Administrao, n. 28, vol. VIM, 1995-2.

, 319-341

DA TRADIO CONTINENTAL E A
SUA RELAO COM OS SISTEMAS
DO CONTINENTE (RPC),
TAIWAN E MACAU*
Mi Jian **
A localizao das leis de Macau o passo mais importante durante
o perodo de transio de Macau, o que reconhecido por todos. De uma
maneira geral, o direito de Macau, baseado no sistema jurdico portugus, tem por fontes principais os grandes cdigos e determinadas
legislaes e est ligado ao sistema continental. Precisamente por esta
caracterstica do direito portugus, a traduo dos cinco cdigos mais
importantes de Portugal constitui a tarefa fundamental da localizao
das leis de Macau. Ento, de que se trata a traduo continental? Como
aparece e se desenvolve? Quais so as caractersticas? Por outro lado,
qual a relao entre os direitos de Macau, o Continente (RPC), Hong
Kong e Taiwan, por causa da futura ligao ntima entre os territrios?
S depois de serem esclarecidos os problemas, ser possvel compreendermos o pano de fundo do direito de Macau, e, evitando desorientaes,
promover iniciativas no processo de localizao das leis.
I

A FORMAO E A ESTABILIZAO
DA TRADIO CONTINENTAL
1. O QUE A TRADIO CONTINENTAL?

A tradio continental ou os sistemas continentais so aqueles que

tm por fonte jus romanus ou jus civile e se desenvolveram com base no
seu sistema jurdico. Chamam-se sistemas continentais, porque o seu
aparecimento, desenvolvimento e a recepo posterior ocorreram no
* Parte do presente texto tirado da obra A Tradio do Direito Civil e o
Sistema Jurdico da China Contempornea da autoria de Mi Jian e Prof. Dr. Jiang
Ping.
** Assistente da Universidade Zheng Fa de Beijing. Jurista do Gabinete para
a Traduo Jurdica de Macau.
319

continente europeu. Da forma primitiva desta tradio jurdica, o jus

civile da antiga sociedade romana, deriva a actual tradio do direito
civil. Chamam-se, tambm, tradies romanas ou tradio do direito
civil (the civil law tradition) pela sua mais longa relao histrica com
o Direito Romano; at agora elas mantm as instituies, jurisprudncias e diversos princpios romanos como forma bsica.
2. A CONSTITUIO DA TRADIO CONTINENTAL

A tradio, ou os sistemas continentais, surgiu no estado romano h

cerca de dois mil e quinhentos anos. No entanto, eles s se constituram
depois da recepo do Direito Romano pelos povos germnicos da Idade
Mdia. A base ou fundamento da recepo consistia no Corpos Iuris
Civilis, compilao ordenada pelo imperador do Oriente, Justinianus. O
Corpus Iuris Civilis era a compilao dos mais diversos Leges,
Constitutiones Principum, Ius Praetorium e Iurisprudentia e representava, realmente, uma concluso completa do desenvolvimento do Direito
Romano do passado. Era o conjunto do Direito Romano, mas, tambm
declarou o fim do seu desenvolvimento. No entanto, o mais importante
que, por meio da compilao jurdica, os romanos deixaram a sua
criao inteligente, a herana da cultura jurdica, da qual brotou a
tradio continental, recebida pelos demais pases e que produziu a mais
ampla influncia no mundo de hoje.
Desde o sculo XI, aps os conflitos armados prolongados no incio
da Idade Mdia, que as naes europeias concluam sucessivamente o
processo de feudalizao. novo ambiente poltico, mais estabilizado,
e condies econmicas mais dinmicas, introduzidos pela constituio
da nova relao produtiva na sociedade, promoveram, consequentemente,
o desenvolvimento da economia social. Por isso, comeava a surgir o
capitalismo moderno e as cidades comerciais da Idade Mdia. No
mbito das novas relaes produtivas da sociedade e da vida social,
originadas pelas novas condies histricas, necessidade de novo
ordenamento normativo de comportamento social, surgida neste contexto, correspondia, exactamente, o direito e as instituies criadas
pelos antigos romanos. Consequentemente, o renascimento do Direito
Romano tornou-se necessrio.
Os centros culturais na Europa, principalmente os criados nas
cidades italianas, assumiam o papel mais importante no renascimento do
Direito Romano. A Universidade de Bolonha, o mais antigo estabelecimento europeu do ensino superior da Idade Mdia, era a primeira que
leccionava o Direito Romano, ganhava a fama, especialmente, pela
Escola dos Glosadores ali formada. Ela tornava-se um centro acadmico
de estudos do Direito Romano. Escola de Bolonha acorreram estudantes de mltiplas provenincias. Tudo isto contribuiu, em larga medida,
para a difuso do Direito Romano dentro e fora da Itlia. No sculo XIII,
os trabalhos da Escola dos Glosadores evoluiu para uma nova fase
devido Glossa Ordenaria (1250) de autoria de Accursius (1182-1260).
320

Surgiu, assim, a Escola dos Comentadores. Diferente dos Glosadores,

que se limitavam, principalmente, a interpretar os textos do antigo
Direito Romano, os comentadores dedicavam o seu maior esforo a
adaptar as interpretaes do Direito Romano ao desenvolvimento da
sociedade naquela altura. O seu resultado era restaurar a conscincia e
a dignidade do Direito, e a sua importncia na manuteno da ordem
social objectivada para o progresso da sociedade1. Na Europa, com
excepo da Itlia, os Estados germnicos eram os primeiros que
procediam, com sucesso, a recepo do Direito Romano iniciada em
Bolonha. Em termos gerais, a recepo operada pelos povos germnicos
comeava, primeiro, pelo ensino do Direito em universidades. Grande
nmero de jovens juristas eram formados segundo os seus planos. Todos
eles adoptaram o Direito Romano como disciplina obrigatria, porque
nessa altura, em todas as universidades europeias, o Direito Romano,
completado pelo Direito Cannico, era a base de qualquer ensino
jurdico2, situao mantida at ao sculo XIX. Embora o Direito
Cannico fosse a matria principal do ensino jurdico germnico at ao
sculo XV, ele estava intimamente relacionado com o Direito Romano.
Realmente este era o fundamento indispensvel para os estudos daquele.
Neste contexto, os estados germnicos da Idade Mdia concluram, em
primeiro lugar, a recepo do Direito Romano. O jus comune, obra
duradoura concluda pelos autores euripeus3, e tambm a base material
da constituio e estabilizao da tradio continental, era o resultado
directo do renascimento e a recepo do Direito Romano pelos povos
germnicos na Idade Mdia. Sem a transformao, operada pelo jus
comune, do antigo no moderno, do especial no comum e da fragmentao
na integrao, no haveria hoje a tradio continental.
3. ESTABILIZAO DA TRADIO CONTINENTAL

A tradio continental estabilizou-se com o movimento das

codificaes dos modernos Estados capitalistas, o mais importante era
o Code Civil (Cdigo Civil francs) de 1804. As codificaes de
vrias naes anteriores a este nunca tiveram influncia to profunda
como este. A ttulo de exemplo, o Cdigo Civil do Estado escandinavo
teve apenas reflexos na prpria zona ou pas. Por outro lado, a influncia
das codificaes ordenadas pelo prussiano Friedrich II e o austraco
Joseph II era, tambm, relativamente limitada. Em grande medida, os
primeiros cdigos nacionais fundamentavam-se no Direito Romano. O
aparecimento do Code Civil teve um papel determinante na estabilizao da tradio do direito civil. Proveniente do Direito Romano, este
constituiu-se pela tradio jurdica formada na recepo do Direito
1

Ren David, Les Grands Systmes de Droit Contemporains, traduo de

Qi Zhu Sheng, Editora de Publicaes de Tradues de Shanghai, 1984, p. 25.
2
Ob. cit., p. 41.
3
Ob. cit., p. 43.
321

