1

PRINCPIOS GERAIS APLICVEIS AOS PROCESSOS DE

MEDIAO E DE CONCILIAO1
Amaury Haruo Mori2
Sumrio: 1. Delimitao e relevncia do tema. 2. A mediao e a
conciliao na legislao brasileira. 2.1. Processo no mbito dos
Tribunais judiciais. 2.2. Processo fora do mbito dos Tribunais
judiciais. 3. A mediao e a conciliao: distino ou identidade. 4.
Princpios gerais aplicveis mediao e conciliao. 4.1. Princpio
da autonomia privada. 4.2. Princpio da boa-f. 4.3. Princpio da
confidencialidade. 4.4. Princpio da igualdade das partes. 4.5.
Princpio da eficcia. 4.6. Princpio da qualificao do mediador e do
conciliador. 4.7. Princpio da inafastabilidade da jurisdio. 5.
Concluso.

Relatrio apresentado como requisito parcial para aprovao na disciplina de

Direito Processual Civil I do Curso de Mestrado em Cincias Jurdicas do ano
letivo 2006-2007, da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, avaliado
e aprovado pelo Professor Doutor Lus de Lima Pinheiro e pelo Professor
Doutor Drio Moura Vicente.
2
Juiz do Trabalho no Estado do Paran, Mestrando em Cincias Jurdicas pela
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, com Curso de Especializao
em Direito do Trabalho pela Unibrasil, e Curso de Especializao em Direito
Processual Civil pelo Instituto de Cincias Sociais do Paran/IBEJ.

2
1. Delimitao e relevncia do tema
Este trabalho tem por objetivo identificar e analisar os princpios
gerais aplicveis aos processos de mediao e de conciliao.
Estudos jurdicos sobre os meios alternativos de resoluo de litgios
ganham relevncia na mesma proporo em que se verifica a
crescente tendncia para a utilizao destes recursos nos conflitos de
interesses das mais diversas naturezas, dentre os quais, para citar
alguns exemplos colhidos na doutrina, os familiares, de vizinhana,
os comerciais, os laborais, os relativos ao endividamento dos
consumidores3, e ainda outros mais especficos, emergentes do setor
bancrio, do comrcio eletrnico e de relaes comerciais
internacionais4.

Cfr. Joo Pedroso, Catarina Trinco e Joo Paulo Dias, Por Caminhos da(s)
Reforma(s) da Justia, Coimbra: Coimbra, 2003, p. 53.
4
Cfr. Drio Moura Vicente, Resoluo Extrajudicial de Conflitos no Sector
Bancrio, Meios Extrajudiciais de Composio de Litgios Emergentes do
Comrcio
Electrnico
e
Mediao
Comercial
Internacional,
respectivamente, todos in Direito Internacional Privado, Ensaios Vol. II,
Coimbra: Almedina, 2005, pp. 291/316, 317/353, e 389/402, o ltimo estudo
em edio mais recente, a ser considerado nas prximas citaes deste trabalho,
in Homenagem ao Prof. Doutor Andr Gonalves Pereira, Coimbra: Coimbra,
2006, pp. 1081/1093.

3
No Brasil, como em outros pases5, buscam-se solues para
problemas que afetam a qualidade da tutela jurisdicional prestada.
Um dos problemas o do tempo do processo, que se alarga tambm
na medida da quantidade de processos acumulados, de sua
complexidade e de sua natureza adversarial. Outro problema o
custo6, que igualmente aumenta na medida da durao do processo7.
Estes problemas verificam-se em detrimento do efetivo acesso
Justia, seja porque de um lado no se encontram solues cleres e
pouco custosas para os litgios que se apresentam, seja porque de
outro lado, muitos litgios deixam de ser resolvidos porque sequer
so levados ao Tribunal.

Susana Figueiredo Bandeira, obra citada, p. 105, ao realizar um estudo sobre

Portugal, menciona as experincias j desenvolvidas em pases como Estados
Unidos, Canad, Brasil e Argentina. Na mesma linha, Joo Pedroso, Catarina
Trinco e Joo Paulo Dias, obra citada, pp. 53/132, mencionam as experincias
de Portugal, Estados Unidos, Inglaterra, Pas de Gales e Frana.
6
Cfr. Jos Luis Bolzan de Morais, Mediao e Arbitragem Alternativas
Jurisdio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, pp. 147/148.
7
Naturalmente, h outras questes que poderiam ser levantadas. Os problemas
da prestao da tutela jurisdicional pelo Estado so complexos e, diante da
delimitao do tema, no poderiam ser aprofundados neste relatrio.

4
A mediao e a conciliao, reconhecidos pela doutrina como meios
alternativos de resoluo de litgios8 apresentam-se como tentativas
de soluo para estes problemas, o que justifica a tendncia j
mencionada para sua adoo nos diversos ordenamentos jurdicos.
Ciente destes problemas e firme na busca de solues, o Poder
Judicirio brasileiro refora a tendncia para o recurso aos meios
alternativos de soluo de litgios. O Conselho Nacional de Justia CNJ9 lanou em 23/08/2006 um Projeto denominado Movimento
pela Conciliao, sob o slogan Conciliar legal. No seu Manual
de Implementao10, o CNJ estabelece que os mecanismos,
acessveis a todos os cidados, buscam a realizao de acordos tanto
nos processos j em tramitao, como nos litgios que se encontram
ainda na fase pr-processual, buscando diminuir o nmero de
processos e o seu tempo de durao. O procedimento deve ser
simples, informal, rpido, econmico e seguro.
Percebe-se, portanto, a importncia da identificao e do estudo dos
princpios gerais aplicveis a estes processos alternativos de soluo
dos litgios, como diretrizes que devem ser observadas para que a
mediao e a conciliao possam cumprir eficazmente os objetivos a
que se propem.
8

As expresses meios alternativos de resoluo de litgios (MARL) e

resoluo alternativa de litgios (RAL) encontram origem na expresso de
origem inglesa alternative dispute resolution (ADR), conforme Drio Moura
Vicente, Mediao Comercial Internacional, obra citada, p. 1083, e Susana
Figueiredo Bandeira, A Mediao como Meio Privilegiado de Resoluo de
Litgios. in Julgados de Paz e Mediao Um Novo Conceito de Justia.
Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2002, p.
104.
9
rgo do Poder Judicirio, conforme artigo 92, inciso I-A, da Constituio
Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de
2004.
10
Fonte: http://www.conciliar.cnj.gov.br/conciliar/index.jsp, acesso em
27/06/2007.

5
Com o fim de identificar os princpios gerais aplicveis aos
processos de mediao e de conciliao no sistema jurdico
brasileiro, busca-se localizar previamente, nesta legislao, os
principais dispositivos que os disciplinam.
Na seqncia, procura-se resolver a questo sobre a distino ou
identidade dos processos de mediao e de conciliao, bem como
indicar uma definio geral para estes meios de resoluo de litgios
retirada deste mesmo arcabouo jurdico. Percebe-se, partida, que
ainda no h na legislao brasileira uma definio direta de
mediao e de conciliao, como se verifica em outros pases11.
Nestas condies, a definio deve ser construda a partir das leis que
disciplinam a matria.
Esta tarefa constitui uma primeira aproximao ao tema e, ao mesmo
tempo, serve como base para o seu desenvolvimento na identificao
dos princpios que passam a ser enunciados. A cada princpio
analisado, busca-se estabelecer quais so as sanes ou
conseqncias pela sua no observncia.
Na elaborao deste trabalho, adota-se um mtodo indutivo, com o
qual se parte de um ordenamento jurdico especfico em direo aos
princpios gerais da mediao e da conciliao. Como j
11

Por exemplo, a definio de mediao do artigo 35/1 da Lei 78/2001, de 13

de Julho, que em Portugal regula a competncia, organizao e funcionamento
dos Julgados de Paz e a tramitao dos processos da sua competncia. No
Brasil, h na Cmara dos Deputados o Projeto de Lei 4.827, de 1998, de autoria
da
deputada
Zulai
Cobra
(fonte:
http://www2.camara.gov.br/proposicoes, acesso em 29/06/2007), que
define a mediao como a atividade tcnica desenvolvida por terceira pessoa,
que escolhida ou aceita pelas partes interessadas, as escuta e orienta com o
propsito de lhes permitir que, de modo consensual previnam ou solucionem
conflitos. No Substitutivo aprovado pelo Senado Federal, de autoria do
Senador Pedro Simon, define-se a mediao como a atividade tcnica exercida
por terceiro imparcial que, escolhido ou aceito pelas partes interessadas, as
escuta, orienta e estimula, sem apresentar solues, com o propsito de lhes
permitir a preveno ou soluo de conflitos de modo consensual (fonte:
http://www.senado.gov.br, acesso em 30/06/2007).

