B I B L I O G R F I C A S _______________________________________ 179
B I B L I O G R A F A ___________________________________________ 183
S E L E C C I O N A D A __________________________________________ 183
Y C O M E N T AD A ____________________________________________ 183
10Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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INTRODUCCIN
El mbito de la Filosofa del Derecho
El mdulo de Filosofa del Derecho y decisin judicial se propone mantener
aquellos aspectos que cimentaron la excelente recepcin que tuvo la primera
versin del texto, al tiempo que expande sus contenidos hacia algunos conceptos
no analizados previamente, como es el caso de la justicia y la perspectiva de
gnero. La filosofa es la actividad en la que nos embarcamos (a veces sin
quererlo) cuando nos ponemos a pensar crticamente sobre los conceptos,
creencias y procedimientos que utilizamos habitualmente. Los conceptos que
empleamos pueden ser comparados con los anteojos con los que miramos el
mundo o con la estructura sobre la que se asienta el edificio del conocimiento que
tenemos de l. Por eso la filosofa se puede caracterizar, metafricamente, como la
actividad de reflexin sobre las lentes mismas de esos anteojos, o compararla con
la actividad de un ingeniero cuando disea la estructura de un enorme edificio.
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ACTIVIDADES DE TALLER
CUESTIONARIOS DE AUTOEVALUACIN
Los objetivos nos permitirn guiar la lectura de cada una de las unidades,
diferenciando con facilidad lo que resulta central de lo que es accesorio. Las
actividades de taller son aquellas que nos obligarn a dejar el papel de lectores
pasivos en busca de informacin para transformarnos en filsofos preocupados por
reflexionar crticamente sobre los conceptos y creencias desde los que actuamos en
nuestra vida profesional. Los cuestionarios de autoevaluacin, por ltimo, estn
destinados a fijar aquellos contenidos que se consideran claves en cada una de las
unidades.
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E L C O N C E PT O
DE DERECHO
Iusnaturalismo y Positivismo
O - Identificar las
principales corrientes de
filosofa del derecho.
O Mostrar la
relevancia prctica de
las disputas entre
positivistas e
iusnaturalistas para la
labor judicial
O - Profundizar en el
conocimiento de
algunas teoras
filosficas
contemporneas
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derecho, mientras que los positivistas consideran que es una relacin que de hecho
existe, pero que no resulta clave para comprender lo que es el derecho.
En este captulo presentaremos ambas posiciones, tratando de mostrar la
incidencia prctica que puede tener para un juez a la hora de fundar una decisin la
adopcin de una u otra respuesta al interrogante bsico de la filosofa del derecho.
Para ello comenzaremos con la presentacin de un fallo hipottico1, dictado en lo
que se suele denominar un "caso difcil", esto es, un caso en el que juristas
expertos no estn de acuerdo en la solucin jurdica que cabe darle2. En este fallo
veremos como los tres jueces fundan el contenido de sus actos de decisin, y a
partir de all, comenzaremos a analizar la relevancia de la disputa filosfica para
entender el origen y la fuerza de sus posiciones. De esta manera pondremos en
evidencia la importancia prctica que puede tener esta discusin filosfica.
Nino (1984: 18-27) expone el tema de manera similar, tomando como punto de partida un
fallo hipottico dictado en un juicio contra jerarcas nazis despus de la Segunda Guerra Mundial.
Algunos de los prrafos de la sentencia que presentar fueron tomados de su reconstruccin.
2
La nocin de caso difcil se encuentra analizada con mayor profundidad en el captulo 3.
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La sentencia ficticia que presentar est basada en el caso Riggs v. Palmer (115 N.Y. 506, 22
N.E. 188) resuelto por un tribunal norteamericano en 1889. No pretendo presentar los argumentos
histricamente formulados en ese fallo. Para ello ver Dworkin 1984, 1988.
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Quiero destacar que hemos aplicado esas normas para resolver todos
los casos relacionados con sucesiones testamentarias con anterioridad
a este pronunciamiento, y en ningn momento objetamos el contenido
de sus disposiciones. Ser que en este caso nos disgusta la solucin
que el derecho ofrece y pretendemos por eso reemplazarlo por
nuestras propias valoraciones? Por supuesto que hay una relacin
entre derecho y moral; nadie duda de que un sistema jurdico suele
reflejar de hecho las pautas y aspiraciones morales de la comunidad o
de sus grupos dominantes; tampoco hay dudas de que esto debe ser as
para que el sistema jurdico alcance cierta estabilidad y
perdurabilidad. Pero lo que cuestiono es que sea conceptualmente
necesario para calificar a un sistema de jurdico que l concuerde con
los principios morales y de justicia que consideramos vlidos.
Nosotros somos jueces, no polticos ni moralistas, y como tales
debemos juzgar de acuerdo con normas jurdicas. Son las normas
jurdicas, y no nuestras convicciones morales, las que establecen para
nosotros la frontera entre lo legtimo y lo ilegtimo, entre lo permisible
y lo punible. La existencia de normas jurdicas implica la
obligatoriedad de la conducta que ellas prescriben y la legitimidad de
los actos realizados de conformidad con ellas. Debemos, pues, aceptar
la tesis de los abogados del nieto asesino, esto es, que los actos que
cometi su representado son moralmente horrendos pero que resulta
jurdicamente legtimo reconocerle el derecho a cobrar la herencia de
su abuelo. El nieto asesino ya fue penado por el derecho, y por ello
pasar el resto de sus das en la crcel, no desnaturalicemos nuestros
principios jurdicos para agregar a esa condena otra pena no
establecida en el momento de la comisin del delito. El principio
nullum crimen nulla poena sine lege praevia nos impide sancionar al
nieto con la prdida de sus derechos patrimoniales, sancin no
establecida por las normas jurdicas que debemos aplicar en el
momento en el que cometi su aberrante crimen. Cuidmonos de
sentar un precedente susceptible de ser usado en el futuro con fines
diferentes a los que nosotros perseguimos. A la barbarie y el crimen,
que reflejan un desprecio por las bases morales sobre las que se
asienta nuestro estado de derecho, opongamos nuestro profundo
respeto por las instituciones jurdicas. Voto, pues, por hacer lugar a la
solicitud de los abogados del nieto asesino, declarando que tiene
derecho a cobrar la herencia que su abuelo le legara en testamento."
Lamentablemente cuando estbamos redactando este apartado nos dimos
cuenta que el asistente encargado de fotocopiar el fallo haba cometido un error.
Faltaba el voto del tercer juez, aqul que decidi la cuestin. Pero una vez que
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tomamos en cuenta que este modulo estaba slo dirigido a jueces, la falta no nos
pareci muy grave. Todos los lectores que llegaran hasta este punto estaran en
condiciones de redactar el voto faltante, tomando posicin sobre la cuestin que
suscit la controversia y evaluando las razones de sus colegas.
El resto del captulo est destinado a brindarle elementos para que pueda
reflexionar con mayor rigor y profundidad sobre las cuestiones filosficas
subyacentes en cada uno de los votos. Ello le permitir emitir una opinin fundada
sobre el valor de los votos transcriptos y pondr a su disposicin mayores
elementos de juicio para tomar (y fundar) su propia decisin sobre el asunto.
