Mir Puig-Introducción, 76ss

Prof. Dr.
SANTIAGO MIR PUIG

Director del Departamento de Derecho Penal
de la Universidad Autnoma de Barcelona
INTRODUCCIN
A LAS BASES
DEL DERECHO PENAL
Concepto y mtodo
2"" edicin
Reimpresin
editorial
^^
IIBde
Montevideo - Biienoi
2003
Julio Csar Faira - Editor
I.S.B.N.: 987-1089-02-3
Coleccin: Maestros del Derecho Penal, N" 5

Dirigida por: Gonzalo D. Fernndez, catedrtico de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica Oriental del Uruguay.
Coordinada por: Gustavo Eduardo Aboso, profesor de Derecho
Penal, Parte general, en las Universidades de Buenos Aires y
de Belgrano, Repblica Argentina.
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176
EL MTODO DE LA C/ENCM DEL DERECHO PENAL
Esto ltimo expresa un punto de vista metodolgico que discrepa del sustentado por la direccin tcnico-jurdica. Pero tiene
de comn con ella algo que lo distingue de la escuela clsica y de
la escuela positiva: la determinacin del derecho positivo como
objeto de la ciencia jurdico-penal. A este postulado bsico responden todas las concepciones metodolgicas que tienen cabida en la
historia de la dogmtica, como ciencia del derecho positivo. El examen de conjunto de la evolucin d la dogmtica, en sus distintas
direcciones metodolgicas, tendr lugar a contirmacin, desde la
perspectiva de la ciencia penal alemana. No quiere expresarse con
ello que en Italia no sea posible distinguir orientaciones dogmticas diversas al tecnicismo jurdico-penal. Al contrario; ya se ha
hecho referencia a las revisiones crticas que AKTOLISEI, MAGGIORE,
NuvoLONE y BETTIOL, para poner ejemplos importantes, han opuesto al positivismo de la direccin tcnico-jurdica. Pero es en Alemania donde, al contacto prximo con la evolucin de la filosofa,
nacen las corrientes dogmticas ms importantes, que casi siempre acaban por influir en la metodologa jurdico-penal de ms ac
de los Alpes.
III. ALEMANIA Y LA HISTORIA DEL MTODO DOGMTICO
Si la contemplacin de las lneas generales que presiden la

evolucin del mtodo propio de nuestra ciencia en Italia muestra
las tres posibilidades histricas de eleccin de su objeto -derecho
natural- (escuela clsica), realidad emprica (escuela positiva) y
derecho positivo (direccin tcnico-jurdica), el examen de la historia del mtodo penal en Alemania trae a primer plano las posiciones desde las cuales se ha estudiado el objeto representado por
el derecho positivo. Ello se debe a que la ciencia penal germnica
no ha concebido el mtodo de formas tan dispares que haya llegado, como en Italia, a determinar un verdadero cambio del objeto
podemos hacer nuestros los cnones de un logicismo que nicamente persigue la
elaboracin de un orden, en el seno de las nociones penalistas, deducido de las
afinidades formales que los distintos "hechos" presentan. Es preciso, en efecto,
ir ms all y conferir un relieve, un significado, un valor al sistema: intentar que
el sistema formal, esto es, la construccin de los institutos, refleje el orden propio
del sistema sustancial, del contenido de las norrnas que rene": Diritto pnale, cit.,
1973, p. 55.
EVOLUCIN DEL MTODO DE LA CIENCIA PENAL
177
de estudio. Las diferencias que separan las distintas concepciones

no son en Alemania tan abiertas como en Italia. En trminos generales puede afirmarse que la historia del mtodo en Alemania
se reduce, casi siempre, a la evolucin del mtodo dogmtico, esto
es, de la ciencia del derecho positivo. sta es la razn lgica -la
histrica es que la ciencia penal moderna nace en Italia, con BECCARIA-, por la que se estudia la evolucin germnica despus de la
italiana; convena hacer mencin de los distintos objetos atribuidos a nuestra disciplina, antes de considerar en detalle las diversas formas en que se ha elaborado uno de dichos objetos, el derecho positivo.
Como he hecho al considerar la evolucin del mtodo en Italia, limitar la exposicin que sigue a los hitos fundamentales de la
historia del mtodo dogmtico en Alemania. Evitar detener la
atencin en las posiciones que no han conseguido verdadera trascendencia histrica e, incluso, en los detalles de las que por su
importancia se examinarn. A la consideracin pormenorizada de
los matices que distinguen las construcciones de cada autor preferir los rasgos comunes a los movimientos metodolgicos ms significativos. Ms que la historia de cada una de las formulaciones
metdicas producidas en la moderna ciencia penal alemana, intento
ofrecer la evolucin del mtodo, en singular, de la misma.
1. Los inicios del mtodo dogmtico.
Aunque probablemente la moderna dogmtica alemana no da
comienzo definitivo hasta Binding, como fruto del mismo positivismo que originara en Italia el tecnicismo jurdico-penal, hay
amplio acuerdo en la doctrina germnica en considerar a FEUERBACH
el "fundador (mejor: Neubegrnder) de la ciencia del derecho penal alemana", como escribi VON LISZT. Desde la aparicin de su
"Revisin" y su Lehrbiich hasta la obra de BINDING, la doctrina alcanz ya un importante desarrollo "intensiva y extensivamente"".
Era lgico, ya que el movimiento ideolgico que hizo nacer en toda
Europa la ciencia penal moderna se remonta, como es sabido, a la
Ilustracin, de forma inmediata por obra de BECCARIA. Pero en Alemania falt la pronta cristalizacin poltica y, consiguientemente,
*' Ver, en este sentido, E. SCHMIDT, Einfhrung in die Geschiclite der deutscheii
Strafrechtspflege, 3" ed., Gottingen, 1965, ps. 282 y siguiente.
178
EL MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
legislativa de las ideas liberales que en Francia tuvo lugar gracias

a la Revolucin Francesa. Ello produjo una importante consecuencia en el terreno de la metodologa jurdico-penal alemana. Mientras que en Francia la realizacin efectiva de las concepciones liberales en el derecho positivo permiti ya desde fines del siglo XVIII
el paso de un planteamiento metdico iusnaturalista a una actitud
de franca vinculacin al derecho positivo, en Alemania -como en
Italia-, al hallarse la legislacin penal anclada todava en el espritu del Antiguo Rgimen y en contradiccin, por tanto, con la filosofa poltica del Estado liberal, que se apoder de la mayor parte
de las mentalidades cultas, la ciencia hubo de mantener su atencin por el derecho natural racional, nico que reflejaba las aspiraciones de la poca.
En efecto. La indicada diferencia en el estado del derecho positivo en Francia, por una parte, y en Alemania, como en Italia, por
otra, constituye una de las bases que explican la distinta actitud
de estos pases frente al derecho natural. En Francia -como seala
LATORRE- la publicacin a principios del siglo pasado de los cdigos napolenicos hizo que la mayora de los juristas se concentrase en su comentario. Naci as la llamada "escuela de la exgesis",
que presidi el pensamiento jurdico francs a lo largo de todo el
siglo XIX ^^. Su primer principio fue: el derecho positivo lo es todo
y todo el derecho positivo est constituido por la ley*^. Ante una
legislacin liberal como la napolenica ello posea un significado
poltico inequvoco. Se respetaba la ley, porque formalmente era
expresin de la voluntad popular y materialmente responda a los
postulados del derecho natural racional. La oposicin al iusnaturalismo que caracteriz a la metodologa francesa del siglo pasado no reflejaba, segn esto, un cambio esencial en el contenido
respecto de los principios defendidos por el derecho natural liberal
de la Ilustracin. En este sentido puede afirmarse que "el auge general de las codificaciones produjo, como curioso efecto, que estando ellas inspiradas en las ideas iusnaturalistas, engendrasen una
mentalidad y una ciencia jurdica eminentemente positivistas"".
*2 Cfr. A. LATORRE, Introduccin al derecho, cit., p. 132.
*^ Cfr. A. HERNNDEZ GIL, Metodologa de la ciencia del derecho, cit., p. 81. Ver,
tambin, loe. cit., ps. 78 y siguientes.
" Cfr. A. LATORRE, Introduccin . .., cit., ps. 155 y s. Aade este autor: "En
realidad, este positivismo reposaba sobre la plena y tcita aceptacin del conjunto de valores que haba desarrollado la escuela del derecho natural racionalista. Haba adquirido ste un aire militante cuando su trinidad programtica: vida.
179
Ya se vio pginas atrs que en Italia no se produce la sustitucin del derecho natural por el positivo, como objeto de la ciencia
penal, prcticamente hasta el siglo XX, con la direccin tcnicojurdica. La escuela clsica, primero, como la escuela positiva, despus, lograron que la ciencia penal italiana permaneciese alejada
del derecho positivo durante todo el siglo XX. Ambas escuelas siguieron situadas en el terreno del desidertum, ya sea el derecho
natural, ya los dictados de la observacin emprica. Muy posiblemente exista relacin entre esta actitud metodolgica y las circunstancias polticas y jurdico-positivas de la Italia del siglo pasado. Salvo el precedente representado por el Cdigo Penal toscano
de 1786, producto -como el de Austria de 1787- del despotismo
ilustrado y no del liberalismo, slo alguno de los Estados en que
se divida Italia antes de conseguir su unificacin, como aples
-Cdigo Penal de 1831-, cont con un derecho penal ajustado a los
postulados liberales. Hubo que esperar a 1889 para que Italia pudiese contar con un Cdigo Penal unitario. Hasta entonces la ciencia penal prefiri el camino de preparar el advenimiento del nuevo derecho penal, creando la magnfica construccin ideal-racional
de la escuela clsica, a limitarse al estudio del insatisfactorio y fragmentario derecho positivo. De este modo, si los cdigos franceses
fueron el fruto del derecho natural de la Ilustracin, el italiano de
1889 lo fue del iusnaturalismo de la escuela clsica. Y si el Cdigo
Penal francs de 1810 constituy en ese pas la base del positivismo del siglo XIX, en Italia debera esperarse a que el Cdigo de
1889 ofreciese el terreno propicio para la aparicin del tecnicismo
jurdico-penal*^.
En Alemania la situacin legislativa era ms prxima a la italiana que a la francesa. El espritu de la Ilustracin se haba exprelibertad y propiedad, encarnaba la mentalidad y los intereses de una burguesa
pujante que encontr en tal ideologa la gran arma contra las ya desfallecidas
estructuras feudales, que an quedaban como obstculo a su plena expansin.
Triunfante esta clases social, el viejo espritu revolucionario se convierte en serenidad conservadora, para lo cual nada mejor que un positivismo que pusiera el
centro del derecho en un Estado, que era entonces el Estado predominantemente
burgus" (p. 156).
'5 J. ANTN ONECA, Derecho penal, I, cit., p. 48, escribe: "el Cdigo de 1889 . . .
es la obra ms perfecta de la escuela clsica, el fruto del brillante desenvolvimiento
alcanzado en el siglo pasado por la ciencia penal italiana. Si el napolenico de
1810 es la base, el italiano de 1889 es la cumbre de la doctrina imperante durante
el siglo XIX".
180
sado ya en el Cdigo prusiano de 5 de febrero de 1794 {Landrecht

fr die Preussischen Staaten), fruto de las ideas poltico-criminales
de Federico el Grande, aunque promulgado por su sucesor, como
haba sucedido en Austria con el Cdigo de 1787, obra de Jos
11. Pero, si bien ms moderado que ste, el Cdigo de Prusia era
todava un inequvoco exponente del Absolutismo, siquiera en su
versin de despotismo ilustrado**. El primer Cdigo Penal liberal
es el Cdigo bvaro de 26 de mayo de 1813, obra de FEUERBACH en
la que desarroll en claro y preciso articulado su concepcin de la
pena basada en la prevencin general en forma de intimidacin
psicolgica. De l ha podido decirse que sirvi de punto de partida al desarrollo jurdico-penal de la poca del Estado liberal de
derecho, que durante un siglo estara presidido por el espritu de su
autor, EHUERBACH*^. Ahora bien: por de pronto, hasta la entrada en
vigor de ese Cdigo la ciencia penal liberal no haba podido, obviamente, apoyarse en el derecho positivo; por otro lado, la falta
de unidad poltica de Alemania, con la consiguiente diversidad
legislativa, dificult sobremanera una elaboracin cientfica apoyada en una base jurdico-positiva comn. Adese a esto la prohibicin por el gobierno de Baviera (19 de octubre de 1813) de
comentarios al Cdigo Penal, cuya necesidad crey poder obviarse por medio de la publicacin de un comentario oficial en tres
volmenes {Anmerkungen zum Strafgesetzbuche fr das Konigreich
Bayern), que a despecho de FEUERBACH no se encarg a l, sino a su
contrincante VON GNER**. Era lgico, pues: 1) Que antes de la
publicacin del Cdigo bvaro la ciencia prefiriese la bsqueda del
derecho ideal al estudio de un derecho positivo perteneciente a otra
poca cultural; 2) que incluso despus del Cdigo de FEUERBACH
se mantuviese puesta la mirada en principios jurdicos racionales,
como modo de compensar la falta de unidad legislativa y de la
posibilidad misma de comentar el primer Cdigo liberal. Contemplemos el desarrollo de ambas consecuencias.
Segn Eberhard SCHMIDT, antes incluso de que la obra de BECCARIA fuese conocida en Alemania, K. F. HOMMEL desarroll en este
pas las ideas de la Ilustracin. En cualquier caso l tradujo a BECCARIA en 1778, con adicin de notas propias. Una importante diferencia medi, sin embargo, entre ambos autores: HOMMEL rechaz
** As, E. SCHMIDT, Einfiihnmg, cit., ps. 251 y 261.
*^ En este sentido, E. SCHMIDT, Einfhrung, cit, p. 263.
*"* Ver, en detalle, E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., p. 267.
181
la estrecha vinculacin del juez a la ley propugnada por BECCARIA. Sin duda, ello se debi a la distinta perspectiva en que ambos
se situaron. BECCARIA imaginaba un derecho ideal que haba de llevarse a la prctica. En cuanto expresin de la voluntad general,
haba de vincular al juez, mero portador de una voluntad particular^'. HOMMEL, en cambio, parta de la realidad de un derecho
positivo constituido todava por la Constitutio Criminalis Carolingia
y por las legislaciones de los Estados alemanes, inspiradas en principios semejantes. Para corregir el tenor de tal derecho, HOMMEL
crea necesario otorgar amplio arbitrio al juez, para que pudiese
usarlo como va de introduccin de los postulados de la Ilustracin. El planteamiento de HOMMEL tiene inters, porque expresa
el camino medio, entre la pura especulacin iusnaturalista - o historicista- y el sometimiento a la ley, camino que, con diversos acentos, iba a caracterizar a la ciencia penal alemana hasta la obra de
BiNDiNG. Es constante en esta amplia poca mezclar los principios
de derecho natural dictados por la razn y las leyes positivas. Al
derecho natural se acude como medio de interpretacin y correccin del derecho positivo.
Ya he sealado que los matices son distintos segn el momento y los autores. A fines del siglo XVIII y principios del XIX soli acentuarse el papel del derecho natural, que llegaba a considerarse verdadera fuente del derecho para el juez. KLEIN -autor
del Cdigo Penal prusiano de 1794- y KLEINSCHARD representaron
esta poca. El ttulo mismo de la obra resulta expresivo de la indicada mezcolanza de derecho natural y positivo: "Systematische
Entivickhing der Grundegriffe und Grundwahrheen des peinlichen
Rechls nach der Natur der Sache und der positiven Gesetzgebung" (1794).
En el desarrollo de la teora de la pena, STUBEL (1795), seguido
por GROLMAN (1798), parti de esta actitud metdica para proponer su teora de la prevencin especial, mientras que FEUERBACH
defenda la prevencin general. La primera posicin responda literalmente a la mentalidad del despotismo ilustrado: la correccin
del delincuente por el Estado era una de las manifestaciones del
deber de educacin de los ciudadanos desde el poder. La teora
de la coaccin psicolgica de FEUERBACH, ntimamente vinculada al
principio nullum crimen, nulla poena sine lege -cuya formulacin
^ Cfr. C. DE BECCARIA, De los delitos y de las penas, cit., ps. 28 y siguiente.
'O Ver, ampliamente, E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., ps. 219 y s., y 22 y siguientes.
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latina ya sabemos que procede de dicho autor-, apareci, frente a

ello, como la primera concepcin adecuada a un derecho penal no
slo ilustrado, sino tambin liberal. No quiero desconocer con esta
afirmacin el significado liberal de la teora absoluta de la pena
formulada anteriormente por Kant, Expuesta en otro lugar -al contemplar la funcin de la pena-, aqu baste sealar que la formulacin retributivo-talionar kantiana no consigui influir en la ciencia ni en la prctica penales''', por lo que pertenece ms a la historia
de la filosofa penal que a la de nuestra disciplina. En particular,
el mtodo absolutamente apriorstico y desvinculado del derecho
positivo no refleja el planteamiento metodolgico usual en la ciencia jurdico-penal alemana de la poca, que -ya se ha dicho- mezclaba derecho racional y derecho positivo.
La actitud metdica de FEUERBACH s responda a la indicada
combinacin de normas positivas y principios ideales, pero signific el anuncio de un importante cambio de acento, en favor de la
vinculacin al derecho positivo. Tambin en este aspecto iba a
determinar FEUERBACH el paso de las ideas del siglo XVIII a las que
regiran la ciencia penal del siglo XIX. Si a fines del siglo XVIII la
ciencia, como la prctica, afirmaban el predominio del derecho
natural sobre el positivo, FEUERBACH invirti la relacin, reclamando un papel decisivo para la legislacin penal positiva. En una
frase podra resumirse la nueva posicin metodolgica: la filosofa slo puede aclarar (aufklaren) la jurisprudencia positiva, sin
que le sea lcito dominarla (beherrschen)". Y sigue FEUERBACH: "Estas fronteras las he respetado puntualmente (por mucho que los
filsofos se burlen de m o me compadezcan por ello)'"'^. En el
mismo lugar haba afirmado que en la jurisprudencia positiva corresponde a la filosofa un uso exclusivamente formal, en el sentido de que est llamada solamente a iluminar los conceptos positivos, a servir de ayuda en la bsqueda de principios generales que,
sin embargo, debern poderse "deducir de fuentes
positivas".
El planteamiento formulado fue, no obstante, ms que efectivamente realizado, un programa que slo la ciencia penal posterior
haba de llevar a la prctica. A la hora de determinar aquellos
principios generales que deban derivarse de "fuentes positivas".
''' En este sentido, VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, Berln, 1925, reimpresin
fotomecnica, 1971, I, p. 289.
^ A. VON FEUERBACH, Revisin der CrundsUtze und Grundbegriffe des positiven
peinlicheii Kec/ifs, 1799/1800, I, p. XX, cit. por E. SCHMIDT, Einfiihnmg, cit., p. 236.
183
como la teora de la pena y de la imputacin, incumple sus propsitos y afirma la necesidad de asignar a la filosofa una funcin
no slo auxiliar -"formal"-, sino propiamente sustitutiva del derecho positivo -"material"-. Como dice Eberhard SCHMIDT, "aqu
se muestra FEUERBACH todava como el ms puro filsofo de la Ilustracin, como el ms puro jurista del derecho natural, que no slo
considera posible un conocimiento de la verdad rigurosamente
objetivo en el mbito del mundo natural susceptible de explicacin
causal, sino que, del mismo modo, cree lcito buscar y posible encontrar verdades definitivamente objetivas tambin en el reino de
los valores culturales"". La razn de este abandono del terreno del
derecho positivo es, segn el mismo FEUERBACH, que todava no se
han realizado en la legislacin de su momento histrico los principios sobre la pena y la imputacin que la razn descubre. Por ello,
cuando las leyes positivas incorporen estos dictados de la razn,
el jurista podr y deber abandonar la esfera del derecho natural,
para limitar su estudio al derecho positivo. Es una consecuencia
obligada por el contenido que asigna a su teora "racional" de la
pena; la coaccin psicolgica ha de operar exclusivamente a travs de la conminacin legal positiva {nulla poena sin lege). El propio derecho natural, del que deriva esta concepcin, conduce al
derecho positivo.
FEUERBACH, con su obra y con el Cdigo que redact para Baviera, inici la ciencia penal liberal del siglo XIX. Como l anunci, esta ciencia tendi a solucionar la tensin entre derecho natural
y derecho positivo en el sentido de preeminencia del segundo. La
paulatina promulgacin de cdigos penales ajustados al espritu
liberal favoreci decisivamente esta va. Pero como seal ms
arriba, la diversidad legislativa, reflejo de la falta de unidad poltica de Alemania, impidi el total abandono del auxilio del derecho natural, que sigui inspirando el estudio del derecho positivo. Tambin contribuy a ello la ya mencionada prohibicin de
comentarios cientficos al Cdigo bvaro de 1813, el que mejor
hubiese podido servir de base a una dogmtica limitada a las leyes positivas. Con todo, aun sin abandonar los principios ideales,
la ciencia orient su atencin al derecho positivo, que pas a ser
su definitivo objeto de conocimiento. En 1820 aparecieron un buen
nmero de manuales, expresin de la posicin metdica de la po" Cfr. E. SCHMIDT, Einflirung, cit., p. 237.
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ca, que LOENING pudo calificar acertadamente de "moderada direccin positivista" (gemassigte posivistische Richtungy''.
WCHTER y MiTTERMAiER son los nombres ms importantes de
esa direccin, WCHTER -de quien se ha dicho que fue el ms importante dogmtico del derecho penal alemn en el espacio de tiempo que media entre FEUERBACH y BINDING- resumi la actitud metodolgica de su tiempo en las palabras siguientes: "Al llamado
derecho penal natural (o filosfico) en s y para s no corresponde
en el Estado fuerza vinculante alguna. Pero es, ciertamente, imprescindible para la comprensin cientfica del derecho positivo, as
como para su desarrollo (Fortbildung) y crtica"^^. De WCHTER escribi DANNENBERG: "WCHTER fue intensamente positivista; en toda
discusin cientfica encontr su punto de partida en las leyes positivas del presente y del pasado. El principal cometido le pareci
el esclarecimiento y la sistematizacin del derecho penal vigente,
que prevalecieron ampliamente sobre la dedicacin a las teoras del
derecho penal"''^.
WCHTER y, ms claramente todava, MITTERMAIER prestaron
especial atencin a los estudios histrico-jurdicos. En ello se reflejaba, probablemente, el espritu de la escuela histrica de SAVIGNY,
a su vez reflejo del Romanticismo. Pero esta direccin alcanz particular influencia en la ciencia penal a travs de la obra de BIENER.
En su obra ber die historische Methode und ihre Anwendung aufdas
Kriminalrecht (1839) tom posicin frente al iusnaturalismo ahistoricista, como SAVIGNY hiciera frente a THIBAUT^. En realidad, sin
embargo, mova a BIENER el mismo objetivo que a quienes acudan
al auxilio del derecho natural racional: encontrar un complemento
unificador de la multiplicidad legislativa de la Alemania de su
tiempo. Era lo mismo que pretenda MITTERMAIER al determinar
como tarea de la ciencia penal la bsqueda de "lo comn" a los
nuevos derechos particulares, como base de un "nuevo derecho
comn"''^
La diferencia que separaba a la escuela histrica de la direccin filosfica era el terreno en que buscaba completar al dere^^ Ver VON HippEL, Deutsches Strafrecht, cit., I, p. 303.
^5 C. G. VON WCHTER, Vorlesungen ber deutsches Strafrecht, 1881, cit. por E.
ScHMiDT, Einfhnmg, cit., p. 284.
^^ Cfr. E. ScHMiDT, Einfhnmg, cit., p. 284.
^ Sobre la polmica, ver A. HERNNDEZ GIL, Metodologa de la ciencia del derecho, cit.. I, ps. 89 y siguientes.
^^ Cfr. E. ScHMiDT, Einfhnmg, cit., p. 294.
185
cho legislado. Mientras que la direccin losfico-positiva -desde