6
mencionado, o ordenamento jurdico escolhido, onde se apiam tais
princpios, o da Repblica Federativa do Brasil.
Conforme esclarece KARL LARENZ12, se os princpios servem, de
certo modo, como alicerces de um sistema, ento no se pode tratar
de um sistema dedutivo, partindo de um enunciado geral para o
particular. Conceitualmente, o princpio antes uma idia diretiva
que serve de base para os seus subprincpios, sendo que ambos se
esclarecem reciprocamente.
Por seu turno, MIGUEL REALE13 esclarece que h mltiplas
doutrinas a respeito da origem e do fundamento dos princpios gerais
de direito, mencionando as trs principais correntes, que os
encontram no direito ptrio, no direito comparado e no direito
natural. O autor, depois de expor sobre cada uma destas correntes,
conclui afirmando que no h razes de conflito e que as trs vises
no envolvem uma opo, porque em geral h uma coincidncia
entre os princpios por estes trs modos. Esclarece, quanto ao
mtodo, que autores que adotam a corrente de Direito Ptrio,
entendem que os princpios gerais de direito esto implcitos na
legislao de cada Pas, e dela so extrados atravs de um processo
de induo e abstrao.
O mesmo autor prossegue afirmando que, em suma, h princpios
gerais de direito de diversa gradao, uns universais, outros
pertencentes a mais de um ordenamento jurdico, e outros ainda do
Direito ptrio. Dentro deste ltimo, h faixas normativas que
dispem de princpios prprios (Direito Civil, Direito Processual,
dentre os exemplos citados). Nesta linha de raciocnio, possvel
concluir que dentro destas faixas normativas h outras ainda
menores como, por exemplo, a legislao especfica sobre mediao
e conciliao. Por isto, entende-se que neste conjunto de normas
jurdicas h princpios implcitos, e que podem ser extrados pelo
mesmo mtodo.
12

Metodologia da Cincia do Direito, 3 edio, traduo de Jos Lamego,

Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005, p. 676.
13
Lies Preliminares de Direito, 10 edio, Coimbra: Almedina, 1982, pp.
299/313.

7
Nesta linha, portanto, que o presente trabalho busca identificar e
analisar os princpios gerais aplicveis aos processos de mediao
e conciliao, que tm relao direta com aquilo que o acordo
deles resultante necessita para ser vlido, e reconhecido como tal.
2. A mediao e a conciliao na legislao brasileira
Para permitir uma melhor visualizao do quadro legislativo
regulador dos processos, atualmente encontrado, o estudo
sistematizado de modo a indicar os dispositivos que regulam a
mediao e a conciliao desenvolvidas em dois mbitos: a) dentro
do mbito dos Tribunais judiciais; b) fora do mbito dos Tribunais
judiciais14.
2.1. Processo no mbito dos Tribunais judiciais
O Cdigo de Processo Civil trata da conciliao realizada perante o
juiz, em diversos artigos.

14

Diviso semelhante foi adotada por Evelyne Serverin em relatrio

apresentado em 2001 ao Comit de Peritos sobre a eficcia da justia, conforme
mencionam Joo Pedroso, Catarina Trinco e Joo Paulo Dias, obra citada, p.
55. O mencionado relatrio tambm distingue a mediao efetuada sombra
do tribunal, como sendo aquela que tem incio aps instaurado o processo
judicial, com objetivo de por fim instncia sem julgamento e prevenir litgios
ulteriores. No entanto, para o fim aqui pretendido, que a identificao dos
dispositivos legais que regulamentam a mediao e a conciliao, no se adota
a terceira distino que fica ento abrangida pela mediao realizada fora do
mbito dos tribunais judiciais. Este trabalho considera apenas o mbito no qual
efetivamente o processo se realiza, enquanto aquele relatrio faz a classificao
segundo as espcies de litgios.

8
No procedimento sumrio, observado nas causas cujo valor no
exceda a sessenta vezes o salrio mnimo15 ou nas causas de qualquer
valor enumeradas nas alneas do inciso II do artigo 275 do CPC, de
natureza patrimonial e disponvel, deve o juiz desde logo designar
audincia de conciliao (artigo 277, CPC). O no comparecimento
injustificado do ru referida audincia importa em sua revelia e
confisso quanto matria de fato (pargrafo segundo). Por outro
lado, a conciliao a que cheguem as partes reduzida a termo e
homologada por sentena. A lei autoriza o juiz a ser auxiliado por
um conciliador (pargrafo primeiro). As partes devem comparecer
pessoalmente ou ser representadas por preposto com poderes para
transigir (pargrafo terceiro). No existindo acordo, o processo segue
seu trmite (artigo 278).
J no procedimento ordinrio, o juiz tambm deve marcar audincia
preliminar quando o ru apresentar contestao, houver necessidade
de provas, e a causa versar sobre direitos que admitam a transao
(artigos 331, CPC). O objetivo principal desta audincia a tentativa
de conciliao, tanto que se o direito em litgio no admitir
transao, ou se as circunstncias da causa evidenciarem ser
improvvel sua obteno, o juiz pode desde logo sanear o processo e
ordenar a produo de provas (artigo 331, pargrafo 3, CPC).
Ainda no procedimento ordinrio, e quando o litgio versar sobre
direitos patrimoniais de carter privado, o juiz deve tentar novamente
a conciliao, antes de iniciar a instruo do processo (artigos 447 a
449 do CPC). Mesmo nas causas relativas famlia, a conciliao
tem lugar nos casos e para os fins em que a lei consente a transao.
O acordo reduzido a termo, assinado pelas partes e homologado
pelo juiz, passando a valer como sentena.

15

Desde 01 de abril de 2007, o salrio mnimo equivale a R$ 380,00.

9
Para alm destas tentativas de conciliao exigidas pelos dispositivos
legais indicados, dispe o inciso IV do artigo 125 do CPC que
compete ao juiz tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.
A conciliao realizada perante o juiz tambm prevista para os
litgios laborais, tanto de natureza individual como coletiva, em
vrios dispositivos da Consolidao das Leis do Trabalho. O caput
do artigo 764 da CLT estabelece que estes litgios so sempre
sujeitos conciliao, mesmo aps encerrado o juzo conciliatrio. O
dispositivo enfatiza que os juzes e os Tribunais do Trabalho devem
buscar sempre uma soluo conciliatria dos conflitos (pargrafo
primeiro). As tentativas de conciliao no procedimento ordinrio
devem ocorrer, obrigatoriamente, no incio da audincia (artigo 846,
CLT) e logo aps as razes finais das partes (artigo 850, idem). A
sentena somente proferida aps rejeitada a proposta de conciliao
(artigo 831, CLT), sendo que o termo de acordo vale como deciso
irrecorrvel para as partes. No procedimento sumarssimo laboral, o
juiz tentar a conciliao em qualquer fase da audincia, desde o seu
incio (artigo 852-E, CLT). Tambm nos dissdios laborais coletivos,
a designao de audincia de conciliao medida obrigatria
(artigo 860, CLT).

10
Os Juizados Especiais encontram suporte no inciso I do artigo 98 da
Constituio Federal e foram criados pelas Leis 9.099/95 e
10.259/01, neles atuando juzes togados e leigos com vista a
conciliar, julgar e promover a execuo, nas causas cveis de menor
complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo.
Tambm atuam nestes Juizados os conciliadores, considerados
auxiliares da Justia (artigo 7 da Lei 9.099/95 e artigo 18 da Lei
10.259/01). De acordo com a Lei 9.099/95, o processo se instaura
pela apresentao do pedido (artigo 14), que uma vez registrado
impe Secretaria do Juizado a designao de sesso de conciliao
(artigo 16). Se o demandado no comparece a esta sesso, reputamse verdadeiros os fatos alegados no pedido, salvo se o contrrio
resultar da convico do juiz (artigo 20). A conciliao conduzida
pelo juiz (togado ou leigo) ou por conciliador sob a sua orientao
(artigo 22). O juiz deve esclarecer s partes as vantagens da
conciliao, mostrando-lhes os riscos e as conseqncias do litgio,
especialmente quanto limitao do valor de eventual direito que
possa ser reconhecido (artigo 21). As partes, no chegando a um
acordo, podem decidir recorrer arbitragem (artigo 24). No
institudo o juzo arbitral, o processo prossegue com instruo e
julgamento (artigo 27). Obtido o acordo, este reduzido a escrito e
homologado pelo juiz togado, por sentena com eficcia de ttulo
executivo (pargrafo nico do artigo 22). Nos Juizados Especiais no
mbito da Justia Federal, os representantes judiciais da Unio
Federal, autarquias, fundaes e empresas pblicas federais ficam
autorizados a conciliar e transigir (pargrafo nico do artigo 10 da lei
10.259/01).
Finalmente, o inciso II do artigo 98 da Constituio Federal ainda
prev a criao pela Unio e pelos Estados da Justia de Paz, com
competncia para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de
ofcio ou em face de impugnao apresentada, o processo de
habilitao e exercer atribuies conciliatrias, sem carter
jurisdicional. Este dispositivo constitucional ainda no foi
regulamentado.