Romano pelos povos germnicos e outros, e, marcando uma poca,

reuniu o pensamento da vida social moderna e o contedo da vida no
mesmo cdigo. A partir dessa altura, com a sistematizao prpria, a
tradio do direito civil em sentido rigoroso estabeleceu-se finalmente,
como paradigma da tradio continental e exemplo importante de
codificaes de outros pases contemporneos e ulteriores; as
codificaes francesas tinham o significado muito importante na histria do Direito.
Como primeiro cdigo importante na histria moderna, o Code
Civil era, de facto, a lei francesa, ou seja, o resultado da fuso, em
longo perodo, dos costumes comuns e do Direito Romano. Aqueles
eram confusos e sem forma escrita, este era reduzido a escrito. A forma
do Code Civil seguiu, integralmente, a estrutura dos Institutes Justiniani,
do Direito Romano. Alm disso, extraiu dele muitas matrias e princpios. Consequentemente, quer no plano das fontes histricas, quer no
plano dos contedos materiais, o Code Civil representava, certamente,
a tradio romanista, isto , a continuao e o desenvolvimento da
tradio civilista. Cerca de cem anos depois da sua publicao, o Cdigo
Civil Francs tornou-se no paradigma legislativo, no s das naes
europeias, mas tambm foi imitado na Europa do Leste, no Prximo
Oriente, no centro e sul da Amrica, e at na zona do norte da Amrica.
Mesmo a Alemanha e a Itlia, foram, tambm, longamente influenciadas. At hoje, a ele esto subordinados ainda os cdigos civis belga,
luxemburgus e holands.
II

A CONSOLIDAO E O DESENVOLVIMENTO
DA TRADIO CONTINENTAL
Se o Code Civil foi o smbolo da estabilizao da tradio civilista, o
Cdigo Civil Alemo (conhecido pela sua sigla BGB) marcou a sua
consolidao e desenvolvimento. Por outras palavras, ainda que no
houvesse este cdigo, a tradio civilista existia objectivamente. Todavia, o aparecimento deste cdigo desenvolveu e melhorou esta tradio,
para esta ganhar vitalidade de continuao em novas condies histricas. Nisso reside, precisamente, o maior mrito histrico do BGB. Mais
ainda, a partir da base sedimentada na histria, os alemes publicaram
o Cdigo Civil Alemo, intimamente relacionado com o Direito Romano. Eis o significado do BGB na cultura jurdica moderna e contempornea. O nascimento do cdigo possibilitou o desenvolvimento da
tradio civilista estabelecida pelo Code Civil, Assim, ela conseguia
novo alcance da poca no mbito de instituies e tcnicas, de princpios e
pensamento, de forma e contedo.
Comparado com o Code Civil, o BGB no apresentava apenas
originalidade de estilo, mas tambm muitas diferenas relativas a forma
e ao contedo. Analisada a causa, deu-se conta, principalmente, da
ntida diversidade de perodos histricos em que os dois cdigos se
322

inseriram. Normalmente, a caracterstica de elaborao de um cdigo

civil determinada, fundamentalmente, pelos certos requisitos histricos de que depende a sua criao4. O BGB saiu praticamente um sculo
mais tarde que o Code Civil. Neste perodo histrico, certos pases
capitalistas mais industrializados da Europa prepararam e realizaram
grandes viragens histricas. Ao momento da publicao do Code Civil
correspondiam a recente conquista do poder pela burguesia e o vigoroso
desenvolvimento do capitalismo liberal. Por seu turno, publicao do
BGB, o capitalismo liberal estava a ultimar o processo de transio para
o capitalismo monopolista. Por isso, o pensamento e a normatividade
revelada neste cdigo situaram-se longe da radicalidade e avanamento
daquele: verifica-se nitidamente, ao contrrio, a serenidade e o
conservantismo. Quanto a isso, o jurista alemo, Radbruch, tem a
melhor apreciao: Se o BGB fosse a abertura do sculo XX, era
melhor chamar-lhe o fim do sculo XIX5. Ou na palavra de Zitelmann,
ele a concluso cautelosa de uma realidade histrica, mas no o
comeo corajoso de um novo futuro6. No entanto, seja como for, ele
revelou as relaes sociais no veiculadas pelo Cdigo Napoleo condicionado pela sua poca. Por outro lado, sob influncia profunda do
pandectismo, a linguagem, a tcnica, as concepes e a estrutura do
cdigo alemo eram muito originais. O desenvolvimento da tradio
civilista pela publicao do BGB era comprovado pela histria. As
codificaes na Itlia, Grcia, Portugal, Japo, e na China no fim da
dinastia Qing ou princpio da Repblica, at as leis chinesas contemporneas tm a sua influncia directa ou indirecta.
III

AS CARACTERSTICAS PRINCIPAIS DA TRADIO

CONTINENTAL
Como a tradio continental um dos mais importantes sistemas
jurdicos na histria do desenvolvimento do Direito no mundo, e introduz profunda e ampla influncia na vida social do mundo de hoje, de que
maneiras podemos julgar e apreciar o seu desenvolvimento histrico e
a existncia na realidade? Para isso, h que precisar, em primeiro lugar,
as caractersticas bsicas que separam a tradio continental de outras
tradies ou outros sistemas jurdicos. Zweigert e K#otz, ambos juristas
alemes, propuseram os seus critrios ou requisitos a considerar para
classificar os sistemas:
1. Fonte e evoluo de uma ordem jurdica
2. Forma especfica de raciocnio jurdico.
4

Konrad Zweigert/Hein K#otz Einfuerung in dieRechtsvergleichung,

livro I, p. 168 e ss., J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) T#ubinger, 1984.
5
Ob. cit., p. 169.
6
Deutsche Juristenzeitung, 1900, p. 3.
323

3. Instituies jurdicas determinadas e representativas.

4. Fontes de Direito e tipos de interpretao.
5. Factores de pensamento7.
O jurista francs, Ren David considera que, O recomeo dos
estudos do Direito Romano foi o fenmeno principal que marcou o
nascimento do sistema jurdico romano-germnico. Os pases dos
juristas e praxistas que utilizavam as classificaes, os conceitos e as
formas de raciocnio do Direito Romano eram os que a ele pertenciam8. Cada um dos pontos de vista tem a sua originalidade, mas so
iguais as caractersticas fundamentais. Em termos de globalidade, o
primeiro seria mais inspirativo. De facto, como um sistema jurdico, a
tradio continental tem vrias caractersticas. As principais so:
Primeiro, proveniente do Direito Romano, tinha-o como fonte
histrica e cultural em termos directos ou indirectos.
Conforme o referido, o conceito da tradio continental vinha
directamente do Direito Romano, ou seja, da concepo do jus civile em
Roma. Depois da extino do Imprio Ocidental, os germnicos tambm
absorveram o Direito Romano, conscientemente ou no. Do renascimento
do Direito Romano derivava, directamente, o jus comune, do qual
dependia a formao da tradio continental. O primeiro cdigo civil do
mundo moderno, o Code Civil, tinha relao inseparvel com o Direito
Romano, quer em termos de histria, pensamento, instituies e estrutura do Cdigo, quer no plano de muitas disposies concretas. Acontecia o mesmo relativamente ao Cdigo Civil Alemo publicado cerca
de cem anos depois. Certamente, a imitao e dependncia do Direito
Romano eram muito diferentes. Por outro lado, as codificaes de vrias
naes modernas, integradas na tradio romanista ou continental por
serem influenciadas pelas leis francesas e alems, devem ser consideradas originadas indirectamente do Direito Romano.
Segundo, tem por fontes principais leis codificadas,
complementadas por leis regulamentadoras.
A caracterstica mais fundamental da tradio continental so as
leis codificadas. Estas tambm so o ponto mais importante que a separa
de tradies jurdicas comuns. J no tempo dos Estados romanos, a
codificao era o ncleo de todo o ordenamento jurdico. A Lei das XII
Tbuas elaborada em 450 a.C. constitui a codificao mais antiga do
Direito Civil. Depois da poca clssica do Direito Romano, com base
no desenvolvimento sem precedente do Direito Romano e da jurisprudncia romanista, apareceram, sucessivamente, vrios cdigos, a saber,
Codex Gregorianus (295 d.C.), Codex Hermogenianus (324 d.C.) e
Codex Theodosianus (435d.C.). Depois da extino do Imprio Ocidental, havia mais algumas codificaes, mistura do direito consuetudin7
8

Einfuerung in die Rechtsvergleichung, p. 79.

