Derecho Penal Parte general

Zugalda

Principio de Legalidad
Su esencia se haya en el sometimiento de los poderes
publicos a la ley. Principio que haya aun ms relevancia en
el Derecho Penal, debido a que este ultimo afecta el derecho
de libertad del ciudadano.
Se resume en el aforismo nullum crimen, sulla poena sine
lege (no hay delito ni pena sin ley). As, este principio
impide que: (a) pueda condenarse a alguien por una conducta
que no este legalmente tipificada como infraccional penal en
el momento de su realizacion o (b) que pueda imponerse una
pena mas grave que la prevista por la ley vigente en ese
momento. Por ello, el principio de legalidad constituye una
garantia del ciudadano en un Estado de Derecho.
De este modo, en el Estado de Derecho el principio de
legalidad adquiere dos vertientes: (i) la de la elaboracion
democratica de la ley penal (garantia politica) y (ii) la de
seguridad juridica en su aplicacin (garantia de seguridad
juridica). En (i) solo las leyes pueden decretar las penas de
los delitos y esta autoridad debe residir unicamente en el
legislador, que representa a toda la sociedad unida por el
contrato

social.

En

(ii)

las

leyes

deben

ser

redactadas

siempre por escrito y con claridad, de modo que todos sepan a

que los obliga. As, delito y pena deben estar claramente
definidos en la ley.
En

terminos

de

prevencion

general:

es

necesario

que

tanto el delito y la pena queden definidos en la ley para que

la pena produzca el efecto de su coaccion psicologica sobre

los

potenciales

positiva:

si

delincuentes.

no

existe

la

En

terminos

fijacion

legal

de
de

prevencion
la

conducta

punible, la conminacion e imposicion de la pena no cumple el

efecto de afianzar la confianza de la poblacion sobre la
vigencia

de

las

normas.

En

terminos

de

la

prevencion

especial: no es necesario el principio de legalidad para su

eficacia, sino que actua como garantia del condenado (no se
le podra imponer una pena/medida/duracion no contemplada en
la ley)
El principio de legalidad contiene cuatro garantias en
cuanto

los

momentos

en

que

opera:

criminal,

penal,

jurisdiccional y de ejecucion.
Garantia criminal: Garantiza la existencia de una ley
previa que determina la conducta delictiva. Ninguna conducta,
por reprochable que sea, puede ser considerada como delito si
previamente una ley no lo ha establecido asi.
Garantia Penal: Garantiza la previa fijacion en la ley
de

la

pena

que

debe

imponerse.

No

sera

castigado

ningun

delito ni falta con pena que no se halle prevista por una ley
anterior a su perpetracion.
Garantia jurisdiccional: Garantiza que el enjuiciamiento
de la conducta considerada delito y la decision sobre la pena
aplicacable se lleve a cabo mediante un proceso judicial y
que, ademas, tanto el juez competente como el proceso esten
previamente determinados por la ley.
Garantia de ejecucion: Garantiza que la pena se ejecute
con arreglo a la ley.
Por

tanto,

el

principio

de

legalidad

no

es

solo

un

principio del Estado de Derecho sino que es al mismo tiempo

un derecho fundamental de los ciudadanos: el derecho de toda

persona

saber,

en

todo

momento,

que

conductas

estan

prohibidas (ambito de lo ilicito o de lo prohibido) y que es

lo que le sucedera en el caso de que realice alguna de esas
conductas prohibidas (consecuencias juridicas del delito).

Consecuencias del principio de legalidad

Las

exigencias

del

principio

de

legalidad

no

se

satisfacen con la prevision del delito y la pena, sino que es

menester la concurrencia de una serie de requisitos:

lex

scripta, praevia, certa y stricta.

Lex Scripta o reserva de ley

La ley es la unica fuente directa del Derecho Penal,
excluyendo otras normas que no sea una escrita (costrumbre,
principios

generales

del

derecho

como

ocurre

en

otras

materias). En el derecho Penal solo es fuente de derecho la

Ley. No se puede considerar como delictual una conducta en
virtus de la costumbre o de principios generales del Derecho.
Y

se

entiende

regularse

municipales,

por

ley

traves
decretos

de

en

sentido

ordenes

del

formal,

ministeriales,

gobiernos,

decretos

no

pudiendo

ordenanzas
leyes,

etc,

puesto que si bien poseen rango de ley, no son ley en sentido

formal, slo el Parlamento, representante de la soberania
popular, quien decidad que conducta es ilicita y la pena para
castigarla.
En cuanto a las leyes penales en blanco, es decir, leyes
en que el presupuesto de la norma no se encuentra descrito de
forma completa en la ley penal sino que que esta se remite a
otra norma extrapenal para completar la descripcion de la

conducta

considerada

delito,

prima

facie

constituyen

una

incompatibilidad con el principio de legalidad dado que se

remite

normas

conducta.