11

Percebe-se, por todos estes dispositivos mencionados, a importncia

conferida pelo legislador para a soluo dos litgios atravs da
conciliao, quando estes so levados ao conhecimento do Poder
Judicirio.
2.2. Processo fora do mbito dos Tribunais judiciais
O processo de conciliao, realizado fora do mbito dos Tribunais
judiciais, somente especificamente regulamentado pela legislao
brasileira nos litgios de natureza trabalhista16, tanto nos de natureza
individual como nos de natureza coletiva.
No mbito dos conflitos individuais, a Lei 9.958/2000 criou as
Comisses de Conciliao Prvia, acrescentando Consolidao das
Leis do Trabalho os artigos 625-A a 625-H. Estas Comisses, que
podem ser constitudas por empresas ou grupos de empresas e
sindicatos ou entre sindicatos, sempre com representao paritria,
com representantes dos empregados e dos empregadores, tm como
atribuio tentar a conciliao nos conflitos individuais de trabalho
(artigo 625-A). A independncia dos membros da comisso
garantida por um mandato de um ano, sendo permitida uma
reconduo (artigo 625-B, inciso III). Alm disto, findo o mandato
(pargrafo primeiro do inciso III do artigo 625), os representantes
eleitos dos trabalhadores tm garantia de emprego por mais um ano,
salvo se cometerem falta, nos termos da lei17. O conciliador continua
prestando servios na empresa empregadora, afastando-se apenas
para as sesses de conciliao, que considerado como tempo de
efetivo servio (pargrafo segundo).

16

Cfr. Llia Maia de Morais Sales, Justia e Mediao de Conflitos. Belo

Horizonte: Del Rey, 2003, p. 128.
17
Cfr. artigo 482 da CLT, que define os motivos que ensejam a resciso do
contrato por justo motivo, por culpa do empregado.

12
Quanto ao procedimento, partida, observa-se que qualquer
demanda deve ser submetida tentativa de conciliao, se existir
Comisso de Conciliao Prvia na localidade da prestao de
servios (artigo 625-D). O pedido formulado por escrito ou
reduzido a termo pelos membros da comisso (artigo 625-D,
primeiro pargrafo). Se as partes no chegam a um acordo, a
comisso fornece-lhes uma declarao para instruir a ao trabalhista
(idem, pargrafo segundo). Aceito o acordo, lavrado um termo que
constitui ttulo executivo extrajudicial e que tem eficcia liberatria
geral, salvo quanto s parcelas ressalvadas (artigo 625-E). O prazo
para realizao da sesso conciliatria, de 10 dias (artigo 625-F),
suspende o prazo prescricional (artigo 625-G).
No sendo possvel a adoo do procedimento, a parte pode ajuizar a
ao diretamente, comunicando a impossibilidade na petio inicial
da ao trabalhista (artigo 625-D, pargrafo terceiro).

13
No mbito dos conflitos coletivos de trabalho, a Constituio da
Repblica estabelece que uma deciso jurisdicional do litgio
pressupe tentativas frustradas de negociao coletiva ou de recurso
arbitragem, e ainda assim, o comum acordo para ajuizamento do
dissdio coletivo de natureza econmica (pargrafos primeiro e
segundo do artigo 114, CF). A negociao coletiva pode ser
promovida diretamente (negociao em sentido estrito) ou atravs de
mediador (processo de mediao), conforme artigo 11 da Lei 10.192,
de 14 de fevereiro de 2001. O mediador designado de comum
acordo pelas partes ou, a pedido destas, pelo Ministrio do Trabalho
e Emprego (pargrafo primeiro) conforme regulamentao expedida
pelo Poder Executivo (pargrafo quinto). A parte que se considerar
sem as condies adequadas para, em situao de equilbrio,
participar de negociao direta, pode requerer ao mesmo Ministrio a
designao de mediador, que convoca a outra parte (pargrafo
segundo). O prazo para concluso do processo de at trinta dias,
salvo acordo expresso com as partes interessadas (pargrafo
terceiro). Quando as partes no chegam a um acordo, lavra-se uma
ata contendo as causas motivadoras do conflito e as reivindicaes de
natureza econmica (pargrafo quarto). A Lei 10.192/2001 inspirouse no Decreto n. 1.572, de 28 de julho de 1995, que regulamenta a
mediao na negociao coletiva de natureza trabalhista e d outras
providncias, dela tirando algumas disposies, especialmente as
acima indicadas neste pargrafo. No mais, o indicado Decreto
estabelece que a mediao gratuita quando o mediador servidor
do quadro do Ministrio do Trabalho, e onerosa quando o terceiro
escolhido pelas partes dentre os mediadores previamente cadastrados
(art. 2, pargrafo 3, alneas a e b). Para o cadastro, os
mediadores devem comprovar experincia na composio dos
conflitos de natureza trabalhista e conhecimentos tcnicos relativos
s questes desta natureza (artigo 4, pargrafo primeiro, alneas a
e b do Decreto).

14
Tambm nas negociaes coletivas visando a fixao de participao
nos lucros e resultados da empresa, trabalhadores e empregadores
podem resolver impasses delas resultantes atravs da mediao
(artigo 4, inciso I, da Lei 10.101, de 19 de dezembro de 2000),
sendo que a escolha do mediador cabe s partes, de comum acordo
(pargrafo segundo).
Nos Tribunais arbitrais18, o pargrafo 4 do artigo 21 da Lei 9.307, de
23 de setembro de 1996, estabelece que incumbe ao rbitro ou ao
Tribunal arbitral tentar a conciliao entre as partes, no incio do
procedimento. Se as partes chegam a um acordo, durante o
procedimento arbitral, este fato declarado em sentena arbitral
(artigo 28), que produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos
efeitos de uma sentena judicial (artigo 31).

18

A sentena arbitral classificada como um ttulo executivo judicial pelo

inciso IV do artigo 475-N do CPC. No obstante, considerado o critrio da
diviso sistemtica adotada, os dispositivos legais que tratam da conciliao
realizada perante os Tribunais arbitrais foram mencionados nesta segunda
diviso.

15
Os processos de mediao e de conciliao, fora do mbito do
Tribunal, so assim realizados por rgos pblicos ou por
instituies particulares. Neste caso, o procedimento aquele
definido pelas partes ou no prprio regulamento da instituio por
elas escolhida. Isto porque no h legislao processual
regulamentando esta espcie de mediao ou de conciliao. Nestas
atividades devem ser observadas as regras de Direito Civil,
nomeadamente as relativas aos contratos e transao. Podem ser
mencionados, como exemplos de instituies particulares que
realizam a mediao e a conciliao no Brasil, dentre vrias, a
Cmara de Mediao e Arbitragem de So Paulo19, o Centro de
Referncia de Mediao e Arbitragem - CEREMA20, o Instituto de
Mediao e Arbitragem do Brasil - IMAB21, e o Centro de
Administrao de Conflitos - MEDIARE22. Estas duas ltimas
instituies foram mencionadas na fundamentao (item II, anlise)
do Substitutivo ao Projeto de Lei sobre mediao e conciliao
aprovado no Senado Federal.
Finalmente, h tambm o importante trabalho desenvolvido pelo
Ministrio Pblico e pelas Defensorias Pblicas, ao promoverem a
conciliao e a mediao de litgios, cujo acordo alcanado reflete-se
em termos de ajuste ou instrumentos de conciliao, que tm valor de
ttulo executivo extrajudicial (artigo 585, II, CPC e artigo 876 da
CLT).
3. A mediao e a conciliao: distino ou identidade

19

Fonte: http://www.camaradearbitragemsp.org.br, acesso em 02/07/07.

Fonte: http://www.cerema.org.br, acesso em 02/07/07.
21
Fonte: http://www.imab-br.org/2004.swf, acesso em 02/07/07.
22
Fonte: http://www.mediare.com.br/index.htm, acesso em 02/07/07.
20

16
A definio de mediao e de conciliao encontrada neste estudo
est baseada no conjunto dos dispositivos legais indicados. Como
pode ser notado, estes dispositivos tratam ora da mediao, ora da
conciliao. Esta circunstncia enseja um imediato questionamento
sobre a distino ou a identidade destes meios de soluo de litgios.
Em outras palavras, necessrio estabelecer se a mediao e a
conciliao constituem um mesmo processo ou se constituem dois
processos distintos. Da a importncia de apresentar a definio
comum ou individualizada de mediao e de conciliao, em um
trabalho que busca investigar os princpios gerais que lhes so ao
mesmo tempo aplicveis.
possvel notar que a legislao, ao dispor sobre o processo que se
desenvolve na presena do Juiz, em regra adota a expresso
conciliao. A legislao somente trata da mediao como meio de
soluo de litgios coletivos de trabalho, que desenvolvida fora do
mbito do Tribunal.
No entanto, seguramente o mbito onde se desenvolve o processo
no pode ser o critrio de distino entre a mediao e a conciliao.
Com efeito, o processo que se desenvolve perante as Comisses de
Conciliao Prvia, tambm fora do mbito dos tribunais,
conhecido como conciliao e no como mediao.
Ademais, preciso notar que a mediao e a conciliao no so
institutos tpicos e exclusivos da legislao brasileira. Em muitos
outros pases a mediao e a conciliao so adotadas, dentro e fora
do mbito dos Tribunais. Em Portugal, por exemplo, a Lei 78/2001,
de 13 de Julho, dispe sobre a fase de mediao em processos da
competncia do Julgado de Paz, que reconhecido como Tribunal
pelo artigo 209/2 da Constituio da Repblica Portuguesa e, como
tal, rgo de soberania com competncia para administrar a justia
em nome do povo (artigo 202/1, CRP).