1.2 El iusnaturalismo
El iusnaturalismo, en sus versiones tradicionales, se compromete con la
creencia de que existen, por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos
principios de derecho natural. Estos principios de moralidad son inmutables y
eternos, contrariamente a las leyes humanas que pueden cambiar de una
comunidad a otra y de tiempo en tiempo. Las leyes humanas que se encargan de
regular los asuntos ms elevados o importantes de la comunidad deben estar de
acuerdo con los principios del derecho natural. En consecuencia, la validez
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1.2.1 Definicin
Podemos resumir la doctrina del derecho natural, en su versin tradicional,
en las siguientes tres tesis:
(DN1) existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos
(leyes naturales),
(DN2) el contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre
empleando las herramientas de la razn humana y
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1.2.2 Clasificacin
Las teoras iusnaturalistas tradicionales se diferencian por los distintos
argumentos que brindan en apoyo de la existencia de los principios de derecho
natural (tesis DN1), por las diversas elaboraciones de los contenidos de esos
principios que proponen (tesis DN2) y por las consecuencias que consideran que de
ellas se siguen en el campo del derecho (tesis DN3). Segn Nino (1984) las
principales discrepancias entre iusnaturalistas surgen respecto del origen de los
principios morales que forman el derecho natural. As distingue dos formas
bsicas de lo que hemos dado en llamar "teoras iusnaturalistas tradicionales": (1)
el iusnaturalismo teolgico, cuyos representantes ms conspicuos son los filsofos
tomistas, quienes creen que el origen del derecho natural es Dios y que las leyes
positivas deben derivarse del mismo; y (2) el iusnaturalismo racionalista,
representado por los filsofos iluministas, los que sostuvieron que el origen de los
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1.3.1 Definicin
Si el ncleo de las diversas corrientes iusnaturalistas est constituido por las
tres tesis que hemos mencionado anteriormente, se puede definir al positivismo
jurdico considerando la posicin que asume ante ellas.
Todos los pensadores positivistas se oponen a la tesis DN3 con la que hemos
caracterizado al iusnaturalismo. En ella se afirma que slo se puede considerar
derecho (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se
encuentren en concordancia con lo que establecen los principios de moralidad
eternos y universalmente verdaderos cognoscibles por la razn humana (leyes
naturales).
En consecuencia, todo pensador para ser considerado positivista debe
aceptar la siguiente tesis:
27
Sobre los diferentes usos que se han dado a la palabra positivismo ver Bobbio 1965.
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En otras palabras, no existe relacin conceptual entre derecho y moral (lo que no
implica negar la existencia de otro tipo de relaciones entre ellos).
Las razones para adoptar esta posicin pueden ser de naturaleza muy
diversa. Algunas de ellas pueden tener su origen en el rechazo de alguna de las
otras dos tesis con las que definimos al iusnaturalismo. Se puede apoyar la tesis
PJ1 argumentando que no existen principios morales eternos y universales, esto es,
negando la verdad de la tesis DN1. Incluso se podra defender el positivismo
mediante la negacin conjunta de ambas tesis (DN1 y DN2). Algunos pensadores
positivistas han seguido esta senda al justificar sus posiciones, pero muchos otros
no. Por eso no parece conveniente definir la corriente apelando a tesis que slo
ciertos representantes estn dispuestos a defender.
1.3.2 Clasificacin
Las primeras teoras en las que se pretendi separar sistemticamente el
mbito de lo jurdico del mbito de lo moral, aparecieron en el siglo XIX en las
obras de Bentham y Austin, como una reaccin al iusnaturalismo tradicional. En el
siglo XX las crticas ms sistemticas y completas a la doctrina del derecho natural
surgieron de dos corrientes principalmente:
(1) el normativismo, representado por las propuestas de Hans Kelsen, quien
critic sus variantes clsicas, y de Herbert Hart, que extendi sus crticas a las
formas modernas de concebirla;
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Dedicaremos las prximas secciones a presentar con cierto detalle las ideas
algunos representantes destacados de cada una de las corrientes que hemos
diferenciado en la historia de la doctrina del derecho natural y del positivismo
jurdico. En primer lugar, presentaremos la propuesta de John Finnis, que se puede
considerar como ejemplo de iusnaturalismo tradicional y teolgico. A
continuacin las posiciones positivistas escptica de Hans Kelsen y metodolgica
de Herbert Hart. Finalizaremos la exposicin presentando la teora de Ronald
Dworkin, considerado (no sin discusiones) como un iusnaturalista moderno y
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John Mitchell Finnis naci en Australia y se estableci en Inglaterra luego de hacer sus
estudios de doctorado en Oxford. Su obra ms importante es Ley natural y derechos naturales
publicada en 1980. Sobre sus ideas ver Ridall 1999: captulo 11.
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hombre (como en el caso del arte) o por la naturaleza (como en el caso de los
paisajes).
(5) La sociabilidad o amistad, se trata de un bien a travs del cual se
consigue la paz y la armona entre los hombres, y que consiste en la realizacin de
actuaciones a favor de los propsitos de otra persona por el simple bienestar de esa
persona.
(6) La razonabilidad prctica, se trata de un valor complejo que aglutina a la
libertad, el razonamiento, la integridad y la autenticidad. Es el bien bsico que
permite enfrentar con inteligencia las decisiones respecto de las acciones, el estilo
de vida y la formacin del carcter.
(7) La religin, se trata de un bien cuyo contenido, segn Finnis, deber ser
determinado por cada persona, pues constituye la respuesta al interrogante sobre el
origen universal de las cosas (sea esta teolgica, atea o agnstica).
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Como existen diferentes bienes bsicos, sin jerarqua ni prioridad entre ellos,
surge la necesidad de contar con una serie de principios que permitan fundar una
eleccin cuando surgen vas de accin alternativas que conducen a la satisfaccin
de distintos bienes bsicos. Qu escoger como actividad para una tarde de
verano? Un partido de futbol (satisfaciendo el bien bsico del juego) o estudiar
filosofa del derecho (obteniendo con ello el bien del conocimiento)? O en un
contexto ms profundo, Se debe matar a una persona (vulnerando el bien de la
vida) si ese es el nico medio para salvar muchas otras vidas (o la salud de grandes
sectores de la poblacin)? Ninguno de estos interrogantes tiene respuesta en el
nivel de los bienes bsicos. En este plano slo podemos distinguir entre las
conductas morales inteligibles de las no inteligibles. Por ejemplo, podemos
comprender que una persona sea codiciosa (aun desaprobando su actitud) pues lo
que hace es tratar de conseguir los mismos bienes bsicos que nosotros.
Cuestionamos su actitud porque consideramos que esta actuando de forma
desproporcionada, y en consecuencia, de forma incorrecta. La moral es la que debe
darnos fundamento para rechazar ciertas elecciones que se encuentran disponibles,
aun cuando deje abiertos ms de un curso de accin legtimos.
En la teora de Finnis existe una relacin entre el nivel de los bienes bsicos
y el nivel de las decisiones morales, que se establece en torno a lo que denomina
"exigencias bsicas de la razonabilidad prctica". La concepcin de la
"razonabilidad prctica" que defiende en el captulo 5 de su obra constituye el
aspecto ms interesante (y polmico) del pensamiento de Finnis. La razonabilidad
prctica constituye un bien bsico (es valiosa en s misma) y tambin es el proceso
de razonamiento que distingue el pensamiento correcto del incorrecto (medio para
tomar decisiones morales). Si este proceso es llevado a sus ltimas consecuencias,
permite determinar los criterios para diferenciar entre actos que son razonables
considerando todas las cosas (no un propsito en particular) y actos que no son
razonables, teniendo en cuenta tambin todos los factores relevantes. El concepto
de razonabilidad prctica es usado en dos sentidos: como un fin en s mismo, en
cuanto que es un bien bsico, y como un medio para lograr ciertos fines, en este
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La nocin de sancin jurdica que propone Kelsen se presenta con mayor detalle en el
captulo siguiente.
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Kelsen utiliza la expresin delito en un sentido amplio, aludiendo con ella a los actos
antijurdicos penales y civiles.
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antijurdico como una conducta mala prohibita (disvaliosa porque una norma
jurdica le imputa una sancin). Esta descripcin explica mejor lo que ocurre en el
interior de los sistemas jurdicos, en los que ciertas conductas consideradas
inmorales podran no ser objeto de sancin jurdica y, en consecuencia, no seran
calificadas tcnicamente como delitos en ese derecho. Pensemos en la conducta
de derribar un avin de pasajeros en vuelo cuando ha sido secuestrado. Podramos
considerarla inmoral, pero no diramos que constituye un delito a menos que una
norma jurdica le imputara una sancin. En el mismo sentido, una conducta que no
se considere inmoral podra ser tenida como delito en un sistema jurdico. Como
ocurre en aquellos pases en los que se castiga el tener ms de dos hijos por pareja.
La explicacin del concepto de acto antijurdico que propone Kelsen no
alude a los aspectos valorativos ni sociolgicos relacionados con la nocin de
delito, que se encargan de estudiar otras disciplinas como la moral o la
sociologa. Es la explicacin que una genuina ciencia del derecho debe dar de una
nocin jurdica, segn los postulados metodolgicos que inspiran la elaboracin de
la Teora pura del derecho10.