Ren David, Les Grands Systmes de Droit Contemporains, Shanghai,

p. 49.
324

rio germnico e do direito escrito de Roma. So elas Edictum Theodorici

(500 d.C.), Lei Romana Visigtica Ocidental, Lex Romana
Burgrungionum (517 d.C.). Alm destas, havia ainda o mais importante,
o Corpus Iuris Civilis. Na fase final da poca medieval apareceu o uso
moderno pandectstico (Usus Modernus Pandectarum). Alm disso,
quase todos os pases europeus da Idade Mdia tentaram a codificao,
sem influncia do Direito Romano. Em Espanha, o Imperador de
Castela, Afonso X ordenou a publicao do Cdigo das Sete Partidas
(Cdigo de Las Siete Partidas, 1265 d.C.). Pouco depois, apareceram,
tambm, em Portugal as Ordenaes (ver o captulo 6). Chegada a poca
moderna, o cdigo como a principal forma jurdica acabou de constituir a
regra da tradio continental. Pases como Frana, Alemanha, Sua, Itlia,
Espanha, Holanda, Blgica, Luxemburgo e Portugal no fugiram a ela.
No entanto, considerado o cdigo como a fonte principal da
tradio continental, no se devem desprezar outras fontes da tradio
jurdica. Mormente na poca moderna e contempornea, leis e jurisprudncia tomam um papel cada vez mais importante. Elas preenchem o
vazio deixado pelos cdigos e alargam novos espaos em correspondncia ao desenvolvimento social. Criando novos princpios jurdicos, elas
passam a ser uma parte importante indispensvel da tradio continental.
Sem elas, um ordenamento jurdico deixa de ter cabimento.
Terceiro, o direito civil o centro do ordenamento jurdico.
Quase todos os ordenamentos ou sistemas jurdicos continentais
preferem o direito civil como o seu ncleo. De facto, o sentido do direito
civil aqui referido em termos jurdicos. Por isso, tem a sua causa
histrica e social. Como foi referido, a tradio continental vem,
historicamente do Direito Romano, e deduz o seu significado do jus
civile. Realmente, o Direito Romano que tratamos o direito privado
grossamente integrado no jus civile. Quer o jus civile, quer o direito
privado romanista, os seus contedos principais correspondem, exactamente, s categorias modernas do direito civil. Assim, natural que a
tradio jurdica, desenvolvida com base no Direito romano, ostenta
com o direito civil. Aqui, o direito civil , desde sempre, a base
importante das suas teorias e instituies jurdicas. O desenvolvimento
de outros ramos de direito depende do direito civil. Em termos sociais,
as instituies ou categorias civis reflectem as mais comuns relaes de
trabalho e de vida. So sempre normas de comportamento das pessoas
que vivem, trabalham e progridem num determinado ordenamento
social. Por conseguinte, mais que evidente que para conhecer as
instituies jurdicas de uma sociedade ou de um pas, necessrio,
primeiro, ter em mente as suas instituies do direito civil. Precisamente
por esta causa, a maioria dos juristas no mundo de hoje, considera ainda
tradicionalmente o direito civil como o verdadeiro ncleo. Nalguns
Estados, ele tem ainda a natureza para-constituicional9. Isso explica,
9

Gordon, Michel Tradies Jurdicas Comparadas, West Publishing Co.,

1982, p. 48.
325

igualmente, porque muitos comparatistas elegem o cdigo civil ou

legislao civil como objecto principal de investigao ao estudarem os
modernos sistemas jurdicos civis ou outros sistemas.
Quarto, o progresso do Direito depende da cincia do Direito.
Embora o desenvolvimento do Direito em cada sistema jurdico
seja influenciado, sem excepo, pela cincia do Direito, no h sistema
jurdico que dependa tanto dela como o continental. No tempo do Direito
Romano, o factor importante que incentivava o desenvolvimento rpido
deste era o progresso da cincia do Direito romanista. possvel afirmar
que, sem a cincia do Direito Romano, no haveria Direito romanista
que subsistisse at hoje e cheio de honra. Desde o meio da Repblica at
poca anterior do Direito Romano clssico. Embora o Direito
Romano fosse enriquecido largamente por Edictum Praetorum, este
fundamentava-se frequentemente em opinies e consultas de jurisconsultos10. A prosperidade do Direito Romano clssico , realmente, a da
cincia do Direito romanista. O autor autorizado da cincia do Direito
Romano da Alemanha contempornea, Max Kaiser, disse que, O
direito privado romano, que desenvolveu decisivamente no perodo
pr-clssico e no clssico, aparecia como iurisprudentia nesta poca.
Os seus criadores no pensamento, ou seja, os mestres de direito, no
eram pessoas desligadas da realidade, mas pessoas integradas na
vida jurdica real no necessariamente na organizao judiciria
eles criaram a sua cincia directamente da vida jurdica, e, atravs
do seu saber, serviam imediatamente a prtica jurdica. Por meio da
unio perfeita de aplicao, melhoramento jurdicos e a cincia do
direito, a veracidade de vida tornou-se possvel no Direito Romano11.
O renascimento do Direito Romano iniciado no sculo XI comeou
precisamente com a cincia do direito e acabou tambm com ela. Os
glosadores e os comentadores no escaparam a esse caminho. Os
Pandectistas da Alemanha nos sculo XVIII e XIX prestaram contribuies especialmente importantes no processo de desenvolvimento do
direito alemo. Relativo tradio continental, desde a sua estabilizao at hoje, a cincia sempre a parte importante. Aqui se nota a
diferena clara com o common law. Este consiste principalmente em
jurisprudncias. Por conseguinte, em termos gerais, a posio dos
juristas na tradio continental mais alta que a dos juizes, mas na
tradio do common law a posio dos juizes mais elevada que a dos
juristas. Na histria do desenvolvimento do direito, juristas so lembrados sempre na tradio continental, por seu turno, os juizes so, normalmente, honrados no sistema de common law12. No entanto, no interior da
tradio continental, as crticas e menosprezo dos efeitos da cincia do
direito so cada vez maiores. Um autor alemo, Kirschmann, teve uma
10
11
12

Rudolf Sohm Institutionen, Duncker & Humbolt, 1917, p. 102.

Max Kaiser, Das R#omische Privatsrecht,C.H. Beck, 1966, p. 12 e ss..
Tradies Jurdicas Comparadas, p. 81 e ss.
326

tese famoso, Da sem valia da cincia do direito como cincia, nesta

ele disse sem reserva que basta trs frases do legislador, todos os livros
respectivos tornar-se-iam em lixo13. Todavia, at hoje, a posio da
cincia do direito nesta tradio no sofre, ainda, nenhuma agitao ou
enfraquecimento.

IV
A TRADIO CONTINENTAL E O SISTEMA JURDICO
MODERNO DA CHINA
1. O PANO DE FUNDO DE REFORMA DO DIREITO
TRADICIONAL

Diferente da causa de pertencer tradio continental do sistema

jurdico portugus, o ordamento jurdico chins s dela faz parte a partir
do corrente sculo. Antes disso, o direito chins estabelecia-se com base
na sua prpria tradio histrica e cultural, formava a tradio jurdica
chinesa com sistema e caractersticas prprias, muito diferente da
tradio continental e da tradio do direito anglo-americano, fundada
na histria e cultura ocidentais. No entanto, a partir da segunda metade
do sculo XIX, a poltica fechada da China fracassou completamente.
Perante as foras militares e econmicas de potncias ocidentais, o
governo de Qing, corrupto e incompetente, estava num beco sem sada,
muitas vezes humilhava e traa a sua prpria nao, era fortemente
criticado pela administrao e administrados. Consequentemente, o
ento governo chins era forado, embora contra sua vontade, a enfrentar os crescentes contactos no mbito econmico e poltico, e consciente
de que a poltica e o ordenamento jurdico chineses do passado, fechados
ao exterior, no respondiam, de maneira nenhuma, s necessidades da
poca. Por outro lado, a radicalizao dos conflitos sociais na China
abalaram imediatamente a governao da Dinastia Qing. Nestas situaes, as pessoas com perspectiva dentro e fora do Governo
dedicavam-se a encontrar o caminho para sair da crise e salvar a nao e
o povo. A maioria delas considerava que o fracasso da China se devia
ao atraso e imperfeio dos sistemas poltico e jurdico. Por isso, a sada
da China s se encontraria na reforma dos sistemas polticos e jurdicos.
Pelas imaturas condies sociais de ento, a reforma poltica acabou,
temporariamente com o fracasso dos reformistas, mas a reforma
jurdica era levada adiante e chegava praticamente ao fim. A
orientao da ento reforma jurdica tinha por modelo sistemas jurdicos
ocidentais especialmente o sistema jurdico continental para estabelecer
o ordenamento jurdico da China adaptado vida social moderna e com
relacionamentos com o exterior. Atravs dos esforos dos governos do
final de Qing,
13

102.