Sin

de

otro

embargo,

rango
se

inferior

haya

para

permitida

definir
ya

que

esa
hay

situaciones en que, dada la dificultad tecnica o el carcter

cambiante de la materia, es dificil enunciar la conducta
tipica en la ley penal, como en los casos de delitos de salud
publica

medioambiental

(residuos,

sustancias,

gases

contaminantes, etc).
De este modo, si bien se permiten las leyes penales en
blanco estas deben respetar ciertos requisitos: (i) que el
reenvio normativo sea expreso y este justificado en razon del
bien juridico protegido por la ley penal, (ii) que la ley,
ademas de sealar la pena, contenga el nucleo esencial de la
prohibicion,

(iii)

que

sea

satisfecha

la

exigencia

de

certeza, en el sentido que exista suficiente concrecion para

que

la

conducta

calificada

como

delictiva

quede

suficientemente precisada con el complemento de la normal a

la que la ley se remite.

Lex Certa o Mandato de determinacin

La ley penal debe describir de manera precisa, clara y
exhaustiva (de manera cierta) tanto la conducta prohibida
como la pena con la que se sanciona. Lex certa es tambin
llamado principio de taxatividad, vinculndose con la:

Faceta

garantista

del

principio

de

legalidad

en

el

sentido de que solo si los delitos y las penas estn

determinadas con claridad queda protegido el ciudadano
de la arbitrariedad.

Faceta jurdico-penal pues el efecto preventivo general

puede generarse si el ciudadano conoce con certeza el
presupuesto y consecuencia jurdica.

Faceta jurdico-poltica pues definiciones legales vagas

e imprecisas supone dejar libre albedro al juez la
decisin

sobre

castigarse,

que

conductas

decisin

son

delitos

nicamente

como

competente

al

legislador.
De modo que poco sirve una sancin estipulada en una
norma si el ciudadano no puede saber que conducta est
prohibida. As, la ley debe definir con claridad el delito
y la pena sin utilizar clausulas o trminos excesivamente
genricos (lex certa) y, por otro lado, en su aplicacin,
el

juez

no

puede

castigar

conductas

que

no

estn

contenidas en esa ley de manera analgica (lex stricta o

prohibicin de analoga).
La exigencia de lex certa se conoce como mandato de
determinacin,

de

taxatividad

de

tipicidad.

Est

dirigida al legislador penal en tanto la descripcin de la

conducta y la pena.

Determinacin de la conducta delictiva

Debe
forma

estar

definida

excesivamente

con

vaga

claridad
o

genrica,

precisin,
as

el

no

de

ciudadano

sabr que es lo permitido/prohibido. Hay veces que no esta

tan detallado en virtud de la complejidad de la materia o
por la evolucin cientfica; el legislador deja un margen
para su regulacin, sin embargo esta ley debe ser lo ms

determinada posible, determinada con la mayor precisin

posible.
Determinacin de las consecuencias jurdicas del delito
La

exigencia

de

lex

certa

rige

tambin

para

la

determinacin de la pena y las medidas de seguridad. Sin

embargo, el mandato de taxatividad no opera igualmente que
en

la

determinacin

de

consecuencias

del

delito

relativamente

impreciso.

la

conducta

estn
Por

tpica.

determinadas
razones

de

Las

de

modo

prevencin

especial, se admite un mayor grado de indeterminacin de

la fijacin de la pena, permitindose al juez un margen de
apreciacin

en

la

individualizacin

de

la

pena.

No

es

contrario al principio de legalidad puesto que establece

lmites mximo y mnimo de la consecuencia jurdica. Por
ejemplo, el que matare a otro ser castigado si atenta
contra el principio de legalidad y lex certa puesto que no
hay determinacin de la pena en s y su cuanta.

Lex Stricta o Prohibicin de la analoga

El

principio

de

legalidad

conlleva

como

consecuencia

para el juez la prohibicin de castigar aquellas conductas

que no estn estrictamente contenidas en la ley penal. En
consecuencia, el juez no puede utilizar la analoga para
considerar

una

conducta

como

delito.

En

derecho

penal,

est prohibida, no as en otras ramas del derecho en la

que usa como forma de complemento de lagunas legales.
Ahora bien, el principio de legalidad solo se deduce la
prohibicin de la analoga cuando se use para condenar o
agravar

la

responsabilidad

penal

(prohibicin

de

la

analoga

in

malam

partem

generalizacin).

Pero

legalidad

de

el

uso

no

la

se

o
opone

analoga

prohibicin

de

al

de

principio

favorable

al

reo,

es

decir, excluir o atenuar su responsabilidad (analoga in

bonam partem), pues ello no viola ninguna garanta del
ciudadano.

