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Universidad Murcia
SUMARIO: I. Introduccin. II. Concepto. 1. Posicin del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.
2. La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Huma-nos: la prueba ilcita y el derecho a un proceso
justo. III. Elementos y requisitos. IV. Clases.1. Criterio temporal o cronolgico. 2. Criterio causal o
material. V. Consecuencias que se derivan de una prueba ilcita. VI. El principio de exclusin probatoria.
VII. El efecto psicolgico de la prueba ilicita. VIII. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
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II. CONCEPTO
Para un primer sector doctrinal la prueba ilcita es aquella que atenta contra la
dignidad de las personas, es decir contra la dignidad humana. A tal efecto,
debemos recordar que el artculo 10.1 de la Constitucin proclama la dignidad de
las perso-nas y los derechos individuales que le sean inherentes como
fundamento de orden poltico y de la paz social. En esta lnea, es necesario
recordar el artculo 549 del Proyecto de Correccin y Actualizacin de la Ley de
Enjuiciamiento Civil elabora-do en 1974, que bajo el ttulo medios de prueba
inadmisibles establece que el tribunal no admitir los medios de prueba que se
hayan obtenido por la parte que los proponga o por terceros empleando
procedimientos que a juicio del mismo se deban considerar reprobables segn la
moral o atentatorios contra la dignidad de la persona. La dignidad de la persona se
constituye en pieza clave del concepto de prueba ilcita: todo medio de prueba que
atente contra la misma deviene ilcito y, por consiguiente inadmisible.
Desde otro punto de vista, Montn Redondo considera que la prueba ilcita
es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a
la obten-cin, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a
travs de una conducta ilcita.
Tambin desde una consideracin amplia, algunos autores partiendo de las tesis
mantenidas en la doctrina italiana por Cons, segn la cual todas las normas relativas
a las pruebas penales son normas de garanta del acusado, debindose considerar
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Esta ltima postura, que se puede considerar de restrictiva respecto a las ante-riores,
es aquella que circunscribe exclusivamente el concepto de prueba ilcita a la obtenida
o practicada con violacin de derechos fundamentales. Es de destacar que un
importante sector de nuestra doctrina se decanta por esta ltima concepcin.
Para concluir, conceptualizaremos que la ilicitud de la prueba es un lmite extrnseco del Derecho Constitucional a la prueba. Como recuerda constantemente
el Tribunal Constitucional, estamos en presencia de un Derecho de configuracin
legal, motivo por el cual el legislador puede regular su ejercicio como estime ms
oportuno (STC 121/2004, de 12 de julio; 88/2004, de 10 de mayo).
La prueba ilcita es aquella cuya fuente probatoria esta contaminada por la vulne-racin
de un Derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con
idntica infraccin de un Derecho fundamental. En consecuencia, como puede
comprobarse, el concepto de prueba ilcita se asocia a la violacin de los citados
Derechos fundamentales. Este concepto se deduce de las siguientes dos normas:
Estos preceptos, introdujeron por primera vez en nuestro sistema procesal una
norma que formula, de manera expresa, la prescripcin de la prueba ilcita.
El precepto 11,1 de la L.O.P.J, viene a significar que toda prueba que se obtenga con
violacin de un Derecho fundamental ha de ser considerada nula y por tanto su
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tanto, dicha sentencia no puede ser esgrimida para defender a ultranza una concepcin restrictiva de la prueba ilcita en nuestro ordenamiento jurdico.
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Por su parte, en la doctrina de la Sala 2 del T.S. podemos distinguir dos orientaciones distintas. Una primera jurisprudencial, que cabe calificar de mayoritaria,
identifica la prueba ilcita o prohibida con aquella en cuya obtencin o prctica se
han lesionado derechos fundamentales, decantndose as en una concepcin
restrictiva. En este sentido, el Auto Sala 2 T.S. de 18 de junio 1992, dictado en el
denomina-do caso Naseiro, declara, en su f.j.4, que nadie niega en Espaa la
imposibilidad constitucional y legal de la valoracin de las pruebas obtenidas con
infraccin de Derechos Fundamentales por la colisin que ello entraara con el
Derecho a un proceso con todas las garantas y a la igualdad de las partes
(artculos 24.2 y 14 de la Constitucin y con el artculo 11,1 de la L.O.P.J.