Otro concepto fundamental, el de deber jurdico u obligacin jurdica, es
definido como la conducta opuesta al acto antijurdico. Un sujeto est obligado (o
tiene el deber) de realizar determinada conducta si, en el ordenamiento jurdico,
existe una norma que impute a la conducta opuesta una sancin jurdica. El
derecho subjetivo, por otra parte, es definido como el reflejo de una obligacin
jurdica existente. Decir que alguien tiene un derecho subjetivo es afirmar que otra
persona est obligada a realizar una determinada conducta en relacin con l.
Pongamos un ejemplo. Si en un ordenamiento jurdico existiera una norma
que dispusiera que si el comprador no paga el precio al vendedor, entonces
deber ser privado de su libertad, de ella se podran derivar las siguientes
afirmaciones (relativas a ese ordenamiento jurdico): (a) la conducta no pagar el
precio a quien nos ha vendido algo constituye un acto antijurdico (o delito); (b)
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Un anlisis detallado de estas cuestiones se puede encontrar en el libro que Juan Antonio
Garca Amado ha dedicado ntegramente al tema: Hans Kelsen y la norma fundamental (1996).
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puede derivar su concepcin del hombre a partir de los principios morales que
previamente ha considerado importantes. Esto es lo que explica que las leyes y los
sistemas de gobierno derivados supuestamente del derecho natural varen de forma
tan significativa de un lugar a otro y de un momento histrico a otro. Como los
principios morales son esencialmente subjetivos, no puede haber acuerdo entre los
filsofos sobre cules son esos principios y, tampoco, sobre cules son las
conclusiones que de esos principios se puede deducir en relacin con la naturaleza
del hombre.
La segunda crtica cuestiona el papel que representa el derecho positivo en la
explicacin de la naturaleza del derecho que propone el iusnaturalismo. En las
doctrinas de derecho natural se resalta la importancia que tiene para el
funcionamiento de una sociedad la existencia del derecho positivo, el que no
puede ser reemplazado por el derecho natural. Sin embargo, en ellas tambin se
afirma que los principios del derecho natural son cognoscibles empleando las
herramientas de la razn humana. Kelsen sostiene que, si es cierto que el
contenido del derecho natural puede ser conocido slo usando la razn (DN2) y
que slo debe ser considerado derecho aqul cuyos contenidos se puedan derivar
de esos principios (DN3), la conclusin que cabra extraer es que el derecho
positivo resulta innecesario para el funcionamiento de una sociedad. Los conflictos
de intereses podran resolverse aplicando directamente el derecho natural, sin
necesidad de apelar a normas positivas que duplicaran sus exigencias.
Adems, Kelsen afirma que muchos iusnaturalistas sostienen que el derecho
positivo se caracteriza por su carcter coercitivo, el que se encuentra justificado
como medio de conseguir el cumplimiento de sus normas (y de las exigencias de la
ley natural recogidas en ellas). Kelsen considera que en este aspecto de la doctrina
existe una contradiccin. En ella se presupone que el hombre es un ser bueno por
naturaleza (slo as se explica que los principios del derecho natural se puedan
deducir de la naturaleza humana), y al mismo tiempo, se considera que el hombre
es un ser malo por naturaleza (pues slo as se puede entender que se requiera la
amenaza del uso la fuerza para que cumpla con los principios del derecho natural).
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Por todas estas razones, Kelsen considera que el derecho natural como tal no
existe. Que tantos pensadores a lo largo de toda la historia hayan defendido su
existencia se debe a que satisface una necesidad profundamente arraigada en el
hombre, como es la necesidad de justificar sus juicios de valor. sa es la razn,
segn Kelsen, que permite explicar la permanencia en el tiempo de los postulados
iusnaturalistas. Considera que los juicios de valor tienen su origen en la conciencia
del hombre, en sus emociones y deseos subjetivos. Esto los hace subjetivos y
relativos. Para poder justificarlos se les debe dar carcter objetivo y universal, y
para ello se los debe presentar como derivados de ciertos principios de moralidad
objetivos y verdaderos, y no como simples deseos y preferencias individuales.
Segn Kelsen el derecho natural sirve para que el hombre mantenga la ilusin de
que existen verdades absolutas e inalterables. Pero esto no altera la verdadera
naturaleza que a su entender tienen los juicios de valor: su carcter relativo.
Decimos que Kelsen se puede englobar en la corriente del escepticismo tico, pues
afirma que los juicios valorativos no son susceptibles de ser verdaderos ni falsos,
y, con ello, rechaza la posibilidad del conocimiento moral.
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12
H.L.A. Hart (1907-1992) fue profesor en Oxford desde 1953 hasta 1968. Su libro ms
importante es El concepto de derecho, publicado en 1961. Sobre su obra ver Pramo 1984.
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ninguna autoridad normativa. Hart crtica este aspecto del modelo porque no
permite explicar (a) la continuidad de un sistema jurdico cuando el soberano debe
ser reemplazado, (b) la persistencia temporal de las normas emitidas por un
soberano cuando el mismo es sucedido por otro, y (c ) porque en los sistemas
jurdicos reales no puede identificarse ningn soberano independiente y supremo
habitualmente obedecido, ya que las legislaturas o el electorado, nicos candidatos
posibles en las modernas democracias, no pueden entenderse en esos trminos.
Tambin muestra que las crticas que el realismo extremo formula a
cualquier variante de normativismo se fundan en una inaceptable concepcin de la
actividad jurisdiccional. La misma magnifica los elementos ineliminables de
discrecionalidad presentes en toda decisin judicial por la textura abierta de los
lenguajes naturales en los que se expresan las reglas jurdicas (cap. 7). Esto
conduce a Hart a esbozar una teora de la decisin judicial. Tambin defiende la
distincin conceptual entre derecho y moral, que hace que su teora pueda ser
entendida como una variante metodolgica del positivismo jurdico (cap. 9).
Finalmente trata de explicar las caractersticas particulares del derecho
internacional, sin caer en lo que l cree que es el principal defecto que ha hecho
naufragar otras explicaciones: la proyeccin de las propiedades relevantes para
explicar un orden jurdico nacional a la hora de enfrentarse con un fenmeno tan
distinto como el que constituye el llamado derecho internacional (cap. 10).
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(4) Respecto de los derechos subjetivos. Las reglas que confieren derechos
subjetivos son diferentes de las normas que imponen obligaciones o prescriben
sanciones, y as deben ser consideradas por la teora jurdica, pero son normas
jurdicas que no tienen por que estar justificadas moralmente ni por que ser
confundidas con reglas morales para existir.
los jueces slo aplican las normas jurdicas sin necesidad de realizar valoraciones
ni elecciones discrecionales.
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16
Ronald Dworkin (1931) sucedi en 1969 a Hart en su ctedra de teora jurdica en Oxford.
Sus obras ms importantes son Los derechos en serio (1984) y El imperio de la justicia (1988).
Sobre sus ideas ver Bonorino 2000, Carri 1990: 320-371, Nino 1995: 145-174.
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vinculantes para los jueces y que determinan cuando un juez puede rechazar o
alterar una regla establecida y cuando no puede hacerlo. Esas pautas son los
principios jurdicos, los que deben ser entendidos de la primera de las dos formas
que hemos sealado anteriormente, para poder cumplir esa funcin. De esta
manera, el positivismo debera considerar a los principios como formando parte
del derecho y obligando de la misma manera que las reglas.
Pero si se adopta la primera forma de entender los principios (aquella que
Dworkin considera correcta), entonces se deben abandonar las tres tesis centrales
que Hart defiende en El concepto de Derecho (1963), entre ellas:
(1) la tesis de la identificacin del derecho a travs de una "regla de
reconocimiento", pues no se puede relacionar los principios con actos
institucionales de promulgacin, ni se los puede asimilar al tratamiento que se le
da a la costumbre ni se los puede considerar como formando parte de la propia
regla de reconocimiento; y
(2) la tesis de la discrecionalidad judicial en casos difciles, pues los jueces
apelan en esos casos a principios para resolverlos y esos principios no pueden ser
entendidos como pautas extrajurdicas18.