Radbruch Einfuerung in die Rechtsvergleichung, K. F. K#ohler, 1958, p.

327

do Norte da Repblica da China, os trabalhos de transformao do

direito chins tradicional terminaram praticamente, no incio dos anos
trinta deste sculo. Foram elaborados e publicados, sucessivamente,
vrios projectos de cdigos, e estabeleceu-se o fundamento e o sentido
do desenvolvimento do direito chins na poca moderna. Embora a
histria moderna da China estivesse submetida a um longo e acidentado
caminho e com modificaes constantes de sistema poltico, o destino
e a forma do desenvolvimento jurdico no sofriam nenhuma alterao.
A integrao no sistema jurdico romano-germnico ou tradio
continental do tradicional direito chins comeou com legislaes do
final de Qing e acabou nos princpios da Repblica. Ele originou que as
instituies existentes se libertassem gradualmente, do condicionalismo
da tradio do direito chins e reuniram, basicamente, as caractersticas
da tradio continental no mbito de diversas instituies, formas de
criao, exemplos de estrutura e processo de realizao, comeou,
assim, a harmonizar-se com os ordenamentos jurdicos dos pases do
mundo contemporneo.
As legislaes modernas e contemporneas so a consequncia
necessria para que a China moderna se voltasse para o exterior. A
oportunidade do acontecimento o fracasso da poltica fechada. H
autores que consideram que a fonte primitiva do movimento legislativo
da primeira fase da China moderna para a Guerra Sino-Japonesa,
verifica-se mais nos finais de Qing14. As actividades legislativas
comearam, verdadeiramente, aps a Guerra Nipo-Russa. Na altura,
os intelectuais consideraram que a causa de o pequeno Japo conseguir
vencer um grande pas era o resultado da constitucionalizao japonesa.
Eles acreditaram em que os Estados autoritrios dificilmente conseguissem fortalecer-se. Por isso, publicar uma Constituio e convocar o Parlamento eram aspiraes da classe de intelectuais em geral]5.
No entanto, segundo as situaes histricas da altura, as actividades legislativas nos finais de Qing, planeadas durante muito tempo, s
comearam realmente em 1902, dois anos antes da Guerra Nipo-Russa.
No ano 28 do Reinado do Imperador Guang Xu, o governo da Dinastia
Qing decretou formalmente a reforma do direito, em consequncia das
propostas apresentadas por dois governantes esclarecidos, o Governador das provncias de Jiang Nan e de Jiang Xi e o Governador das
provncias de Hu Nan e de Hu Bei16. A ordem das Cortes de reforma do
14

Yang You Jiong, Histria de Actividades Legislativas Chinesas Moder

nas, Imprensa Comercial de Taiwan, 1967, p. 1.
15
Ob. cit., p. 3.
16
O Decreto Imperial determina: S que, o mtodo de administrar define-se, de melhor forma, segundo as circunstncias. As condies do passado e do
presente so diferentes. No h aplicaes satisfeitas sem consideraes. Mais
ainda, recentemente as conjunturas so cada vez mais favorveis e os comrcios
mais desenvolvidos, as legislaes nos domnios de explorao mineral, estradas
e comrcio devem ter regulamentaes especficas. Encarrega os embaixadores de
328

direito era apoiada na sociedade. No mesmo ano, o Imperador Guang Xu

voltou a decretar: considerando as crescentes actividades de comrcio
e contactos, ficam Shen Jia Ben e Wu Ting Fang encarregados a
apreciar e interpretar cuidadosamente todas as leis vigentes segundo as
situaes de contactos e as leis de cada Estado, afim de os intercmbios
entre a China e o exterior serem ordenados. Publique-se17.
Dois anos depois, no dia l de Abril do ano 34 do Reinado de Guang
Xu, as Cortes de Qing estabeleceram formalmente o Departamento de
Reviso das Leis. Desde ento, os trabalhos de reforma do direito chins
comearam realmente. Comearam por destacar especialistas para o
estrangeiro a fim de proceder a pesquisas dos ordenamentos jurdicos
ocidentais, seleccionar entendidos para estudar direito ocidental no
estrangeiro e contratar juristas estrangeiros para ajudar a elaborao de
projectos de leis. Neles os juristas japoneses desempenharam um papel
importante.
2. O PROCESSO CONCISO DA REFORMA DO TRADICIONAL
SISTEMA JURDICO DA CHINA NOS FINAIS DA DINASTIA
QING

O direito chins tradicional era, realmente, o conjunto das normas

sociais, morais e penais, no se distinguindo o civil e o penal. O ditado
popular Se no moral penalizvel explica precisamente os efeitos
das normas sociais e penais como normas de vida social na tradio
chinesa e as relaes entre elas. As chamadas normas sociais e morais
eram formadas pelas regras, as normas penais derivavam das leis.
Aquelas no eram normas jurdicas, s estas o eram. Por isso, as
legislaes penais e administrativas tm antecedentes histricos na
China, mas difcil de encontrar precedentes no mbito de legislaes
civil e comercial. De facto, era, exactamente, neste domnio que se
conseguia sucesso nas legislaes do final de Qing e produzia maior
impacto no desenvolvimento do direito chins contemporneo. Na
altura, o projecto do direito civil era elaborado segundo as investigaes
sobre os usos e costumes de provncias feitas pelos funcionrios seleccionados da Administrao, as jurisprudncias estrangeiras respectivas
e os relatrios das provncias. No segundo ano do Reinado do Impera-

investigao e recolha das leis vigentes de cada Estado e de remet-las ao

Departamento dos Negcios Estrangeiros. E manda Yuan Shi Kai, Liu Kun Yi e
Zhang Zhi Dong seleccionar cuisadosamente uns peritos que conhecem bem as leis
chinesas e estrangeiras e os destacar capital esperar ordens, criar novo
departamento, proceder revises, solicitar aprovao e promulgao.
Esperam-se as novas leis pragmticas, justas, aplicveis no interior e exterior,
flexveis e respondem s exigncias do povo. Documentao de Guang Xu do
Grande Qing, vol. 486.
17
Documentao de Guang Xu do Grande Qing, vol. 498; ver tambm
Shen Jia Ben, Anulao das Normas Repetidas nas Leis.
329

dor Xuan Tong (1910), saiu o projecto. Este foi submetido, depois, a
vrias revises e acrescentada a fundamentao legislativa. No ano
seguinte, o projecto foi fixado definitivamente. Era o chamado, posteriormente, Projecto do Direito Civil do Grande Qing. Este projecto
do direito civil tinha por modelo as leis civis alems, suas e japonesas.
Na fase final da Dinastia Qing, a China estava a enfrentar os
conflitos com o Ocidente, reflectindo-se primeiramente intuitiva e
objectivamente nos comrcios com o exterior. Por isso, no tempo em que
o Projecto do Direito Civil do Grande Qing estava na ordem do dia, as
Cortes j tinham elaborado leis comerciais18. No ano 29 de Guang Xu
(1903), as Cortes de Qing comearam formalmente a fazer leis comerciais. Na feitura destas, as convenes comerciais celebradas entre a
China e as grandes potncias ocidentais constituram referncia para a
legislao. Devido grande diversidade dos ramos do direito comercial,
era impossvel concluir a curto prazo. Por isso, foram apresentadas, em
primeiro lugar, a Lei Geral dos Comerciantes, com nove artigos e a Lei
das Sociedades Comerciais, com 131 artigos. A Lei das Sociedades
Comerciais do Grande Qing foi concluda no mesmo ano e posta em
vigor por ordem real. No entanto, ela era demasiado simples, no
respondendo s necessidades sociais daquela altura, tendo sido encarregado um japons, Shida Kotaro para presidir elaborao do projecto da
Lei Comercial. Por essa razo, o projecto tinha por fonte, principalmente, a lei comercial japonesa e esta, complementarmente, a lei comercial
alem19. Por conseguinte, as duas partes da Lei Comercial, princpios
gerais e a regulamentao das sociedades, publicadas no ano primeiro de
Xuan Tong (1909), sofreram oposies generalizadas de associaes
comerciais de todo o pas por no corresponder s situaes nacionais. A partir dessa altura, as associaes comerciais procederam, elas
prprias a investigaes. Com base nisso, consultando as respectivas
novas legislaes de outros pases, concluram A Histria das Investi18