La interpretacin de la ley penal: clases y delimitacin

con la analoga
La prohibicin de la analoga in malam partem no implica
en absoluto la prodicin de interpretacin por parte del
juez. Al examinar la exigencia de lex certa, muchas veces
la

descripcin

jurdicos

del

delito

indeterminados

se
o

hace

mediante

conceptos

conceptos

normativos

que

obligan al juez a una labor interpretativa para determinar

qu casos son los comprendidos en la norma. Existe un
acuerdo unnime en considerar impracticable la concepcin
mecanicista

del

juez,

segn

la

cual

el

juez

deba

limitarse a realizar una subsuncin automtica del hecho

juzgado en el precepto correspondiente.
Lo que exige el principio de legalidad es que dicha
interpretacion

del

juez

se

efectue

dentro

del

tenor

literal de la ley penal. Dentro de ese marco, el juez

puede recurrir a los metodos como: gramatical, historico,
sistematico y teleologico.
Segun el resultado alcanzado por la interpretacion, se
puede distinguir entre una interpretacion (i) restrictiva
o (ii) extensiva. En (i) la interpretaion se inclina por
el sentido que abarca el menor numero de supuestos. En
(ii) el sentido que se le da a la ley es el mas amplio de

los posibles. Esta ultima es perfectamente licita siempre

que haya sido alcanzada con un metodo de interpretacion
aceptable.

Por

aadidura,

Roxin

seala

que

dado

el

principio de vinculacion del juez a la ley, el juez no es

libre

de

interpretacion

sino

que

sus

decisiones

estan

limitadas por la ley mediante la interpretacion.

Lex Praevia

La conducta delictiva y la pena correspondiente deben

estar previstas en la ley antes de la realizacion del
hecho. De modo que una conducta solo puede ser considerada
delito y resultar penada si est prevista y vigente en el
momento en que se realiza la conducta. Por tanto, el juez
debe enjuiciar los hechos con arreglo a la ley vigente al
momento de la comision. La vigencia de la ley penal esta
dada en virtud de su entrada en vigor y de su derogacion.
La problemtica resulta al tratar de determinar para los
supuestos en que se sucedan en el tiempo varias leyes
penales.

El principio general: la irretroactividad de las leyes

penales
El punto de partida paa solucionar estos problemas viene
dado por el principio tempus regit actum, es decir, por
regla general segn la cual los hechos se enjuician con
arreglo a la ley que estaba en vigor en el momento de su
realizacion (lo que implica la irretroactividad de la ley

penal). En efecto, las leyes penales son irretroactivas,

de modo que no se pueden aplicar a los hechos realizados
antes de su entrada en vigor. Y as, debido al principio
tempus

regit

actum,

el

juez

puede

aplicar

una

ley

ya

derogada si esta se encontraba en vigor en el momento de

la realizacion del hecho.

La

excepcion

al

principio

de

irretroactividad:

la

retroactividad de la ley penal mas favorable.

La

excepcion

se

hayaria

en

los

casos

en

que

la

aplicacin de la ley posterior es mas favorable para el

reo, debiendo apartarse de la ley vigente al momento de la
realizacion

del

virtud

carcter

del

acto

siguiendo

favorable

la

para

ley
el

posterior
reo.

Esto

en
se

fundamenta en principios humanitarios, politica criminal o

en que no tiene sentido que los Tribunales apliquen una
ley

que

conlleva

una

valoracion

que

el

legislador

(la

sociedad) ya no comparte.
Otro problema es hasta donde debe desplegar sus efectos
la retroactividad de la ley penal mas favorable. Algunos
argumentan: (a) cuando todavia no haya recaido sentencia
firme, (b) otros hasta cuando hubiese recaido sentencia
firme y esta todavia no se este ejecutando y (c) otros
cuando hubiese recaido ya sentencia firme y la sentencia
se este ejecutando. Todo dependera de la legislacion.

Determinacin de la ley penal mas favorable

Como se determina la ley penal mas favorable?

Para determinar que ley es la que mas favorece al reo,

resulta imprescindible resolver el supuesto con arreglo a
las

dos

legislaciones

en

conflicto,

comparando

las

consecuencias juridicas de una y de otra. En consecuencia,

es mas favorable la ley que considere que el hecho no es
delito frente a la que considere que si lo es; resulta mas
favorable la ley que conduzca a la condena con un apena
privatida de libertad de menor duracion que una de mayor
duracion, etc.
Sin embargo, existen casos en que surgen dudas como en
los casos en que la ley anterior y la posterior establecen
sanciones

de

diversa

naturaleza

contenido

distinto.

Aunque en general favorece mas al reo una pena de multa

que una privativa de libertad, hay casos en que eso no
ocurre (cuando el reo a ahorrado dinero para montar un
negocio para ganarse la vida). En tales supuestos, lo que
hay que tener presente es que lo que busca la institucion
de la irretroactividad es que se imponga la sancion menos
gravosa para el reo. En caso de duda, el Tribunal y el
Juez, debe escuchar al reo.

El

momento

de

la

comision

del

delito

efecto

de

determinar la ley que le es aplicable, es en el momento en

que el sujeto ejecuta la accion y omite el acto que estaba
obligado a realizar.