Desde esta perspectiva, la jurisprudencia viene distinguiendo entre prueba ilci-ta, que
identifica con prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales, y prueba
irregular. Respecto a esta ltima seala que no toda irregularidad en la forma de
practicar una diligencia de investigacin o de prueba conduce necesariamente a
negarle todo valor probatorio Esta distincin conceptual ha sido acogida por la Fiscala
General del Estado que se pronuncia de la siguiente manera en la Memoria de la
Fiscala General del Estado en 1996: por prueba ilcita se entiende aquella en la que su
origen y/o desarrollo se ha vulnerado un derecho o libertad fundamental; prueba
prohibida sera la consecuencia de la prueba ilcita, esto es, aquella prueba que no
puede ser trada al proceso puesto que en su gnesis ha vulnerado derechos o
libertades fundamentales; y, finalmente la prueba irregular sera aquella generada con
vulneracin de las normas de rango ordinario que regulan su obtencin y prctica.
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El Tribunal opt en la sentencia por una solucin intermedia entre aquellos que
sostienen la admisibilidad de las pruebas ilcitas, al tratarse de una cuestin de
va-loracin probatoria, y los que mantienen una posicin contraria a su
admisin en el proceso penal que conlleva su radical exclusin.
Este tipo de pruebas no se producen en el momento de prctica del medio probatorio, sino que tiene su lugar de encaje en la fase de obtencin de los
elementos que posteriormente van a integrarse en un determinado medio
probatorio. Las irre-gularidades que se producen en la prctica del medio
probatorio encajan bien en el mbito de aplicacin de la presuncin de
inocencia, o bien a las nulidades a que se refiere el artculo 238 L.O.P.J.
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Una entiende que debe rechazarse en todo caso esta teora toda vez que
llevar tan lejos la prohibicin sera tanto como dejar inerme la actividad
investigadora del Estado. Defensor de esta teora es Pastor Borgoon.
Otra estima que, la prohibicin debe permanecer cuando existe una relacin de
causalidad entre ambas pruebas (la legtima y la ilegtima), de modo que la
segunda slo hubiera sido posible tras la obtencin de la primera. Esta postura es
la que ha acogido nuestro Tribunal Constitucional cuya posicin se concreta en los
siguientes postulados segn la STC 81/1998, 2 de abril:
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Se hallan vinculadas las pruebas de modo directo, es decir, existe un nexo tal
entre ambas que permite afirmar su ilegitimidad constitucional. Para ello habr que
valorar el derecho fundamental valorado y considerar as la vulneracin del mismo
y la necesidad de su proteccin debe transmitirse a la prueba lcita.
Pero, debemos afirmar, para concluir, que la doctrina de los frutos del rbol
prohibido supone un lmite a la eficacia y virtualidad del Derecho a prueba,
con-figurado como fundamental en nuestra norma normarum (artculo 24.2 de
la Cons-titucin), lo que obliga, como reiteradamente destaca el Tribunal
Constitucional, a efectuar una lectura restrictiva del mismo. Esta interpretacin
conduce a negar que el artculo 11,1 de la L.O.P.J. suponga la consagracin
legal de los efectos de la prueba ilcita, adems, en el proceso civil, en ningn
momento se recoge la doctrina del rbol prohibido.
IV. CLASES
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Desde esta perspectiva podemos distinguir entre prohibiciones legales de carcter singular,
segn las mismas vayan referidas a un medio de prueba con carcter abstracto o general o,
por el contrario, tengan un alcance ms limitado. En la actualidad se puede afirmar que son
escasas tales disposiciones normativas de carcter prohibitivo.
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Como se deduce del la literalidad del propio artculo11.1 de la L.O.P.J., al establecer que las pruebas ilcitasno surtirn efecto la consecuencia ms relevante
de las normas es la prohibicin de otorgarles efecto alguno. Esta ineficacia puede
manifestarse, en principio en dos momentos procesales distintos: uno inicial, en la
admisin del elemento probatorio; y otro final, durante la valoracin judicial de la
prueba desarrollada en el proceso, esto es, en la emisin del juicio jurisdiccional.
Igual tratamiento recibirn las pruebas que sean consecuencia de las pruebas
excluidas o las que slo puedan explicarse en razn de su existencia.
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VIII. CONCLUSIONES
La ilicitud y la legalidad son dos conceptos que inciden directamente sobre la efi-cacia
del Derecho a la prueba, siendo ambos un lmite extrnseco del mismo.