HoMMEL a WCHTR, pasando por FEUERBACH- apelaba a la necesidad de introducir principios racionales abstractos para elaborar el
derecho positivo, la escuela histrica acudi a la realidad emprica del derecho histrico. Cierto que tal realidad era, en buena parte,
"descubierta" idealistamente por los juristas, representantes del
Volksgeist en la esfera jurdica^. Por otro lado, tras el planteamiento
historicista se esconda un presupuesto apriorstico: la fuerza determinante y la bondad de la historia. En esto ltimo se basan
quienes, como Alf Ross, denuncian en la escuela histrica la presencia "encubierta" de una forma de derecho natural^". Pero es
indudable que el paso de la pura especulacin a los hechos reales
histricos llev consigo una aproximacin al derecho positivo^'. La
escuela histrica no distingua, en efecto, entre derecho ideal -o
principios ideales- y derecho positivo, sino que explicaba este ltimo como resultado del devenir histrico y, a la vez, como derecho histrico mismo, en incesable evolucin. En cualquier caso,
esto trasladaba definitivamente la atencin de la ciencia jurdica al
mbito del derecho real histrico, esto es, positivo. Al mismo tiempo, no se cerraba la puerta al perfeccionamiento y desarrollo, tan
necesarios entonces, de las leyes penales positivas.
Si el mtodo de la escuela histrica se caracteriz por estudiar
el derecho positivo desde el punto de vista de un historicismo
^^ Escribe A. HERNNDEZ GIL: "Junto al derecho popular, que es el derecho por
antonomasia, en dependencia de l, la escuela histrica reconoce la existencia de
un derecho cientfico. En un grado incipiente de civilizacin basta el primero. Pero
el natural desarrollo social y cultural determina la divisin del trabajo y de los
conocimientos, la especializacin, la distincin de clases sociales por rdenes de
actividad. As, el derecho, por consecuencia de la multitud de relaciones que crea
la vida real, deja de ser accesible a todos los miembros de la comunidad. Surge,
pues, la clase de los jurisconsultos. Por obra de ellos, el derecho popular prosigue su desenvolvimiento, y adquiere una doble vida. Los juristas, en la esfera del
derecho, representan al pueblo de que forman parte. Los principios jurdicos
fundamentales subsisten siempre en la conciencia nacional. Su determinacin
rigurosa y detallada es lo que incumbe a los juristas": Metodologa, cit.. I, p. 102.
^ Ver A. Ross, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, 1963, ps. 423 y siguientes.
"' Segn HERNNDEZ GIL, el primer postulado del mtodo histrico es el
"empirismo: el derecho se presenta como algo externo, real, dado, objetivo; su
reconocimiento se deriva de la experiencia. No existen principios jurdicos a
priori. ..": Metodologa, cit.. I, p. 95. Pero ya se ha indicado que tales postulados
no respondan totalmente a la realidad: es cierto que se eligi el estudio de los
derechos histricos, pero no que tal estudio se llevase a cabo sin apriorisnios.
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idealista, la filosofa de HEGEL origin una corriente en la ciencia

jurdico-penal que exasper el sentido apriorstico y racionalista de
la perspectiva histrica. En nombre de la historia del mtodo jurdico-penal acentu de nuevo la presencia de la filosofa en la elaboracin del derecho positivo. Aunque HEGEL muri en 1831, hasta 1840 no alcanzaron sus ideas repercusin relevante en la ciencia
del derecho penal. Pero se abri entonces un perodo que
KoHLRAUSCH ha calificado como de tirana {"Gexvaltherrschft") de la
filosofa hegeliana. Aqu importa el planteamiento metodolgico
de los "hegelianos", no el contenido de sus concepciones.
Si el pensamiento de HEGEL puede resumirse en la frase: "lo
que es racional es real y lo que es real es racional {Was vernnftig
ist, das /s Wirklich, und was wirklich s, das ist vernnftigy^,
la me-
todologa hegeliana aplicada al derecho penal gira tambin en torno

a ese lema. Los hegelianos mezclan derecho positivo y filosofa, del
mismo modo que identifican lo real -derecho positivo- con lo racional -derecho ideal-. En esto se diferencian de la direccin filosfica que les antecede: sta era consciente de la diversidad de
planos de lo positivo y lo racional. Una frase de KSTLIN -junto a
ABEGG, BEÊR y HLSCHNER representante caracterstico del hegelianismo jurdico-penal- resume en trminos extremos el punto de
partida metodolgico de los hegelianos: "el derecho realizado en
la historia no puede ser de distinta naturaleza al que cualquiera
puede encontrar, si busca en su interior y no le faltan fuerzas espirituales para convertir el contenido de su conciencia en pensamientos lcidos" *""^
'*2 Pero no se interpretara correctamente este pensamiento de HEGEL si se
viese en l la automtica elevacin de lo real a racional, en una sublimacin justificadora de lo real. Lo contrario es, precisamente, lo que quiere expresarse: que
slo es "real" lo racional, esto es, lo que responde a las exigencias de la razn. En
este sentido, escribe MARCUSE: "En tanto que la realidad no est configurada por
la razn, sigue sin ser realidad, en el sentido enftico de la palabra. As, la realidad cambia de significado dentro de la estructura conceptual del sistema de HEGEL.
Lo 'real' viene a significar no todo lo que existe (esto sera denominado ms arriba apariencia), sino lo que existe en una forma que concuerde con las normas de
la razn. Lo 'real' es lo racional y slo esto. Por ejemplo, el Estado slo se hace
realidad cuando corresponde a las potencialidades dadas del hombre y permite
su pleno desarrollo. Cualquier forma preliminar de Estado no es an racional, y,
por lo tanto, no es an real". Y aade como conclusin central: "de este modo, el
concepto de razn en HEGEL tiene un claro carcter crtico y polmico. Se opone
a toda aceptacin ligera del estado de cosas dado''. Cfr. H. MARCUSE, Razn i/ revolucin, Hegel y el resurgimiento de la teora social, Madrid, 1971, p. 17.
"^bis Cfr. E. ScHMiDT, Einfhrung, cit., p. 297.
187
Con los hegelianos se cierra un gran perodo, el primero, en

la historia del mtodo propio de la moderna ciencia penal alemana. Su confusin de derecho positivo y racional haba llevado
al extremo la constante caracterstica central de la metodologa que
inici la dogmtica jurdico-penal en Alemania: la elaboracin del
derecho positivo con el concurso de principios ideales, sean absolutos, sean histricos^. Las distintas etapas de esta metdica general pueden resumirse as: 1) Antes de FEUERBACH, el derecho
natural se encuentra entre las fuentes del derecho positivo; 2) de
FEUERBACH hasta 1840, aproximadamente, predominio del derecho
positivo, aunque moderado por la ayuda del derecho natural; 3)
desde 1840 hasta 1870, tambin aproximadamente, vuelta a la prevalencia del derecho racional en el estudio del derecho positivo,
gracias al hegelianismo.
2. El positivismo.
Cuando el positivismo, como movimiento cultural de mbito
general, invadi el espritu de la segunda parte del siglo XIX, haca ya tiempo que la ciencia penal alemana utilizaba el mtodo
dogmtico. En el apartado anterior se ha puesto de manifiesto que
durante todo el siglo pasado, desde FEUERBACH, el objeto de estudio de nuestra ciencia fue en Alemania el derecho positivo^. No
hubo que esperar en ese pas a que el positivismo se tradujese en
positivismo jurdico, como ocurri en Italia, en donde hasta 1910,
con la direccin tcnico-jurdica de inspiracin positivista, no gir
la ciencia a la elaboracin de las leyes positivas. En este sentido,
el positivismo jurdico no tuvo en Alemania tanta trascendencia
como en Italia.
Por otra parte, tampoco en Alemania llev el positivismo a
reclamar la tealidad emprica naturalstica como objeto de la cien^ Escribe LARENZ: "El 'historicismo' y el 'racionalismo' son los componentes dominantes no slo del pensamiento de WINDSCHEID, sino de la ciencia del
derecho del siglo XIX en general. Ello significaba que, si bien se consideraba todo
derecho como el resultado del desarrollo histrico y, por tanto, como 'positivo',
el 'derecho positivo' mismo era tenido por un orden 'razonable', que, precisamente
por ello, era accesible a la aprehensin conceptual y a la sistematizacin... La
creencia en la razonabilidad del derecho positivo diferencia a esta concepcin con
la suficiente claridad de los positivismos pseudocientfico-natural y sociolgico":
Metodologa de la ciencia del derecho, cit., p. 46.
*w Ver Eberhard SCHMIDT, Einfhning, cit., p. 303.
188
EL MTODO DE LA C/ENCM DEL DERECHO PENAL
cia jurdico-penal. La scuola positiva, con su abandono del terreno

normativo, no encontr al otro lado de los Alpes una direccin
equivalente. El evolucionismo naturalstico se tradujo solamente
en la concepcin eclctica de VON LISZT, que se limit a aadir, al
lado de la dogmtica /und/co-penal, el estudio "cientfico" del delito y del delincuente. Tampoco, pues, el positivismo naturalstico
vino a conmover, como en Italia, las bases metodolgicas de la
dogmtica jurdico-penal alemana.
Pero, tanto en forma de positivismo jurdico como naturalstico, el positivismo influy de modo innegable en el mtodo y
en el contenido de la ciencia penal germnica. En el primer sentido -positivismo jurdico- la dogmtica del derecho positivo pas a convertirse en "normativismo". Ejemplos ms importantes:
BiNDiNG, MERKEL, BELING. En el segundo aspecto -positivismo naturalstico- la dogmtica acudi al mtodo naturalstico y junto a
ella apareci el estudio emprico de delito y pena. Representa esta
direccin, antes que nadie, VON LISZT. las dos direcciones metodolgicas mencionadas respondan a concepciones polticas divergentes. Mientras que el normativismo constituy la manifestacin
ltima, y ms extrema, del liberalismo clsico, el naturalismo fue
el primer reflejo de una nueva concepcin del Estado: el Estado
social. Conviene, pues, estudiar por separado ambas consecuencias del positivismo.
A) El positivismo jurdico como normativismo.
La primera manifestacin del positivismo en el tiempo fue en

la ciencia penal alemana el positivismo jurdico. En sentido estricto,
esta expresin no abarca todas las corrientes metodolgicas que
coinciden en elegir como objeto del derecho positivo. La ciencia
penal alemana de la primera parte del siglo XIX haba contemplado como objeto el derecho positivo y no era, en cambio, susceptible de ser calificada como forma de positivismo, en el riguroso
sentido de esta expresin. El positivismo que triunf hacia los aos
setenta del pasado siglo supuso algo ms que el estudio del derecho positivo: neg la licitud de introducir juicios de valor o referencias a la realidad metajurdica en la tarea dogmtica*'. Esto diferencia el mtodo positivista del empleado por la ciencia alemana desde
*^ As, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 155.
189
hasta BINDING, caracterizada, como se ha visto, por la

apelacin a criterios extrapositivos, sean racional-ideales sean histricos, en la elaboracin del derecho positivo. El mtodo positivista, en cambio, "debe abstenerse de entrar en valoraciones ticas o de tener en cuenta las implicaciones en la realidad social de
las normas"^. En un mimetismo fiel de los mtodos propios de las
ciencias de la naturaleza, el positivismo jurdico acaba por convertirse en normativismo formalista*^. Busca slo la ligazn lgicoformal entre los conceptos jurdico-positivos, sobre cuya base, por
induccin, quiere llegar al "sistema" conceptual, a la "construccin
jurdica". Conseguido lo cual, ser posible "clasificar", al estilo de
LiNNEO, los nuevos conceptos en el seno de las categoras abstractas que integran el sistema.
Tal planteamiento metodolgico fue favorecido por la escuela
histrica, que a nivel de teora general del derecho represent la
ms importante direccin anterior al positivismo. Al centrar su
cometido en la interpretacin filolgica de los textos histricos y la
creacin sobre esta base, del sistema jurdico, termin, sobre todo
en su ltima fase, por convertir su historicismo originario en mero
anlisis intranormolgico, ceido a la letra de los textos**. Paradjicamente, la escuela histrica, que haba surgido como posicin
contrapuesta al racionalismo ahistrico de la escuela de la exgesis
y del iusnaturalismo, contribuy ms que ningn otro movimienFEUERBACH
"* Cfr. A. LATORRE, Introduccin al derecho, cit;, p. 129. En la pgina 130 aade: "El positivismo representa una tpica actitud mental de 'aislamiento' de un
sector respecto de la realidad, en este caso el derecho, para estudiarlo al margen
de los otros aspectos de la misma realidad en que se encuentra inmerso. Cuando
el positivismo afirma que el derecho tal y como es, y nada ms, constituye el objeto
de sus afanes, entiende que el derecho puede ser realmente estudiado como algo
separado de la consideracin global de los fenmenos sociales".
^ Importa no entender equivocadamente el concepto de "formalismo" que
se usa en el texto. Como mtodo dogmtico no equivale al predominio de la forma, como dato o requisito de la actuacin jurdica, en contraposicin al esplritualismo: "Tanto si el ordenamiento jurdico consagra el principio del carcter
esencial de la forma, como si se inspira en el mximo esplritualismo de la libertad, puede ser objeto de un tratamiento forma 1 q^gateftat-ômo actitud metodolgica", escribe HERNNDEZ GIL. Ms abaJQj(^^^"Sff^'fffmalismo en este
orden de ideas hay que considerar, ante tod'0reseriTendiiiit%tcêl jurista de
lo social y de lo valorativo. La actividad cimEo agota su corrttiiM en la norma . . . el formalismo es siempre un positiMÔ normativo O nontiintivista, asociado a un conceptualismo". Cfr. A. HEUNSISBEZ GIL, MetodoiQga'^ ciencia del
derecho, III, Madrid, 1971, ps. 19 y siguientl
^ As, E. ScHMiDT, Einfhrung, cit., ps\5(P:jy siguiente.
190
. MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
to ideolgico a introducir en el mtodo jurdico la preocupacin por

el rigor lgico y por las construcciones sistemticas abstractas. El
propio SAVIGNY inici este camino conceptualista, pero fue PUCHTA
quien acento el papel de la lgica. En definitiva, como escribe
HERNNDEZ GIL: "lo cierto es que la escuela histrica, que pareca
abocada a un sociologismo jurdico, engendr un normativismo y
un dogmatismo"^'. Si se tiene en cuenta que el mtodo de la escuela histrica influy poderosamente en todos los juristas alemanes, no slo cultivadores del derecho privado, se comprender
hasta qu punto el positivismo encontr el terreno preparado para
elegir el formalismo normativista como mtodo dogmtico.
Otro factor vino a propiciar tambin el positivismo jurdico.
En 1871, al mismo tiempo que Alemania consegua su unificacin
poltica, se promulg el primer Cdigo Penal -todava vigente- de
mbito general para todos los Estados alemanes. Por primera vez
se super la situacin de pluralidad legislativa que haba caracterizado al derecho penal liberal alemn y, con ello, uno de los obstculos capitales para una elaboracin dogmtica exclusivamente
apoyada en el derecho positivo. Sin duda, ello contribuye a explicar el auge del positivismo jurdico en la dcada de los aos setenta del siglo pasado'". Sobre todo, porque el Cdigo de 1871
responda a las exigencias ideolgicas (liberales) y tcnicas de la
ciencia penal, de la que en realidad era resultado inmediato''.
Esto ltimo enlaza con el significado poltico del positivismo
jurdico-penal. Pese al intento de permanecer en una posicin de
"neutralidad" valorativa, se hallaba lejos de resultar polticamente indiferente. Por el contrario, constituy la ltima consecuencia
del liberalismo clsico. Si el Cdigo Penal de 1871 encarnaba las
convicciones penales de la filosofa liberal, nada ms acorde con
sta que limitar al estudio de aquel Cdigo el cometido de la dogmtica, con exclusin de valoraciones u otros datos empricos ajenos a la ley. El mtodo analtico formalista aseguraba, por lo dems, la ms fcil vinculacin del juez a la ley, al ofrecerle claros y
bien delimitados conceptos, "formalizados" al mximo con arreglo a la lgica'^. Precisamente la estrecha vinculacin del positi** Ver A. HERNNDEZ GIL, Metodologa de a ciencia del derecho, cit.. I, ps. 123 y
siguientes.
^ As, E. MEZGER, Tratado de derecho penal, cit.. I, p. 70.
'*' Ver E. ScHMiDT, Einfhrung, cit, p. 345.
*^ As, H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 156.
191
vismo jurdico con el liberalismo clsico explica que pronto apareciese una nueva corriente dentro del positivismo que intentar
superar a aqul, en nombre del planteamiento poltico que en seguida sustituy al liberalismo puro: el Estado social. Me refiero a
la formulacin de VON LISZT. En BINDING culmin el positivismo
alemn, aunque no porque llevase al extremo el mtodo formalista,
sino por la enorme importancia de su obra. Si se tiene en cuenta
que Rocco se inspir en BINDING al pronunciar su famoso discurso
de SASSARI, habr que admitir que el autor alemn es tambin la
fuente ltima del positivismo jurdico italiano. Por otro lado, su
obra trasciende al derecho penal, para constituir una de las mximas expresiones del positivismo en la total ciencia del derecho.
Con razn ve REICHEL en su monumental obra Die Normen und ihre
bertretung'^^, junto al Tratado de las Pandectas de WINDSCHEID y
la obra epistemolgica de BERGBOHM sobre jurisprudencia y filosofa del derecho, el "wissenschaftlichen Hohepukt" de la direccin
positivista'''. En BINDING aparecen con claridad los caracteres y el
significado poltico del mtodo positivista-normativista: la exclusin de todo elemento extrao a la ley preside su obra, y basa sta
en la perspectiva liberal.
a) En primer lugar el estudio del derecho positivo caracteriza
el mtodo de BINDING. Tiene razn Eberhard SCHMIDT al decir que
vale para toda su obra lo que BINDING dice en su Hadbuch: "Es una
obra de la ciencia del derecho positivo". Y: "De la dependencia de
mi investigacin y sus resultados del material objeto de mi consideracin (se refiere al derecho positivo) me siento orgulloso" '^. La
elaboracin de la ley positiva tiene lugar en BINDING con el exclusivo concurso de la lgica aplicada a los conceptos jurdicos'^
Son ejemplos bsicos de esta metodologa formalista su teora
de las normas, y su concepcin del ius puniendi y de la pena. A dife^5 Ver K. BINDING, Die Normen und ihre bertretung, Eine Untersuchung ber
die Rechtmissige Handlung und die Arten des Delikts, 3" ed., Leipzig, 1916 (4 tomos).
'* Cfr. E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., p. 307.
'5 Ibdem, p. 307.
'^^ El propio VON LISZT reconoci que "BINDING cuenta entre los autores criminalistas que de forma ms abierta reclaman la deduccin de los conceptos jurdicos de los preceptos del derecho positivo y que con ms decisin y coherencia la han llevado a cabo": F. VON LISZT, Rechtsgut und Handlungsbegriff im
Bindingsclten Handbuche, Ein kritischer Beitrag zur juristischen Methodenlehre, en
Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, I, Berln, 1905, reimpresin fotomecnica de
1970, p. 219.
192
rencia de M. E. MAYER, concibe la norma como entidad puramente