La teora de Hart (y el positivismo en general) es un modelo que slo sirve
para explicar el funcionamiento de un sistema de reglas. Su apelacin a una regla
de reconocimiento para determinar el contenido de un ordenamiento jurdico, no
permite dar cuenta de la pertenencia a ellos de los principios jurdicos. Dworkin
considera que para poder explicar esta caracterstica fundamental de los sistemas
jurdicos contemporneos, el positivismo jurdico debe ser abandonado.
deciden de forma discrecional, como afirman los positivistas, pues si existiera esa
discrecionalidad el juez invadira la funcin del legislador. El juez al decidir no
debe crear derechos, sino confirmar o denegar los derechos que los individuos
posean antes de su decisin. Los principios constituyen los materiales que
permiten al juez buscar las respuestas correctas en los casos difciles.
Para Dworkin, afirmar que existe una respuesta correcta en los casos
controvertidos no implica hacer una afirmacin por fuera de la prctica jurdica (de
carcter metafsico), ni tampoco sostener que todos los involucrados en una
disputa de ese tipo podran ponerse de acuerdo en cul es esa respuesta correcta.
La siguiente cita nos puede ayudar a comprender el alcance que pretende darle a
tan cuestionada afirmacin.
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Para Dworkin las reglas y principios no son el derecho mismo, sino que son
los materiales que los juristas deben utilizar para resolver los conflictos jurdicos.
El derecho, al menos en los casos difciles, no es una realidad acabada que se
ofrece a los jueces y a los tericos del Derecho. Constituye una empresa, una
institucin en marcha en la que stos han de participar, en forma semejante a como
lo hara un literato que tuviera que escribir con otros una novela en cadena: cada
uno goza de cierta libertad pero su aporte debe guardar coherencia con lo ya
realizado por los novelistas anteriores. El derecho no es la obra terminada, sino el
proceso de llevarla a cabo, es una permanente labor de interpretacin.
La concepcin de Dworkin respecto del derecho se presenta a si misma
como una teora interpretativa del razonamiento judicial. Este libro [El imperio de
la justicia] asume el punto de vista interno, el de los participantes, trata de
comprender el carcter argumentativo de nuestra propia prctica jurdica
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jurdico
que
permitan
afirmar
que
esas
normas
son
inconstitucionales?
La teora de Dworkin no ofrece una respuesta general a ninguna de estas
cuestiones. La nica manera de fundar una respuesta es asumir el punto de vista de
los participantes en la prctica jurdica en la que se plantean los interrogantes. Los
juristas, en ese caso, deben interpretar la prctica jurdica y someter sus
interpretaciones a las pruebas del ajuste y de la justificacin. Aquellas que las
superen podrn ser consideradas respuestas correctas. Pero para hallar esas
respuestas correctas se deben formular argumentos jurdicos ordinarios, no hay
razones filosficas a las que se pueda apelar para poner fin a las disputas sobre
cmo debe ser resuelto el caso. De esa manera, la respuesta que se considere
correcta en Colombia, puede no serlo en la Argentina, Espaa o Estados Unidos.
La solucin que se puede dar a la cuestin depende del sistema jurdico en el que
se plantee y del momento histrico en el que se formula.
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2
NORMAS JURDICAS
Distinciones conceptuales
O - Elucidar el
concepto de "norma",
"norma jurdica" y
"sistema jurdico".
O - Identificar los
diversos tipos de
normas que forman los
sistemas jurdicos
complejos.
O - Determinar la
relevancia terica y
prctica de la distincin
entre reglas y
principios.
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aquellos preocupados por determinar la naturaleza del derecho como los que
pretendieron identificar el objeto de estudio especfico de las ciencias jurdicas
consideraron que esa era una va para enfrentar las cuestiones que les interesaba
elucidar. Es por ello que en torno a la naturaleza de las normas jurdicas se ha
generado una compleja y vasta bibliografa en la filosofa del derecho.
Dado el objetivo que perseguimos con este trabajo, no pretenderemos entrar
en esta discusin y mucho menos defender una posicin en tamao debate. Nos
conformaremos con realizar algunas distinciones conceptuales tiles para manejar
con mayor claridad y precisin algunos trminos claves de la disciplina.
Comenzaremos analizando el concepto de norma en general, para tratar luego de
precisar la nocin de "norma jurdica". Para ello emplearemos como punto de
partida el libro de Henrik von Wright Norma y accin (1979), quien analiza la
diversidad de sentidos que puede tener la expresin "norma". Ello nos servir para
explicar la diversidad de normas jurdicas que forman los sistemas jurdicos
complejos, utilizando como nexo los trabajos de filsofos del derecho como
Kelsen (1979), Hart (1963) y Alchourrn y Bulygin (1975).
Von Wright (1979) opta por dividir los diversos tipos de normas que
encuentra en tres grupos principales y tres grupos menores, segn la importancia y
la independencia que posean. As los grupos menores no slo poseen una
importancia menor, sino que se asemejan a ms de uno de los grupos principales,
presentando distintas afinidades que los hacen ocupar situaciones intermedias
entre los mismos.
(2) Prescripciones. Las leyes del estado son los ejemplos ms claros de este
tipo de normas, que se caracterizan por lo siguiente: (a) son dadas o dictadas por
alguien, tienen su origen en la voluntad de una autoridad normativa; (b) son
destinadas o dirigidas a algn agente, sujeto normativo; (c) manifiestan la voluntad
de la autoridad normativa dirigida a que el sujeto normativo se comporte de una
manera determinada; (d) para dar a conocer su voluntad la autoridad normativa
promulga la norma; (e) para dar efectividad a su voluntad la autoridad aade una
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(3) Condicin de aplicacin. Son aquellas condiciones que tienen que darse
para que exista oportunidad de hacer aquello que es el contenido de una
prescripcin. Podemos distinguir las prescripciones en: (a) categricas, si su
condicin de aplicacin es la condicin que tiene que cumplirse para que exista
una oportunidad de hacer que aquello que constituye su contenido, y ninguna otra
condicin, la misma puede por ende ser derivada del contenido sin necesidad de
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ninguna mencin expresa (ej. "abra la puerta", para poder cumplirla la puerta debe
estar cerrada, he aqu la condicin de aplicacin); (b) hipotticas, si adems de las
condiciones derivadas de su contenido se sujeta su cumplimiento a condiciones
adicionales, que por ende deben ser mencionadas expresamente en su formulacin
(ej. "abra la puerta todos los domingos").
(6) Ocasin. Dado que el contenido de las prescripciones son ciertos actos o
abstenciones genricos, que cierta autoridad permite, prohibe u obliga su
realizacin a sujetos individuales en determinadas ocasiones, es menester analizar
este ltimo componente de las mismas. La ocasin es la mencin en la
formulacin de la prescripcin de una localizacin espacio-temporal para la
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realizacin de las conductas que regula. Tambin aqu podemos distinguir entre
prescripciones particulares (formulada para un nmero finito de ocasiones
especficas) y generales (dictada para un nmero ilimitado de ocasiones).
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Para sintetizar lo dicho hasta el momento, podemos decir que el agente que
da mandatos "... promulga la norma y le apareja una sancin o amenaza de castigo
por desobediencia eficaces. Cuando esto se produce, se han establecido unas
relaciones normativas entre la autoridad y el sujeto. El acto normativo se ha
ejecutado con xito. Como resultado de su ejecucin con xito existe, es decir, se
ha emitido y est en vigor, una prescripcin" (von Wright 1979: 140).
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profundizar en la forma en la que caracteriza a las reglas. Para Hart las reglas que
integran los sistemas jurdicos son "reglas sociales". Las reglas sociales son
similares a los hbitos pues en ambos casos la conducta (reglada o habitual) tiene
que ser general, lo que significa que la mayor parte del grupo debe repetirla
cuando surge la ocasin. No obstante, las reglas se diferencian de los hbitos por
las siguientes tres caractersticas:
(1) Crtica y presin social. Para afirmar la existencia de un hbito en un
grupo social, basta con que la conducta de sus miembros converja de hecho en
ciertas ocasiones. Pero esto slo no basta para considerar que existe una regla
social. "... Cuando existe tal regla las desviaciones son generalmente consideradas
como deslices o faltas susceptibles de crtica, y las amenazas de desviacin chocan
con una presin a favor de la conformidad, si bien las formas de crtica y de
presin varan segn los diferentes tipos de reglas" (Hart 1963: 70).