A China tinha valorizado as relaes diplomticas desde antiguidade. No

tempo poderoso de Qing, os diversos pases visitavam-na e mantinham-se boas
relaes. Depois da abertura dos caminhos martimos, as situaes mudaram-se
rapidamente. Comeou com os arrendamentos de pequenas zonas para emigrar e
fazer negcios e deslocar entre Canto e a Costa Oriental por alguns pases tal como
Portugal e Holanda. As potncias como a Inglaterra, a Frana, Amrica e a
Alemanha apressaram-se a chegar. As suas intenes eram procurar a abertura do
mercado. No ano 1839, procedendo proibio de pio e formao de aliana
precipitada, a Inglaterra, com base em Hong Kong, abriu cinco cidades aos
comrcios exteriores. A Frana, a Amrica, a Sua e Noruega concluram acordos
sucessivamente. Espanha, Itlia, ustria, Portugal e a Blgica invocaram o exem
plo da Inglaterra e da Frana para celebrar acordos comerciais. A fronteira
martima tornou-se agitada desde ento. Ver Escritos da Histria de Qing, vol.
153, tomo 128, Relaes com Outros Estados, I.
19
O projecto do primeiro Cdigo Comercial Japons, que foi elaborado pelo
alemo Hermann Rosier, tinha, inteiramente, por modelo o Cdigo Comercial
Alemo.
330

gaes da Lei Comercial. Apresentada esta s Cortes e submetida s

revises pelos Departamentos de Indstria e Agricultura de todo o pas,
foi finalmente publicado o novo Projecto da Lei Comercial. Mas
continha, apenas, duas partes, de princpios gerais e da lei das sociedades comerciais.
Ao elaborar as leis civis e comerciais na fase final da Dinastia Qing,
tambm foram feitas as leis penais e processuais. A Lei Penal do
Grande Qing, cuja preparao era presidida pelo autor japons Okada
Sataro, foi concluda no ano segundo de Xuan Tong (1910). As cortes de
Cheng mandaram imediatamente publicar e pr em vigor20. O projecto
da Lei de Processos foi, em primeiro lugar, preparado por Wu Ting Fang
e foi apresentado s Cortes no ano 32 de Guang Xu. Todavia, neste
projecto no fez a distino entre o processo civil e o penal. Por isso, foi
posteriormente elaborado um novo projecto com a ajuda do japons
Ogawa Jijiro. Os projectos das Leis Processuais Civil e Penal foram
concludos no ano segundo de Xuan Tong. Eram os primeiros projectos
de leis processuais na histria moderna da China.
3. AS CARACTERSTICAS BSICAS DE REFORMA JURDICA
CHINESA NOS FINAIS DE QING

Os diversos projectos de leis feitos na fase final de Qing, seguiram,

basicamente, os modelos dos Estados dotados de sistemas jurdicos
continentais. Foi assim com as leis civil, comercial, penal e at processual. O Projecto da Lei Civil do Grande Qing tinha por modelo o
Cdigo Civil Alemo. Foi influenciado profundamente pelo Pandectismo
aos nveis de matrias, estilo, pensamento e princpios. Ao mesmo
tempo, tambm foi influenciado pelo direito civil suo e japons em
muitas reas. Precisamente por estes aspectos, analisado no ngulo da
cultura jurdica, as legislaes dos finais de Qing provenientes directamente da reforma jurdica dessa altura desligaram-se, em larga medida,
da base social, histrica e cultural do prprio povo, originando a sua
deficincia e a impossibilidade de aplicar so complementarmente na
sua sociedade nacional. A ttulo de exemplo, as Leis Comercial, de
Ttulos e de Comrcio Martimo foram da autoria do japons Shida
Kotaro e referenciaram, na maioria das partes, a lei comercial japonesa.
Conforme o referido, a lei comercial japonesa tinha, de facto, por
modelo a lei comercial alem. O fenmeno de recepo aqui verificado
evidencia que o ordenamento jurdico moderno da China, desenvolvido
com base nas legislaes dos finais de Qing herdou a tradio do sistema
jurdico continental. Alm das leis da rea comercial referidas, as
legislaes dos finais de Qing abrangeram tambm as Leis de Falncia,
de Bancos e de Concesso de Registo s Sociedades de Barcos. Elas
tinham, tambm, por modelo o sistema jurdico continental.

20

V. Pan Wei He, Histria do Moderno Direito Civil da China, p. 123.

331

No entanto, a altura de concluir praticamente as legislaes dos

finais de Qing, foi exactamente o tempo da sua extino. Por essa razo,
a maioria das legislaes no chegaram a ser publicadas e postas em
vigor. De qualquer maneira, a direco do desenvolvimento do direito
chins foi estabelecida genericamente. Extinta a Dinastia Qing, os
trabalhos legislativos dos tempos de governo do Mar Norte e do Partido
Nacionalista foram procedidos com esta base. Por isso podemos dizer
que eles constituram a continuao e o acabamento da legislao dos
finais de Qing. Assim, no legtimo apagar as contribuies desta para
a histria do desenvolvimento do ordenamento jurdico chins.
4. A CONTINUAO E O DESENVOLVIMENTO DA REFORMA
JURDICA NA FASE FINAL DE QING

Extinta a Dinastia Qing, foi estabelecida a Repblica. Por causa do

resultado da confrontao de diversas foras polticas daquela altura,
conduziu criao do poder poltico do Norte. Depois de Yuan Shi Kai
subir ao poder, invocando a razo de que as leis da Repblica no
estavam discutidas e publicadas, mandou recorrer s leis e nova Lei
Penal de Qing, que no fossem contrrias s instituies da Repblica,
e se fosse caso disso, perderiam a sua eficcia. No dia 3 de Janeiro de
1912, o Parlamento da Repblica resolveu que a Lei Penal, o Projecto da
Lei de Processos Civil e Penal, decretados na ltima Dinastia Qing, e as
Leis de Proibio de pio e de Nacionalidade, publicadas sucessivamente, podiam ser aplicadas temporariamente, excepto as que fossem
contrrias s instituies da Repblica e que perderiam eficcia
consequentemente. Por outro lado, como no foi possvel aplicar o
projecto da lei civil por no estar publicado, recorreram s regulamentaes respectivas nas leis de Qing para resolver as causas cveis.
Em 1914, o Departamento de Agricultura e Comrcio do Governo
do Norte modificou a Lei Comercial segundo o Projecto da Lei
Comercial do Grande Qing no publicado pelo ento Departamento do
Estado da Dinastia Qing e a Investigao da Lei Comercial proposta pela
Associao Nacional Geral do Comrcio. O Regulamento das Sociedades Comerciais foi publicado em Janeiro do mesmo ano e o Estatuto
dos Comerciantes em Maro. Ambos entraram em vigor no dia l de
Setembro. No eram chamados lei mas regulamento porque no foi
realizado o processo formal legislativo. Quanto sistematizao dos
dois regulamentos, tinham por modelo a Lei Comercial japonesa, e a
maior parte da matria era baseada no novo Cdigo Comercial Alemo.
Ao mesmo tempo o Governo do Norte comeou a elaborar a Lei dos
Ttulos de Crdito. At 1918, foi restabelecido o Departamento dos
Assuntos Legislativos e determinou os cargos de director, subdirector,
redactor-geral, revisor e investigador, etc. A criao do Departamento
deu continuao aos trabalhos legislativos interrompidos pela extino
da Dinastia Qing. Em 1921, foi publicado o Regulamento do Processo
Civil elaborado pelo Departamento dos Assuntos Legislativos. No ano
332

seguinte, o segundo projecto da Lei dos Ttulos de Crdito foi acabado

com a participao do francs Escara. Nos anos seguintes foram apresentados novos projectos, um em cada ano. A lei s foi feita com o quinto
projecto da Lei dos Ttulos em 1925. Concomitantemente, o novo
projecto do Cdigo Civil tambm foi concludo e publicado. Este foi o
segundo projecto do Cdigo Civil da China desde a fase final de Qing.
No entanto, o projecto no chegou a entrar em vigor. Todavia, a
elaborao do direito civil desta vez e as actividades legislativas definiram finalmente o sistema e a estrutura bsicas do ordenamento jurdico
chins contemporneo. Foram realizados globalmente o auto-afloramento
da tradio do ordenamento jurdico da China e o processo de transio
para a tradio jurdica do Ocidente.
Em 1929, o Governo do Partido Nacionalista preparou, de novo, o
projecto do Cdigo Civil com base no do Governo do Norte. Foi acabado
trs anos depois. Era o chamado Terceiro Projecto do Cdigo Civil e
tambm o antecedente do Cdigo Civil vigente de Taiwan. O projecto
inspirou-se ainda mais nos Cdigos Civis Alemo e Suo, e tambm foi
influenciado, em certa medida, pelo Cdigo Civil Sovitico. Foram
promulgadas, primeiro, as trs partes de princpios gerais, coisas e
obrigaes. Outras duas partes, a da famlia e de sucesses s foram
concludas e publicadas em 1931. At essa altura, foram concludos os
trabalhos iniciais de legislao na modernidade durante 30 anos desde
a fase final de Qing. Eles modificaram e integraram definitivamente o
sistema jurdico tradicional da China no sistema jurdico continental21.