jurdica, ubicada en el derecho pblico, y no como normas sociales
de cultura. Por sostener el punto de vista contrario critic duramente a M. E. MAYER, cuya formulacin calific como "las ms odiosa creacin de una dogmtica jurdica pervertida sociolgicamente
y totalmente apartada del verdadero derecho"'^. El ius puniendi es
entendido tambin formalistamente: para BINDING constituye uno
de los dos polos subjetivos de la relacin jurdica creada por la
norma'*. La pena, entendida como pura retribucin, carece para
BINDING de todo fin trascendente a su sola ejecucin (como compensacin de la vulneracin del orden jurdico), porque ste es el
nico fin que se desprende de la ley*^. Que las normas penales
expresen o no valoraciones sociales, que el ius puniendi del Estado
tenga un significado poltico variable segn las concepciones polticas y que la pena pueda servir a fines situados fuera de su solo
concepto jurdico, todas estas cuestiones "materiales" quedan al
margen de la consideracin de BINDING.
El positivismo normativista de BINDING se opona abiertamente a las nuevas corrientes que reclamaban un acercamiento a la realidad emprica del delito y de la pena. Rechaz la direccin de
la poltica criminal, incluso cuando, al girar el siglo, se hicieron
evidentes los prjjblemas sociales que determinaron el paso al Estado social"". Es sabido que BINDING y VON LISZT sustentaron las
dos posiciones contrapuestas en la encontrada "lucha de escuelas" que caracteriz a su poca. BINDING no quiso admitir que el
jurista tuviese que abandonar el mundo de las normas para encararse a la realidad. De ah que se opusiese a la "pena final" al servicio de la prevencin de delitos. Tal concepcin presupona la
atribucin a la pena de cometidos extrajurdicos, y eso escapaba a
la pura consideracin normolgica. Se comprender, entonces, que
irritase a BINDING el hecho de que entre los representantes de la
moderna direccin figurasen mdicos no juristas, y que llamase.
'' K. BINDING, Die Normen und ihre bertrehmg, II, 1, 2" ed., 1914-1916, p. 370.
^^ Cfr. E. ScHMiDT, Einfhrung, cit., p. 307.
"^ Cfr. K. BINDING, Grundriss des detitschen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 8" ed.,
Leipzig, 1913, ps. 234 y siguiente.
'"" Es altamente expresivo el Prlogo a la 7" ed. del Grundriss, dedicado a
defender el rechazo de las nuevas tendencias naturalistas: K. BINDING, Grundriss
des deutsclien Strafrechts, Allgemeiner Teil, cit., ps. V y siguientes.
li Ver E. ScHMiDT, Einfhrung, cit., p. 309.
193
despectivamente, "nihilistas jurdicos" a los seguidores de esta

doctrina'l
No ha de pensarse, sin embargo, que BINDING cayese en los
extremismos formalistas propios de algunos positivistas. Lejos de
ser esclavo de la letra de la ley, busc siempre el espritu que la
inspira. Me parece muy expresiva, en este sentido, su frase siguiente: "La ley piensa y quiere lo que de ella deduce el racional espritu
popular que la interpreta". Esto enlaza con la teora objetiva de la
interpretacin, que BINDING formul casi simultneamente a WACH
y KOHLER^"^.
A diferencia de la concepcin imperante hasta entonces, la

teora subjetiva, BINDING reclama la voluntad objetiva de la ley, y no
la voluntad histrica del legislador, como objeto de la interpretacin. Presupone que la ley no es un producto arbitrario de la
voluntad del legislador, sino un orden razonable, dotado de una
lgica interna independiente. Existe una oposicin fundamental
entre la interpretacin jurdica y la filolgico-histrica. Vinculacin
a la ley no significa, pues, en BINDING, mera servidumbre del concreto legislador. Refirindose a los tres autores de la teora objetiva -entre ellos BINDING-, LARENZ escribe: "Los autores mencionados entienden la 'razonabilidad' de la ley -y ah reside el incipiente
abandono de la 'jurisprudencia formal de los conceptos'- no slo
en un sentido formal -como conexin lgica de los conceptos-, sino,
al mismo tiempo, en un sentido material -como la razonabilidad
de los fines, es decir, como teleologa inmanente"-. Expresa este planteamiento en BINDING SU adicin, junto al sentido literal, del "elemento explicativo", del "elemento de la conexin con otras proposiciones jurdicas" y del "elemento final"'"''.
Pero sera exagerado pensar que BINDING llega a abandonar el
terreno del formalismo conceptual por el hecho de que admita la
razonabilidad de la ley y la necesidad de orientar su interpretacin
segn los fines que persigue. Pues ha de tenerse presente que tales fines no son, para BINDING, trascendentes al derecho -a diferencia de los fines empricos a que remitira la "jurisprudencia de intereses" iniciada por IHERING, en su segunda fase, y propulsada
sobre todo por HECK-, sino los fines objetivos del derecho, esto es.
'"^ Cfr. K. BiNDiNC, Grundriss des deiitschen Strafrechts, cit., p. XIX.
'"3 Ver K. LARENZ, Metodologa, cit., p. 47.
'"'' Cfr. K. LARENZ, Metodologa, cit., ps. 48 y siguiente.
194
los derivados de la razonabilidad interna del derecho'"I A lo sumo,

cabra interpretar la hiptesis de "razonabilidad" del derecho positivo, de la que parte BINDING con su teora objetiva de la interpretacin, como un residuo del planteamiento racionalista, iusnaturalista o histrico, de la anterior dogmtica alemana del siglo
XIX. De comn hay el abordar el derecho positivo desde los principios de la razn, o si se quiere, con el prejuicio de los postulados
racionales. Pero esto no obsta a la separacin tajante del mundo
de lo jurdico y el mundo de lo real, caracterstica del normativismo de BINDING'"^.
b) El significado poltico liberal del positivismo jurdico inspira tambin la obra de BINDING. El estudio del derecho positivo con
exclusin de factores metajurdicos tiene como objetivo la ms firme vinculacin del juez a la ley y slo a ella. Si la ley es, formalmente, expresin de la voluntad del pueblo y, materialmente, encarnacin de las aspiraciones liberales, tal vinculacin aparece, como
es sabido, como el primer desidertum de la metodologa liberal.
Prueba del sentido liberal de la posicin de BINDING es su concepcin exclusivamente retributiva de la pena. Al agotar el sentido y finalidad de sta en la respuesta al hecho cometido, persegua evitar toda toma en consideracin de la personalidad del reo.
BINDING defenda de esta forma uno de los principios centrales de
la filosofa liberal: el derecho penal del acto, frente al derecho penal del autor "'^. Ahpra bien, tal planteamiento se hallaba ntimamente condicionado a la exclusin de fines metajurdicos en la consideracin de la pena, pues quien buscase en ella la incidencia en
la realidad, esto es, la prevencin de delitos, tendera a adaptarla
a la peligrosidad y dems caractersticas del autor -como, en efecto, propugnaron los defensores del giro de la ciencia penal a la realidad emprica.
'05 As lo reconoce el propio K. LARENZ, Metodologa, cit., p. 50.
106 Pone de manifiesto esta separacin y califica el formalismo de BINDING
como uno de los ms acusados en la ciencia alemana posthegeliana, F. VON LISZT,
Rechtsgut und Handlungsbegriff, cit., p. 222.
^^^ K. BINDING, Grundriss, cit., ps. 208 y s., escribe: "Y cmo puede justificar la teora relativa que se rebaje al delincuente, esto es, a un hombre, y, segn
algunas concepciones modernas, un hombre totalmente inculpable, a objeto del
experimento de si, mediante su castigo, podrn cerrarse para otros, iguales a l,
las fuentes de males futuros?". Aqu se expresa el planteamiento kantiano, segn el cual la pena no puede utilizar al sujeto orno instrumento del bien de la
sociedad.
195
La actitud metodolgica de BINDING, el normativismo como expresin del positivismo jurdico, responda, pues, a la ideologa liberal clsica. Era el signo del tiempo en que BINDING se form. Su
juventud haba transcurrido en los aos en que parecan tenerse
que realizar las esperanzas nacionales y liberales de una burguesa que haba vivido y sufrido las vejaciones demaggicas de la era
METTERNICH -escribe E. SCRMIDI-'"^. Pero su madurez coincidi con
el inicio de una nueva poca, en la que el Estado liberal dejara
paso al Estado social. Por esta razn, si FEUERBACH haba sido el
iniciador del derecho penal liberal, BINDING sera su ltimo gran
representante'"^.
El paso al derecho penal social lo dara VON LISZT, pero MERKEL,
todava desde el positivismo jurdico, representa una posicin a
caballo entre la concepcin anterior y la nueva. Sabido es, en efecto,
que MERKEL sustent una va media, eclctica, entre las concepciones opuestas de BINDING y VON LISZT. Con ambos comparte el ser
positivista, en el sentido de contrario al mtodo iusnaturalista"".'
Intent fundar una filosofa del derecho deducida slo del derecho
positivo. Su concepcin de la culpabilidad y de la pena reflejan de
modo especial su eclecticismo. As, afirma que la culpabilidad no
depende de la libertad de voluntad, y se erige en uno de los mximos exponentes de la teora completiva de la pena, al asignarle la
finalidad de prevencin en el marco de la retribucin. En suma:
sin abandonar el planteamiento del positivismo jurdico, ya percibi la necesidad de un derecho penal ms atento a las exigencias
poltico-criminales -as, salir al paso del aumento de la criminalidad habitual- de la nueva poca"'.
""* Cfr. E. ScHMiDT, Einflnung, cit., p. 304.
'"* As, E. ScHMiDT, Einfhrung, cit., p. 310. Pero hay una diferencia poltica
notable entre FEUERBACH y BINDING: mientras que el primero representa el Estado
de Derecho "liberal", el segundo representa el Estado de Derecho autoritario, surgido del compromiso de la burguesa con el Estado militar alemn de la segunda
mitad del siglo XIX: cfr. R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe im demokratischen und
sozialen Rechtsstaat, cit., p. 199. Por eso, VON LISZT puede aparecer como ms "liberal", pese a su planteamiento "social", que BINDING por mucho que ste pertenezca todava al liberalismo clsico.
''O As, en MERKEL, Derecho penal, trad. esp. de P. DORADO MONTERO, I, Ma-
drid, s.f., escribe: "En este libro se trata del derecho penal en sentido estricto, pero
slo tal y como rige en el Imperio alemn, o sea del derecho penal comn alemn": p. 5.
" ' Ver E. SCHMIDT, Einfhrung, cit., ps. 310 y siguientes.
196
E- MTODO DE M CIENOA DEL DERECHO PENAL
B) El positivismo naturalista.
Si la dcada de los aos setenta represent en la Alemania del
siglo pasado el apogeo del positivismo jurdico formalista, a partir de los aos ochenta -sobre todo desde la publicacin del llamado
"Programa de Marburgo" de VON LISZT, en 1882-"^ se desarroll
una poderosa corriente doctrinal que, aunque basada en el mismo
origen del positivismo cientfico, llevaba a consecuencias opuestas
en extremos metodolgicos -y de contenido- fundamentales. Era
el positivismo naturalista, que se caracteriz por la traslacin a la
ciencia penal de los mtodos propios de las ciencias empricas. Se
basaba en dos rdenes distintos de factores: polticos y cientficos.
Polticamente, la nueva direccin respondi a la crisis del Estado liberal clsico y su sustitucin por el Estado social intervencionista. La ascensin de la clase social representada por la burguesa haba desencadenado la ideologa, primero, y la revolucin
poltica, despus, del liberalismo clsico que domin hasta fines del
siglo XIX. La aparicin del proletariado, como fruto de la industrializacin capitalista, iba a remover las bases de esa filosofa poltica liberal. La Revolucin Francesa y los cambios polticos que
siguieron en los dems pases haban significado slo una revolucin jurdica, porque a la burguesa, su motor y su destinatario, no
le haca falta la modificacin de las relaciones econmico-sociales
existentes: ya haba conseguido el poder econmico. Por eso, el
liberalismo no vino a crear libertades reales, sino slo a reconocer
jurdicamente una situacin de hecho. Otorg solamente libertades/ormo/es. Cuando el proletariado entr en la escena poltica no
poda contentarse con esta clase de libertad"^. No necesitaba el
reconocimiento jurdico, sino la mejora efectiva de las condiciones
de su existencia. Lgicamente, haba de reclamar el paso de un
Estado abstencionista, como el liberal, a un Estado intervencionista.
112 Ver F. VON LISZT, Der Zzueckgedanke im Strafrecht, en Strafrechtliche
Aufsatze
und Vortrage, cit., ps. 126 y siguientes.

''^ Escribe E. SCHMIDT: "De qu le sirve -al proletario- la libertad contractual, si ha de dejarse dictar los contratos laborales por empresarios dotados del
poder econmico? De qu le sirve la idea de una personalidad autnoma, cuando
su vida se forma de coaccin, opresin y falta de libertad, y su insuficiencia y
desamparo no le haba sido nunca tan evidente como al verse abandonado a sus
propias fuerzas?": Einfhrung, cit., p. 354.
197
que interfiriese activamente en la vida social para frenar el poder

econmico del capital en beneficio de la nueva clase.
La nueva concepcin de los cometidos del Estado haba de
reflejarse en el derecho penal. Si el Estado liberal haba propugnado un derecho penal de garanta, despreocupado de incidir en
la realidad y ms bien preocupado en no hacerlo, el nuevo Estado
social estaba llamado a encarnar un derecho penal de prevencin
efectiva. Se saldra as al paso del importante aumento de la delincuencia que produjo la industrializacin"''. Pero advirtase: esto
ltimo indica que en derecho penal la filosofa intervencionista se
volvi, por as decirlo, contra el agente histrico que la haba originado a nivel poltico general: el proletariado, cuyas dificultades
de adaptacin a la nueva sociedad industrial eran la principal causa
del referido aumento de la criminalidad.
El segundo factor, ms especfico, que determin la aparicin del positivismo naturalista en el derecho penal fue el apogeo
de las ciencias de la naturaleza, en general, y del evolucionismo
de DARWIN (1859), en particular. Se crey que el nico concepto de
"ciencia" valedero era el concepto positivista de ciencia, segn el
cual, salvo la lgica y las matemticas, slo el mtodo experimental propio de las ciencias de la naturaleza caracteriza a una actividad como cientfica. La resonancia que alcanz la^ conferencia que
ya en 1847 pronunciara KIRCHMANN en contra del carcter cientfico del derecho, no fue sino un anuncio que reflej el ambiente cultural "cientifista" que triunfara en la segunda mitad del siglo XIX.
Era lgico que la nica salvacin del carcter cientfico del derecho se viese en la incorporacin al mismo de los mtodos cientfico-naturales"^. ste fue el programa metodolgico del positivismo naturalista que en Alemania inici VON LISZT.
Las dos clases de factores -polticos y cientficos- que explican
en Alemania la aparicin del positivismo naturalista, concurrieren
tambin, como se vio en su lugar, en el origen de la escuela positiva italiana. Pero, adems de primera en el tiempo, esta ltima llev a consecuencias ms extremas para la ciencia penal el planteamiento naturalista. En Alemania no se lleg a sustituir el objeto
114 Ygr H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 19 y siguiente.
" ' Escribe K. LARENZ, Metodologa, cit., p. 19: "En el siglo XIX, sobre todo, se
intent, bajo la impresin de los xitos de las ciencias naturales, "elevar" la ciencia del derecho al rango de una ciencia, postulando para ella un mtodo anlogo
a los cientfico-naturales".
198
EL MTODO DE M CIENCIA DEL DERECHO PENAL
tradicional de la dogmtica jurdico-penal, el derecho positivo, por

la realidad emprica del delito. El estudio experimental del fenmeno criminal se aadi a la dogmtica jurdico-penal, como parte diferenciada de la total ciencia penal (gesamte Strafrechtswissenschaft).
En la dogmtica el naturalismo influy slo en cuanto al modo de
estudio del derecho positivo, que sigui constituyendo su nico
objeto.
En voN LiszT se expresan con la mayor brillantez los dos factores del positivismo naturalista. Polticamente, el giro a la concepcin social del Estado, aparte de ser reconocido expresamente por
VON LISZT"^ se manifiesta en la preocupacin que despierta por la
"poltica criminal", cuyo mismo concepto debe su difusin a dicho autor. En la conferencia que pronunci el 4 de abril de 1892
ante la sociedad jurdica de Budapest dijo: "Exigimos una vigorosa poltica criminal consciente de su meta; exigimos que el Estado,
el orden jurdico, combata el delito con mayor conciencia de sus
objetivos que hasta ahora, con menos prejuicios que hasta ahora" "''. A continuacin toma posicin en contra de quienes no consideran preciso o posible cambiar nada del actual estado de la justicia penal. Queda claro que la lucha contra el delito, mediante la
reforma penal, es el principal motor del programa de VON LISZT. En
esto se refleja el abandono del liberalismo abstencionista y el trnsito a una concepcin intervencionista del Estado y del derecho.
Pero el planteamiento "social" de VON LISZT se halla limitado
estrechamente por el dee de mantener en toda su vigencia las
conquistas del liberalismo. No quiere significar vuelta atrs, sino
adicin junto a las garantas liberales de un cometido configurador. Escribe VON LISZT: "El individualismo liberal, que destaca en
un primer plano los intereses del particular frente a los de la colectividad, el espritu de la poca de la Ilustracin y de su producto, la gran Revolucin Francesa, nos han trado la clara limitacin
del poder punitivo estatal; podr sta ofrecer resistencia a la arroUadora corriente socialista? Respondiendo negativamente a esta
pregunta, prosigue: "En el Estado socialista ser tan imprescindible la pena como en nuestro actual orden jurdico, por mucho que
116 Ver F. VON LISZT, ber den Einfluss der soziologischen und anthropologischen
Forscimngen auf die Grundbegriffe des Strafrechts, en Strafrechtliche Aufsatze und
Vortrage, cit., II, p. 81.
"'' Cfr. F. VON Liszr, Die Zukunft des Strafrechts, en Strafrechtliche Aufsatze und
Vortrage, cit., II, p. 3.
199
la imagen global de la criminalidad pase a ser otro. Pero precisamente porque tal Estado acenta ms intensamente que nosotros
hoy los intereses de la colectividad, porque debe proceder ms
intensivamente, con mayor conciencia de sus objetivos y menos
prejuicios contra el individuo que se rebela, tanto ms exactamente tendr que fijar los presupuestos bajo los cuales el individuo
sucumbe a la colectividad y determinar los lmites hasta los que
puede llegar la merma de proteccin jurdica" "*.
No es preciso comentar el sentido de estas palabras, que traslucen bien a las claras la simbiosis que el autor pretende de la nueva filosofa social y el sentido de garanta del derecho penal liberal. Que no se trata de una mera concesin a las mentalidades
rehacas a abordar la nueva perspectiva, sino de una de las bases del pensamiento de VON LISZT, lo demuestran las frases escritas en el mismo trabajo pocas lneas ms arriba, que con razn,
se han hecho clebres: "En mi opinin, por muy paradjico que
pueda resultar, el Cdigo Penal es la Magna Charta del delincuente. No
protege al orden jurdico, ni a la colectividad, sino al individuo
que se levanta contra ella. Le otorga el derecho a ser castigado slo bajo los presupuestos legales y nicamente dentro de los lmites legales. El doble aforismo: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege es el bastin del ciudadano frente a la omnipotencia
estatal, frente al desconsiderado poder de la mayora, frente al
'Leviathan'. Desde hace aos vengo caracterizando al derecho penal como 'el poder punitivo del Estado jurdicamente limitado'. Ahora puedo aadir: el derecho penal es la infranqueable barrera de
la poltica criminal. Y lo que hoy es, seguir y deber seguir sindolo""'. Slo faltaba que aadiese, como en seguida hace: "En el
derecho penal defendemos la libertad individual frente a los intereses de la colectividad"'^", para que resultase inequvoca la funcin de garanta del individuo que, paradjicamente, el "socialista" VON LISZT atribuye a nuestra parcela jurdica. No ha renunciado
al invidualismo liberal, sino que lo cree compatabile con un derecho penal que intervenga activamente en la vida sociar^\ Posible"** Cfr. F. VON LISZT, ber den Einfluss der soziologischen tmd anthropologischen
Forschungen, cit., ps. 81 y siguiente.
"* Cfr. F. VON LISZT, ber den Einfluss, cit., p. 80.
'20 Ibdem, p. 81.
^^' Escribe R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe m demokratischen und sozialen
Rechtsstaat, cit., 1974, p. 199: "Finalmente Franz YON LISZT puede ser considerado
el fundador de una concepcin liberal del Estado social, que busc completar la
200
mente piensa que esta nueva tarea social tiene como objetivo mejorar la vida del individuo.
El influjo del segundo factor determinante del positivismo
naturalista, el cientifismo que reinaba durante la segunda mitad del
siglo XIX, se percibe en YON LISZT ya en su global enfoque de su
programa poltico-criminal. A pesar de su naturaleza poltica, YON
LISZT no quiso defenderlo por la va poltico-ideolgica, sino por
el camino de la ciencia, entendido como estudio emprico de las
causas del delito y de la pena "^. En ello se ve una de las diferencias ms importantes entre el movimiento reformista de la Ilustracin y el suyo: "El siglo XVIII quera combatir el delito sin estudiarlo. El siglo XIX, en cambio, se apoya en la estadstica criminal
y en la antropologa criminal, es decir, en la investigacin cientfica del delito .. .""^
Sobre estas bases, polticas y cientficas, se levanta el planteamiento metodolgico de YON LISZT. La bipolaridad de su concepcin poltica del derecho penal -intervencionista, pero dentro de
los lmites trazados por las garantas liberales- se refleja en la dualidad de mtodos que atribuye a la ciencia penal, dualidad que
constituye tal vez la caracterstica ms sobresaliente de la obra de
ese autor. Por una parte, para el derecho penal en sentido estricto
reclama el mtodo jurdico propio del positivismo, aunque influido por el naturalismo. Por otra parte, seala la necesidad de aadir el estudio cientfico-naturalstico del delito y de la pena como
fenmenos empricos. Ambps aspectos se integraran bajo la designacin genrica "gesamte Strafrechtswissenschaft", que pretende
ser traduccin de las expresiones "sciences pnales" y "science penali"
(que el propio YON LISZT considera ms acertadas porque no hacen
referencia al derecho penal, uno solo de sus dos objetos) ^^*. ROXIN
componente del Estado de Derecho". Ya he dicho ms arriba que esto hace, paradjicamente, ms liberal a VON LISZT que a BrNDrNG. AMELUNG expresa la misma
idea en su importante libro Rechtsgterschutz und Schutz der Cesellschaft (Frankfurt,
1972), al distinguir a BINDINC y VON LISZT como "liberal de derechas" y "liberal de
izquierdas", respectivamente.
'2^ As, E. ScHMiDT, Einfhrting, cit., p. 364.
'^3 Cfr. F. VON LISZT, Die Ziikunft des Strafrechts, cit., p. 24. Ver tambin, del
mismo autor, ber den Einfluss, cit., p. 79; Kriminalpolilische Aufgaben, en Strafrechtliche Aufsalze und Vortr'dge, cit.. I, ps. 291 y siguiente.
124 Ygj. p YON LISZT, Kriminalpolitische Aufgaben, cit., ps. 293 y s., donde seala
que una traduccin literal de la expresin "ciencias penales" no es posible en
alemn: "Ich kann unmoglich fr die 'straflichen Wissenschaften' Freunde werben".
201
interpreta con exactitud el sentido poltico de este planteamiento,