(2) Desviacin y legitimidad de la crtica. Cuando existen reglas sociales, las
crticas que se formulan a sus transgresores se consideran crticas legtimas o
fundadas, pues la desviacin respecto de la regla es comnmente aceptada. Quien
formula la crtica, y aquel que es cuestionado, consideran que esa desviacin
constituye una buena razn para formular las crticas (Hart 1963: 70).
(3) Aspecto interno. "... Para que exista una regla social por lo menos
algunos tienen que ver en la conducta de que se trata una pauta o criterio general
de comportamiento a ser seguido por el grupo como un todo.... Esta opinin se
manifiesta en la crtica y en las exigencias hechas a los otros frente a la desviacin
presente o amenazada, y en el reconocimiento de la legitimidad de tal crtica y de
tales exigencias cuando los otros nos las formulan." (Hart 1963: 71-72).
otro tipo dependen, en cierto sentido, de las del primero, o son secundarias en
relacin con ellas. Porque las reglas del segundo tipo establecen que los seres
humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del
tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas
maneras el efecto de ellas, o controlar su actuacin. Las reglas del primer tipo
imponen deberes; las del segundo tipo confieren potestades, pblicas o privadas.
Las reglas del primer tipo se refieren a acciones que implican movimientos o
cambios fsicos; las del segundo tipo prevn actos que conducen no simplemente a
movimiento o cambio fsico, sino a la creacin o modificacin de deberes u
obligaciones." (Hart 1963: 101).
El concepto de derecho slo puede ser explicado correctamente si se tiene
presente la existencia de estos tipos de reglas en los sistemas jurdicos complejos:
(a) reglas de obligacin, aquellas que establecen obligaciones a los sbditos; (b)
reglas de cambio, las que determinan la forma de ingresar, modificar o eliminar
reglas del sistema; (c) reglas de adjudicacin, aquellas que establecen rganos para
dirimir los conflictos que puedan surgir en relacin con la aplicacin de las reglas
primarias o con su transgresin, y (d) regla de reconocimiento, aquella que provee
los criterios para la identificacin del contenido del sistema jurdico en cuestin.
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visin
resumida
requiere
ser
ampliada
en
dos
direcciones
80Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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las
normas
que
pertenecen
al
mismo
son
normas
jurdicas,
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medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nacin, Consejo Superior de la Judicatura. Bogot, 2013.
Sobre la diferencia entre normas y principios ver infra. En relacin con la manera de
explicar la pertenencia de los principios a los sistemas jurdicos, y sus consecuencias en la
discusin entre positivistas e iusnaturalistas, ver lo dicho en el captulo 1.
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Como sntesis podemos afirmar luego de este breve anlisis que los tres
grupos principales de normas de la clasificacin de von Wright (1979) pueden
estar presentes en un sistema jurdico asumiendo la forma de un enunciado
jurdico. Los tres grupos menores, por el contrario, no tienen posibilidad de incidir
de manera independiente en los sistemas jurdicos. Slo pueden presentar alguna
importancia sistemtica cuando alguna de las normas de los grupos principales las
incorpora a su enunciado. Los principios constituyen un caso excepcional, pues su
naturaleza y funcin en los sistemas jurdicos ha generado un amplio debate en la
disciplina, como veremos de inmediato.
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T - Busque y transcriba:
[a] dos artculos del Cdigo Penal, uno de la parte
general y otro de la parte especial;
[b] un artculo del Cdigo Civil;
[c] un artculo de cualquier Cdigo Procesal;
[d] dos artculos de la Constitucin Nacional, uno del
ttulo referido a los derechos y garantas y otro del
referido al poder legislativo.
T - Clasifique los enunciados transcriptos segn el esquema de
clasificacin para las reglas o normas que presenta von
Wright, y en caso de hallar alguna prescripcin ubique en
ella sus elementos o componentes.
T - Clasifquelos de acuerdo a las distinciones que propone Hart.
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en esa situacin tengan menos peso (o no entren en juego), entonces puede llegar a
ser decisivo para determinar su solucin. Todo esto significa que, cuando se afirma
que existe un principio determinado en un sistema jurdico, lo que se quiere decir
es que ese principio debera ser tomado en cuenta por los funcionarios judiciales,
si resulta relevante, como una consideracin capaz de hacer inclinar la decisin
hacia un lado o hacia otro. Los contraejemplos que puede tener un principio no se
pueden considerar excepciones al mismo, pues no es posible, ni siquiera en teoria,
enumerarlos todos para formular un enunciado mas extenso y adecuado del
principio. No se puede hacer una lista de contraejemplos pues en ella deberamos
incluir todos los casos conocidos ms todos aquellos (innumerables) casos
imaginarios en los que el principio no sera aplicable. Hacer una lista de ese tipo
puede ser til si se quiere determinar el peso de un principio, pero no se puede
pretender con ella formular un enunciado ms preciso y completo del principio.
Tanto las normas como los principios tienen, para Dworkin, una estructura
lgica similar: constituyen enunciados condicionales. Por ejemplo, "si el
comprador paga el precio (antecedente), entonces el vendedor debe entregarle la
cosa (consecuente)". Los enunciados condicionales que se utilizan comnmente en
el lenguaje natural pueden ser utilizados para afirmar distintos tipos de relaciones
entre el primer enunciado (antecedente) y el segundo (consecuente).
En la lgica tradicional se suele simbolizar dicha relacin con la conectiva
denominada condicional o implicacin material, definida semnticamente como
aquella conectiva que, al enlazar dos proposiciones, genera una expresin que slo
es falsa en caso de que el antecedente sea verdadero y el consecuente falso, siendo
verdadera en los casos restantes. De esta manera, cuando se afirma la verdad del
condicional, se sostiene que el antecedente es condicin suficiente para la verdad
del consecuente y que a su vez el consecuente resulta condicin necesaria para la
verdad del antecedente.
Si bien esta caracterizacin parece reflejar un ncleo de significado comn a
la mayora de las expresiones condicionales que se formulan en lenguaje natural,
la misma posee casos en los que no resulta aplicable, como son aquellos en los que
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3
LA A P L I C A C I N
DEL DERECHO
Discrecionalidad judicial
O - Comprender el
alcance y la relevancia
de la llamada "tesis de
la discrecionalidad
judicial".
O - Analizar la
distincin entre casos
fciles y casos difciles.
O - Aumentar el
control racional de la
fundamentacin de las
decisiones judiciales.
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tambin por los considerandos (segmento en el que el juez da las razones que
justifican la adopcin de dicha resolucin).
Segn Bulygin, la sentencia puede ser reconstruida como un argumento o
razonamiento, en el que la resolucin ocupara el lugar de la conclusin y cuyas
premisas se encontraran en los considerandos (aunque no todos los enunciados
que all figuren puedan ser considerados premisas necesarias para inferir la
conclusin).
La forma de entender la naturaleza del argumento judicial es lo que
diferencia las distintas propuestas que se han formulado en filosofa del derecho
para explicar el razonamiento jurdico. No es nuestro objetivo entrar en esa
discusin, sino presentar algunos elementos bsicos subyacentes a toda propuesta
que adopte como punto de partida la sugerencia de Bulygin.
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No empleamos la expresin "silogismo", comn en cierta literatura sobre el tema, pues los
silogismos son slo una clase de los argumentos lgicamente correctos (vlidos). No todos los
argumentos contenidos en una sentencia pueden ser reconstruidos como silogismos, y no existe
ninguna razn para reducir los argumentos vlidos a la clase de los silogismos vlidos (cf. Copi y
Cohen 1995, Pea Ayazo 1997).
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actividad de justificar las normas generales que crean los jueces, sostiene: Esto
muestra que nuestro esquema de fundamentacin es excesivamente simplista.