17
Portanto, no se pode limitar o conceito de mediao ao processo que
se desenvolve perante instituies particulares criadas para este fim.
H controvrsia na doutrina quanto existncia de diferenas entre
as duas figuras. Alguns autores sustentam que no h diferenas
substanciais entre ambas23, justificando que elas se referem a uma
mesma atividade de um terceiro que procura facilitar a composio
de um litgio entre as partes. Outros, com a mesma concluso,
sustentam que a doutrina que busca diferenciar a mediao da
conciliao no alcana um critrio de distino claro 24. Em prol
deste argumento, estes autores invocam as regras do Cdigo do
Trabalho portugus, onde se verifica que as duas figuras tm
praticamente o mesmo regime. Afirmam, ainda, que alguns
dispositivos legais referem-se s duas figuras como sinnimas
(mencionando o artigo 33 do Cdigo de Valores Mobilirios de
Portugal e artigos 16, 30 e 49 da Lei dos Julgados de Paz
portugueses).

23

Por exemplo, Drio Moura Vicente, Resoluo Extrajudicial de Conflitos no

Sector Bancrio, obra citada, p. 65. E, tambm, do mesmo autor, Meios
Extrajudiciais de Composio de Litgios Emergentes do Comrcio
Electrnico, obra citada, p. 155.
24
Por exemplo, Lus de Lima Pinheiro, Arbitragem Transnacional A
Determinao do Estatuto da Arbitragem, Coimbra: Almedina, 2005, p. 46.

18
De outro lado, alguns autores25 diferenciam as duas figuras
afirmando que o conciliador tem um papel mais ativo e participativo
que o mediador, porque aquele pode sugerir e propor solues que as
partes aceitam ou no. Constitui papel do conciliador a realizao de
propostas, a negociao e o empenho na busca do consenso entre as
partes, organizando e dirigindo a conciliao. Por sua vez, o
mediador assume o encargo de apenas aproximar e ajudar as partes a
encontrar, por si prprias, uma soluo26, sem nunca propor
sugestes e muito menos imp-las27. Entretanto, este critrio lxico
no foi adotado em Portugal para a distino. Basta ver que o artigo
34/4 do Cdigo dos Valores Mobilirios dispe que o mediador
pode tentar a conciliao ou propor s partes a soluo que lhe
parea mais adequada. Mesmo o Cdigo do Trabalho portugus que
parece a princpio fazer distino entre as duas figuras, tanto que
destina sees especficas para cada uma delas, dispe que o
mediador deve remeter s partes a sua proposta por carta registrada
no prazo de 30 dias a contar de sua nomeao.
Em concluso, acolhe-se a tese defendida pelos autores que no
vislumbram diferenas substanciais entre mediao e conciliao, e
que a doutrina contrria, de fato, no apresenta um critrio claro de
distino. Esta mesma concluso pode ser aplicada ao Brasil.
Deste modo, os princpios gerais enunciados neste trabalho aplicamse tanto mediao como conciliao. Partindo da legislao
brasileira relacionada, e para os efeitos deste estudo, a mediao e a
conciliao so definidas como meios consensuais para a soluo de
litgios alcanada pelas prprias partes atravs da negociao
auxiliada pela interveno de um terceiro, para este fim qualificado.
25

Como exemplo, Susana Figueiredo Bandeira, obra citada, p. 108, e Llia

Maia de Morais Sales, Mediare: Um Guia Prtico para Mediadores, 2 edio,
Fortaleza: Universidade de Fortaleza, 2004, p. 28.
26
Cfr. Susana Figueiredo Bandeira, obra citada, p. 116.
27
Tambm cfr. Susana Figueiredo Bandeira, obra citada, p. 117.

19
Trata-se de meio consensual, que se distingue dos meios
adjudicativos, porque a soluo do litgio no advm de uma deciso
imposta s partes por um terceiro28. Pelo contrrio, a soluo
construda pelas prprias partes, atravs da negociao. A
interveno do terceiro limita-se a auxiliar as partes neste mister,
sem impor a soluo final29.
4. Princpios gerais aplicveis mediao e conciliao
Os princpios gerais aplicveis tanto mediao quanto
conciliao, realizadas dentro ou fora do mbito dos Tribunais, so
concretizaes de outros princpios maiores, que podem ser
induzidos a partir da Constituio da Repblica ou a partir da
legislao infraconstitucional. Por outro lado, so princpios que no
coincidem com aqueles previstos para os processos adjudicativos30,
onde o terceiro interveniente produz uma deciso para soluo do
litgio. Assim, a mediao e a conciliao tm princpios prprios,
considerando-se que so meios no adversariais de resoluo de
litgios, onde a soluo construda pelas prprias partes.

28

Cfr. Joo Pedroso, Catarina Trinco e Joo Paulo Dias, Por Caminhos da(s)
Reforma(s) da Justia, Coimbra: Coimbra, 2003, p. 54.
29
Cfr. Juan Carlos Vezzulla, Teoria e Prtica da Mediao, 2 edio, Curitiba:
CDD, 1998, p. 16.
30
Cfr. a classificao de Joo Pedroso, Catarina Trinco e Joo Paulo Dias,
obra citada, p. 54.

20
Os princpios enunciados devem considerar que o Brasil constitui-se
em um Estado Democrtico de Direito (artigo 1, CF), que tem como
fundamentos valores como a cidadania (inciso II) e a dignidade da
pessoa humana (inciso III), e possui como objetivos a construo de
uma sociedade livre, justa, solidria e no discriminatria (artigo 3,
incisos I e IV).
Interessa ao Estado de Direito a segurana jurdica e paz social e,
desta forma, que os conflitos decorrentes da vida em sociedade
possam ser por todos resolvidos de forma justa e eficaz, o que
representa um exerccio de cidadania e de democracia.
4.1. Princpio da autonomia privada
O individualismo e o liberalismo que imperavam no incio do sculo
passado inspiravam autores como Gounot, seguindo a filosofia de
Kant, a reconhecer o princpio da autonomia da vontade, expresso
que hoje tende a ser substituda pelo princpio da autonomia
privada31. Assim, a vontade do homem, livremente exercida, permitia
que este assumisse obrigaes e definisse ilimitadamente os negcios
jurdicos, inclusive o seu contedo. A autonomia privada no retira
do homem a liberdade, mas determina que o exerccio deste direito
observe certos limites e finalidades, como por exemplo, a funo
social do contrato.
Em relao mediao e conciliao, o princpio da autonomia
privada alcana evidente e inocultvel importncia, pois possibilita a
prpria existncia destes meios de soluo de conflitos. As partes
decidem adotar a mediao e a conciliao para por fim ao litgio
existente ou para prevenir um litgio futuro e, aps, decidem
entabular ou no o acordo, sempre como fruto da vlida
manifestao da prpria vontade.
31

Cfr. J. Pereira Batista, Reforma do Processo Civil Princpios Fundamentais,

Lisboa: Lex, 1997, pp. 111 e seguintes.

21
Com efeito, o princpio da autonomia privada, nestes termos
considerado, permite que as partes possam resolver suas
controvrsias por si mesmas, sem afronta ao princpio constitucional
da inafastabilidade da jurisdio, previsto no inciso XXXV do artigo
5 da Constituio Federal, segundo o qual a lei no pode excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
Porm, no basta que se diga que a soluo das controvrsias decorra
do exerccio da vontade do homem. preciso que esta vontade seja
real, livre de vcios. Nesta linha, h autores que se referem ao
princpio da autodeterminao, em razo do qual o acordo entre as
partes sempre obtido de forma voluntria, sem imposies ou
coero, permitindo aos participantes abandonar o processo a
qualquer momento32. A vinculao de cada parte ao contrato
(transao, neste caso) est apoiada na sua prpria vontade, na sua
autodeterminao33. Outros autores34 referem-se ao princpio da
liberdade e ao princpio do poder de deciso, justificando que as
partes devem ter liberdade para resolver os conflitos pela mediao,
sem ameaa ou coao, j que somente a estas cabe o poder de
decidir como o conflito ser solucionado. Como se observa, apesar
da aparente divergncia inicial, no h diferena substancial quanto
ao contedo do princpio ora sob anlise. Adota-se, no presente
trabalho, o princpio da autonomia privada que considera todos estes
aspectos, nomeadamente a vontade do homem, livremente exercida
at o limite admitido pelo ordenamento jurdico, sem vcios de
consentimento dos interessados.

32

Por exemplo, Jos Luis Bolzan de Morais, obra citada, p. 159.