cuando escribe: "En este doble carcter de la 'ciencia universal del
derecho penal', fundada ciertamente por l, se materializan para
LISZT tendencias contradictorias. En la poltica criminal incluye los
mtodos adecuados, en sentido social, para la lucha contra el delito, es decir, la llamada misin social del derecho penal; mientras
que al derecho penal, en el sentido jurdico de la palabra, debe
corresponder la funcin liberal del Estado de Derecho, asegurar la
igualdad en la aplicacin del derecho y la libertad individual frente
al ataque del Leviathan, del Estado"'^^. En esto se distingue VON
LISZT de la escuela positiva italiana. sta no sinti la necesidad de
asignar a la dogmtica jurdica una parte de los cometidos de la
ciencia penal, porque no le preocupaba como a VON LISZT trazar
lmites de garanta individual a la lucha contra el delito; porque
su planteamiento poltico no era social-liberal, sino nicamente
social.
Pero VON LISZT no dio siempre la misma importancia a las dos
grandes componentes de su concepcin de la ciencia penal. Un
examen cronolgico de su produccin cientfica muestra, segn mi
apreciacin, una evolucin que empieza en el mtodo jurdico y
acaba concediendo amplia preferencia al mtodo emprico. Podran
distinguirse las fases siguientes:
a) El primer trabajo que se recoge en los Strafrechtliche Aufscitze
und Vortrage data de 1875, cuando L'uomo delinquente de LOMBROSO
(1786) no haba aparecido todava. Hasta 1882, fecha en que publica su famoso "Programa de Marburgo", los trabajos de VON LISZT
tienen carcter puramente jurdico. Debe destacarse, sobre todo,
que la primera edicin de su Lehrbuch apareci en esta primera poca, en 1881, contando su autor 30 aos.
b) El "Programa de Marburgo" (1882) inicia una segunda etapa en la que se da entrada al doble planteamiento metdico que
conocemos: a) se estudia el derecho penal con arreglo al mtodo
jurdico del positivismo, pero teniendo en cuenta en un punto central como la pena la observacin emprica; b) se reclama el estudio
adicional de la criminologa. Importa destacar que en dicho Programa se concede abierta primaca al primer aspecto, al mtodo
jurdico. Tras sealar que la lucha contra el delito requiere-la colaboracin de las ciencias criminolgicas con la "ciencia" del dere'25 cfr. C. ROXIN, Poltica criminal y sistema del derecho penal, traduccin de F.
MUOZ CONDE, cit., p. 16.
202
cho penal, llega a escribir: "A nuestra ciencia corresponde la direccin en esta lucha. Ni puede ni le es lcito renunciar a ella sin abandonarse a s misma"'^^.
c) Una debilitacin importante de la significacin del mtodo
jurdico se manifiesta en el dictamen que present a la Asamblea
General de la Internationale Kriminalistische Vereiningung -cofundada
por l- en 1893, bajo el ttulo ber den Einfluss der soziologischen und
anthwpologischen Forschungen auf die Grundbegriffe des Strafrechts.
Mientras que en el "Programa de Marburgo", once aos antes, LISZT
hablaba del derecho penal como "nuestra ciencia", ahora: 1) parece negarle el mismo carcter de ciencia, para concederle slo el de
"arte": "Si para el concepto de ciencia se exige, pues, que se investiguen fenmenos sensibles con arreglo a las leyes que las rigen, la
llamada ciencia del derecho penal, como la totalidad de la ciencia del derecho, no cabe, sin duda, bajo el concepto de ciencia. En
este sentido estoy plenamente de acuerdo con mi estimado amigo Gauckler" ; 2) considera ella sociologa criminal y a la poltica criminal verdaderas ciencias -terica y aplicada, respectivamente-, y no slo un "arte" como la "llamada" ciencia jurdica'^^ Sin
embargo, sigue atribuyendo decisiva importancia al derecho penal como "lmite infranqueable de la poltica criminal"'^^. Podra
decirse que en esta etapa disminuye la importancia cientfica atribuida al derecho penal, aunque se mantiene e incluso subraya su
significacin poltica.
d) Una ltima fase, que supone un paso ms en la progresiva disminucin de la consideracin cientfica del mtodo jurdico por parte de YON LISZT, viene trazada con claridad en su
Antrittsvorlesiing de la Universidad de Berln, pronunciada el 27 de
octubre de 1899. Tres cometidos distintos asigna a la ciencia penal: pedaggico, cientfico y poltico. La primera tarea -la pedaggica- sirve a la formacin de los estudiantes de derecho, como futuros criminalistas prcticos. Comprende dos aspectos: por una
parte el estudio "lgico-jurdico" del derecho penal y del derecho procesal penal, lo que se corresponde con el contenido tradicional de la dogmtica jurdico-penal (material y procesal); por otra
parte, la formqcin "tcnico-prctica" cara a la individualizacin
126
Cfr. F. voN LISZT, Der Zweckgedanke im Strafrecht, cit., p. 178.

Cfr. F. VON LISZT, ber den Einfluss, cit., ps. 77 y siguiente.
'2** Ibdem, ps. 78 y siguiente.
1^' Cfr. F. VON LISZT, ber den Einfluss, cit., p. 80.
127
203
del supuesto de hecho a subsumir en la norma legal, a lo cual da

VON LiszT el nombre de "criminalstica". El cometido cientfico de
la ciencia penal se agota en la explicacin causal-emprica del delito ("criminologa") y de la pena ("penologa"). Importa destacar
que dentro de la tarea cientfica de la ciencia penal no se incluye
la dogmtica jurdico-penal, limitada a cumplir una labor "pedaggica". La tercera funcin de la ciencia penal tiene carcter
poltico y se concreta en la revisin y propuesta de reforma de la
legislacin penal, con el fin de adaptarla a las exigencias de una
lucha eficaz contra el delito, por medio -principal, pero no exclusivamente- de la pena y las medidas de seguridad"".
En mi opinin, este ltimo planteamiento supone el trmino
de una evolucin en el pensamiento de VON LISZT, que va desde
una exclusiva dedicacin a la dogmtica, hasta su reduccin a una
funcin meramente pedaggica. En esta ltima etapa ni siquiera
se seala la significacin poltica, de garanta para el individuo,
que en un momento anterior (en 1893) haba subrayado tan vivamente. Creo poder concluir que la concepcin metodolgica de
VON LISZT no es constante a lo largo de toda su obra, sino que se
caracteriza por una progresiva disminucin de la estimacin del
papel que atribuy al mtodo dogmtico, en beneficio del mtodo
emprico.
No es preciso examinar en detalle las caractersticas del mtodo emprico que voN LISZT postul para la criminologa y la penologa, como bases de la poltica criminal. Nada nuevo cabra
aadir a lo que se dijo al examinar la escuela positiva italiana. Lo
que de sta distingue a la concepcin criminolgica de VON LISZT
no es el mtodo, sino el contenido de sus concepciones. As, el
autor alemn no discute la aplicacin a la criminologa del mtodo propio de las ciencias de la naturaleza, basada en la observacin de las conexiones causales del mundo fenomnico, aunque se
aparte de la explicacin antropolgica de LOMBROSO"', para suscribir una direccin eclctica, predominantemente sociolgica '^^ que
'3" Cfr. el resumen que el propio VON LISZT hace en Die Anfgabeii uiid die
Methoden der Stmfrechtswissenschaft, en Strafrechtliche Aufsiitze und Vortrge, cit.,
II, p. 296. Todo el trabajo est dedicado al desarrollo de los principios aqu resumidos.
'" As, ya en F. VON LISZT, Kriminalpolitische Aufgaben, 1889, cit., p. 308: "No
existe un homo detinqiiens".
'32 Ver, por ejemplo, F. VON LISZT, Kriminalpolitische Aufgaben, cit., ps. 312 y
ss. En Die psycologischen Grundlagen der Kriminalpolitik, en Strafrechtliche Aufsiitze
204
ha permitido la designacin de su postura con la expresin "escuela

sociolgica" alemana.
Mayor inters encierra el anlisis del mtodo jurdico propugnado por YON LISZT. Ya se ha dicho ms arriba que es una manifestacin del positivismo jurdico. Lo dicho al examinar esta vertiente del positivismo general tiene en gran medida aplicacin al
mtodo dogmtico de VON LISZT: como positivismo jurdico en sentido estricto -el que triunf en la segunda mitad del siglo XIX-, no
slo postula el estudio del derecho positivo, sino que tenga lugar
con exclusin de juicios de valor. En este sentido, participa del
formalismo caracterstico del positivismo jurdico de la segunda
mitad del siglo XIX. Pero intenta evitar uno de sus aspectos centrales al admitir la influencia de la realidad emprica metajurdica
en la construcin dogmtica. En esto se distingue del positivismo
formalista en sentido estricto, al estilo de BINDING. Examinemos
brevemente las dos caractersticas sealadas del mtodo dogmtico de VON LISZT: la exclusin de los juicios de valor y la admisin
de influencias de la realidad emprica.
a) Como positivista que^s, VON LISZT rechaza acudir a la filosofa en el estudio "cientfico" del derecho positivo. Apoya tal
postulado en el planteamiento de la crtica kantiana: "Pero una
consideracin filosfica que no se contente con ver la justificacin de
la pena en su necesidad para el mantenimiento del orden jurdico
y, con ello, de toda la vida social misma, sino que busque ms all
de Estado y derecho, en el absoluto, la firme base sobre la que
apoyar la orgullosa construccin de una ciencia del derecho penal
apriorstica, una tal consideracin la rechazo abiertamente. Cae
fuera del mbito de la ciencia del derecho penal, de la ciencia del
derecho y de la misma ciencia . . . Ms all del mbito de la ciencia est el de la creencia. Quien se esfuerze, en el sentido de la crtica epistemolgica kantiana, en separar netamente ambos mbitos, no niega que existan independientemente uno de otro . . . Lo
que detrs de espacio y tiempo se oculta a nuestra limitada visin,
lo podemos, lo debemos creer, esperar, desear; pero no podemos
conocerlo cientficamente" "^.
Expresin del positivismo jurdico formalista de VON LISZT es,
tambin, el predominio que asigna a la lgica formal en la consuud Vortriige, cit., II, p. 172, dice haber insistido ms que nadie en la necesidad de
completar la biologa criminal con la sociologa criminal.
"3 cfr. F. VON LISZT, Die Aufgaben und die Methoden, cit., p. 297.
205
truccin dogmtica: "la lgica es su mtodo", dice de ella "^ '"^ De

ah que persiga, antes que nada, la claridad en el anlisis y en la
sntesis, que se basa no en la esencia material de los conceptos, sino
en su configuracin externa. En realidad, se trata de una consecuencia de la perspectiva positivista, que repudia la contemplacin
ontolgica por considerarla metafsica y prefiere la observacin
externa formal de los objetos de conocimiento. La consecuencia fue
la teora del delito que, tras la adicin de la nota de tipicidad por
obra de BELING, constituira lo que JESCHECK llam el concepto clsico de delito. Se caracteriz, como es de sobras sabido, por una
visin "analtica" del delito, definido por la suma de notas -principalmente: accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- perfectamente separadas, y a un mismo nivel lgico, unas de otras. No
pretenda ser una explicacin que aprehendiera la esencia del delito, sino una externa descripcin de sus caractersticas, que a veces
se hacan corresponder incluso con las partes -as, externa e interna, consideradas mbitos respectivos de antijuridicidad y culpabilidad- aprehensibles por los sentidos. Pero esto enlaza ya con el
segundo aspecto del positivismo de VON LISZT: el naturalismo.
Antes de examinarlo, conviene hacer mencin de los momentos en que, de forma expresa, concreta voN LISZT el desarrollo de
su mtodo. Dos aspectos reconoce en la ciencia jurdico-penal: como ciencia sistemtica y como ciencia prctica. En el primer aspecto, "como en toda ciencia" -advirtase la influencia positivista del
concepto de ciencia-, persigue el "conocimiento sistemtico de las
proposiciones jurdicas". Para ello debe atravesar las siguientes
etapas: 1^) la reunin del material, que debe buscarse exclusivamente en el derecho positivo; 2*) el anlisis y sntesis de las proposiciones jurdicas; 3^) la construccin del sistema, cuya significacin reside en que constituye el nico modo de dominar los conceptos
particulares, esto es, en una funcin de ordenacin y simplificacin'^ -de "reduccin de complejidad", como ahora dice NIKLAS
LUHMANN en la moderna sociologa alemana-. He aqu una clara
consecuencia del positivismo.
b) El segundo aspecto de la ciencia del derecho penal, a saber, el de la ciencia prctica, es ya una manifestacin del elemento
133 bis Qfj. p yQj^ LISZT, ber den Einfluss, cit., p . 77. Ver, t a m b i n , d e l m i s m o
a u t o r , Die Aufgaben und die Methoden, cit., p . 286.
134 V e r F. VON Liszr, Rechtsgut und Handlungsbegrff im Bindingsclien
Handbuclie,
en Strafrechtliche Aufsatze und Vortrage, cit.. I, ps. 214 y siguiente.
206
diferencial del mtodo de VON LISZT respecto del de BINDING: la influencia de la realidad emprica. Por una parte, la proposicin jurdica es, para VON LISZT, el resultado de una abstraccin conceptual a partir de los hechos reales de la vida jurdica; por otra parte,
la construccin jurdica slo tiene valor en cuanto facilita y asegura la aplicacin de las proposiciones jurdicas a los hechos de la vida
jurdica '^^. A partir de esta doble premisa opone VON LISZT a BINDING
sus conceptos "naturalsticos" de bien jurdico y accin, cuyo examen no corresponde a este lugar'^.
Como ejemplos en que se manifiesta este aspecto "naturalstico" del positivismo de VON LISZT cabe citar, adems, su concepcin de la pena y de la culpabilidad. Respecto a la primera, baste
decir que el paso de la pena retributiva a la pena "final" que patrocina, lo basa en una contemplacin de la historia de la pena a la
ley del pensamiento "evolucionista", que tanto influy en el positivismo cientifista. As, la pena final sera una etapa ms avanzada que la pena retributiva, por la misma razn que la actuacin
(final) supone un escaln superior en la evolucin biolgica respecto de la conducta conducida por los instintos"''. En cuanto a
la culpabilidad, la concepcin determinista es para VON LISZT la nica compatible con la experiencia sensible, esto es, la nica susceptible de consideracin cientfica, como ense KANT. En ese
mbito la ley de la causalidad no conoce excepciones que permitan afirmar el libre albedro del hombre. Si en la esfera de los inteligibles, como "cosa en s" -en la terminologa kantiana-, el hombre est excluido de las leyes causales, es algo que un derecho penal
"cientfico" no puede tomar en consideracin "^ El determinismo lleva, por otro camino, a confirmar la necesidad de excluir la
retribucin"'.
'^5 Ibdem, ps. 217 y siguientes.

136 Ibdem, ps. 222 y siguientes.
" ' Cfr. F. VON LISZT, Der Zweckgedanke im Strafrecht, cit., ps. 132 y siguientes.
138 Ver F. VON LSZT, Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe, en Strafrechtliche Aufsatze und Vortrdge, cit., II, ps. 38 y s., que reproduce en ber den Einfluss,
cit., ps. 84 y siguiente.
'3^ Es famosa la frase de VON LISZT: "La retribucin sobre base determinista
no es slo un pecado del corazn, sino tambin ym extravo del entendimiento":
cfr. Aufsatze und Vortrage, cit., H, ps. 43 y siguiente.
207
3. El neokantismo.
A) Insuficiencia del mtodo positivista.
A diferencia de la metodologa jurdico-privada, la propia del

derecho penal abandon ya el positivismo aproximadamente a
principios de los aos veinte de nuestro siglo. El derecho privado
permaneci todava anclado en la actitud positivista hasta despus
de la Segunda Guerra Mundial. En esa rama del derecho pareci
bastar durante toda la primera mitad del siglo XX el giro a la realidad emprica que posibilit la "jurisprudencia de los intereses",
basada en el pensamiento finalista de la segunda fase de la obra
de IHERING y difundida, sobre todo, gracias a HECK. En la ciencia
jurdico-penal se apreci, en cambio, mucho antes la insuficiencia
del positivismo, incluso en su modalidad naturalista-sociolgica
representada por la "direccin moderna" que inici VON LISZT. No
fue necesario esperar, como en la ciencia jurdico-civil, a la transformacin de las condiciones econmico-sociales que empez a
operarse con la inflacin que arruin la Repblica de Weimar y se
consum en la segunda postguerra''"'. El precoz abandono del positivismo en nuestra ciencia penal fue, tal vez, favorecido por la
circunstancia de que algunos de los filsofos del derecho a quienes se debe la introduccin del neokantismo en la metodologa
jurdica -sobre todo RADBRUCH y SAUER- eran, al mismo tiempo,
penalistas. Pero, sin duda, fueron las especficas exigencias de la
dogmtica penal las que decidieron el giro del positivismo a un
mtodo en el que de nuevo la valoracin y la perspectiva material
tuvieron entrada.
En efecto. Las tres categoras centrales de la teora del delito
-accin, antijuridicidad y culpabilidad- encontraban insatisfactoria explicacin con arreglo a la metodologa positivista. Entendida
la accin naturalsticamente en el esquema de VON LISZT y BELING
como movimiento corporal o modificacin causal del mundo exterior perceptible por los sentidos, no poda cobijar, ni siquiera
mnimamente, a la omisin''". sta no es la pura negacin de la
accin, el no actuar: casi siempre la omisin tiene lugar mediante
140 Ver K. LARENZ, Metodologa de la ciencia del derecho, cit., ps. 98 y siguiente.
"1 Ver H. H. JESCHECK, Uhrbuch, cit., ps. 155 y 157.
208
un hacer algo positivo (por ejemplo: huir ante un accidente de trfico que se ha causado). La esencia de la omisin no es negativonaturalstica, sino negativo-normativa. Consiste en no realizar la
conducta "esperada" por la norma, como suele decirse, o, ms precisamente, la conducta "debida". Pues bien: esta dimensin normativa de la omisin no poda ser aprehendida por el concepto
naturalstico de accin, por la sencilla razn de que la accin "debida" no es susceptible de percepcin sensorial. Lo que sta descubra en la omisin era slo un actuar, generalmente no pasivo,
cuya calificacin como "omisin" no poda efectuarse sin valorar
su sentido de infraccin de la norma preceptiva.
La antijuridicidad tampoco se explicaba suficientemente desde
una actitud metodolgica con\o la positivista, que exclua toda
posibilidad de considerar esta nota del delito en sentido valorativo. A lo ms que poda llegarse es a considerar que la antijuridicidad constitua una relacin lgica, expresiva de la contrariedad
del hecho con el ordenamiento jurdico. No era posible descubrir
el esencial contenido de valor -de desvalor- inherente a dicha contrariedad normativa. Ni siquiera la introduccin del concepto de
antijuridicidad material, como "lesin de bienes jurdicos" -en el
sentido de VON LISZT-, era suficiente para superar la neutralidad
valorativa a que forzaba el mtodo positivista: el bien jurdico se
conceba naturalsticamente"^, como "inters de la vida" a constatar empricamente, y la antijuridicidad material se agotaba en la
causacin de una lesin -todo ello concebido tambin en trminos
naturalsticos- a dicho bien jurdico. Estableciendo un parangn,
podra decirse que, del mismo modo que en el derecho privado la
"jurisprudencia de los intereses" no fue ms que una manifestacin
del positivismo, porque el concepto de inters que manej no se
entenda valorativamente, sino causalmente'''^ la antijuridicidad
material acuada en base al bien jurdico por VON LISZT -discpulo
de IHERING, origen de la jurisprudencia de intereses- no signific
el paso a una concepcin valorativa de la antijuridicidad.
La concepcin naturalista de la antijuridicidad impeda no slo
una correcta comprensin de la esencia de este concepto, sino tambin de su contenido. Si la antijuridicidad se entenda como lesin
de bien jurdico, en sentido causal, no poda darse entrada en su
142 Ygy p SIMA, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs "Rechtsgut",
Basel, 1962, ps. 49 y siguientes.
"3 As, K. LARENZ,fyetodologt'a,cit., p. 99.
209
seno a ninguna clase de elementos subjetivos, ya que de stos no