Un anlisis ms elaborado tendra que tomar en cuenta los distintos niveles de
justificacin. (Bulygin 1966: 362, nota 15). Presentaremos a continuacin
algunas explicaciones del razonamiento judicial en la que se puede dar cuenta
de los otros niveles de justificacin a los que alude Bulygin.
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3.2.2.1 Argumentacin
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En cada caso habr que ajustar los trminos en los que se formule la pregunta principal.
Por ejemplo, en el caso del nieto-asesino, la pregunta central no sera "cmo se debe resolver el
caso del nieto-asesino?" sino el interrogante ms preciso "tiene derecho a recibir la herencia que
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en casi todas), los problemas surgen por falta o exceso de informacin, por lo que
argumentar en esos casos concretos significar agregar o eliminar informacin a
los efectos de finalizar el proceso de la argumentacin con un apoyo mayor a la
conclusin que cuando se inici.
As se pueden detectar cuatro tipos de problemas en el marco de una
argumentacin jurdica (no todos se deben presentar en la misma sentencia):
(1) problemas de relevancia, qu enunciados jurdicos se deben utilizar
para resolver el caso x?;
(2) problemas de interpretacin, cmo se deben entender los trminos de
dichos enunciados? o cmo se deben interpretarse esos enunciados?
(3) problemas de prueba, el caso individual x ha tenido lugar? o estn
probados los hechos relevantes que permiten determinar la existencia del caso
individual x?;
(4) problemas de calificacin, es el caso individual x una instancia de
aplicacin del caso genrico X descrito en el enunciado jurdico general con el que
se pretende fundar la decisin?
Todas las cuestiones analizadas en esta ltima seccin del captulo reciben
un tratamiento pormenorizado en el Mdulo de Argumentacin Judicial, y muchas
de ellas son retomadas y ampliadas en el Mdulo de Argumentacin oral en
debates judiciales que se encuentra en proceso de elaboracin.
su abuelo le dej mediante testamento vlido el nieto que lo asesin para anticipar el proceso
sucesorio?".
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4
D E R E C H O, J U S T I C I A Y
GNERO
Presupuestos valorativos de la
actividad decisoria del juez
O Identificar las
notas caractersticas de
las principales teora de
la justicia
contemporneas, y su
conexin con la forma
de entender la
prespectiva de gnero.
O Analizar la manera
en la que las
concepciones de la
justicia inciden en la
decisin judicial en
casos difciles, en
particular aquellas en
las que se movilizan
cuestiones de gnero.
O Mostrar el papel
que debe cumplir el
juez frente a las
demandas del sistema
de derechos humanos
internacional en
relacin con los
derechos de las
mujeres.
normas jurdicas nos llevan a resolver los casos a veces de forma opuesta a nuestro
sentido de la justicia. Da a da se critican las normas que estamos obligados a
aplicar por injustas y en muchas ocasiones estas crticas generan cambios
legislativos. Lo que hace un ao debamos resolver de una manera se debe
comenzar a resolver de otra. Dnde est la justicia en este proceso, que constituye
uno de los rasgos caractersticos de los modernos sistemas jurdicos?
Tal como hemos hecho en los captulos precedentes, debemos comenzar
definiendo los conceptos con precisin para evitar seudodisputas y confusiones.
Lo primero que tenemos que preguntarnos es: qu es la justicia? Esta pregunta es
una de las preguntas filosficas ms importante de todos los tiempos, por lo que no
podemos esperar respuestas simples. Tal como vimos en el captulo inicial, en
estos casos slo podemos aspirar a conocer las principales posiciones y luego
decidir cul consideramos que tiene los mejores fundamentos. Ningn texto puede
decidir esta cuestin por nosotros sin engaarnos directa o indirectamente.
Conocer las principales discusiones en torno a la idea de justicia es el primer
objetivo de este captulo.
Pero nuestro inters por la justicia no es terico, por eso continuaremos
nuestra pesquisa y trataremos de examinar las relaciones que existen entre justicia
y derecho (lo que nos devolver a las discusiones con las que abrimos este
mdulo). Para evitar recrear la disputa entre positivistas e iusnaturalistas otra vez,
nos moveremos en un plano ms cercano a la prctica. Nadie discute que las
concepciones sobre la justicia son las que llevan a sancionar ciertas normas
jurdicas en lugar de otras, o son las que motivan el accionar judicial en ciertos
casos difciles (aquellos en los que el derecho deja a criterio del juez la forma de
resolver un caso). Tampoco se discute que el derecho internacional ha generado
durante la segunda mitad del siglo XX ciertas exigencias de justicia universal en
torno a la nocin de los derechos humanos. Nuestro segundo objetivo ser
examinar la manera en la que el sistema internacional de derechos humanos opera
como un sistema de justicia universal y, en aquellos pases que los han
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las normas jurdicas (que admitan ms de una forma de resolver el caso y por lo
tanto no fueron el nico fundamento de la decisin), a las otras pautas que ha
utilizado para completarlas.
4.2 Qu es la justicia?
La tica es una disciplina que trata sobre el bien, sobre cmo debemos actuar
individual o colectivamente, y en la que se da respuesta a esas cuestiones
formulando enunciados normativos (o juicios de valor). La tica social da
respuesta a la pregunta cmo debemos organizar colectivamente nuestra sociedad,
lo que constituyen el ncleo de la filosofa poltica. Se diferencia de la tica
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La tica profesional o deontolgica no est del todo ubicada en la tica social (pues solo se aplica
a los miembros del grupo que la ejerce) ni en la individual (pues aunque regula comportamientos
individuales lo hace solo en la medida en la que los sujetos forman parte un colectivo profesional).
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Los comunitaristas son un conjunto muy heterogneo de autores (Sandel, Walzer, MacIntyre,
Taylor) que defienden que se debe resaltar la dimensin comunitaria (familiar, asociativa,
patritica) de la vida social y cuestionan a los autores llamados liberales por el carcter
excesivamente individualista de su concepcin (ver Kymlicka 1995).
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reflexin tica (aquella que se vale del mtodo del equilibrio reflexivo). Nuestro
objetivo, una vez ms, no es defender una de ellas en particular. Sino abrir el
debate sobre sus puntos fuertes y dbiles, para que jueces y juezas puedan escoger
aquella que consideren mejor fundada y, sobre todo, sean capaces de detectar su
influencia sobre distintas parcelas del ordenamiento jurdico y cmo se encuentran
en la base de muchos de los problemas prcticos que se presentan en el ejercicio
de su profesin.
4.2.1 El utilitarismo
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Otra interesante novela que plantea la cuestin desde otro ngulo es El hombre que quera ser
culpable de Henrik Stangerup (1991). En ella se cuestiona la validez de la pretensin utilitarista de
reemplazar el castigo por el tratamiento.
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4.2.2 Libertarismo
Otra referencia fundamental en el campo de la tica social contempornea es
el libertarismo, cuyos fundamentos se pueden encontrar en el pensamiento liberal
clsico (de Locke a Humboldt) y en el de la escuela de economistas austracos
(von Mises y von Hayek). Pero su irrupcin en el terreno contemporneo como
alternativa al utilitarismo no se produce hasta la dcada del setenta, de la mano de
pensadores como John Hospers, David Friedman y Robert Nozick. La idea bsica
sobre la que se articula es que la dignidad fundamental de cada persona (entendida
como el ejercicio soberano de su libertad de eleccin en el marco de un sistema
coherente de derechos individuales) no puede ser menoscabada en pos de un
imperativo colectivo. Si para los utilitaristas una sociedad justa es una sociedad en
la que la mayora de sus miembros son felices, para los libertaristas la nica forma
en la que una sociedad puede ser justa es siendo una sociedad libre.
Para los libertaristas no es posible establecer los criterios para juzgar la
justicia de una sociedad sin explicitar un sistema coherente de derechos de
propiedad. Dicho sistema debe incluir principios relativos a la relacin de los
individuos que la componen con ellos mismos, a su relacin con los objetos
externos y a su relacin con los recursos naturales y las ideas heredadas. Estos tres
tipos de principios constituyen el eje central de la propuesta libertaria sobre lo que
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es una sociedad justa. Hay que tener en cuenta que el libertarismo no pretende
ofrecer una teora moral completa nada dice sobre lo que es correcto elegir en el
ejercicio de estos principios-, slo pretende explicitar los criterios para juzgar la
justicia de las instituciones, no de las conductas individuales en el marco de dichas
instituciones.