V
A RELAO ENTRE OS SISTEMAS JURDICOS DA
CHINA CONTINENTAL E DE TAIWAN
Desde a extino da Dinastia Qing at agora, a histria contempornea da China (relativa China continental) dividida em duas fases
histricas completamente diferentes pelo ano 1949. Antes deste, ou seja,
na fase da Repblica da China, o seu sistema jurdico recebeu directa21

Wu Jing Xiong, comparatista contemporneo da China, presidente da

Faculdade de Direito da Universidade de Dong Wu da poca do Partido Nacionalista, proferiu a sua opinio sobre este tema: Analisando cuidadosamente os
artigos 1. a l 225. do novo Cdigo Civil, comparando depois, artigo por artigo,
a parte das obrigaes com os Cdigos Civis da Alemanha e da Sua, 95 por cento
dos artigos tm precedentes, alteraram apenas a aparncia seno copiados pura e
simplesmente. Afirmou tambm Mei Zhong Xie, autor de Taiwan, nas leis civis
vigentes, cerca de 60 a 70 por cento acolheram os exemplos legislativos da
Alemanha e 30 a 40 por cento os exemplos da Sua. Tambm incorporaram alguns
exemplos de leis francesa, japonesa e sovitica. Wang Zhong Qi, outro autor de
Taiwan, considerou ainda mais directamente que aquilo que utilizmos na legislao foi completamente o sistema jurdico mais recente do Ocidente. (Colectnea
de Teorias de Direito, Coleco de Discursos de Saberes Chineses e Cultura
Contempornea, p. 294). Independente da veracidade das opinies dos autores,
333

mente o ordenamento e sistema jurdico estabelecidos no processo

legislativo realizado entre a poca final de Qing e o princpio da
Repblica. Depois de 1949, j na Repblica Popular da China (RPC), o
seu sistema de direito o novo ordenamento jurdico estabelecido e
desenvolvido com base na revogao das leis legislativas da poca
republicana22. Mas de notar que a revogao da antiga tradio
jurdica no implica, de facto, a soluo de continuidade do processo de
desenvolvimento do direito chins contemporneo, no implica o total
abandono, por parte da RPC, das legislaes da Repblica da China. Foi
marcada, somente, uma fase histrica totalmente nova do direito e
sistema jurdico da China no tempo contemporneo iniciada com os
fundamentos do passado. Realmente, a revogao do direito e do seu
sistema da Repblica da China pela RPC foi apenas a negao relativa
sua poltica de direito e de alguns pensamentos polticos representados
na lei. No que diz respeito aos pensamentos jurdicos, mentalidades
tradicionais e os respectivos princpios normativos criados no mbito da
vida social geral e com base na longa tradio histrica e cultural, na
RPC tinha que haver continuidade e receber o desenvolvimento necessariamente. Isso uma regra social e histrica inaltervel pela vontade
do governante. Este um facto histrico a acontecer necessariamente
sem dependncia da forma de recepo e desenvolvimento adoptada,
nem da designao dada pelo governante.
De qualquer maneira, com as duas fases histricas diferentes na
histria do desenvolvimento do direito chins, existe, inevitavelmente,
ligao entre a legislao da poca da Repblica da China e a legislao
da RPC de hoje. Isso apresenta naturalmente a nacionalidade e a
continuidade do desenvolvimento do direito chins contemporneo. No
entanto, depois de 1949, a legislao e a legalidade no conseguiram,
lentamente, o desenvolvimento saudvel. Desde os anos 80, a legalidade
chinesa alcanou um melhoramento gradual e um desenvolvimento rpido.
Existem razes que nos levam a crer que, no futuro, o direito chins
produzir efeitos cada vez mais importantes na administrao da sociedade.
de salientar que a relao de recepo existente nas leis e
instituies jurdicas de antes e depois de 1949 reside no s na ligao
histrica e cultural, evidencia-se tambm nos estudos e referncias ao
direito de Taiwan feitos pelos juristas da China continental. Por outra
verifica-se, pelo menos, uma realidade objectiva: ainda que o sistema jurdico
contemporneo da China no dissociasse da tradio histrica e cultural do prprio
povo, no era inteiramente o prprio e tradicional sistema jurdico. Em compromisso, o sistema jurdico contemporneo da China aquele que tem por modelo o
tradicional sistema jurdico do direito civil do Ocidente e reformado por inteiro.
Por isso, , fora de dvida, um sistema jurdico ocidentalizado em termos de
estrutura e sistema fundamentais e formas representativas.
22
Em Fevereiro de 1949, o Comit Central do Partido Comunista Chins
decidiu revogar os seis cdigos do Partido Nacionalista. Esta resoluo foi
confirmada na Conferncia Nacional da Consultiva Poltica, em Setembro do
mesmo ano.
334

palavra, a influncia do direito de Taiwan sobre o da China continental

inegvel. Na passagem dos anos 70 para os 80, os estudos e referncias
de juristas da China sobre o direito de Taiwan tinham efeitos directos ou
indirectos muito importantes em promover a reflexo do ento crculo
jurdico da China e na construo efectiva do ordenamento jurdico. A
situao foi criada por duas razes principais. Em primeiro lugar, o
prprio direito de Taiwan e da China continental a continuao da
mesma tradio jurdica, tem a base idntica de histria, cultura e povo.
Por isso, a influncia mtua surge naturalmente. Em segundo lugar, a
China continental daquela altura mal comeou a recuperao da grande
confuso prolongada. Realmente, a ordem jurdica foi restabelecida da
runa total. Suspensa por uma dezena de anos, a teoria do direito passou
a ser praticamente um deserto. Por outro lado, a situao poltica e
econmica da altura precisava urgentemente do aperfeioamento do
ordenamento jurdico e do desenvolvimento da teoria do direito. Surgiu
assim, nessa situao, o fenmeno de valorizao dos estudos de direito
de Taiwan feitos unilateralmente na China. Todavia, na medida em que
o desenvolvimento e aprofundamento da teoria jurdica da China continental, da aplicao vasta da poltica de abertura da China continental
ao exterior, os pontos mais importantes das investigaes e estudos jurdicos
chineses foram transferidos de Taiwan para o mundo. O horizonte de estudos
e inspiraes da China continental em direito estrangeiro torna-se cada vez
mais amplo. Mais ainda, a influncia e intercmbio entre as classes jurdicas
de Taiwan e da China, antes unilaterais, transformam-se gradualmente em
bilaterais. De facto, aparece cada vez mais a semelhana entre as instituies
jurdicas da China continental de hoje e de Taiwan e o intercmbio e
influncia mtuos entre os juristas de dois lados do canal apresentam-se cada
vez mais frequentes e amplos. No ano passado, uma delegao da classe
jurdica de Taiwan visitou formalmente a China. Os autores das duas
margens conseguiam reunir e trocar impresses. A sua sucesso no se
limitou rea jurdica. Recentemente, Taiwan, em colaborao, principalmente, com os juristas jovens e os mais experientes da China continental,
procedeu a redaco e edio de uma srie de obras de introduo sistemtica ao direito chins. previsvel que os intercmbios das teorias jurdicas
dos dois lados do canal sejam reforados sucessiva e inevitavelmente. Como
resultado, ir contribuir para a aproximao da legislao das duas margens. E
ao nvel de sistema jurdico, as instituies jurdicas da China continental e de
Taiwan tinha, tm e tero por caracterstica fundamental fazerem ambas parte
da tradio continental.