Cfr. Karl Larenz, Derecho Justo, Fundamentos de tica Jurdica, traduo de
Luis Dez-Picazo, Madrid: Civitas, 1985, p.67.
34
Dentre os quais, Llia Maia de Morais Sales, Mediare: Um Guia Prtico para
Mediadores, obra citada, p. 23.
33

22
No se encontra na Constituio Federal um dispositivo expresso que
consagre o princpio da autonomia privada. Este princpio uma
concretizao do direito de liberdade (artigo 5, CF), que partida
no constitui um direito absoluto. A autonomia privada encontra
limites uma vez que a ordem jurdica no pode admitir tudo o que for
estipulado pelas partes35. Seu exerccio deve considerar outros
princpios ou valores constitucionais, como a igualdade, a justia e
especialmente a promoo do bem de todos (artigo 3, CF). Ainda, o
direito de liberdade limita-se pelo princpio da legalidade (inciso II
do artigo 5, CF). A liberdade contratual tem, portanto, vrios
limites, entre eles uns que decorrem de outros princpios e outros que
decorrem da mesma idia de autodeterminao, sendo que neste caso
nenhuma pessoa pode declarar sua vontade apenas em razo de sua
inferioridade econmica ou por sua dependncia em relao outra
parte36.
Sob a tica do direito material, a autonomia privada, considerada um
princpio fundamental do Direito Privado, define o objeto da
transao obtida atravs da mediao e da conciliao. Neste sentido,
dispe o 421 do Cdigo Civil brasileiro que a liberdade de contratar
deve ser exercida em razo e nos limites da funo social do
contrato. Este dispositivo aplicvel transao que, pelo Cdigo
Civil, sistematicamente considerada como uma das espcies de
contrato, no Livro dedicado ao Direito das Obrigaes.
A transao o objeto possvel dos processos de mediao e de
conciliao. De fato, dispe o artigo 840 do Cdigo Civil que os
interessados podem prevenir ou terminar litgios mediante
concesses mtuas. Entretanto, somente se admite a transao em
relao a direitos patrimoniais de carter privado (artigo 841, CC).

35

Cfr. Jos de Oliveira Ascenso, O Direito Introduo e Teoria Geral, 13

edio, Coimbra: Almedina, 2005, p. 75.
36
Neste sentido, Karl Larenz, Derecho Justo, obra citada, p. 74.

23
Os dispositivos j mencionados do CPC, que determinam ao juiz a
designao de audincia conciliatria, fazem remisso aos direitos
que podem ser objeto de transao (por exemplo, o artigo 331), ou
referem-se a direitos patrimoniais de carter privado (por exemplo, o
artigo 447).
Mesmo nas mediaes e conciliaes promovidas por instituies
particulares, a transao obtida deve observar as limitaes legais
impostas vontade das partes, sob pena de, se eventualmente
necessrio, o direito no ser publicamente reconhecido.
Sob a tica do direito processual, as partes de um litgio podem
decidir resolv-lo sem recorrer aos meios judiciais, escolhendo uma
instituio particular para promover a conciliao e a mediao.
Sendo esta a escolha, as partes acabam por escolher inclusive o
procedimento a ser adotado, seja por prvia delimitao consensual,
seja pela escolha de uma instituio que deve antecipadamente fazer
publicar os seus regulamentos. Da mesma forma, podem escolher os
conciliadores e os mediadores, com grande liberdade de atuao.
No obstante, mesmo quando a conciliao ou a mediao realiza-se
no mbito dos tribunais, como fase do processo, ou quando se realiza
fora deste mbito por exigncia da lei, no se afasta a aplicao da
autonomia privada. A cooperao das partes pressuposto
fundamental para a existncia e o sucesso dos processos da mediao
e da conciliao.

24
Quando as partes no desejam efetivamente resolver o litgio e
deixam de colaborar com o processo, este tende a ser algo
completamente intil ao fim a que se destina37. A nocompetitividade chega a ser tratada como princpio por parte da
doutrina38, que sustenta que no se pode incentivar a competio
entre as partes que devem cooperar para o benefcio de ambas. Em
que pese a importncia deste requisito do processo que a
colaborao das partes, acredita-se que ele seja uma concretizao do
princpio da autonomia privada. da vontade das partes que decorre
a sua colaborao para o xito do processo.
Interessa ao Estado Democrtico de Direito a implementao do
dilogo na conquista da paz social. Interessa-lhe ainda que os litgios
por ventura existentes sejam eficazmente resolvidos. Nestas
condies, o legislador estabelece a conciliao como uma das fases
do processo judicial ou, ainda, como fase pr-processual. Entretanto,
pelo princpio da autonomia privada, o Estado no pode obrigar as
partes realizao do acordo. O terceiro que participa do processo
com o intuito de auxiliar as partes, no pode impor-lhes uma soluo,
nem obrig-las a uma transao. So as partes que, por si mesmas e
atravs da negociao, constroem a soluo do litgio. A recusa das
partes conciliao no pode lhes causar nenhum prejuzo, seno o
prosseguimento do feito ou o ajuizamento de ao sucessiva, com a
deciso do litgio pelo tribunal.
O Estado coloca disposio das partes a possibilidade de resoluo
amigvel dos litgios envolvendo direitos patrimoniais de direito
privado. Mas as partes tm ampla autonomia para resolver ou no o
litgio atravs da transao.

37

Cfr. Drio Moura Vicente, Mediao Comercial Internacional, obra citada, p.

1.085.
38
Llia Maia de Morais Sales, Mediare: Um Guia Prtico para Mediadores, obra
citada, p. 23.

25
Ainda sob o aspecto processual, as partes nem sempre escolhem os
conciliadores ou mediadores, especialmente quando estes so
indicados pelo Estado ou pelas instituies particulares escolhidas
pelas partes. Mas, neste caso, o princpio da autonomia privada
tambm se concretiza pela possibilidade de afastar o terceiro
indicado. Este direito deve ser exercido pelas partes de maneira
fundamentada, e sempre considerando um outro princpio: o da boaf. Nos processos realizados no mbito dos Tribunais, o direito
motivadamente exercido encontra amparo nos artigos 134, 135, 304
e 312 a 314 do CPC, e artigos 799 a 802 da CLT, que tratam das
causas de impedimento ou suspeio do juiz, bem como do
procedimento a ser observado para v-las reconhecidas. O mesmo
procedimento deve ser observado em outras normas que
regulamentem a mediao e a conciliao. Na omisso normativa, o
princpio da autonomia privada deve ser aplicado para suprir a
lacuna.
Nestas condies, a no observncia do princpio da autonomia
privada nos processos de mediao e conciliao enseja duas
conseqncias imediatas, j que para alm de seus limites h a
ilicitude39: a) no reconhecimento do acordo firmado atravs destes
processos pela ordem jurdica; b) responsabilidade pelos danos da
decorrentes.
4.2. Princpio da boa-f

39

Cfr. Pedro Manuel de Melo Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito

Civil, 3 edio, Coimbra: Almedina, 2005, pp. 263.

26
Assim como ocorre com a autonomia privada, muito mais poder-seia dizer a respeito da boa-f, haja vista a diversidade e a
profundidade dos estudos j realizados sobre estes temas. Trata-se a
boa-f de um princpio geral que se aplica em qualquer ramo,
particularmente s conjunturas de relao40. Entretanto, este estudo
deve observar o limite da aplicao do princpio da boa-f aos
processos de mediao e de conciliao.

40

Cfr. Jos de Oliveira Ascenso, Direito Civil Teoria Geral, Vol. III Relaes e Situaes Jurdicas, Coimbra: Coimbra, 2002, p. 177.

27
De uma forma geral, a boa-f considerada em duas concepes ou
perspectivas, uma subjetiva e outra objetiva41. Em sntese, seguindo
esta classificao, a boa-f subjetiva um estado de ignorncia sobre
a leso que causa um sujeito a interesses de outrem em determinada
situao jurdica, e pode ser subdividida em psicolgica ou tica. No
primeiro caso, h mero desconhecimento por parte do sujeito,
enquanto no segundo caso o estado de ignorncia desculpvel (no
reprovvel, porque o agente observou deveres de cuidado). Pela
mesma classificao, a boa-f objetiva constitui a obrigao de agir
ou comportar-se segundo determinados padres de retido e
honestidade, de modo a no frustrar a expectativa da outra parte. Esta
ltima a concepo mais importante relativamente aos processos de
mediao e de conciliao.
O Estado Democrtico de Direito exige a preservao da segurana,
princpios expressamente estampados na Constituio Federal
(artigos 1 e 5) que, por sua vez, induzem outros subprincpios,
dentre os quais o princpio da confiana e, sucessivamente, o
princpio da boa-f42. A confiana considerada como valor ticojurdico que fundamenta o princpio da boa-f 43, e protegida pelo

41

A classificao e as definies indicadas neste pargrafo so adotadas e

melhor esclarecidas por Fernando Manuel Pereira de Noronha, O Direito dos
Contratos e seus Princpios Fundamentais: Autonomia Privada, Boa-f, Justia
Contratual, So Paulo: Saraiva, 1994, pp. 131 e seguintes; Jos de Oliveira
Ascenso, Direito Civil Teoria Geral, obra citada, pp. 178 e seguintes; e
Pedro Manuel de Melo Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil,
obra citada, pp. 21 e seguintes.
42
Cfr. Llia Maia de Morais Sales, Mediare: Um Guia Prtico para Mediadores,
obra citada, p. 24, a boa-f deve marcar a presena de todos que participam do
processo, sob pena de no se conseguir um dilogo franco e justo. Tambm
sobre a relao entre o princpio da confiana e o da boa-f, ver Karl Larenz,
Derecho Justo, obra citada, pp. 90/98.
43
Cfr. Fernando Manuel Pereira de Noronha, O Direito dos Contratos e seus
Princpios Fundamentais: Autonomia Privada, Boa-f, Justia Contratual, obra
citada, p. 148.