El primer principio (o principio de la autopropiedad) establece que toda
persona tiene un pleno derecho de propiedad sobre s misma, porque sobre l se
asientan las otras posibilidades de libre eleccin que constituyen la base de
cualquier sociedad justa. Esto significa que toda persona tiene derecho a vender
sus rganos, alquilar sus talentos, arruinar su salud o poner fin a su existencia. El
libertario no aceptara la imposicin del servicio militar, abrocharse el cinturn de
seguridad o socorrer a una persona que se encuentra en peligro. Tampoco la
prohibicin de la eutanasia, la prostitucin o el comercio de rganos siempre que
no se ejerza ninguna coercin sobre los participantes en dichas prcticas. El
libertarismo acepta tres restricciones a la vigencia de este primer principio: nadie
puede venderse como esclavo, admiten el paternalismo cuando se trata de nios y
slo hasta que estn en posicin de ejercer por s mismos sus libertad, y consideran
legtimo violar la propiedad sobre s mismos de los que amenazan la vida, la salud
o la integridad de los dems (imponindolas como castigos).
El segundo principio regula las relaciones de los sujetos con los objetos
externos que resultan fundamentales para la vida humana. El llamado principio de
la transferencia justa estipula que hay dos formas por las que se puede llegar a ser
el propietario legtimo de un bien: adquirindolo mediante una transaccin
voluntaria con la persona que es su legtima propietaria, o crendolo utilizando los
bienes as adquiridos y el trabajo de uno mismo. El libertario tambin admite
algunas restricciones a la vigencia de este principio: los hijos no se pueden
considerar propiedad de sus padres, la voluntariedad en las transacciones exige
adems de la ausencia de coercin- la ausencia de fraude.
Un problema derivado de este principio es el de determinar a quin se puede
considerar propietario legtimo de un bien antes de su propia aplicacin. Para
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Esto lleva al tercer tipo de crticas que recibe, las que ms dainas son para
su posicin porque atacan el mayor atractivo que puede ofrecer su propuesta:
realmente el libertarismo es la nica concepcin que garantiza la plena libertad de
los individuos? Para estos crticos los tres principios libertarios solo garantizan una
libertad meramente formal, porque sin los medios indispensables que permitan su
ejercicio efectivo estamos ante un derecho sin alcance real. Esto lo suelen ilustrar
con la parbola de la isla: una situacin en la que, mediante el uso de los tres
principios libertarios, un sujeto se hace con el control absoluto de una isla y el
resto de los habitantes est obligado a trabajar diecisis horas por da por la
comida que el dueo de la isla decide otorgarles. Quien quiera trabajar debe
ajustarse adems a los caprichos del amo sobre su vestimenta o conductas durante
la jornada laboral. Pero el dueo de la isla no obliga a nadie a trabajar para l, ni
les impide de ninguna manera buscarse otra forma de subsistencia o construir un
barco para abandonar la isla en la medida en la que puedan hacerlo sin violar
sus legtimos derechos individuales. Si las personas no son capaces de hacer
ninguna de estas cosas no es problema ni del dueo de la isla ni del filsofo
libertario que lo legitima. El libertarismo nos llevara a considerar a la isla como
un paradigma de una sociedad libre.
4.2.3 Marxismo
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dimensin tica de la tradicin marxista (ver Roemer ed. 1989). Esta concepcin
de la justicia hace hincapi en la dimensin igualitaria presente en la idea de
justicia, oponindose tanto al utilitarismo como al libertarismo. Pero no existe algo
as como una teora de la justicia derivada de sus escritos, sino distintas formas de
dar sentido a una empresa haciendo hincapi en distintas nociones presentes en la
obra de Marx.
Una forma de entender la dimensin tica del marxismo consiste en
considerar que en ella se aboga por abolir la alienacin, entendida como aquellas
actividades humanas basadas en la obligacin de subvenir a necesidades materiales
y que no tienen un fin en s mismas ni en la realizacin personal de quien las lleva
a cabo. En el sistema capitalista, la alienacin se genera cuando la gente se ve
obligada a vender su fuerza de trabajo a cambio de un salario para poder subsistir.
Para poner fin a la alienacin no basta con abolir el mercado capitalista de trabajo,
sino que se necesita la instauracin un rgimen de abundancia (no definida como
la plena satisfaccin de todos los deseos, sino de la satisfaccin de las necesidades
materiales de cada persona). Para este tipo de marxismo, se llegar a un rgimen
de abundancia slo cuando el desarrollo de las fuerzas productivas permita dicha
satisfaccin sin que nadie deba ser remunerado por las actividades productivas que
lleve a cabo.
Esta variante del marxismo no requiere defender la superioridad del
socialismo sobre el capitalismo, porque si alguna variante capitalista permitiera
acceder a un rgimen de abundancia de forma ms rpida y segura no existira
ningn impedimento moral para considerarla una forma justa de organizacin
econmica. Uno de los principales problema de esta primera variante es el de la
justicia intergeneracional. Segn ella sera admisible sacrificar un nmero
indefinido de generaciones en pos de lograr esa hipottica situacin de abundancia
futura que permita abolir la alienacin y construir una sociedad justa. Este
problema ha dado lugar a distintas variantes dentro del marxismo analtico que se
decanta por esta forma de entender la dimensin normativa del proyecto de Marx.
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No nos debe extraar que terminemos esta primera parte del captulo con
ms cuestiones para analizar y debatir que certezas para incorporar en nuestro
sistema de creencias. El objetivo del mdulo es presentar las principales
discusiones tericas contemporneas resaltando su relevancia en la prctica, para
motivar la profundizacin en las cuestiones que plantea de forma rudimentaria e
invitar a realizar una eleccin basada en argumentos de la posicin que se
considera la ms adecuada lo que puede variar segn el lector o la lectora que se
enfrente a estas pginas.
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(5) Por ltimo, el postfeminismo que incluye al hombre afirma que lograda la
igualdad de gnero, nada impide considerar a algunos hombres feministas incluso
mejores feministas que muchas mujeres.
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Un reflejo de estas discusiones se puede encontrar en el libro de Mara Patricia Ariza Velasco
Derecho y mujer (2011), el que resulta especialmente recomendable para alimentar el debate y
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importante papel los activistas que operan en los diferentes pases (ver Merry
2006). Pero los actores privilegiados en esta labor son los jueces y juezas, porque
ellos son los encargados de aplicar dichas normas en los contextos en los que
desenvuelven su funcin.
Se puede afirmar que la inclusin de los tratados y convenciones
internacionales en las legislaciones nacionales (como ocurre en Colombia) no es
ms que el primer paso para la vigencia de los derechos humanos en un
ordenamiento jurdico. Su adopcin no resuelve el problema porque los textos
internacionales estn formulados en los trminos de la cultura transnacional que
inspira a sus redactores. Esta cultura est muy alejada, en muchas ocasiones, de la
gran diversidad de situaciones sociales locales en los que los derechos humanos
son vulnerados. Pero aunque no resuelve el problema por s sola, la incorporacin
de las normas internacionales sobre derechos humanos con rango constitucional
habilita una forma de mediacin institucional de gran importancia: la actividad de
resolucin de conflictos que llevan a cabo a diario jueces y juezas, magistrados y
magistradas, aplicando el derecho vigente en sus pases.
Los aplicadores del derecho estn llamados a cumplir una funcin
fundamental en la vigencia del sistema internacional de derechos humanos en dos
direcciones. En primer lugar, estn en condiciones de traducir las exigencias de los
tratados y convenciones internacionales a los trminos en los que se expresan las
culturas en las que desarrollan sus tareas. Pero no se reduce a esto su posible
aportacin, porque tambin cumplen la funcin de interpretar en trminos del
sistema de derechos humanos las situaciones sociales que de otra manera no seran
entendidas como posibles vulneraciones de los mismos. Esta doble funcin se
puede percibir con claridad en el caso de los derechos humanos de las mujeres.