depende la presencia de la lesin causal, que podr concurrir aunque aquellos falten. Pero la conclusin a que se llegaba era altamente insatisfactoria: el tomar una cosa mueble ajena sin el consentimiento de su dueo haba de ser siempre antijurdico, incluso
cuando faltase el nimo de apropiacin y el de lucro; y el examen
de la paciente por el gineclogo poda dar lugar a un hecho antijurdico aunque slo guiase al mdico finalidad teraputica.
Por ltimo, la metodologa positivista cerr las puertas a una
concepcin unitaria de la culpabilidad. Su esencia se vio en constituir el nexo de unin psicolgico entre el hecho antijurdico y
su autor (teora psicolgica de la culpabilidad). Constitua, por
as decir, el parangn en el plano de lo subjetivo de lo que la relacin de causalidad representaba en lo objetivo. A la relacin (objetiva) de causalidad deba aadirse la relacin psicolgica quasicausal del dolo o la culpa ''*''. Coherente con el pensamiento causal
naturalstico, ello llevaba a identificar la culpabilidad con el dolo o la culpa que no se limitaban a formar parte de la culpabilidad, sino que eran la culpabilidad. Este era el sentido de la designacin de dolo y culpa como las "especies" de la culpabilidad
{Schuldarten), y no slo como "formas" de culpabilidad {Schuldformeny^^.
En una tal concepcin no encontraban adecuado asiento ni la
imputabilidad ni las "causas de exclusin de la culpabilidad" (como el
miedo insuperable), porque no afectaban a la relacin psicolgica
del autor con su hecho. El nico criterio unificador se vea en el
dato externo de que tambin estos elementos hacan referencia a
lo subjetivo, frente a los objetivos que integraban la antijuridicidad. Pero con ello se vena a contradecir inevitablemente el concepto psicolgico de culpabilidad de que se parta, limitado, como
se ha visto, a la conexin psicolgica.
A esto se aada un defecto que comprometa el ncleo mismo de la concepcin psicolgica: en la culpa inconsciente faltaba toda
relacin psicolgica entre el autor y el resultado lesivo producido,
pues ni siquiera concurra la representacin de su probabilidad, a
^''"' Como seala RODRGUEZ DEVESA, "adems de la causalidad material era
preciso que hubiera una causalidad moral,..": Derecho penal espaol, Parte General,
cit., 1974, p. 367.
'"s Ver, por todos, R. MAURACH, Tratado, cit., II, ps. 17 y ss.; H. H. JESCHECK,
Lehrbiicli, cit., p. 155.
210
diferencia de la culpa consciente"*. sta era la consecuencia ms

evidente. Pero un anlisis detenido haba de mostrar que ninguna
de las modalidades de la culpa se explicaba satisfactoriamente con
arreglo a la concepcin psicolgica. Lo esencial en el delito culposo
no es nunca la relacin psicolgica que pueda concurrir, en forma
de representacin del peligro, sino el momento normativo de infraccin de la norma de cuidado. La "imprudencia" es siempre, pues,
un concepto normativo, cuya esencia no era capaz de aprehender
una teora naturalista de la culpabilidad anclada nicamente en el
nexo-psicolgico quasi-causal''"'.
Podra resumirse todo lo anterior en la conclusin siguiente: la
metodologa naturalista del positivismo cerraba las puertas a una
adecuada comprensin de la esencia correspondiente a las categoras centrales de la teora del delito. Ni siquiera la introduccin de
la idea de "fin" y de aproximacin a la realidad emprica, operada
por la direccin naturalista de VON LISZT, bastaba -a diferencia de
lo que durante largo tiempo se pens respecto de la jurisprudencia de intereses en la metodologa jrdico-privada- a las exigencias de la dogmtica penal. Es muy posible que ello facilitase la
ms pronta recepcin en nuestra disciplina de los aires de renovacin metodolgica que surgieron del neokantismo.
B) El retorno a la filosofa: historicismo y neokantismo.
El abandono del pensamiento positivista en la metodologa

jurdica fue, como suele suceder, un reflejo del rechazo operado a
nivel filosfico general de la actitud "antifilosfica" que haba inspirado la segunda mitad del siglo XIX. A partir de la ltima dcada del pasado siglo se sinti una fuerte reaccin contra la mentalidad positivista, muy diversa en sus concretas manifestaciones, pero
U6 Ver J. CRDOBA RODA, Una nueva concepcin del delito. La doctrina finalista,
Barcelona, 1963, ps. 28 y s.; R. MAURACH, Tratado, cit., II, ps. 18 y s.; J. M*. RODRGUEZ
DEVESA, Derecho penal espaol, Parte General, cit., 1974, p. 368.

'''' Tiene razn RODRGUEZ DEVESA, ob. cit., p. 368, cuando seala que el solo
hecho de que la dogmtica siempre haya admitido a la culpa, junto al dolo, como
clase de culpabilidad, revela que de hecho no ha podido mantenerse nunca un
concepto exclusivamente psicolgico de la culpabilidad, pues la culpa es inevitablemente normativa. A mi juicio, esto viene a abonar la contradiccin de la concepcin psicolgica de la culpabilidad con la admisin de la culpa: la formalizacin
terica de la culpabilidad no se corresponda bien con el contenido atribuido a esa
categora.
211
coincidente en un punto: el retorno a la filosofa. Se acusa de estrechez y cortedad de miras al planteamiento positivista. "La misma palabra positivismo -escribe FASSO-, que haba sido la orguUosa
bandera de una sociedad pagada de las grandes conquistas de su
ciencia, pas a significar esta limitacin visual y cae en descrdito,
hasta ser utilizada, aun sin razn, para liquidar doctrinas molestas: exactamente como los positivistas haban hecho con la palabra metafsica (o incluso con filosofa)"'"**.
Dos direcciones podran mencionarse como origen del abandono del positivismo en el mtodo jurdico-penal. Por una parte,
el historicismo de DILTHEY, por otra parte, el neokantismo. Ambas
corrientes coincidan en perseguir un giro en el concepto de "ciencia" que permitiese calificar de "cientficas" las disciplinas relativas a la conducta humana, sin necesidad de requerir para ellas las
notas propias de las ciencias en sentido positivista (aparte de la
lgica y de las matemticas, las ciencias experimentales). En otras
palabras, queran ampliar el estrecho concepto positivista de ciencia, de modo que cupiesen en l no slo los hechos perceptibles por
los sentidos y su observacin, sino tambin los fenmenos espirituales y la comprensin de su esencia especfica. Pero tal objetivo
comn era abordado por las dos corrientes referidas desde distintos puntos de vista. El historicismo de DILTHEY busc distinguir las
dos clases de ciencias por razn de su diverso objeto, mientras que
el neokantismo subray la necesidad de diferenciarlas a travs de
su mtodo.
DILTHEY trata de fundamentar el conocimiento cientfico de la
historia y de la sociedad. Siguiendo el camino trazado por WUNDT,
acude para ello al concepto de "ciencias del espritu" (su obra capital se titul: Einleitung in die Geisteswissenschaften [1883]). El objeto
de las mismas lo constituyen las "vivencias" (Erlebnisse) humanas
histrico-sociales, cuyo anlisis ha de permitir a "comprensin" de
la historia. Dentro de las ciencias del espritu distingue dos clases:
Las "ciencias de los sistemas de cultura" y las "ciencias de la organizacin externa de la sociedad". Las primeras contemplan las
manifestaciones sociales producto de la libre determinacin del
individuo: el arte, la religin, la filosofa, la ciencia. Las segundas
se refieren a instituciones objetivas que agrupan a individuos incluso con independencia de su voluntad: la familia, el Estado y la
Iglesia. Al derecho asigna DILTHEY una posicin intermedia, como
i' Cfr. G. FASS, Storia delta filosofa del diritto, III, Bologna, 1970, p. 262.
212
vnculo de unin de la organizacin social con el sistema de cultura: constituye la expresin objetiva, institucionalizada, un hecho de
la conciencia'''^.
El neokantismo recorri un camino distinto para fundamentar el concepto de ciencias del espritu con independencia respecto del concepto positivista de ciencia. No se fij en la diferencia
de objeto, sino de mtodo. La ciencia del derecho, como las dems
ciencias del espritu y como las ciencias positivas, debe su carcter cientfico a la utilizacin de un determinado mtodo que rene
ciertos requisitos. Por encima de esta coincidencia genrica, el mtodo propio de las ciencias del espritu no puede coincidir con el
empleado por las ciencias positivas. Este planteamiento general fue
desarrollado por vas muy distintas en las dos direcciones que sigui el neokantismo alemn: la escuela de Marburgo y la escuela
sudoccidental alemana'*. La primera, representada a nivel filosfico general por COHN y NOTARP, se reflej en la metodologa jurdica gracias a la importante obra de STAMMLER, que suele considerarse el inicio de la actitud metdica contempornea en la ciencia
jurdica alemana'^'. Su influencia en la metodologa jurdico-penal
fue, sin embargo, escasa. En cambio, la filosofa de los valores de
la escuela sudoccidental alemana, iniciada ptr WINDELBAND y propulsada por RiCKERT como fundamento de las ciencias del espritu
'** As lo interpreta G. FASS, Storia della filosofa del diritto, cit., ps. 264 y
siguiente.
'^^ La teora pura del derecho de KELSEN tambin tiene orgenes kantianos,
en cuanto parte del radical dualismo de "ser" y "deber ser" (as: Arthur KAUFMANNW. HASSEMER, Gruudprobleme der zeitgenossischen Rechtsphilosophie und Rechtstheorie,
Frankfurt, 1971, p. 46). Pero no se incluye en el neokantismo ortodoxo porque su
distincin de "ser" y "deber ser" no equivale a la de "materia" (realidad emprica) y "forma" {a priori) de que parte toda metodologa neokantiana. En efecto,
para KELSEN el "deber ser" no es el mbito de lo a priori del conocimiento (jurdico), sino la esfera que suministra la especfica "materia" del derecho: las normas
jurdicas (frente a la realidad no normativa, que es en KELSEN el "ser"). El planteamiento de KELSEN no es ms que una modalidad del positivismo normativista,
que parte del concepto positivista de ciencia. Es por esto que su objetivo es la
contemplacin de las normas (del "deber ser") como datos empricos tan "naturalsticos" como la realidad objeto de las ciencias naturales, y ello con arreglo a
la metodologa excluyente de toda valoracin caracterstica de las ciencias positivas. No es, por ello, exacto que la teora pura del derecho coincidiese con el
neokantismo de la escuela de Marburgo en combatir al positivismo, como, sin embargo, afirma J. M^. STAMPA BRAUN, Introduccin; cit, p. 67.
'51 As, W. SAUER, ]uristische Melhodenlehre, Stuttgart, 1940, reimpresin fotomecnica Scientia Verlag, Aalen, 1970, p. 596.
213
en general, y llevada a la metodologa jurdica por LASK, RADBRUCH

y SAUER, tuvo tan amplia repercusin en nuestra parcela'^^ que
permiti una reestructuracin general de la teora del delito.
Ambas direcciones, la de Marburgo y la sudoccidental alemana, coinciden en su punto de partida epistemolgico. Como neokantianas, arrancan del dualismo gnoseolgico de nomeno y fenmeno, de forma y materia. La "cosa en s" (nomeno) no es
susceptible de aprehensin por el conocimiento humano, sino slo
en su manifestacin espacio-temporal, como "fenmeno" aprehensible por los sentidos. Y el fenmeno ofrece solamente la "materia" del conocimiento, que precisa la adicin de las "formas a prori"
constituidas por las categoras del entendimiento. De la aplicacin
a la "materia" -dato emprico espacio-temporal- de las categoras
del entendimiento -formas a prior- surge el conocimiento de la
realidad emprica. Los neokantianos coinciden con KANT en reputar este proceso necesario y suficiente para las ciencias "positivas":
la lgica y las matemticas fundan su validez en la naturaleza
apriorstica de espacio y tiempo; las ciencias experimentales son
vlidas en cuanto suponen la aplicacin de las categoras a prior
del entendimiento a la materia fenomnica suministrada por el
mundo emprico. Pero, mientras para KANT fuera de estas dos posibilidades no hay lugar para el conocimiento cientfico, sino slo
para la metafsica -he ah el sentido de la crtica de la razn pura:
trazar las fronteras de ciencia y filosofa-, los juristas neokantianos
intentaron llevar el conocimiento cientfico ms all, para dar cabida a las ciencias del espritu.
Simplificando, podra resumirse el planteamiento neokantiano
en los trminos siguientes: si las ciencias experimentales suponen
la aplicacin a la materia emprica de las categoras del entendimiento, las ciencias del espritu requieren la subsuncin de aquella materia emprica bajo otro tipo de categoras a priori, especficas
de esta clase de ciencias. Las ciencias naturales y las espirituales
no se distinguen, pues, por su objeto -en ambos casos la misma
materia fenomnica-, sino por las categoras a priori mediante las
cuales el hombre puede tomar conocimiento de l. En este sentido se ha dicho ms arriba que para los neokantianos las dos clases
152 Desde la metodologa jurdico-penal se produjo una importante bibliografa, entre la que destaca: E. SCHWINGE, Teleologische Begriffsbildung im Slrafrecht, 1930; E. WOLFF, Strafrechtliche Schuldlehre. 1928; GRNHUT, Begriffsbildung und
Rechtsanwendung im Strafrecht, 1926.
214
de ciencias no se diferencian por razn de su objeto, sino por su

mtodo. En el mismo sentido se afirma que en esta concepcin el
mtodo determina el objeto'".
a) La filosofa jurdica de STAMMLER.
STAMMLER parti de este planteamiento en su intento de "explicar la dogmtica jurdica como ciencia e impedir que se le reproche que cientficamente carece de valor". Las especficas formas
a priori del conocimiento propio de la ciencia del derecho son las
"formas puras" del pensamiento jurdico, que posibilitan la aprehensin, en su especfico sentido jurdico, de la "materia" representada por el contenido de las normas del derecho positivo. Si
estas formas jurdicas puras condicionan todo conocimiento jurdico particular, encuentran, a su vez, su "unidad condicionante"
en el a priori jurdico fundamental: el concepto de derecho, "del que
depende toda posibilidad de definir como jurdico un problema
especial". Si la validez de las ciencias naturales se basa en el carcter a priori de las categoras del entendimiento, la presencia de
las formas jurdicas puras a priori garantiza el carcter cientfico
de la dogmtica jurdica. Estas formas jurdicasi:anto como las categoras del entendimiento, permiten lo nico esencial al concepto
de ciencia: "el ordenar fundamentalmente unitario de nuestro mundo de las ideas". Pues ambas clases de formas a priori sirven a la
funcin de unificar contenidos particulares de conciencia procedentes de la experiencia (a posteriori) ^^*.
La diferencia que para STAMMLER separa las ciencias naturales
de la ciencia del derecho reside, pues, en el modo de conocimiento. Ello es una constante caracterstica del neokantismo. Pero la
necesidad de diferenciacin de mtodos nace de la diversidad de
los objetos a analizar o, por lo menos, de los aspectos que de ellos
se contemplan. Todos los contenidos de la experiencia tienen de
comn el constituir "materia" que requiere la aplicacin de formas
a priori que completan la sntesis en que el conocimiento consiste. ste es el sentido en que antes dije que los objetos de las ciencias de la naturaleza y las del espritu coinciden para los neokan-
'5^ As, R. ZIPPELIUS, Das Wesen des Rechts, cit., p. 21.
''i Ver K. LARENZ, Metodologa, cit., ps. 99 y^ss.; G. FASS, Storia della filosofa
del diritto, cit., III, ps. 269 y ss.; R. ZIPPELIUS, Das Wesen des Rechts, cit., ps. 20 y
siguientes.
215
tianos. Pero esta identidad de naturaleza en el objeto no puede,

obviamente, excluir que ambas clases de ciencias se ocupen de
objetos distintos o de diferentes aspectos de los mismos. As, la
ciencia del derecho se ocupa de una determinada manifestacin
del espritu humano y no de hechos de la naturaleza. Esto lleva a
STAMMLER a distinguir entre dos modos diversos del conocer cientfico: el "percibir" y el "querer". El primero basta a las ciencias
de la naturaleza, porque se ocupan slo de esclarecer relaciones
causales (causa-efecto). En cambio, la ciencia del derecho requiere
el otro modo de conocer, el "querer", puesto que intenta aprehender conexiones de medio a fin. La ciencia del derecho es, pues, una
"ciencia final", frente a las ciencias naturales, de naturaleza causal'^^. Ahora bien, importa evitar una importante confusin: para
STAMMLER, como neokantiano, la "finalidad" y la "causalidad" no
son caractersticas propias de la "materia" correspondiente a los dos
tipos de conocimiento cientfico, sino que son aportadas a priori por
la mente humana. Lo contrario confundira el planteamiento neokantiano con el fenomenolgico o, en general, ontologicista, que
haba de aparecer ms tarde como intento de superacin del subjetivismo kantiano.
La construccin de STAMMLER va mucho ms all de las premisas metodolgicas referidas. Su importancia en la filosofa del
derecho no se corresponde, sin embargo, con la que posee -mucho menor- para la dogmtica del derecho penal, por lo que no
es preciso aqu entrar a considerarla con mayor detalle. Si se ha
hecho alusin a las bases de la metodologa de STAMMLER es porque puede tomarse como punto de partida de la filosofa de los
valores de la escuela sudoccidental alemana. Con sta coincide
en los dos puntos bsicos examinados: 1) La concepcin del conocimiento como sntesis de "materia" y "forma"; 2) la distincin
de las ciencias del espritu -y dentro de ellas la ciencia del derecho- respecto de las ciencias naturales en base a la diversa naturaleza de las "formas a priori" que condicionan sus respectivos modos de conocimiento'^^'"^
155 Ygj )^ LARENZ, Metodologa, cit., ps. 100 y siguientes.
155 bis La principal diferencia entre el neokantismo de STAMMLER y el de la
escuela sudoccidental alemana es que aqul se propuso exponer la estructura/ormal del conocimiento cientfico-jurdico, mientras que sta llen de contenido "valorativo" las estructuras formales de ese modo de conocimiento. RADBRUCH lo
expresa con gran claridad, al escribir que la teora del derecho justo de STAMMLER
216
EL MTODO DE LA CENCM DEL DERECHO PENAL
b) La escuela sudoccidental alemana.
La escuela sudoccidental alemana parti de la filosofa de