VI
A TRADIO CONTINENTAL E O SISTEMA JURDICO
PORTUGUS DE MACAU DE HOJE
Como o territrio especial administrado por Portugal com legislao ultramarina, foram aplicadas gradualmente em Macau leis portuguesas a partir do meado do sculo XIX. Agora, quer na teoria, quer nas
335

situaes reais, o direito de Macau, includo o direito civil, , em

princpio, a extenso do direito portugus a Macau. As leis civis
vigentes em Macau tm por fonte principal o Cdigo Civil portugus de
196623. No entanto, de sublinhar que a extenso e aplicao em Macau
da legislao de Portugal levadas a cabo pelos seus rgos legislativos
nem sempre esto imunes a alteraes. Normalmente so feitas reservas
ou revises. Por outro lado, os rgos legislativos de Macau procedem
frequentemente alteraes e complementos necessrios conforme as
situaes concretas locais. Nem o Cdigo Civil foi excepo24. Seja
como for, est fora de dvida que o direito civil de Macau seja ele o
mesmo direito civil portugus.
Tal como na maioria dos Estados europeus, o sistema jurdico
portugus pertence igualmente tradio jurdica continental. Isso
determinado principalmente pela sua prpria tradio histrica e cultural. Concretamente, como um Estado europeu, tem a sua longa tradio
cultural no Ocidente, e tem-se desenvolvido, desde sempre, segundo o
sentido da tradio cultural do Ocidente. Isso tambm constitui uma
caracterstica prpria e intrnseca. No momento de desenvolvimento
vigoroso do moderno movimento iluminista, Portugal foi profundamente
influenciado. Na altura, havia um desenvolvimento rpido do capitalismo liberal, ou seja, no tempo de expanso da economia burguesa.
Em correspondncia, os seus factores de nacionalidade cresceram tambm depressa. Por isso, Portugal enfrentava do mesmo modo as tarefas
de estabelecer e regulamentar as relaes de produo e de vida do
capitalismo liberal. Os costumes e normas jurdicas dispersas do passado j no conseguiam adaptar a sociedade e poltica desenvolvida em
pleno e responder s necessidades econmicas. Por isso, tornava-se
inevitvel a compilao e unificao de normas jurdicas e
consuetudi-nrias passadas, bem como a sua reorganizao e
aperfeioamento. Evidentemente, a integrao do sistema jurdico
portugus na tradio do direito continental resultado de evoluo
natural de uma tradio histrica e cultural, completamente diferente
da sua concretizao na China moderna atravs da reforma jurdica.
Do meado do sculo XV at ao princpio do sculo XVII, Portugal
tinha sucessivamente trs compilaes jurdicas importantes, eram as
Ordenaes Afonsinas (1446), Manuelinas (1521) e Filipinas (1603).
As ordenaes constituram a base da tradio nacional de ulteriores
codificaes portuguesas, eram, ao mesmo tempo, contedo importante
do direito portugus. Mas era muito evidente que foram influenciadas
pelo Direito Romano. Por outro lado, a teoria jurdica portuguesa nessa
23

O Cdigo Civil portugus foi extendido formalmente a Macau por decreto-lei da Repblica Portuguesa e portaria do Governador de Macau em 1966 e 1967,
respectivamente.
24
Foi objecto de vrias revises profundas. A reviso de 1976 sobre
emphyteusis, casamento e arrendamento dos imveis foi particularmente impor
tante emphyteusis.
336

poca tambm foi largamente influenciada, em grande medida, pelas

teorias jurdicas romanista e francesa. O autor da poca, Rocha Peniz,
fez imensas referncias na sua obra, Prtica Formularia, do Code
Civil e escritos de Domat, um civilista famoso de Frana nessa poca.
Ao mesmo tempo, Correia Telles procedeu a redaco e publicao de
Digesto Portuguez em 1825. Mas Coelho da Rocha, um jurista
famoso que ocupava a situao de relevo na histria de direito portugus,
foi o que referenciou mais os cdigos estrangeiros, Instituies de
Direito Civil Portuguez de 1848 era a obra mais global e influente de
Portugal no sculo XIX. Ele prprio foi profundamente influenciado
pelo direito francs e alemo. Neste pano de fundo, na compilao e
elaborao do cdigo civil, Portugal tambm recebeu naturalmente, em
estado perfeito, a tradio jurdica continental, representada por Frana,
codificada e herdada do Direito Romano.
Em 1822, surgiu em Portugal o primeiro cdigo, a Constituio
Poltica. Ela foi a pedra angular e o comeo de codificao moderna e
contempornea de Portugal. Em 1867, foi promulgado o Cdigo Civil
Portugus. Este consolidou a base formal de integrao do direito
portugus na grande famlia da tradio continental. Na altura, a influncia da Filosofia e Direito Alemo sobre Portugal estava a aumentar
gradualmente. Nomeadamente, era maior a influncia do Pandectismo
sobre o crculo jurdico portugus. Em 1896 foi aprovado o BGB. Este
influenciou mais ainda a classe jurdica portuguesa. Em 1966, Portugal
promulgou o novo Cdigo Civil. Este o cdigo civil aprovado em
ltimo lugar de entre os Estados europeus do direito continental. Por
conseguinte, ele podia recolher os frutos das codificaes anteriores,
consultando e introduzindo especialmente o direito alemo e italiano.

VII
A RELAO DO SISTEMA JURDICO VIGENTE
EM MACAU COM OS DA CHINA CONTINENTAL
E DE TAIWAN
A relao do sistema jurdico vigente em Macau com os sistemas
jurdicos da China e de Taiwan pode ser explicitada pelos pontos
comuns e diferentes dos sistemas jurdicos das trs regies.
1. PERTENCER IGUALMENTE TRADIO JURDICA
CONTINENTAL

Tal como foi referido, sejam os sistemas jurdicos da China e de

Taiwan, seja o sistema jurdico vigente em Macau baseado no Direito
portugus e nos seus principais cdigos, eles so atribudos, de facto,
tradio do direito continental. Por outra palavra, os sistemas jurdicos
das trs zonas possuem a mesma caracterstica fundamental. Por isso,
para as duas partes, chinesa e portuguesa, quanto localizao do direito
no perodo de transio de Macau, e a clarificao do destino do futuro
sistema jurdico de Macau, so mais fceis, relativamente a Hong Kong,
337

de comunicao e modificao. A traduo dos grandes cdigos portugueses para chins determinada pela China e Portugal como o contedo importante dos trabalhos jurdicos na transio, porque a caracterstica bsica da tradio jurdica continental precisamente considerar o
cdigo como fonte principal de direito. Temos, consequentemente, um
critrio relativamente intuitivo para apreciar os trabalhos de localizao
do direito de Macau. Por esta condio especial formada historicamente,
apareceu mais um factor positivo, em situao muito ocasional, para a
localizao do direito de Macau ou da construo no perodo de transio.
2. O MESMO PANO DE FUNDO A NVEL NACIONAL, HISTRICO
E CULTURAL

Em termos globais, tanto a China como Taiwan e Macau (Hong

Kong inclusive) so sociedades constitudas por chineses ou principalmente por estes. Por isso, teoricamente, os sistemas jurdicos destas
zonas devem ter por pano de fundo a histria e cultura do povo chins.
No entanto, isso no implica negar ou recusar sistemas jurdicos provenientes de tradio nacional, histrica e cultural do estrangeiro. Realmente, o problema de recepo de cultura, tradio e sistema jurdico
estrangeiros foi j resolvido no processo de reforma de direito chins na
poca final de Qing e princpio da Repblica. No se deve voltar a
discusses inteis. Todavia, um sistema jurdico proveniente do povo
estranho no pode ser aplicado complemente sem nenhuma alterao na
sociedade que o recebe. Isso a experincia comprovada pela histria
do desenvolvimento jurdico do mundo. Por isso, o sistema jurdico
vigente de Macau, representante da cultura jurdica de Portugal, h que
conjugar afinal com a cultura principal da sociedade de Macau.
3. A INFLUNCIA MTUA DOS SISTEMAS JURDICOS
DAS DIVERSAS ZONAS