La violencia de gnero o la violencia contra las mujeres- se introdujo en los
ochenta y noventa como una violacin de los derechos humanos en los
instrumentos internacionales. Pero su reconocimiento en la prctica es todava una
asignatura pendiente, pues choca con la aceptacin cultural de esa violencia en
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niveles que provocan como resultado la masiva contratacin de hombres dado que
son stos los que en su mayora los poseen, y sin que debiera haber sido un
requisito exigido, al no tener una razonable justificacin su requerimiento para el
trabajo a desempear y por el que se ofertaba dicho puesto de trabajo.
Tambin lo constituyen, por ejemplo, la no percepcin de una prima salarial
fijada en convenio para trabajadores con horario reducido, de probarse que tal
medida afecta a mucho mayor nmero de mujeres. En este sentido, el Tribunal
Supremo de Justicia de la Comunidad Europea (STJCE) en el asunto Krger
(1999) precisaba que constituye una discriminacin indirecta por razn de sexo el
hecho de que las personas que ejercen actividades por cuenta ajena con un horario
normal inferior a quince horas semanales y una retribucin normal que no supera
una determinada fraccin de la base mensual de referencia y que, por ello, estn
exentas del seguro social obligatorio, queden excluidas por un convenio colectivo
de la concesin de una prima especial anual, prevista por ste, que se aplica con
independencia del sexo del trabajadora, pero que afecta de hecho a un porcentaje
considerablemente mayor de mujeres que de hombres.
En cuestiones de gnero, en Espaa se ha producido (como en la mayora de
los sistemas jurdicos contemporneos) un paso de una jurisprudencia
constitucional de indiferenciacin a la admisin de ciertas desigualdades. La
jurisprudencia que hasta hoy ha dictado el Tribunal Constitucional en esta materia,
pueden clasificarse en dos grupos: las que responden a discriminaciones directas o
indirectas que limitaban o prohiban a las mujeres la realizacin de ciertas
actividades s permitidas o exigidas a los varones similarmente situados
(jurisprudencia equiparadora) y las que se enfrentan a posibles discriminaciones
que, en el mbito laboral y de la seguridad social, otorgaban a las mujeres ciertas
ventajas o beneficios de cuyo goce estaban excluidos sus compaeros varones
(jurisprudencia compensadora).
Para erradicar estas discriminaciones o diferenciaciones prohibidas
constitucionalmente, el TC comenz a sentar a travs de sus resoluciones, lo que
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determinadas
funciones
el
desempeo
de
ciertos
trabajos,
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oportunidades que el resto a la hora de obtener los bienes escasos que necesita para
realizar su propio plan de vida.
De este modo, dichas medidas se instrumentaran de cara a erradicar ciertas
conductas y comportamientos que sitan a grupos de personas en posiciones de
objetiva inferioridad y manifiesta desigualdad, como ocurre con ms de la mitad
de la humanidad, las mujeres, y que se han convertido en barreras que les impiden
disfrutar de una verdadera igualdad en sus relaciones sociales. Es decir, supondra
la posibilidad de que cada miembro de la sociedad, sea cual fuere su nacimiento,
ocupacin o posicin social, posea iguales oportunidades (no meramente formales)
para desarrollar plenamente su capacidad natural en el plano fsico e intelectual, y
no atendiendo a cuestiones como el sexo para negar dicha posibilidad.
Sin embargo, estas medidas se han considerado insuficientes para erradicar
tales discriminaciones, pues dependen en gran parte de medios financieros y de los
programas polticos existentes. De este modo, el debate actual se centra en la
aplicacin de determinadas medidas tales como las acciones positivas y
especficamente una de sus vertientes; la discriminacin positiva. Han sido
introducidas en Europa principalmente a partir de la dcada de los noventa a travs
de la jurisprudencia del TJCE, y no exenta su inicial aplicacin de polmica, como
puede deducirse de la numerosa doctrina existente al respecto.
Las acciones positivas, a diferencia de las medidas de igualdad de
oportunidades, no dependen tanto de medios financieros, ni de los programas
polticos, ni se dirige a paliar discriminaciones determinadas por rasgos
individuales por ejemplo de tipo econmico o de minusvalas, sino que por su
propia naturaleza, dichos rasgos no reflejan ninguna inferioridad, como el ser
mujer. Se dirigen a colectivos, y en su mayora se trata de grupos histricamente
discriminados o infrarrepresentados, y por el mero hecho de pertenecer al grupo,
cualquier dao a uno de sus miembros se distribuye al colectivo entero, es decir;
son por ello indirectamente discriminados.
Tienen como finalidad compensar esa desigualdad y la consecucin, entre
otras, de la paridad de sexos, instrumentndose para ello con carcter temporal y
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REFERENCIAS
BIBLIOGRFICAS
Alchourrn, Carlos E. 1995. Concepciones de la lgica, en. Carlos E.
Alchourrn, Jos M. Mndez y Ral Orayen (eds.), Lgica, Madrid:
Trotta-C.S.I.C, pp. 11-48.
Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio. 1975. Introduccin a la metodologa de
las ciencias jurdicas y sociales, Bs. As., Astrea.
Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio. 1989. Los lmites de la lgica y el
razonamiento jurdico, en Anlisis lgico y Derecho, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, pp. 303-328.
Ariza Velasco, Mara Patricia. 2011. Derecho y mujer. Ayer y hoy, Medelln, Sello
Editorial-Universidad de Medelln.
Arnsperger, Christian y Van Parijs, Philippe. 2002. tica econmica y social.
Teoras de la sociedad justa. Barcelona: Paids.
Atienza, Manuel. 1987. "Para una razonable definicin de "razonable"", Doxa, 4,
189-200.
Atienza, Manuel. 1991. Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin
jurdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.
Atienza, Manuel. 1993. Tras la justicia, Barcelona, Ariel.
Atienza, Manuel. 2001. El sentido del derecho, Barcelona, Ariel.
Bix, Brian. 1996. "Natural law theory", en Dennis Patterson (ed.), A Companion to
Philosophy of Law and Legal Theory, Oxford, Blackwell, pp. 223-240.
Bobbio, Norberto. 1965. El problema del positivismo jurdico, Bs. As., Eudeba.
Bonorino, Pablo Ral. 2000. "La teora jurdica de Ronald Dworkin", en Mario
Portela (coordinador), Temas de Teora del Derecho, Mar del Plata, Club
del Libro, pp. 265-280.
Brandt, Richard B. 1982. Teora tica. Madrid: Alianza.
179
Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nacin, Consejo Superior de la Judicatura. Bogot, 2013.
Von Wright, Georg Henrik. 1979. Norma y accin, Una investigacin lgica,
Madrid, Tecnos.
Wittgenstein, Ludwig. 1988. Investigaciones filosficas. Barcelona. Crtica.
182
Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
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BIBLIOGRAFA
SELECCIONADA
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Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nacin, Consejo Superior de la Judicatura. Bogot, 2013.
Finnis, John, Ley natural y derechos naturales, Bs. As., AbeledoPerrot, 2000. Edicin original, Natural Law and Natural Rights,
Oxford, Clarendon Press, 1980.
Hart, H. L. A., El concepto del derecho, Bs. As., Abeledo Perrot, 1963,
332 pgs. Traduccin de Genaro Carri. Edicin original, The Concept
of Law, Oxford, Clarendon Press, x + 262 pgs.
Kelsen, Hans, Teora pura del Derecho, Mxico, UNAM, 1979, 358
pgs. Traduccin de Roberto J. Vernengo. Edicin original, Reine
Rechstslehre, Wien, Zweite, Vollstandig Neu Bearbeitete und
Erweirterte, 1960.
Queda prohibida la reproduccin total o parcial de esta publicacin y su circulacin por cualquier
medio o procedimiento, sin para ello contar con la autorizacin previa, expresa y por escrito de la
Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" - Nacin, Consejo Superior de la Judicatura. Bogot, 2013.
Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, 3ra. ed., Bs. As., Eudeba,
1974, 375 pgs. Traduccin de Genaro Carri. Edicin original, On
Law and Justice, Londres, Stevens and Sons Limited, 1958.
186
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