WiNDELDAND y alcanz su mximo representante en RICKERT'^. SU
objetivo central fue la fundamentacin de un mtodo especfico
para las ciencias del espritu, entre las que se incluy a la ciencia
del derecho. En el planteamiento de RICKERT las ciencias "histrico-culturales" se diferencian de las naturales en dos puntos: lgicamente, en la formacin del concepto, y materialmente, en la relacin en que sus objetos se encuentran respecto de los valores.
Al primer criterio diferenciador dedic RICKERT su obra Die
Grenzen der naturwissenschaftlichen
Begriffsbildung (1926). Su tesis
ms importante es que la formacin del concepto propia de las

ciencias naturales es generalizadora, por lo que no sirve a los fines
de individualizacin que persiguen las ciencias histricas. Las ciencias naturales operan la simplificacin de la realidad, en busca de
las "caractersticas que cada objeto concreto tiene de comn con
otros". No se busca lo individual y repetible, sino lo que de generalizable hay en cada objeto. ste es el camino para la obtencin^
de leyes generales, que valgan para el mayor nmero posible de
objetos particulares. Pero con ello se escapa a la ciencia una parte
de la realidad, puesto que no alcanza a toda la realidad, sino slo a
"la realidad con respecto a lo general". Se produce, de este modo,
la "supresin del carcter individual de la realidad dada". Para
aprehender el aspecto de individualidad propio de cada objeto de
experiencia debe acudirse a la formacin conceptual caracterstica
de las ciencias histricas. stas no buscan lo generalizable de cada
"es slo un mtodo que no desarrolla ningn sistema de filosofa de! derecho"
(...). "Adquiere la validez general de sus conceptos a costa de su carcter puramente formal. As, es menos una filosofa jurdica, que una lgica de la filosofa
del derecho; una teora del conocimiento de la consideracin valorativa del derecho; una crtica de la razn jurdica; unos cimientos de utilidad poco comn para
toda filosofa del derecho posible, pero todava no el edificio mismo. Aqu -en la
obra de RADBRUCH- se insertan los esfuerzos de aquellos que . . . quisieran arrancar a la filosofa del derecho del crculo de las investigaciones incesantes sobre su
propio mtodo, para constituirla a un sistema pleno de decididos juicios de valor": cfr. G. RADBRUCH, Filosofa del derecho, 4" ed., trad. esp., Madrid, 1959, p. 37.
156 Ver Arthur KAUFMANN-W. HASSEMER, Grundprobleme, cit., ps. 58 y ss.; K.
LARENZ, Metodologa, cit., ps. 107 y ss.; G. FASS, Storia della filosofa del diritto, cit.,
III, ps. 266 y ss.; R. ZIPPEUUS, Das Wesen des Rechls, cit., ps. 21 y siguiente.
217
objeto, sino lo que tiene de individual. El hecho histrico interesa

a la ciencia en cuanto hecho "nico". Ello no significa que todos
los caracteres individuales del objeto tengan relevancia para la
historia: la ciencia debe seleccionar slo las caractersticas "fundamentales". Pero el criterio de seleccin es opuesto al manejado
por las ciencias naturales, puesto que no importan a la historia las
caractersticas comunes a muchos hechos, sino las que hacen "relevante" a un objeto en su uniquicidad {Einmaligkeit).
Para dar respuesta a las preguntas que inmediatamente se
suscitan: Cundo es relevante un hecho para la historia? Qu
aspectos de su individualidad son interesantes para el historiador? RICKERT ha de introducir el concepto de valor. La relevancia
o inters histrico de un hecho depende de los valores que se sustenten. Pero ello no supone que el historiador deba valorar: a la
ciencia, aunque sea histrica, no le es lcito emitir juicios de valor
subjetivos. El historiador debe limitarse a "referir a valores" los hechos que estudia. Significa que ha de seleccionar aquellos hechos
y aspectos que merecen atencin desde determinadas perspectivas
valorativas. RICKERT remite, con ello, a los valores dotados de "validez fctica" en la comunidad cultural a que pertenece el historiador,
frente al cual aparecen como datos de la experiencia emprica. En
cualquier caso, la "referencia a valores" es para RICKERT -sobre todo en las ediciones posteriores de su obra Kulturwissenschaft und
Natunvissenschaft- el elemento material que distingue a las ciencias
culturales de las naturales'^'.
Este aspecto material, ms tal vez que el formal de la distinta
formacin -generalizadora o individualizante- del concepto, haba
de influir especialmente en la ciencia jurdico-penal. Pues, mientras que -como reconoce el propio RICKERT- la dogmtica jurdica
ha de servirse a veces de la formacin generalizadora del concepto,
versa siempre sobre hechos referidos a valor: las normas jurdicas. Por su importancia para nuestra metodologa importa subrayar el significado atribuido por RICKERT, como los dems neokantianos de la escuela sudoccidental alemana, a la naturaleza
valorativa de las ciencias culturales. No se crea que con ello se
abandona la premisa neokantiana segn la cual las ciencias no se
distinguen por su objeto, sino por su mtodo especfico. RICKERT
no entiende que el objetivo de las ciencias culturales encierre valo157 Yer K. LARENZ, Metodologa, cit., ps. 108 y siguientes.
218
res, sino slo que se halla constituido por hechos "referidos a valor". Esto es: el conocimiento de los hechos culturales es el producto de una sntesis categorial de, por una parte, la "materia" suministrada por la experiencia, en la cual no se incluye el valor, y
la "forma" a priori, que es la que aporta a la sntesis del conocimiento el significado valoraivo de la materia emprica. El sujeto no descubre el valor en la experiencia, sino que lo aporta a ella.
Conocimiento individualizado y de hechos referidos a valor
fueron las dos caractersticas del mtodo aplicado al derecho penal durante la poca que JESCHECK llama "neoclsica" ^^. El puente
que facilit la irrupcin de las ideas de RICKERT a la dogmtica jurdico-penal fue iniciado por LASK, al aplicar al derecho el punto
de vista de la escuela sudoccidental alemana, y, sobre todo, por
RADBRUCH, quien reuna la cualidad de penalista junto a la de filsofo del derecho.
LASK incluy a la ciencia del derecho entre las ciencias culturales. Su originalidad consisti, en este punto, en distinguir dos
aspectos bien diferenciados en el seno de la ciencia del derecho.
Segn tomase al derecho como "factor cultural real" o como "complejo de significaciones", aparece como "teora social del derecho"
o como "ciencia dogmtica del derecho". Ambas son culturales,
pero slo la segunda aprehende el derecho positivo en su especificidad normativa'^'. El mrito de LASK es haber iniciado las bases del especfico mtodo cultural que corresponde a la dogmtica
jurdica. Si RICKERT haba sealado que el objeto de toda ciencia cultural se refiere a valores, LASK descubre el carcter teleolgico de los
valores a que se refiere el derecho, cuando afirma que la formacin jurdica del concepto se halla siempre "teida teleolgicamente"'"". Sobre esta base construira SCHWINGE un planteamiento
metdico "teleolgico", en torno a una concepcin finalista del bien
jurdico como eje de la interpretacin jurdico-penaP*'.
Pero LASK se ocup solamente de sealar la referencia a valores y fines inherente a los jurdico, sin desentraar el contenido de
los mismos. Tal labor sera acometida por RADBRUCH, que, junto a
M. E. MAYER y SAUER, tanto influy en el mtodo jurdico-penal. Mas
su planteamiento neokantiano le impidi superar el relativismo
'5" Cfr. H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 156 y siguientes.
'59 Ver G. FASS, Storia della filosofa del diritto, cit., III, p. 267.
1^0 Cfr. K. LARENZ, Metodologa, cit., p. 112. ^
161 v g j j fâ STAMPA BRAUN, Iittroduccn, cit., ps. 91 y siguientes.
219
valorativo, que expresamente erigi en bandera de una filosofa

jurdica liberal'^^. Por ello, se contenta con sealar tres tipos fundamentales de concepciones valorativas sobre el derecho -individualista, supraindividualista y transpersonal-, sin que la ciencia pueda decidir sus preferencias por ninguna de ellas'^^. Se sigue as
el planteamiento neokantiano de RICKERT: las ciencias culturales
no son "valorativas", sino "referidas a valores"'**. La conclusin
que quera extraer aqu es que, al desarrollar una axiologa material, RADBRUCH no llega a dar el paso que ms adelante, en otra
metodologa, reclamara WELZEL: abandonar el positivismo jurdico. RADBRUCH, como el neokantismo jurdico-penal, sigue anclado
en una actitud metdica positivista. No lo contradice el hecho de
que este autor apelase ya a la Natur der Sache (naturaleza de las
cosas) como criterio orientador de la interpretacin. Como sealan KAUFMANN y HASSEMER, para RADBRUCH la naturaleza de la cosa
slo cumple una funcin de relleno de las lagunas legales y depende de la ley decidir cundo tal funcin es lcita. La superacin del
positivismo hubiese exigido algo ms: que la entrada en funcin
de la naturaleza de la cosa no se hubiese supeditado a la voluntad de la ley, sino que, al contrario, sta se hubiese condicionado a
la Natur der Sache'^''^.
Ello ha permitido a WELZEL afirmar que la filosofa del derecho neokantiano fue una "teora complementaria del positivismo
jurdico"'". El concepto de "realidad" aprehensible por la ciencia
del derecho era para los neokantianos idntico al positivista. La
diferencia se hallaba en la cabeza del sujeto, encargado segn el
neokantismo, de aportar al proceso de conocimiento jurdico su
significado de valor. Los neokantianos "complementaron", pues el
positivismo jurdico no modificando lo objetivo, sino aadindole
lo subjetivo. Tal coincidencia de partida con el positivismo no era
casual. De la misma forma que KANT haba querido construir una
teora del conocimiento cientfico admisible para el empirismo, el
'*^ As, el propio RADBRUCH en el Prlogo de la cuarta edicin de su Filosofa
del derecho, cit., ps. 4 y s. Ver, en el mismo sentido. Introduccin a la filosofa del
derecho. Derecho natural y justicia material, 2" ed. de la trad. esp. de F. GONZLEZ
VicN, Madrid, 1971, p. 196. Otra interpretacin mantiene, en cambio, K. LARENZ,
Metodologa, cit., p. 113.
163 Ygj Q RADBRUCH, Filosofa del derecho, cit., ps. 38, 70 y siguientes.
'^' Ibdem, ps. 7 y siguientes.
'*5 Arthur KAUFMANN-W. HASSEMER, Grundprobleme, cit., p. 64.
'** Cfr. H. WELZEL, Introduccin, cit., ps. 198 y siguiente.
220
neokantismo busc una fundamentacin epistemolgica de las ciencias del espritu -y del derecho- que satisficiese al positivismo.
Pretendi "superarlo" sin contradecirlo, para lo cual se limit a
"completarlo" subjetivamente, en el sentido indicado.
El resultado fue una solucin de compromiso aprisionada en
un inevitable dualismo de "ser" y "debe ser", de realidad emprica
libre de valor y significado valorativo de la realidad, o, en terminologa de RADBRUCH, de Stoff y Wee'^^. Este dualismo irreconciliable se manifest a lo largo de toda la teora del delito "neoclsica" ^*^ producto de la metodologa neokantiana. As, mientras
que la accin se sigui concibiendo en sentido causal, como en el
esquema naturalista, se dio entrada a los elementos subjetivos del
tipo, siquiera con carcter excepcional'**'"^ En tanto se consideraba la resolucin de delinquir en la tentativa uno de tales elementos subjetivos y se inclua en el tipo de injusto, caso de llegarse a
la consumacin el dolo "pasaba" a la culpabilidad, lo que constituy una de las ms famosas bases de la crtica de WELZEL: "Cmo
podra depender de que el disparo d o no en el blanco, el que el
dolo sea un elemento de lo injusto o de la culpabilidad?"'''. Al
mismo tiempo que se empezaba por afirmar el carcter valorativo
de la antijuridicidad, se consideraba antijurdico el caso fortuito,
que nicamente exclua la culpabilidad'^". Por ltimo, aunque se
pretenda haber superado la teora psicolgica de la culpabilidad
definiendo esta categora dogmtica en funcin de su sentido normativo, se segua incluyendo en ella el dolo y la culpa, como "componentes psicolgicas" de la culpabilidad ^
^*^ Aunque RADBRUCH va ms all de las premisas gnoseolgicas del neokantismo al admitir que no slo la "Idee" influye en el "Stoff, sino tambin lo
contrario. "Idee" y "Stoff se encuentran en una relacin dialctica. Ver C. ROXIN,
Eiiiige Bemerkwigen zutn Verhaltnis von Rechtsidee und Rechtsstoff in der Systematik
unseres Strafrechts, en Cedachtnisschrift fiir G. Radbruch, Gottingen, 1968, p. 260;
Arthur KAUFMANN-W. HASSEMER, Grundprobleme, cit., p. 61.
'*" As la llama H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 22 y siguientes.

168 bis G r a c i a s a HEGLER, p r i m e r o , y a M . E. MAYER y MEZGER, d e s p u s : cfr.
E. ScHMiDHusER, Zur Systematik der Verbrechenslehre,

e n Cedachtnisschrift
fiir G.
Radbruch, cit., p . 273.
169 Ygy j ^ WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, t r a d . e s p . y n o t a s d e J.
CEREZO MIR, Barcelona, 1964, ps. 62 y siguientes.
170 Defendiendo todava la posicin neoclsica, ver G. RODRGUEZ MOURULLO,
Comentarios al Cdigo Penal, cit.. I, ps. 309 y sigujentes.
'^' Seala la contradiccin J. CRDOBA RODA, Una nueva concepcin del delito,
cit., p. 31.
221
Estas contradicciones obedecen al carcter meramente "complementario", en el sentido ms arriba indicado, con que el neokantismo se presenta frente al positivismo. En la dogmtica penal
ello signific que no se quiso derrumbar el edificio del delito construido por el positivismo naturalista de VON LISZT y BELING, sino slo
introducir correcciones en el mismo. Es por ello que el concepto
neoclsico de delito aparece como una mezcla de dos componentes difcilmente conciliables: orgenes positivistas y revisin neokantiana, naturalismo y referencia a valores.
El concepto causal de accin, la separacin de antijuridicidad
y culpabilidad como las partes objetiva y subjetiva del hecho, respectivamente, la permanencia del dolo, de la culpa y del caso fortuito en la culpabilidad, son continuacin del planteamiento naturalista, que ve en la causalidad el factor esencial de la accin porque
ese es el punto de vista de la observacin emprica, y divide el
hecho en parte objetiva y parte subjetiva porque sta es la divisin
que a primera vista aparece ante la percepcin sensorial.
Fruto de la introduccin de la metodologa referida a valores
fueron, en cambio: La concepcin de la accin como referida a valor -como "comportamiento humano"-, a travs de la cual se quiso aprehender el sentido de la omisin y de acciones como la de
injuriar, en las que lo esencial no es la causalidad sino factores
normativos (la omisin no se explicaba, como pretendi BELING,
naturalsticamente, como "contencin de los nervios motores": faltaba la referencia a la "accin esperada"; y la injuria no consista
en las manifestaciones sensitivas o visuales, sino en su significado
valorativo de ofensa)"'^; el paso de una concepcin del tipo como
neutro al valor (BELING) a un tipo entendido como vehculo formal
de expresin del juicio de desvalor propio de la antijuridicidad, esto
es, como "tipo de injusto", o como "antijuridicidad tipificada" "'^;
la comprensin de antijuridicidad y culpabilidad como los dos juicios
de valor esenciales en la teora del delito, como daosidad social
y como reprochabilidad por la motivacin contraria a la norma, respectivamente'^"; el descubrimiento de la existencia de elementos
'''^ Ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., p. 157; E. MEZGER, Tratado, cit.. I, ps. 188
y ss. No puede, por ello, compartirse la apreciacin de WELZEL, seguida por CRDOBA, de que el neokantismo sigui manejando un concepto de accin idntico al
naturalista de VON LISZT y BELING: ver J. CRDOBA RODA, Una nueva concepcin del
delito, cit., ps. 20 y 23.

173 Ver E. MEZGER, Tratado, cit., 1, ps. 362 y siguientes.
^' Ver H. H. JESCHECK, Lehrbuch, cit., ps. 158 y siguiente.
222
subjetivos en el injusto, consecuencia de la esencia valorativa de la

antijuridicidad -el juicio de desvalor no puede formularse a veces
si no concurren elementos subjetivos como el nimo de lucro en el
hurto o la intencin lasciva en los abusos deshonestos''^.
El giro de un mtodo naturalstico a un mtodo valorativo
haba roto, en el fondo, la coherencia de la concepcin de VON LISZT
y BELING, cuyas bases se queran, no obstante, mantener en pie. Como seala ROXIN, la sistemtica naturalista obedeca a un criterio
de clasificacin basado, en terminologa de RADBRUCH, no en la Idee,
sino en el Stofp'"', esto es, no en el valor, sino en el ser naturalstico. Al introducir en un tal esquema la referencia al valor -a la
Idee-, se vinieron a forzar sus posibilidades originarias y a contradecir sus postulados. Cmo poda seguirse manteniendo un concepto causal de accin cuando a la luz de su contemplacin valorativa se reconoca que su esencia era la finalidad?''''. Y sobre
todo, no era contradictorio seguir manteniendo la divisin del
delito en partes naturalsticas, objetiva y subjetiva, una vez que se
afirmaba que la diferencia material entre antijuridicidad y culpabilidad no era naturalstica, sino valorativa, y se encontraba en ser,
respectivamente, juicios de desvalor sobre el hecho (todo el hecho!)
y sobre Informacin de la voluntad?
La superacin de estas contradicciones hubiese sido, probablemente -contra lo que opina WELZEL-, posible incluso a partir de las
ropias premisas metodolgicas del neokantismo. En el fondo, responden a una insuficiente revisin de las bases tradicionales a la
luz de la idea de valor. No se consigui llevar hasta el final la comprensin y ordenacin de las categoras del delito con arreglo a una
coherente simbiosis de valor y realidad, en que las categoras valorativas, siquiera concebidas subjetivamente, "informasen" totalmente, presidindola, la realidad naturalstica. Lo impidi la subsistencia de la visin cientfico-natural propia del positivismo junto
a la nueva perspectiva de las ciencias culturales. As, por ejemplo,
el concepto causal de accin no era una imposicin de la realidad
'^5 Escribe E. MEZGER: "Aunque en principio el injusto representa una lesin
de intereses objetiva, ello no significa que esta lesin pueda determinarse siempre con independencia de la direccin 'subjetiva' de la voluntad" (Die subjektiven
Unrechlselemente, en "Gerichtssaal", t. 89, p. 259). Ver J. CRDOBA RODA, Una nueva concepcin del delito, cit., ps. 22 y siguientes.
'''* Ver C. ROXIN, Einige Bemerkungen zum VerMltnis von Rechtsidee utid Rechtsstoff, cit., p. 261.
"''' As, sin embargo, E. MEZGER, Tratado, cit.. I, p. 191. Nota.
223
naturalstica en s misma, pues para los neokantianos la realidad carece de toda forma, por lo que la "causalidad" no se encuentra en
la accin, sino que ya es una categora del entendimiento humano. Lo que ocurre es que tal categora caracteriza al conocimiento
cientfico-natural de la accin. Al seguir anclado en un concepto
causal de accin, el neokantismo vena a vulnerar su propio punto
de partida metdico: la independencia de las categoras de las ciencias naturales y las espirituales.
Para superar estas contradicciones metodolgicas no le era, a
mi juicio, necesario al neokantismo abandonar sus bases epistemolgicas subjetivistas.
Con esto me separo de la crtica de WELZEL al neokantismo "'*,
que consideraba las contradicciones del concepto neoclsico de
delito consecuencia de su metodologa subjetivista, a superar, segn l, por un giro hacia una concepcin ontologicista y material
de los valores. Ms abajo habr ocasin de examinar esta concepcin metodolgica propugnada por WELZEL. Ahora baste aadir a
lo dicho que el subjetivismo neokantiano pudo influir en el mantenimiento de las contradicciones neoclsicas solamente en forma
indirecta: a saber, por la actitud relativista que iba unida al neokantismo. Tal relativismo no justificaba abandonar el postulado
neokantiano de separacin de ciencias del espritu y ciencias de la
naturaleza -como ya se ha visto que se hizo-, pero indirectamente
posibilitaba una actitud general de tolerancia frente al sealado
dualismo de metodologa naturalista y valorativa. Una vez admitido el dualismo de realidad amorfa y significado de valor, no repela el dualismo de naturalismo y valoracin, que no era difcil
confundir -como WELZEL- con el primero.
Pero la crtica de WELZEL acierta en su punto de partida: el
concepto de realidad neokantiano coincide con el positivista. Por
lo menos, es seguro que ello es exacto, si se toma como ejemplo
positivista a VON LISZT. Como se vio ms arriba, este autor defiende el positivismo en base a la crtica de la razn pura de KANT'''^. La
diferencia estriba en las distintas categoras a priori (valorativas) que
el neokantismo atribuye a las ciencias del espritu. Pero la coincidencia en cuanto al concepto de realidad hace que el neokantismo
limite, como el positivismo, el objeto de la ciencia del derecho pe178 Yg,. j C(5R[3OBA RODA, Una nueva concepcin del delito, cit., ps. 20, 34 y siguiente.
'^' Cfr., por ejemplo, F. VON LISZT, Die Aiifgaben und die Melhoden, cit., p. 297.
224
nal al derecho positivo^^. Slo l constituye un dato de la experiencia emprica, nico modo cientfico -he aqu la comn herencia de
KANT- de acceder a la realidad. Los neokantianos suscribiran aqu
el planteamiento de VON LISZT: ms all de la realidad emprica y,
por tanto, ms all del derecho positivo, cabe slo la "creencia",
mbito de la filosofa, pero no de la ciencia'*'.
4. El mtodo del finalismo.
Aunque la plenitud de las consecuencias del finalismo para la

teora del delito no tuvo lugar hasta 1939, en el artculo de VVELZEL,
Studien zun System des Strafrechts^^\ y hasta despus de la Segunda Guerra Mundial no pasa al primer plano de la atencin de
la ciencia jurdico-penal, las bases metodolgicas de este movimiento las fij WELZEL ya en 1930, en su artculo Kausalitat und
Handlung^^^ y las precis y desarroll en 1932, en ber Wertungen
im Stmfrecht^^, y en 1935, en su famosa monografa Naturalismus
und Wertphilosophie im Strafrecht^^^. Aparece, en lo metdico, como reaccin frente al relativismo gnoseolgico del neokantismo.
Por ello, estimo preferible estudiar el finalismo a continuacin de
esa otra direccin metodolgica, antes de hacer referencia al movimiento ideolgico que acompa los tiempos del nacional-socialismo, reflejado en lo penal en la llamada escuela de Kiel. Abona esta decisin sistemtica otra razn, no de menor importancia:
mientras que la escuela de Kiel corri la misma suerte del rgimen poltico a que responda, desapareciendo con l sin continuidad alguna, el finalismo representa el enlace de la metodologa
neokantiana con nuestros das. Hoy la escuela de kiel se halla totalmente abandonada y carece por completo de inters, salvo como admonicin de lo que debe evitar nuestra ciencia. En cambio,
"*" As, H. WELZEL, Introduccin a la filosofa del derecho, cit., p. 197.
"" Cfr. F. VON Liszr, Die Aufgaben und die Methoden, cit., p. 297.
"*^ H. WELZEL, Studien ziim System des Strafrechts, en "Zeitschrift fr die
gesamte Strafrechtswissenschaft", 1939, t. 58, ps. 491 y siguientes.
"*' H. WELZEL, Kausalitat und Handlung, en "Zeitschrift fr die gesamte
Strafrechtswissenschaft", 1930, t. 51, ps. 703 y siguientes.
^^ H. WELZEL, ber Wertungen im Strafrecht, en "Gerichtssaal", 1.103, ps. 340
y siguientes.
"*5 H. Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, Mannheim,
Berln, Leipzig, 1935.
225
el finalismo ha planteado una polmica de tal alcance, que su eco