28
ordenamento jurdico por constituir condio fundamental para a paz
jurdica44.
Enquanto meios para soluo de litgios, os processos de mediao e
de conciliao devem observar, portanto, o princpio da boa-f em
todas as suas fases, desde a escolha do processo at o final
cumprimento do acordo por ele obtido45.
O princpio da boa-f deve reger todos os atos daqueles que
participam do processo, nomeadamente as partes e o terceiro
conciliador ou mediador. Estes se obrigam a agir com lealdade e
probidade, tanto na exposio dos fatos com observncia da verdade,
quanto no comportamento tendente efetiva soluo do litgio, com
observncia do respeito mtuo e da retido de comportamento. No
se admitem comportamentos meramente dilatrios. Percebe-se
mesmo que este princpio est relacionado com a colaborao das
partes46.

44

Cfr. Karl Larenz, Derecho Justo, obra citada, p. 91.

Muito embora se referindo ao Processo Civil, o enunciado apresentado por
Rui Portanova, in Princpios do Processo Civil, 6 edio, Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005, p. 156, segundo o qual, todos os sujeitos do
processo devem manter uma conduta tica adequada, de acordo com os deveres
de verdade, moralidade e probidade em todas as fases do procedimento,
perfeitamente aplicvel aos processos de mediao e de conciliao.
46
Cfr. J. Pereira Batista, Reforma do Processo Civil - Princpios Fundamentais,
obra citada, pp. 69 e ss.
45

29
A transao obtida pela mediao e pela conciliao deve
naturalmente observar o princpio da boa-f. Neste sentido, o artigo
113 do Cdigo Civil dispe que os negcios jurdicos devem ser
interpretados conforme a boa-f. A lei considera ato ilcito o
exerccio de um direito de forma que exceda manifestamente os
limites impostos pela boa-f (artigo 187, CC). Especificamente em
relao aos contratos, dentre os quais se encontra a transao, a lei
obriga aos contratantes a observncia do princpio da boa-f, tanto na
concluso como na execuo do contrato (artigo 422, CC). Alm
destes dispositivos especficos, mais precisamente relacionados com
o objeto desta pesquisa, vrios outros tratam da observncia da boaf no Cdigo Civil. Estes dispositivos do Cdigo Civil obrigam os
participantes de processos realizados dentro e fora do mbito dos
Tribunais.
Especificamente em relao mediao e conciliao realizadas no
mbito dos tribunais, o princpio concretiza-se por deveres legais
impostos no apenas s partes. O artigo 14 do CPC dispe que as
partes, e todos aqueles que de qualquer forma participam do
processo, devem proceder com lealdade e boa-f, abstendo-se de
praticar atos inteis ou desnecessrios declarao ou defesa do
direito. Todos estes deveres esto relacionados com o princpio da
boa-f, porque constituem padres de ao e comportamento. Em
sentido contrrio, por exemplo, a parte que se dispe a participar de
um processo de mediao e conciliao, apenas com o objetivo de
ganhar tempo, no querendo realmente negociar, mas to-somente
retardar a efetiva soluo do litgio, age com evidente e inocultvel
m-f.
A no observncia do princpio da boa-f pode gerar diversas
conseqncias jurdicas, desde a prematura interrupo pelas partes
ou pelo mediador ou conciliador das negociaes, passando pela
responsabilidade civil47 e pela responsabilidade processual do agente
47

Cfr. Jos de Oliveira Ascenso, Direito Civil Teoria Geral, obra citada, p.
179.

30
de m-f, podendo chegar at a nulidade ou anulabilidade do acordo
firmado pelas partes48.
Naturalmente, se uma das partes notar que a contraparte est a agir
com m-f, ir abandonar o processo, certamente procurando outros
meios para soluo do litgio. O mediador ou conciliador, fora do
mbito do tribunal, igualmente dever colocar fim ao processo se
alguma das partes estiver agindo de m-f, posto que neste caso a
mediao e a conciliao no atingiro seu intento.
Constitui ato ilcito o exerccio de um direito com manifesto excesso
dos limites impostos pela boa-f (artigo 187 do CC). Neste caso,
portanto, a atuao de m-f em processos de mediao e de
conciliao, que cause dano a terceiro, tambm deve justificar a sua
responsabilidade civil. Tambm o conciliador ou o mediador, quando
no exerccio de sua funo, cometer ato ilcito a causar danos a
algum, ferindo os padres exigidos pela boa f, est sujeito
responsabilidade civil (artigos 186 e 927 do CC) e profissional
(cdigo de tica profissional).
No mbito dos tribunais, o juiz deve proferir sentena que obste aos
objetivos das partes se ficar convencido de que estas se servem do
processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei
(artigo 129 do CPC).
Nos processos perante os tribunais h responsabilidade da parte que
atuar de m-f pelo pagamento de multa e tambm de indenizao
pelos prejuzos sofridos, alm de honorrios advocatcios e despesas
efetuadas (artigo 18 do CPC).

48

Fernando Manuel Pereira de Noronha, obra citada, p. 150.

31
Tema de grande amplitude o da nulidade e da anulabilidade dos
negcios jurdicos, cuja anlise, ainda que sinttica, no seria
possvel neste trabalho. certo afirmar, porm, que a m-f de uma
ou das duas partes na realizao de um acordo pela mediao ou pela
conciliao pode ser nulo ou anulvel, na forma do regime da
invalidade dos negcios jurdicos, conforme estabelecem os artigos
166 e seguintes do Cdigo Civil.
4.3. Princpio da confidencialidade
O princpio da confidencialidade pode ser induzido a partir dos
princpios da segurana jurdica, da confiana e, especialmente, do
princpio da autonomia privada, na medida em que sua aplicao e
seus limites podem ser estabelecidos pelas partes49, diretamente ou
atravs da escolha de um regulamento de instituio privada criada
para promover mediaes e conciliaes. Atualmente, a
confidencialidade encontra fundamento principal no acordo de
mediao firmado pelas partes50, posto que ainda no h lei
expressamente estabelecendo a sua observncia.

49

Segundo Jos Luis Bolzan de Morais, obra citada, p.27, a mediao deve ser
realizada em ambiente secreto, salvo se outra for a vontade das partes.
50
Klaus Reichert, Confidencialidade da Mediao Internacional, in Resoluo
Alternativa de Litgios Colectnea de Textos Publicados na
NewsletterDGAE. Lisboa: Agora Comunicao, 2006, p. 172, trata da
necessidade do acordo de mediao, mas ressalta que h pases em que apenas
o acordo no suficiente para garantir a confidencialidade. Tambm Zuleima
D. Wilde e Luis M. Gaibrois, O que mediao, Traduo por Soares Franco
Gabinete de Tradutores e Intrpretes, Ltd. Lisboa: Agora Publicaes, 2003,
p. 64, esclarecem da necessidade de um acordo de confidencialidade.

32
Muito embora o inciso III do artigo 36 da Lei Complementar 35/79
proba o magistrado de manifestar, por qualquer meio de
comunicao, opinio sobre processo pendente de julgamento, seu ou
de outrem, pode-se dizer que o princpio da confidencialidade no se
aplica s conciliaes realizadas no mbito dos Tribunais, posto que
confronta com outro princpio aplicvel aos processos dirigidos por
juzes: o princpio da publicidade (inciso IX do artigo 93 da CF). As
partes tambm no esto submetidas a este dever imposto pela Lei
Orgnica da Magistratura.
Na conciliao conduzida pelo juiz o princpio da confidencialidade
no se aplica primeiramente porque, em regra, o mesmo juiz que
promoveu a conciliao poder, ao final, julgar o processo.
Naturalmente os argumentos utilizados na negociao, por exemplo,
sero de conhecimento do juiz no momento da sentena. Este
circunstncia revela a importncia do princpio, j que neste caso as
partes no se sentem vontade para conversar com o juiz nas
mesmas condies em que conversariam com o mediador ou
conciliador em processo sujeito observncia deste princpio51. Alm
disto, os atos processuais so pblicos, na forma do artigo 155 do
CPC, salvo exigncia de interesse pblico e causas que dizem
respeito a algumas questes de Direito de Famlia. Em semelhante
sentido, os artigos 770 e 813 da CLT dispondo sobre a publicidade
dos atos processuais e das audincias, nas aes trabalhistas.

51

Cfr. Albertina Pereira, A Mediao e a (nova) Conciliao, in Resoluo

Alternativa de Litgios Colectnea de Textos Publicados na
NewsletterDGAE. Lisboa: Agora Comunicao, 2006, p.195.