Embora Macau seja Territrio autnomo, pelas suas condies

especiais de poltica e economia e caractersticas da produo social
moderna e actividades de vida, determinada a sua submisso inevitvel
a influncia de poltica, economia e direito de outros territrios dentro
da zona em que se situa. Est fora de dvida que Macau, a China, Hong
Kong e Taiwan se relacionam intimamente e influenciam mutuamente
hoje e no futuro. O sistema jurdico tambm no foge a essa regra.
Segundo o observado desde longa data, extremamente ampla a influncia da praxe jurdica de Hong Kong sobre a de Macau. Por outro lado,
nos domnios de famlia, casamento e sucesso, Macau tinha por critrio
as disposies respectivas no Cdigo Civil de Taiwan (Repblica da
China) durante um largo perodo. No entanto, desde o estabelecimento
de relao diplomtica entre a China e Portugal em 1979, especialmente
depois da publicao da Declarao Conjunta Luso-Chinesa, Macau
passou a referenciar o direito da China continental, mas s ao nvel de
teoria. Nos ltimos anos, na sequncia da expanso constante e frequn338

cia dos contactos comerciais e econmicos de Macau com a China,

Taiwan e Hong Kong, o direito comercial destas trs zonas permeiam e
influenciam cada vez mais o mesmo ramo de direito de Macau. De facto,
nas relaes comerciais, econmicas e culturais, as influncias das
diversas partes so sempre mtuas. Pela diferena de fora poltica e
econmica, essas influncias tm tendncia para ser superior no sentido
do exterior para Macau. Tal como nas situaes comuns, o direito de
Macau normalmente influenciado, em direco unilateral, pelo direito
de Hong Kong, China e Taiwan.
4. OS DIFERENTES SISTEMAS SOCIAIS

Embora a China, Macau, Hong Kong e Taiwan sejam territrios do

mesmo Estado, tm sistemas sociais diversos por razes histricas. A
realidade objectiva determina que os territrios tm necessariamente
sistemas jurdicos diferentes. No entanto, em termos globais, a diversidade reside principalmente nalguns problemas no mbito do direito
pblico, como as matrias do Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Penal e determinados sectores de direito processual. As
instituies do direito privado, como o Direito Civil e o Direito Comercial, especialmente deste, so, na sua maioria, idnticas. Alm disso,
como o princpio de Um Pas, Dois Sistemas vai ser, no futuro, o
critrio da gesto social nos territrios de Hong Kong, Macau e Taiwan,
a influncia mtua e a aproximao gradual so necessrias no mbito
de direito. De facto, a diversidade de sistemas jurdicos originada da
diferena de sistemas sociais sempre uma existncia objectiva. Por
isso, inegvel que exista ligao ntima entre os sistemas
scio-poltico e jurdico. Os diferentes sistemas scio-polticos
representam-se necessariamente por sistemas jurdicos diferentes. As
diferentes mentalidades polticas sugerem mentalidades jurdicas
diferentes. Isso implica que, em certa medida, exista necessariamente
diferenciao entre os sistemas jurdicos da China continental e de
Macau. Todavia, de notar que a separao e conflito provocados
pelas divergncias de ideologia e diferenas de concepo valorativa,
includas as de poltica, direito, economia e moralidade, vai diminuindo
em funo da comunicao mais ampla e profunda da humanidade. Pela
natureza idntica do Homem, a sociedade internacional de hoje tem a
maior possibilidade de sempre para procurar o desenvolvimento
conjunto segundo o princpio de admitir o comum dentro das diferenas.
Por conseguinte, apesar das diferenas entre os sistemas jurdicos da
China continental e de Macau, chegar a conjugao e aperfeioamento
segundo este entendimento.

VIII
O FUTURO DO SISTEMA JURDICO DE MACAU
Foram explicitadas a tradio continental e a relao entre os
sistemas jurdicos da China continental, Taiwan e Macau. A partir da,

339

compreende-se genericamente o ambiente macroscpico do direito da

zona em que Macau se situa e as fontes do seu sistema jurdico.
Relativamente a Hong Kong, por que o seu sistema jurdico pertence ao
sistema anglo-americano, apesar da ligao aprecivel com o de Macau,
constitui um tema diferente. Ento, qual o futuro do sistema jurdico
de Macau no ambiente jurdico dessa zona?
Segundo os esprito e princpio da Declarao Conjunta
Luso-Chinesa e da Lei Bsica de Macau, o futuro sistema jurdico de
Macau vai ser o da regio administrativa especial estabelecido com
base no princpio de Um Pas, Dois Sistemas e independente do da
China continental. Concretamente, a construo e o desenvolvimento do
sistema jurdico de Macau deve ter os seguintes princpios:
1. DEVE SER O SISTEMA JURDICO PRPRIO DO TERRITRIO

Como um territrio administrado por Portugal desde cedo, as leis

vigentes em Macau so sobretudo leis portuguesas ou leis que tm estas
por referncia. Conforme as fontes reais do actual direito de Macau, a
maior parte das leis foram extendidas de Portugal. Muitas delas so, sem
dvida, capazes de ser aplicadas em Macau olhadas sob o ngulo de
normas genricas de vida e comportamento da sociedade humana. Seja
como for, o pano de fundo legislativo das leis no so de Macau, por isso
algumas delas no so aplicveis em Macau. Por outro lado, de
evidenciar que o futuro direito de Macau no ser o sistema jurdico da
China continental nem o de Portugal. Ele ter que ser o direito prprio
de Macau, da regio administrativa especial. Em termos concretos, o
pano de fundo de legislao no futuro deve ser a sociedade do territrio
de Macau. A opinio pblica representada deve ser a da maioria da
populao, e a tradio histrico-cultural reflectida deve ser a conjugada
de Portugal e da China.
2. TEM POR BASE O SISTEMA JURDICO VIGENTE

Nos termos do artigo 8. da Lei Bsica de Macau, depois de Macau

se tornar numa regio administrativa especial da China em 1999, as leis,
os decretos-leis, os regulamentos administrativos e demais actos
normativos previamente vigentes em Macau mantm-se, salvo no que
contrariar esta lei ou no que for sujeito a emendas em conformidade com
os procedimentos legais, pelo rgo legislativo ou por outros rgos
competentes da Regio Administrativa Especial de Macau. Isso implica
que o fundamento do sistema jurdico da futura Regio Administrativa
Especial de Macau so as leis vigentes actualmente em Macau.
No entanto, as leis vigentes actualmente em Macau so o fundamento do sistema jurdico da futura Regio Administrativa Especial de
Macau no significa que todas as leis vigentes vo transitar para a futura
regio especial. Aqui h duas ordens de limitaes, em termos de
matria e de processo. Em primeiro lugar, relativamente matria, no
se pode contrariar a Lei Bsica e as leis esto a reflectir as situaes reais
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da sociedade de Macau. Processualmente s so consideradas leis

eficazes e postas em vigor depois de se cumprir a formalidade legislativa
do rgo legislativo da regio administrativa especial.
3. TEM POR MODELO A TRADIO CONTINENTAL

Tal como foi referido, o modelo do sistema jurdico actual de

Macau a tradio continental. claramente o resultado directo da
longa vigncia da legalidade portuguesa em Macau. Mas este resultado
corresponde precisamente aos sistemas jurdicos vigentes da China e de
Taiwan. Por isso, sobre o futuro sistema jurdico de Macau aps 1999,
desprovido de razo alterar a caracterstica tradicional do direito
vigente em Macau. Isto , ele continua a ter por fontes jurdicas
fundamentais as leis, principalmente os cdigos. Assim, os cdigos
principais tm grande significado em Macau. Com efeito, conforme foi
dito, isso no implica que expulse da legiferao o sistema de precedentes do estilo anglo-americano.
4. A CONCERTAO COM OS SISTEMAS JURDICOS
DOS TERRITRIOS PRXIMOS

No mundo moderno, no h poltica, economia e vida social que

exista, isoladamente, em absoluto. O sistema jurdico representa naturalmente esta ligao. A situao em Macau no foge regra. Por isso,
para obter o melhor efeito social do sistema jurdico de Macau, ele no
pode ignorar a relao possvel entre a legislao local e os sistemas
jurdicos dos territrios vizinhos. Mais ainda, Macau ser uma regio
administrativa especial no futuro, diferente da China continental.
Consequentemente, no possvel a identidade com a China em alguns
aspectos do sistema jurdico. Todavia, em muitas reas, pode-se proceder s modificaes possveis sobre os mesmos ramos de direito entre a
China, Macau, Taiwan e Hong Kong, no sentido de evitar os conflitos
regionais desnecessrios do direito. Nos mbitos de casamento, sucesses, prescrio, ttulos comerciais e legislaes de sociedades comerciais, no so poucos os problemas susceptveis de conjugao.

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