resuena todava en el centro de la actual dogmtica jurdico-penal. Nada se echa a faltar en las lneas generales de la evolucin
que conduce al actual estado de la teora del delito si se suprime
mentalmente el vergonzoso parntesis irracionalista del nacionalsocialismo. Por el contrario, del mismo modo que no cabra comprender la problemtica que en nuestros das tiene planteada la
teora del delito si se ocultase su origen naturalstico en VON LISZT
y BELING O su desarrollo neokantiano, igualmente resultaran inexplicables la inmensa mayora de los manuales alemanes ms recientes'** y buena parte de la bibliografa que hasta ahora ha venido
provocando la discusin sistemtica, si no se tuviese en cuenta el
finalismo.
El finalismo de WELZEL aparece por primera vez (en 1930) cuando el neokantismo domina la metodologa jurdico-penal. Recurdese que una de las obras bsicas de esta direccin es la de
ScHWiNGE, Teleologische Begriffsbdung in Strafrecht, que data precisamente de 1930'*''. Sin embargo, el finalismo representa un movimiento posterior tanto en la historia general de las ideas como
en la evolucin de nuestra ciencia. Surge como respuesta al neokantismo y sus resultados en las dogmticas jurdico-penal se extraen -como se ha visto- ms adelante, a partir de 1939. Importa
"** Aparte del tratado de WELZEL, 11' ed., 1969, y el de STRATENWERTH, 1971,
acogen esencialmente su sistemtica el tratado de JESCHECK (2' ed., 1972), el manual de WESSELS (5= ed., 1975), el de Orro (1976), el de BOCKELMANN (2" ed., 1975)
e incluso el Studienbucb, de MEZGER-BLEI, en su ltima edicin a cargo de BLEI (16'
ed., 1975). El tratado de SCHMIDHUSER, 2' ed., 1975, sigue una sistematizacin
original que pretende una sntesis de causalismo y finalismo. Slo el tratado de
BAUMANN (7 ed., 1975) sigue fiel a la dogmtica causalista.
187 pgjQ la obra de SCHWINGE no inicia la introduccin del neokantismo en el
derecho penal. Aparte de la obra de GRONHUT, Begriffsbildung und Rechtsanwendung
im Strafrecht, de 1926, lo prueba que las ideas de RADBRUCH, SAUER y M. E. MAYER
sean muy anteriores y que en la teora del delito se reflejase la metodologa valorativa tambin con anterioridad: pinsese en la concepcin normativa de la
culpabilidad, iniciada ya en 1907 por FRANK y desarrollada por BELING en 1910 y,
sobre todo, por GOLDSCHMIDT en 1913 y FREUDENTHAL en 1922. Ms bien cabe pensar, pues, que la monografa de SCHWINGE viene a culminar en forma sistemtica
el proceso de influencia del neokantismo, hasta entonces a menudo fragmentaria. La exposicin explcita y acabada de la metodologa neokantiana en la obra
de SCHWINGE propici la revisin radical de sus bases. En efecto, en el artculo de
WELZEL, Strafrecht und Philosophie, 1930, ya citado, parece que la reciente aparicin del libro de SCHWINGE constituye uno de los motivos que justifican la ocasin
de la respuesta de WELZEL: ver p. 27.
226
ahora explicar en qu sentido el finalismo se presenta como superacin del neokantismo.

La metodologa neokantiana era subjetivista, en el sentido de
que parta de la premisa de que el conocimiento cientfico, ya sea
propio de las ciencias de la naturaleza, ya de las ciencias del espritu, se halla condicionado por categoras a priori de la mente del
sujeto. Ms arriba he insistido en este punto fundamental: para el
neokantismo el conocimiento cientfico es una sntesis de "materia", suministrada por la experiencia, y "forma", aportada por las
categoras mentales. La realidad fenomnica desordenada y amorfa
constituye la "materia" de todo conocimiento cientfico, tanto para
las ciencias naturales como para las culturales. La diferencia entre ambas clases de ciencias radica, pues, no en su objeto, sino en
las distintas categoras subjetivas a priori que se aplican a un mismo objeto. En este sentido se dice que, segn esta concepcin, no
es el objeto, sino el mtodo, lo que diferencia las diversas clases
de conocimiento cientfico. La consecuencia es que los valores no
residen en el objeto mismo (libre al valor por amorfo), sino que
constituyen el resultado de la aplicacin a l de las categoras a
priori del sujeto: los valores no provienen del objeto, sino del mtodo, y, lo que es ms importante, no son objetivos, sino subjetivos.
Por esta va, el subjetivismo epistemolgico neokantiano llev al
relativismo (gnoseolgico) valorativo, tan fervientemente defendido
antes de la Segunda Guerra Mundial por RADBRUCH.
El subjetivismo metodolgico y el relativismo valorativo constituyeron los dos puntos que centraron la crtica de WELZEL al neokantismo. Aunque ambos aspectos, por ser uno consecuencia del
otro, se hallan ntimamente vinculados en el pensamiento de ese
avitor, podran, acaso, reputarse las bases sobre cuya crtica se levantan, respectivamente, su dogmtica jurdico-penal y su filosofa del derecho. El paso del subjetivismo al objetivismo constituye el fundamento metdico de la teora del delito desarrollada por
el finalismo. La sustitucin del relativismo valorativo por la afirmacin de "verdades eternas" y de "estructuras lgico-objetivas"
es la clave de bveda de la filosofa jurdica de WELZEL. Pero el
abandono del subjetivismo gnoseolgico neokantiano es, al mismo
tiempo, el primer presupuesto de la filosofa antologista de ese
autor, por lo que tal giro metodolgico es, como suele suceder, un
factor previo que condiciona su total construccin.
La importancia de la metodologa en la dogmtica jurdicopenal fue destacada ya en 1930 por WELZEL en un trabajo que de-
227
dic a la trascendencia de la filosofa para el derecho penal. En l

empieza por afirmar que el anlisis del objeto del derecho penal
viene presidido por exigencias metodolgicas, y no viceversa^^^
Significa, ms en concreto, que el anlisis welzeliano de la accin
-como objeto del derecho penal- fue consecuencia del punto de
partida metdico. La accin final no es, pues, contra lo que pudiera
pensarse, la base ltima de la doctrina de WELZEL: no es ms que
una de las consecuencias de su metodologa ontologista en la dogmtica jurdico-penal. El mismo planteamiento metodolgico se
refleja, como se ha visto, en una determinada concepcin iusfilosfica que pretende superar el positivismo jurdico.
Pero es ms: la doctrina final de la accin no es la nica manifestacin de la metodologa finalista. Es ste un aspecto poco estudiado en que es preciso insistir. Junto a la finalidad de la accin,
la concepcin de la esencia de la culpabilidad como reprochabilidad
por haber podido el autor del injusto actuar de otro modo (la clebre frmula del Anders-Handeln-Knnen) constituye el segundo pilar de la teora del delito de WELZEL'^'. Pues bien: el "poder actuar
de otra forma" constituye para ese autor una "estructura lgicoobjetiva" anclada en la esencia del hombre, como ser responsable
caracterizado por la capacidad de autodeterminacin final con arreglo a sentido''". En otras palabras, se trata, tanto como en la accin final, de una consecuencia de la metodologa ontologista de
WELZEL de importancia capital para la teora del delito. Tanto las
"leyes de la estructura de la accin" como los "principios de la
culpabilidad" "son independientes de las cambiantes modalidades de accin y constituyen las componentes permanentes {die
bleibenden Bestandteile) del derecho penal" (...). "Con ello nos hallamos en el autntico ncleo de la teoera de la accin final..." " \
El finalismo no es, pues, solamente una doctrina de la accin,
ni tampoco de la sistemtica de los caracteres del delito. El finalismo es algo ms: un reflejo en la dogmtica jurdico-penal de
una actitud epistemolgica. Esto explica que no sea lcito afirmar,
188 V e r H . WELZEL, Strafrecht und Philosophie, p u b l i c a d o o r i g i n a r i a m e n t e e n
"Klner Universitats-Zeitung", 12" ao, 1930, n" 9, ps. 5 y ss., y ms adelante como
anexo al trabajo del mismo autor Vom Bleibenden iind vom Verganglichen in der
Strafrechtswissenschaft, Marburg, 1964, ps. 17 y siguiente.
189 Ygj. Yi WELZEL, Das deutsche Strafrecht, c i t , 1969, p s . 142 y s i g u i e n t e s .
190 Vgj. j ^ WELZEL, Introduccin a la filosofa del derecho, cit., p s . 33, 253 y 257.
Del mismo autor, Vom Bleibenden und vom Verganglichen, cit., ps. 20 y siguiente.
^'^'^ Cit. H. WELZEL, Vom Bleibenden und vom Verganglichen, cit., p. 21.
228
como a veces se ha hecho, que todo aquel que incluye el dolo en el

tipo es, por esto solo, "finalista", de la misma forma que, como es
evidente, no basta reconocer el carcter "final" de la accin para
poder recibir aqul calificativo.
Esto ltimo puede servir de ayuda para penetrar en la concepcin metdica del finalismo, distinguindola de posiciones
distintas.
Uno de los representantes mximos del causalismo es, sin duda, MEZGER, quien ha levantado sobre esta base uno de los sistemas ms acabados. Pese a ello, en su Grundriss se mostr decididamente favorable al concepto final de accin: "Tambin el origen
de la accin yace en este mundo de los valores y de las consideraciones finalistas; y dicho origen crea as un concepto final de la accin. No el suceder externo, no el hacer y el dejar hacer exteriores
fundamentan la esencia propia del concepto de accin. Dicha esencia consiste ms bien en el hecho de que aquel hacer y dejar hacer
son uno y otro conductas enderezadas a una meta, a un fin, y como
tales "animadas, impulsadas por la voluntad"''^. Es evidente que
MEZGER viene a coincidir con el concepto de accin del finalismo y,
sin embargo, no cabe ninguna duda de que no es "finalista". Qu
es lo que diferencia a MEZGER del finalismo? No la concepcin final de la accin, sino las premisas metodolgicas. MEZGER es neokantiano, lo que supone que parte del dualismo gnoseolgico de
"materia" desordenada y "forma" suministrada por el sujeto. Ello
hace -creo que infundadamente, como expliqu ms arriba- que
considere al legislador desvinculado del concepto final ontolgico: la
finalidad no es para MEZGER una cualidad radicada en el ser -amorfo-, sino atribuida por las categoras mentales del hombre, por lo
cual no cree poder vincular al legislador a la esencia ("naturaleza
de la cosa") de la accin. Es el mismo planteamiento metdico que
sirve a MEZGER de base para negar que el hecho de que en la tentativa la resolucin de consumar el delito pertenezca al injusto obligue
a deducir que tambin en el delito consumado el dolo pertenece
al tipo: el legislador es libre de resolver en sentido distinto el contenido del injusto de ambos supuestos, porque no se halla vinculado por la naturaleza (ontolgica y prejurdica) de las cosas "^.
"2 Cfr. E. MEZGER, Tratado, cit, p. 191, nota.
"' Sobre el argumento de la tentativa y del significado metodolgico de la
posicin de MEZGER frente a l, ver H. WELZEL, 1 nuevo sistema del derecho penal,
cit., ps. 65 y s., en especial la nota 15 de J. CEREZO MIR, ps. 64 y siguiente.
229
Las premisas metodolgicas del fnalismo son distintas. Si los

neokantianos elevaron a mxima fundamental el principio segn
el cual el mtodo, y no el objeto, determina el conocimiento, WELZEL
invierte el planteamiento: el objeto determina el mtodo. La tesis
contraria de los neokantianos es, para WELZEL, inexacta incluso
desde una correcta interpretacin de la epistemologa kantiana.
Segn entiende WELZEL, los neokantianos creen que las cosas son
como aparecen frente a cada uno de nosotros, verdaderos creadores de la forma en que se nos presentan los objetos que conocemos. Con ello tergiversan el pensamiento de KANT. Cuando ste
dice que el entendimiento prescribe a las cosas sus leyes, no se refiere, segn WELZEL, a nuestro entendimiento humano, sino al entendimiento puro. Las categoras no son formas de "nuestro" conocer, "puntos de vista", Denk-Brillen, sino condiciones a priori, esto
es, puramente lgicas, de la posibilidad de los objetos de la experiencia: "no dicen nada sobre la ndole (Art) de nuestra contemplacin, sino sobre la naturaleza {Artung) objetiva (legalidad) de los
objetos"^^ Para decirlo en una frase: WELZEL entiende que las categoras a priori no son subjetivas, en el sentido de que puedan variar
en cada hombre, sino objetivas para toda mente inteligente.
Esta interpretacin no poda ofrecer problemas cuando el esquema categorial de KANT se aplicaba slo -como en la crtica kantiana- al conocimiento de las ciencias de la naturaleza. Las categoras del entendimiento no podan concebirse ms que en el
sentido "objetivo" indicado, puesto que los conceptos formales de
"causa", "sustancia", "realidad", existencia, etc., han de coincidir
necesariamente en toda inteligencia humana, hasta el punto de que
en tal hiptesis se basa todo el edificio kantiano: slo gracias a ella
puede afirmarse el carcter cientfico del conocimiento resultante de
la aplicacin de tales categoras a la experiencia sensible, pues la
primera condicin de la validez cientfica -en el sentido de las ciencias naturales- de un conocimiento es que no pueda depender del
punto de vista particular de cada hombre"^. Pero cuando, con el
neokantismo, se aplica el mtodo de KANT a las ciencias del espri'* Ver H. WELZEL, Strafrecht und Philosophie, cit., p. 28.
195 Sobre el indicado carcter "objetivo", en el sentido de vlido para todo
hombre, del conocimiento categorial de la crtica de la razn pura, ver J. VLEZ
CORREA, Filosofa moderna y contempornea, Madrid, 1965, ps. 84 a 86. Para KANT,
escribe en la pgina 84, "la conciencia no es un 'yo' que se percibe a s misma en
la experiencia, como sustancia real f>ensante, a la manera del 'pienso' cartesiano,
sino que es condicin notica..., o sea, un nexo de validez lgica ...".
230
tu"^ las categoras del tipo de conocimiento de esta otra clase de

ciencias no podan ser tan "objetivas" como las que regan el conocimiento cientfico natural. El concepto de derecho de STAMMLER
-"voluntad vinculatoria, autrquica e inviolable"-"*'"^ pongo por
caso, no era ni mucho menos indiscutible. Los valores ms concretos que los neokantianos deducen de la observacin del derecho a
la luz de lo que consideran conceptos jurdicos a priori son todava
mucho ms "subjetivos". No en vano la crtica kantiana dej a
salvo slo el carcter "cientfico" -"objetivo"- del conocimiento
cientfico-natural. La aplicacin de sus principios ms all de esta
esfera traiciona su pretensin de validez "objetiva". Se pasa del
conocimiento de la razn "pura" al de la concreta razn emprica
de cada hombre.
WELZEL repudia el giro subjetivista operado por el neokantismo
aplicado a la ciencia del derecho. Pero lo dicho muestra que tal
oposicin no ha de entenderse dirigida a KANT sino slo a su interpretacin subjetivista. Me atrevo a pensar que ello puede contribuir a explicar que WELZEL se esfuerce en rechazar la interpretacin de su giro objetivista como una consecuencia de la ontologa
de HARTMANN: Podra verse en el inters de WELZEL en negar su
adscripcin a HARTMANN -con mayor fuerza aun a "la ontologa de
la antigua metafsica (precrtica)"- cierta aceptacin de las premisas
del criticismo kantiano. As parece confirmarlo el que insista en
que HARTMANN era considerado en 1920 un neokantiano, lo mismo que HNiGSWALD -de quien dice haber tomado las ideas originarias, como se ver ms adelante-. Ms aun, el que para "defenderse" de la acusacin de ontologismo aerifico traiga a colacin "el
principio supremo de todos los juicios sintticos" de KANT, de que
"las condiciones de la posibilidad de la experiencia son al mismo
tiempo condiciones de la posibilidad de los objetos de la experiencia" (pargrafo 24 de la Crtica de la razn pura), para afirmar a conti'5* Ello sin contar con que incluso las propias premisas del neokantismo
logicista de un COHN O de un NOTARP (escuela de Marburgo), que no se refieren
a las ciencias del espritu, suponen ya una interpretacin subjetivista de KANT, al
identificar "el conocimiento con su objeto, la conciencia con el nomeno", y al
concebir el pensamiento como "produccin": ver J. VLEZ CORREA, Filosofa, cit.,
ps. 217 y ss. La diferencia entre el neokantismo logicista y el valorativo de la
escuela sudoccidental alemana es que al no acudir a ideas de valor, inevitablemente discutibles desde distintos puntos de vista axiolgicos, el subjetivismo
(logicista) del primero no restaba "validez objetiva" al conocimiento.
196 bis cfr i^ STAMMLER, Tratado de filosofa del derecho, trad. esp. de W. ROCES,
Mxico, 1974, p. 117.
231
nuacin: "De l se deduce que las categoras del conocimiento son tambin categoras del ser, es decir . . . ontolgicas"^^^'". Por ltimo, a
un ascendiente kantiano podra obedecer la denominacin de "estructuras /g/co-objetivas", con que designa las estructuras del ser.
De otro modo, le hubiese bastado llamarlas "estructuras objetivas".
Ya se ha anticipado varias veces que frente al subjetivismo
metodolgico de los juristas neokantianos WELZEL opone la necesidad de volver a una epistemologa objetivista. El conocimiento
no puede entenderse como configuracin de un objeto por el modo
en que lo contemplamos. Tal conocimiento dejara de ser tal, para
convertirse en una "transformacin" {Umiinderung) y, por tanto, en
una "falsificacin" de lo objetivamente dado. Conocer slo puede
ser comprensin del objeto tal como es. Ello tiene como consecuencia que el objeto del conocimiento propio de cada ciencia es siempre el mismo y no vara segn la^clase de "formalizacin" operada por el mtodo respectivo. Lo que ocurre es que cada ciencia
considera aspectos particulares de un mismo objeto. Las diversas
ciencias no "informan" de distinto modo una "materia" sino que,
por el contrario, cada una abstrae aspectos especficos del objeto
definitivamente "formado". sta es la razn por la que los resultados de una ciencia no pueden contradecir los obtenidos en otra:
"slo hay una verdad, y lo que es cierto en una ciencia ha de encontrar tambin en las otras su lugar"'''.
WELZEL resume lo anterior con estas palabras: "Con ello se
viene a rechazar la tesis de la 'funcin del mtodo de configuracin de la materia'. No ha de determinarse el objeto segn el mtodo,
sino el mtodo segn el objeto. Ciertamente, hay distintos mtodos,
pero no 'configuran' un mismo 'material' amorfo, sino que se refieren a distintos 'aspectos' del objeto. En ningn caso nos es dado
algo 'amorfo' que requiera ser configurado ulteriormente, sino que
es nuestro saber del objeto lo que primero es 'amorfo' y paulatinamente se 'configura'" ''^.
La autonoma de las ciencias del espritu respecto de las naturales no se basa, pues, para WELZEL, en un distinto mtodo, sino
en su objeto o en distintos aspectos de un objeto comn. Tal premisa le sirve de base para afirmar que, mientras las ciencias naturales contemplan la realidad en su aspecto causal, la ciencia del
196 ter Ver H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., p. 13.
'*^ Cfr. H. WELZEL, Strafrecht und Philosopbie, cit., ps. 28 y siguiente.
i8 Ibdem, p. 29.
232
derecho, como la moderna psicologa, se refiere a acciones humanas, en cuanto caracterizadas no por la causalidad sino por la "intencionalidad" o, como dira ms adelante, la "finalidad". Con
ello viene a postular la ciencia del derecho penal la necesidad de
distinguir dos rdenes de lo real (no de la mente humana): el "orden del suceder" {Ordnung des Geschehens) y el "orden del pensar"
{Ordnung des Meinens). La distincin procede del filsofo Richard
HONIGSWALD
{Crundlagen der Denkpsychologie) y vino a recoger el
nuevo planteamiento que de la psicologa se hizo en la dcada de

los aos veinte, que determin la ruptura con la antigua psicologa mecanicista, de elementos y asociaciones, y el descubrimiento
de la conexin no mecnica, sino ajustada a sentido, de los procesos anmicos'^.
La ms importante conclusin que WELZEL deduce de la asignacin del derecho penal del "orden del pensar" es el carcter final
de la accin. La dogmtica jurdico-penal se ocupa de la misma
accin humana que las ciencias naturales, pero se interesa por un
aspecto distinto de ella: mientras que a las ciencias naturales importa la accin humana como fenmeno sujeto a las leyes causales (como hecho "natural"), la ciencia jurdico-penal.aborda la accin en su especificidad espiritual, esto es, como definida por la
idea de finalidad conforme a sentido, por la "conciencia de sentido" {Sinnbeiousstheity'. El concepto naturalstico de accin, como
proceso causal, no sirve, pues, a la dogmtica jurdico-penal, que
ha de partir de un concepto distinto de accin. Pero tal dualidad
de conceptos no proviene de un distinto mtodo de ambas ciencias,
sino de diversos aspectos ubicados en el ser de la accin. La accin es
causal y es final siempre. Lo que ocurre es que las ciencias naturales la contemplan en el primer aspecto y la dogmtica jurdicopenal -como la psicologa- en el segundo. Esto es lo que permite
a WELZEL afirmar que la accin final es un concepto prejurtdico^^,
una "estructura lgico-objetiva"^^.
'** As lo ha destacado en 1960 el propio WELZEL en el Prlogo a la cuarta
edicin de Das nene Bild des Strafrechtssystems: ver la trad. esp. de CEREZO, cit., p. 12.
200 Ver H. WELZEL, Strafrechl und Philosophie, cit., p. 30; Das deutsche Strafrecht,
cit., ps. 30 y ss.; El nuevo sistema, cit., ps. 25 y ss; Sobre la finalidad como anticipacin mental de sentido, respondiendo a la crtica de ROXIN, ver H. WELZEL, Vom
Bleibenden nnd vom Vergiinglichen, cit., p. 7.
2<" Ya en H. WELZEL, Strafrecht und Philosophie, cit., p. 30.
202 Ver H. WELZEL, Introduccin, cit., p. 257; El nuevo sistema, cit., p. 14. Sobre
las "estructuras lgico-objetivas", ver J. CEREZO MIR, La naturaleza de las cosas y su
233
La segunda consecuencia del enfoque metdico de WELZEL est