33
O fato deste princpio no ser aplicvel, em termos, s conciliaes
promovidas no mbito dos Tribunais, importa questionar a sua
caracterstica de princpio geral52. No obstante trata-se de um
princpio que rege os processos de mediao e de conciliao fora do
mbito dos tribunais, e dada sua importncia deve ser objeto
anlise. O sigilo em que todo o processo se desenvolve considerado
pela doutrina como caracterstica prpria da mediao 53, e uma
condio sem a qual a mediao no poderia ser eficaz porque no
incentivaria a colaborao das partes com o mediador54.

52

certo que tampouco se trata de um princpio com consagrao universal,

conforme leciona Drio Moura Vicente, Mediao Comercial Internacional,
obra citada, p. 1090. Lilia Maia de Morais Sales, Mediare Um Guia Prtico
para Mediadores, obra citada, p. 23, tambm esclarece que os princpios da
mediao podem variar de pas para pas, mas h consenso sobre alguns deles,
mencionando, dentre os quais, o princpio da confidencialidade.
53
Dentre os vrios autores, por exemplo, Albertina Pereira, A Mediao e a
(nova) Conciliao, obra citada, p.193.
54
Cfr. Klaus Reichert, Confidencialidade da Mediao Internacional, obra
citada, p. 171.

34
Ademais, a atual realidade pode ser em breve parcialmente alterada,
pela aplicao do princpio tambm s mediaes realizadas por
mediadores no mbito dos Tribunais, nos termos do Substitutivo do
Projeto de Lei da Mediao, aprovado no Senado Federal e
atualmente em trmite na Cmara dos Deputados55. Conforme artigo
34 deste Projeto, a mediao incidental ser obrigatria nos
processos de conhecimento, salvo em determinados casos. Pelo
projeto, a mediao ser sigilosa e o mediador deve proceder com
confidencialidade (artigos 6 e 13), salvo por expressa conveno
das partes (princpio da autonomia privada, j mencionado).

55

O Projeto de Lei n. 4.827 foi apresentado pela Deputada Zulai Cobra em

10/11/98, na Cmara dos Deputados. Aps ter sido aprovado nesta Casa
Legislativa, o projeto foi encaminhado ao Senado Federal em 29/11/02, na
forma do artigo 65 da Constituio da Repblica. No Senado, o Senador Pedro
Simon apresentou um substitutivo ao projeto, que foi aprovado. Como
conseqncia, em 13/07/06 o projeto retornou Cmara dos Deputados, onde
foi encaminhado Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania. O
Relator apresentou em 07/11/06 o seu parecer pela constitucionalidade,
juridicidade, tcnica legislativa e, no mrito, pela aprovao do Substitutivo do
Senado. O Parecer ainda no foi votado, sendo que foi retirado de Pauta no dia
08/11/06.
Fontes:
http://www2.camara.gov.br/proposicoes
e
http://www.senado.gov.br, acesso em 30/06/2007.

35
O projeto, neste ponto, merece a crtica de apenas atribuir o dever de
confidencialidade ao mediador, quando, em realidade, o obrigao
deve atingir tambm as partes e qualquer pessoa que participe, direta
ou indiretamente do processo, salvo, como constou, por expressa
conveno contrria das partes56. Ainda no est claro no projeto, o
que deve ser objeto de sigilo, embora se possa presumir que o
silncio enseja o entendimento, pela aplicao do princpio, que deva
referir-se a todos os argumentos e as alegaes das partes e do
mediador, bem como s provas apresentadas. Neste ponto,
importante que se advirta que uma prova que poderia ser utilizada
judicialmente no pode perder esta caracterstica pelo fato de ter sido
utilizada em uma mediao.
Acima foi dito que o projeto pode parcialmente modificar a atual
situao porque prev alterao do artigo 331 do CPC, ainda
mantendo o procedimento de conciliao realizado pelo juiz. Nesta
fase, o princpio da confidencialidade continuar no sendo
aplicvel, sob pena de ferir o inciso IX do artigo 93 da CF.
Eventualmente, se este substitutivo for aprovado na Cmara, sem
mudanas, poder se encontrar aqui, no sistema brasileiro, uma
diferena entre mediao e conciliao.
Nas mediaes e conciliaes realizadas fora do mbito do Tribunal,
no h disposies legais expressas dispondo sobre o princpio da
confidencialidade. Assim que, somente nestas mediaes ou
conciliaes as partes podem pactuar, pelo princpio da autonomia
privada, a adoo do sigilo em relao aos fatos, argumentos e
provas produzidos no processo de mediao ou conciliao. Dentre
os objetos do sigilo, tambm podem ser mencionados os termos de
um acordo ou mesmo a existncia de um acordo, os apontamentos do
56

A mesma crtica realizada Lei 78/2001, de 13 de julho, que em Portugal

regulamenta os Julgados de Paz, por Joo Miguel Galhardo Coelho, Julgados
de Paz e Mediao de Conflitos, Lisboa: ncora Editora, 2003, p. 36, e Marcos
Keel Pereira, A Mediao nos Julgados de Paz no Contexto da Crise da
Justia, obra citada, p. 10.

36
mediador, as razes pelas quais as partes no chegaram ao acordo e
as propostas realizadas57.
Pelo princpio da confidencialidade, as partes tm entre si, e em
relao ao mediador ou conciliador, a confiana58 de que o que
disserem no poder ser utilizado contra si em um processo judicial
futuro, caso no cheguem a um acordo, nem poder passar para o
exterior, sendo utilizado em outras circunstncias contra as pessoas
envolvidas59. Assim, cada parte pode se reunir em particular com o
mediador ou conciliador (reunio que se chama caucus) e, com a
segurana de que suas informaes no sero divulgadas nem outra
parte, conseguem melhor esclarecer ao terceiro interveniente sobre a
profundidade e a natureza do litgio, permitindo que este terceiro
possa ento ter uma ampla viso da relao que une as partes e,
assim, melhor orient-las para que decidam a controvrsia. Tambm,
podem utilizar argumentos sem receio do mediador ou do
conciliador, que no decidir o conflito e no poder prestar
depoimento como testemunha.

57

Cfr. Klaus Reichert, Confidencialidade da Mediao Internacional, obra

citada, p. 170.
58
Tambm relacionando o princpio da confidencialidade com a confiana das
partes, Llia Maia de Morais Sales, Mediare: Um Guia prtico para Mediadores,
obra citada, p. 24.
59
Cfr. Joo Miguel Galhardo Coelho, Julgados de Paz e Mediao de Conflitos,
obra citada, p. 36.

37
Consideradas as regras de processo civil vigentes, pode-se concluir
que o mediador ou conciliador, que atue atravs de uma instituio
privada, ou na Comisso de Conciliao Prvia ou mesmo no
Ministrio do Trabalho nos conflitos coletivos de trabalho, no
poder servir como testemunha em processo judicial, em vista de seu
impedimento legal. Neste sentido, o inciso III do pargrafo segundo
do artigo 405 do CPC. O terceiro no processo de mediao assiste as
partes, escuta, analisa o caso, percebe qual a melhor soluo
manifestando-a s partes. Neste caso, a melhor soluo considerada
em razo dos fatos verificados e dos conhecimentos tcnicos que
possui, sendo naturalmente que algum destes pode influir
indevidamente em julgamento do litgio. No caso da testemunha,
ainda que inexista causa de suspeio ou impedimento, esta no
obrigada a depor sobre fatos a cujo respeito, por estado ou profisso,
deva guardar sigilo (artigo 406, II, CPC). Sendo o mediador ou o
conciliador um advogado, este pode recusar-se a depor como
testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, bem
como sobre fato que constitua sigilo profissional, nos termos do
inciso XIX do artigo 7 da Lei 8.906, de 4 de julho de 1994. Como
pode ser observado, estes ltimos dois dispositivos no fazem
exceo ao interesse pblico s garantias profissionais que impem.

38
H autores que sustentam que o princpio no absoluto, e que ele
deve ser desconsiderado quando o interesse pblico o justificar.
Sustentam que o interesse privado no pode se sobrepor ao interesse
da sociedade e que, por isto, uma deciso legal ou judicial, ou uma
atitude de poltica pblica poderia derrogar a regra de sigilo nas
mediaes e conciliaes60. Este entendimento pode ser questionado.
Inicialmente, possvel afirmar que o processo envolve litgios de
natureza patrimonial e carter privado, sendo que dificilmente tais
litgios podem afrontar a ordem ou o interesse pblico. Alm disto,
esta concluso no considera que o princpio da confidencialidade
no apenas decorrncia da autonomia privada, mas concretizao
de outros princpios e valores constitucionais, como o Estado de
Direito, a segurana jurdica e a confiana. Neste caso, portanto,
manifesta-se divergncia quanto ao entendimento de que um juiz ou
uma autoridade pblica possa exigir do mediador ou do conciliador
alguma informao protegida pelo dever de confidencialidade.
A no observncia do princpio da confidencialidade, partida, no
enseja a invalidade do acordo ao qual as partes chegaram. Entretanto,
a publicao de fatos sobre os quais uma delas, o conciliador ou o
mediador, se obrigaram a guardar em segredo, para alm de
contribuir para o descrdito do processo em si mesmo, pode gerar
para o profissional punies disciplinares, e para todos a
responsabilidade civil por danos causados.
4.4. Princpio da igualdade das partes

60

Cfr. Jos Luis Bolzan de Morais, obra citada, p. 147.