ntimamente relacionada con la anterior, hasta el punto de apoyarse
sobre la base de la "finalidad con arreglo a sentido" como caracterstica de los fenmenos anmicos. Se trata de la autodeterminacin
conforme a sentido, nico presupuesto del sentido tico de la culpabilidad. El hecho de que las acciones no sean un producto causal-mecnico, sino que respondan a la comprensin por el sujeto
del significado de las posibles metas, constituye, como la accin final en que se basa, un concepto prejurdico, una estructura lgicoobjetiva que condiciona la posibilidad de la culpabilidad^"^. Advirtase que esta conclusin proviene del mismo presupuesto de
la accin final: la consideracin de la accin humana no como integrante del "orden del suceder" naturalstico-causal, sino del "orden del pensar" regido por la comprensin del sentido. De ah
extrae WELZEL los dos pilares -finalidad y autodeterminacin segn el sentido- de su teora del delito.
No es aqu el lugar oportuno para entrar a analizar los conceptos de accin final y de culpabilidad en la construccin de WELZEL,
pues nuestro objeto se agota en la contemplacin de sus bases metodolgicas. Con mucha mayor razn escapar a estas lneas el examen, siquiera somero, de la teora deWelito del finalismo^. Aqu
importa, en cambio, esclarecer la trascendencia metodolgica de las
"estructuras lgico-objetivas". WELZEL no se limita a afirmar contra el subjetivismo neokantiano que tales estructuras residen en las
cosas, y no en nuestra mente. Su significado va ms all: vinculan
al legislador y, por supuesto, a la dogmtica ^^.
He aqu el postulado finalista de mayor trascendencia metodolgica: la dogmtica jurdico-penal deber contar siempre con
relevancia jurdica, en "Revista General de Legislacin y Jurisprudencia", 1961,
p.86.
203 Ver ya H. WELZEL, Strafrecht und Philosopbie, cit., ps. 30 y s.; Introduccin,
cit., p. 257; Das deutsche Strafrecht, cit., ps. 142 y ss.; el nuevo sistema, cit., ps. 86 y
ss.; Vom Bleibenden und vom Verganglichen, cit., ps. 14 y ss.; J. CEREZO MIR, La naturaleza de las cosas, cit., p. 87.
^"^ Sobre estos aspectos, ver J. A. RODRGUEZ MUOZ, La doctrina de la accin
finalista, en "Anales de la Universidad de Valencia", vol. XXVII, Curso 1953-54,
ps. 31 y ss.; J. CRDOBA RODA, Una nueva concepcin del delito, cit., ps. 47 y siguientes.
^"^ El mismo WELZEL reconoce "que la afirmacin de la existencia de estructuras permanentes a las que el legislador est vinculado y que no puede modificar, es una de las tesis fundamentales de la teora final de la accin": cfr. H. WELZEL,
Vom Bleibenden und vom VergUnglichen, cit., p. 6.
234
una limitacin que trasciende al derecho positivo, para hallarse radicado en la "naturaleza de las cosas". Deber respetar en la interpretacin y en la construccin del sistema las exigencias impuestas por las estructuras lgico-objetivas. El planteamiento es, dentro
de la evolucin del dilema positivismo-iusnaturalismo, sin duda
original. No se quiere abandonar el terreno del derecho positivo,
pero se remite a exigencias anteriores a l. Se consigue vinculando al legislador a los mismos postulados que a la dogmtica: las
estructuras lgico-objetivas vinculan a ambos. De este modo la
dogmtica no podr, por el hecho de respetar estas estructuras,
contradecir el derecho positivo, pues ha de partirse de la hiptesis
de que tambin ste las respeta.
Pero en qu sentido y hasta qu punto vinculan al legislador
las estructuras lgico-objetivas de la finalidad y la autodeterminacin conforme a sentido? En 1932, en su trabajo ber Wertungen
im Strafrecht^'' escriba WELZEL: "El ordenamiento jurdico determina por s mismo qu elementos ontolgicos quiere valorar vinculndoles consecuencias jurdicas. Pero no puede modificar los elementos mismos, si los recoge en los tipos. Puede designarlos con
palabras, destacar sus caracteres, pero ellos mismos son el elemento individual, material, que constituye la base de toda valoracin
jurdica posible. Los tipos pueden slo "reflejar" este material ontolgico, previamente dado, describirlo lingstica y conceptualmente, pero el contenido de los "reflejos" lingsticos y conceptuales puede ser slo puesto de relieve mediante una comprensin
penetrante de la estructura esencial, ontolgica, del elemento material mismo. De ello se deduce, para la metodologa, que la ciencia del derecho penal tiene que partir siempre, sin duda, del tipo . . .
pero tiene que trascender luego el tipo y descender a la esfera
ontolgica, previamente dada, para comprender el contenido de las
definiciones"^"^.
Lo anterior puede resumirse en una frase: el legislador es libre en la eleccin de las acciones punibles, pero no en cuanto a la
estructura final de la accin ni sobre la autodeterminacin del hombre conforme a sentido^"*. El legislador puede decidir con libertad
ûs H. WELZEL, ber Wertungen im Strafrecht, en "Gerichtssaal", 1932, 1.103,
ps. 340 y siguientes.
2"'' Cfr. H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., ps. 13 y siguiente.
2"'* No obstante, respecto a lo segundo WELZEL se muestra mucho mas prudente: ver H. WELZEL, Vom Bleibenden, cit., ps. 8 y 16.
235
la incriminacin del aborto, pero no ordenar a las mujeres que aceleren el embarazo y a los seis meses den a luz nios viables ^''^. Del
mismo modo, tampoco puede ordenar ni prohibir meros procesos
causales no conducidos finalmente. "De este hecho -a mi juiciodifcilmente discutible, se deriva todo lo dems por s mismo" ^':
la necesidad de colocacin sistemtica del dolo en el tipo se deriva de la estructura lgico-objetiva de la finalidad del actuar humano. Si la accin es final y el legislador slo puede prohibir - u
ordenar- acciones finales, la finalidad deber formar parte del objeto de la prohibicin o mandato jurdico-penal, esto es, del tipo
de injusto. En palabras de WELZEL: "El substrato de la regulacin
del derecho es desconocido completamente, si se considera 'primero' a la accin como un proceso causal ciego y se aade slo despus (en la culpabilidad) la voluntad, donde sta puede ser slo un
fenmeno subjetivo acompaante, un 'reflejo', pero no puede ser
ya un factor configurante de la accin"^".
5. El irracionalismo de la escuela de Kiel.

Al finalismo no debe asociarse en absoluto la llamada escuela
de Kiel, defensora de lo que se conoce con el nombre de Willensstrafrecht (derecho penal de la voluntad). De comn tienen la introduccin del dolo en el tipo de injusto, pero tal conclusin deriva de presupuestos metodolgicos bien distintos en las dos
direcciones. Ya he sealado ms arriba que el finalismo es ms que
una teora del delito. Por lo dems, aqu importan los contenidos
metodolgicos y no las posiciones dogmticas particulares. Desde
este punto de vista, el finalismo y la escuela de Kiel constituyen
tendencias metodolgicas claramente diferenciadas.
Antes de precisar en qu consisten tales diferencias debe adelantarse que las mismas no son ideolgicamente fortuitas, sino que
reflejan concepciones polticas diversas. Si la escuela de Kiel represent el intento de teorizacin de un derecho penal nacional-socialista, el finalismo nada tiene que ver, ni en sus orgenes ni en su
desarrollo ulterior, con esa ideologa totalitaria. Al contrario, la
apelacin a las "estructuras lgico-objetivas", como a otros crite2"^ H. WELZEL, Introduccin,
cit., p . 257.
210 Cfr. H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., p . 14.

211 Cfr. H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., p . 15.
236
rios prejurdicos, ha pretendido principalmente, en el pensamiento

de WELZEL, servir de lmite al legislador que evitase el abuso que del
derecho hizo el rgimen nazi. El finalismo se presenta como superacin del positivismo jurdico que -segn la clebre frase de
RADBRUCH que, despus de vivir los acontecimientos polticos de la
Alemania de Hitler, sin duda hubiese preferido no haber escrito-,
est dispuesto a "entregar la direccin del Estado a toda concepcin poltica capaz de alcanzar la mayora" ^'^.
La escuela de Kiel, en cambio, vino a elevar a pretensiones
cientficas los principios del derecho positivo nacional-socialista. El
Willensstrafrecht fue una direccin ntimamente unida a esa ideologa poltica: naci con ella y desapareci con su derrota. No pretendi nunca, por su propia naturaleza, sujetar al legislador a principios materiales anteriores a l. Fue una tendencia limitada al
derecho positivo. Lo reconoce expresamente DAHM -junto con
ScHAFFSTEiN mximo representante de la escuela- al rechazar la
interpretacin de SCHWINGE y ZIMMERL, que en su trabajo crtico
Wesenschau und konkretes Ordnungsdenken in Strafrecht, dirigido a
combatir la direccin de Kiel, considera a sta una consecuencia
de la fenomenologa de HUSSERL. Para demostrar que eso es equivocado, DAHM destaca, entre otras razones, que su escuela se ocupa del derecho positivo a diferencia de la fenomenologa jurdica
de un REINACH, que desvincula los conceptos jurdicos de su vigencia emprica efectiva^".
El rechazo de la influencia de la fenomenologa por parte de
DAHM confirma, en otro aspecto, las diferencias que separan los
mtodos respectivos del finalismo y de la direccin de Kiel. Es
sabido, en efecto, que suele considerarse a WELZEL seguidor del
mtodo fenomenolgico, sobre todo en la versin ontologista de
HARTMANN^'''. Aunque en 1960 el propio WELZEL neg una vinculacin literal con la ontologa de ese autor, no dej de reconocer la
influencia de su Ethik en el concepto de accin final, hasta el punto de admitir que la sustitucin que en 1935 -en Naturalismus und
212 Ver H. WELZEL, Introduccin, cit., ps. 248 y ss., en especial p . 265. La frase d e RADBRUCH pertenece al Prlogo d e la edicin d e 1932 d e s u filosofa del derecho, citada.
213 Ver G. DAHM, Der Methodenslreit in der heutigen Strafreclitswissenschaft, en
G. DAHM y F. SCHAFFSTEIN, Methode und System des neuen Strafrechts, Berln, 1937,
p.65.
î* En este sentido, ver, por ejemplo, J. CRDOBA RODA, Una nueva concepcin
del delito, cit., ps. 39 y siguientes.
237
Werthphilosophie im Strafrecht- oper del trmino "intencionalidad"

por el de "finalidad", obedeci a la obra de Hartmann^'^. Por otra
parte, en el mismo lugar se reconoce la influencia originaria de
algn fenomenlogo^^*.
Y las discrepancias que WELZEL alega respecto de la ontologa
fenomenolgica de HARTMANN separan todava ms su metodologa de la defendida por la direccin de Kiel. La acusacin formulada por ScHWiNGE y ZIMMERL, origen fenomenolgico de esta segunda tendencia, se basaba en el sentido irracionalista de ambas
corrientes -la filosfica y la jurdico-penal-. Se vea en la "intuicin" fenomenolgica, en la Wesenschau de base irracionaF''', el
origen de la metodologa irracionalista del Willensstrafrecht^^^. Pues
bien: si el finalismo se aparta de la fenomenologa es precisamente en este punto de importancia radical. Ya expres ms arriba mi
opinin de que, pese al ataque de WELZEL al neokantismo, este autor
apoy ya desde un principio, en 1930, y lo resalta en 1960 de nuevo, su concepcin objetivista del conocimiento en la crtica de la
razn pura de KANT. En 1960 resulta extremadamente significativo que, para demostrar que sus premisas gnoseolgicas no provienen de HARTMANN, las fundamente en el pensamiento de KANT^^'.
Por lo menos revela lo que aqu importa destacar: cuando WELZEL
rechaza la fenomenologa es para acudir a una apoyatura esencialmente racionalista, como es, por antonomasia, la filosofa kantiana.
En cambio, la escuela de Kiel, como la propia ideologa nacional-socialista que represent, hundi sus races en el irracionalismo. En opinin de OLGIATI, ello se manifiesta en los aspectos
siguientes: a) negacin de la racionalidad del derecho y, en consecuencia, la necesidad de prescindir en la investigacin jurdica
del mtodo conceptual; b) la aspiracin hacia sistemas jurdicos de
^'5 Ver H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., ps. 12 y siguientes.
2"- Ibdem, p. 12.
2'7 Ver J. VLEZ, Filosofa, cit., ps. 318 y ss. y 439.
218 Ver G. DAHM, Der Methodenstreit, cit., p. 61.
^''^ Ver H. WELZEL, El nuevo sistema, cit., p. 13. Llama tambin la atencin,
tal vez como muestra de hasta qu punto tiene influjo en WELZEL la filosofa
kantiana, que a la hora de tomar posicin en cuanto al concepto fundamental de
su filosofa del derecho, el concepto de derecho, acude a una frmula coincidente
en lo esencial con la idea de derecho de STAMMLER, el primero y ms importante
de los iusfilsofos de inspiracin neokantiana: Si para STAMMLER es derecho el
intento de realizar la justicia, para WELZEL "un orden social es slo derecho . . . , si
en l se contiene el intento de hacer realidad lo justo ...". Cfr. H. WELZEL, Introduccin, cit., p. 266.
238
fondo emotivo, constituidos sobre la base del sentimiento, de una

visin instintiva e intuitiva y de una ntima propensin hacia el
objeto, en una especie de simpata intelectual; c) la bsqueda de
una consideracin unitaria, totalitaria, completa y concreta, del dato
jurdico. En resumen, rechazo de la lgica y giro hacia la interioridad esencial de la vida. Al derecho-cadver se opuso el derechovida, a la "pobreza" del concepto abstracto la densidad vital del
dato concreto, irrepetible^". El programa era ambicioso, pero en
realidad ocultaba una nica finalidad: dotar de rango cientfico a
las deleznables ideas penales del Estado de Hitler. As -por citar
ejemplos especialmente escandalosos-, la nueva metodologa irracionalista sirvi para justificar la derogacin del principio de legalidad operada por la admisin de la analoga contra reo y del
"sano sentimiento popular" por el derecho penal nacional-socialista, y para sustituir el derecho penal de acto -es decir, el principio de culpabilidad por el hecho realizado- por un derecho penal de autor (Taterstrafrecht) que vino a reclamar el castigo del modo
de ser del sujeto^^'. Si a esto se aade la expresin solicitud de
sustitucin del derecho penal "liberal" por un derecho penal "autoritario", como una de las primeras banderas de la escuela de
KieP^^ se comprender el verdadero "significado" de su programa irracionalista.
No pretendo afirmar con esto que todo el Willensstrafrecht fuera
rechazable. Al margen de su concreto sentido poltico, comparti
con el ambiente de la poca la atencin por lo real-concreto ms
que por lo abstracto. Esta tendencia no fue, desde luego, iniciada
ni potenciada por la direccin de Kiel, sino que, ya es sabido, constituye tal vez el signo ms caracterstico de la filosofa y del pensamiento de nuestro siglo. La filosofa moderna, desde el cogito de
DESCARTES, haba contemplado el hombre abstracto, en un proceso
que culmin en KANT, donde lleg a evaporarse en forma de razn pura. En lo poltico y en lo jurdico el siglo XIX recogi esa
herencia y se ocup del ciudadano ideal, bajo el lema de la igualdad ante la ley y el indeterminismo. Pero esa misma centuria prepar el abandono de tal planteamiento al descubrir, por la aparicin de una nueva clase -el proletariado industrial-, la realidad del
^^^ V e r F . OLGIATI, // concetto de giuridicita
ed.. Milano, 1950, p. 449.
nella scienza moderna del diritto, 2"
221 Ver G. DAHM, Der Methodenstreit, cit., ps. 28 y siguier>tes.
222 V e r DAHM-SCHAFFSTEIN, Liberales oder autoritares
Strafrecht?,
H a m b u r g , 1933.
239
hombre desigual a sus semejantes y determinado por toda clase de

causas. El marxismo y el positivismo naturalstico contribuyeron,
sin duda, a esta nueva perspectiva. Pero la filosofa del hombre
absolutamente real, esto es, como ser individual irrepetible, es propia del siglo XX. La fenomenologa suministr el mtodo, de captacin de la esencia de lo concreto, y el existencialismo llev al
extremo la consideracin del hombre existente, hasta preferir a su
ser hombre -irremediablemente abstracto- su particularsimo existir en el tiempo.
La direccin de Kiel puso algo de la nueva forma -concretade ver el mundo al servicio de un ideario poltico la enormidad
de cuyas consecuencias escapa no slo a toda justificacin, lo que
me parece obvio, sino incluso a una mnima comprensin. Pero
ello no invalida la tendencia de nuestro tiempo a lo concreto histrico. El derecho penal que tiene que ver con el hombre de carne
y hueso en su concretsima situacin, no puede seguir anclado en
la imagen del hombre ideal del liberalismo clsico. Y, sin embargo, el derecho positivo -as, el nuestro- responde todava a esa
concepcin. He aqu un camino que ha de andar la metodologa
jurdico-penal.
IV. EL MTODO EN LA CIENCIA PENAL ESPAOLA
Si se ha empezado, en los apartados anteriores, por exponer

la evolucin metodolgica de nuestra ciencia en Italia y Alemania,
ha sido porque en esos pases se ejemplifican, y a menudo surgen,
las lneas centrales de la historia moderna del mtodo penal. Italia
ofrece la ms clara expresin de los distintos objetos posibles de la
ciencia del derecho penal: derecho natural, realidad emprica, derecho positivo. Alemania ha conocido la ms acabada evolucin
del estudio de uno de esos objetos: la dogmtica jurdico-penal,
como elaboracin del derecho positivo. Condicionada por factores
sociales y culturales parecidos, la moderna historia de la metodologa penal espaola muestra, en diversa medida, ambos rasgos
evolutivos. Como en Italia se ha discutido su objeto mismo, y
^^^ Escribe J. A. SINZ CANTERO, La ciencia del derecho penal y su evolucin, cit.,
p. 111: "En Espaa, la ciencia del derecho penal sigue una trayectoria paralela,
aunque con cierto retraso, a la que acabamos de exponer para el resto de Europa".

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SANTIAGO MIR PUIG

Coleccin: Maestros del Derecho Penal, N" 5

En Montevideo, Repblica Oriental del Uruguay:

Hecho el depsito que establece la ley. Derechos reservados.

EL MTODO DE LA C/ENCM DEL DERECHO PENAL

III. ALEMANIA Y LA HISTORIA DEL MTODO DOGMTICO

Si la contemplacin de las lneas generales que presiden la

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de estudio. Las diferencias que separan las distintas concepciones

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legislativa de las ideas liberales que en Francia tuvo lugar gracias

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sado ya en el Cdigo prusiano de 5 de febrero de 1794 {Landrecht

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latina ya sabemos que procede de dicho autor-, apareci, frente a

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cho legislado. Mientras que la direccin losfico-positiva -desde

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idealista, la filosofa de HEGEL origin una corriente en la ciencia

todologa hegeliana aplicada al derecho penal gira tambin en torno

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Con los hegelianos se cierra un gran perodo, el primero, en

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cia jurdico-penal. La scuola positiva, con su abandono del terreno

La primera manifestacin del positivismo en el tiempo fue en

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hasta BINDING, caracterizada, como se ha visto, por la

. MTODO DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

to ideolgico a introducir en el mtodo jurdico la preocupacin por

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rencia de M. E. MAYER, concibe la norma como entidad puramente

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despectivamente, "nihilistas jurdicos" a los seguidores de esta

A diferencia de la concepcin imperante hasta entonces, la

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los derivados de la razonabilidad interna del derecho'"I A lo sumo,

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E- MTODO DE M CIENOA DEL DERECHO PENAL

und Vortrage, cit., ps. 126 y siguientes.

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que interfiriese activamente en la vida social para frenar el poder

EL MTODO DE M CIENCIA DEL DERECHO PENAL

tradicional de la dogmtica jurdico-penal, el derecho positivo, por

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interpreta con exactitud el sentido poltico de este planteamiento,

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Cfr. F. voN LISZT, Der Zweckgedanke im Strafrecht, cit., p. 178.

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del supuesto de hecho a subsumir en la norma legal, a lo cual da

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ha permitido la designacin de su postura con la expresin "escuela

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truccin dogmtica: "la lgica es su mtodo", dice de ella "^ '"^ De

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'^5 Ibdem, ps. 217 y siguientes.

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