39
O artigo 5 da Constituio Federal dispe que todos so iguais
perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito igualdade. Este princpio tem vital importncia nos
processos, tanto nos judiciais como nos extrajudiciais, assim como
nos consensuais e nos adversariais. Efetivamente, a igualdade
constitui um valor-meio para atingir um outro valor, qual seja, a
justia61, que constitui outro princpio constitucional (artigo 3, inciso
I, CF).
Na esteira da Constituio Federal, o artigo 125, inciso I, do CPC
estabelece que o juiz deve assegurar s partes igualdade de
tratamento. Este dever do juiz deve ser observado em todas as fases
do processo, inclusive quando promove a conciliao entre as partes.
O princpio da igualdade, no por fora do CPC, mas pela expressa
disposio constitucional, tem que ser igualmente observado pelo
terceiro que auxilia as partes nas mediaes e conciliaes realizadas
fora do mbito dos tribunais62.

61

Cfr. Leda de Oliveira Pinho, Princpio da Igualdade Investigao na

Perspectiva de Gnero, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2005,
pp.86/87.
62
O conciliador deve procurar, na conduo do processo, assegurar um
tratamento eqitativo s partes, tendo em conta a circunstncias do caso,
conforme Drio Moura Vicente (Mediao Comercial Internacional, obra
citada, p. 69), reconhecendo este dever como respeito a princpios mnimos do
processo que no podem deixar de ser observados.

40
A igualdade no tratamento dispensado s partes aquela que busca
afastar o inevitvel desequilbrio das relaes entre as partes, que
motivada por razes de natureza social, cultural e econmica. So
necessrios meios que propiciem a compensao das desigualdades
verificadas no plano prtico, com objetivo de oferecer s partes
igualdade material de oportunidades63. Portanto, no se trata aqui da
igualdade meramente formal, evidenciada por textos legais prevendo
identidade de direitos e de deveres, mas de observncia da igualdade
material, que considere as condies concretas sob as quais as partes
exercem seus direitos e deveres64.
Com este objetivo, incumbe ao terceiro que participa do processo
conceder s partes as mesmas oportunidades de manifestao e de
compreenso das aes desenvolvidas65. Nesta linha, o princpio da
igualdade permite ao mediador ou conciliador, inclusive, alertar as
partes quando caminham para um acordo notadamente prejudicial
para uma delas, especialmente quando esta a parte mais fraca na
relao jurdica, sem que esta atitude importe em ofensa a outro
princpio aplicvel ao processo, que o da imparcialidade. Ainda,
compete ao mediador e ao conciliador instigar a efetiva participao
de todas as partes, de modo que a participao de uma no venha a
tolher a participao de outra, em razo de suas melhores condies
de negociao e argumentao. Afinal, a construo da soluo do
litgio se faz pela implementao do dilogo.

63

Cfr. J. Pereira Batista, obra citada, pp. 49/50.

Sobre a classificao da igualdade em formal e material, Rui Portanova,
Princpios do Processo Civil, obra citada, p. 38.
65
Ver Jos Luis Bolzan de Morais. Obra citada, p. 151.
64

41
Na mediao e na conciliao, o princpio da igualdade se concretiza,
alm do que j se disse, pela realizao da sesso conciliatria ou
audincia com a presena das duas partes, pessoalmente ou
representadas, onde possam exprimir livremente suas razes e pontos
de vistas, tanto para o terceiro como para a parte contrria. Se as
partes admitirem o caucus, ou reunio privada com o mediador ou
conciliador, este deve promover a reunio com cada uma das partes,
em igualdade de oportunidades. s partes devem ser oferecidas
idnticas oportunidades de apresentao de documentos que possuam
e entendam necessrias exposio de seus posicionamentos.
A no observncia do princpio da igualdade, partida, pode afastar
o interesse da parte prejudicada no prosseguimento do feito. Quando
a mesma parte no percebe a tempo que est sendo indevidamente
tratada de maneira desigual - condio que pode viciar o acordo que
firmar por vcio resultante de erro, dolo ou coao - pode pedir a
anulabilidade do negcio jurdico firmado, na forma do artigo 171 do
Cdigo Civil, sem prejuzo da responsabilidade do mediador ou do
conciliador.66
4.5. Princpio da eficcia
A eficcia constitui no apenas uma qualidade, mas tambm um
princpio que deve reger todos os atos praticados no processo. A
eficcia do processo est relacionada com o seu custo, com o tempo
despendido e com a sua efetividade enquanto meio para o alcance da
soluo do litgio. Afinal, esta eficcia que justifica a relevncia
que se tem dado ultimamente ao processo de mediao67.

66

Referindo-se interveno inadequada do mediador, que pode importar na

nulidade do ato concludo e na sua responsabilidade, Joo Pedroso, Catarina
Trinco e Joo Paulo Dias, obra citada, p. 59.
67
Cfr. Drio Moura Vicente, Mediao Comercial Internacional, obra citada, p.
1084.

42
Estas caractersticas, que se concretizam pelo princpio da eficcia,
tm ligao com a relativa informalidade do processo de mediao e
de conciliao. Todavia, o direito positivo impe algumas
formalidades, nomeadamente nos processos realizados no mbito dos
tribunais. Por exemplo, no processo sumrio previsto pelo Cdigo de
Processo Civil, o no comparecimento do ru audincia
conciliatria importa em sua revelia e confisso (artigo 277,
pargrafo segundo, CPC)68. Tambm nas Comisses de Conciliao
Prvia h algumas formalidades como a exigncia de formulao do
pedido por escrito (pargrafo primeiro do artigo 625-D da CLT) ou a
fixao de prazo para a realizao da sesso conciliatria (artigo 625F, CLT). fato que o processo de negociao e conciliao est
sujeito a poucas formalidades, mas estas efetivamente existem.
Nestas condies, trata-se da informalidade como concretizao do
princpio que se passa a denominar princpio da eficcia.
H doutrina69 que defende a aplicao do princpio da informalidade
do processo, argumentando que no existem regras rgidas nem
forma nica que vinculam o processo, em razo do que cabe aos
mediadores o estabelecimento de padro para facilitar a organizao
e a elaborao de estatsticas. Este entendimento pode ser defendido
nas mediaes ou conciliaes realizadas por entidades privadas,
mas preciso considerar que os processos tambm tramitam no
mbito dos tribunais, onde h algumas regras rgidas como a
mencionada exigncia de comparecimento audincia conciliatria.
Tambm deve ser considerado que a transao obtida pela mediao,
mesmo fora do mbito dos tribunais, deve satisfazer determinadas
68

Em situao semelhante na legislao portuguesa, em que o artigo 687,

nmero 4, do Cdigo do Trabalho qualifica como contra-ordenao grave o no
comparecimento da associao sindical, da associao de empregadores ou do
empregador s reunies convocadas pelo mediador, Drio Moura Vicente
(Mediao Comercial Internacional, obra citada, p. 1081) entende que neste
caso no se pode tratar a mediao de um processo informal.
69
Por exemplo, Llia Maia de Morais Sales, Mediare: Um Guia Prtico para
Mediadores, obra citada, p. 23.

43
exigncias legais para ensejar, por exemplo, a sua execuo forada.
Portanto, no se trata de um processo totalmente informal70.
O custo do processo considerado um diferencial pela doutrina, em
relao a outros meios de soluo de litgios, judiciais e
extrajudiciais. O baixo custo permite que muitas controvrsias sejam
resolvidas atravs deste tipo de processo, o que lhe traz importncia
prtica.71 A mediao e a conciliao, para serem eficazes, tambm
devem apresentar baixos custos. H processos que, em razo de seu
valor econmico, jamais chegariam a um tribunal, e a mediao e a
conciliao, com seu baixo custo possibilitam a tentativa de soluo.
, sem dvida, uma forma de acesso Justia.
Em relao ao tempo, a mediao e a conciliao so meios mais
cleres e geis para a soluo dos litgios, quando comparados a
outros tipos de processo. A celeridade importa em promover, de
certo modo, a qualidade da justia prestada, porque no basta apenas
uma soluo adequada: necessrio que a soluo seja apresentada
em tempo razovel72. Ademais, a morosidade faz aumentar o custo
indireto do processo73. O inciso LXXVIII do artigo 5 da
Constituio Federal assegura a todos, no mbito judicial e
administrativo, a razovel durao do processo e os meios que
garantam a celeridade da tramitao.

70

Cfr. Drio Moura Vicente, Mediao Comercial Internacional, obra citada, p.

1081.
71
Cfr. Lus de Lima Pinheiro, Arbitragem Transnacional A Determinao do
Estatuto da Arbitragem, obra citada, p. 47.
72
Segundo Marcos Keel Pereira, A Mediao nos Julgados de Paz no Contexto
da Crise da Justia. Lisboa: Working Paper da Faculdade de Direito da
Universidade Nova de Lisboa, 2002, pp. 7 e 8.
73
Ver Jos Luis Bolzan de Morais. Obra citada, pgs. 147/148.

44
Finalmente, a eficcia do processo est relacionada com a produo
de efeitos prticos. No basta uma soluo formal, sendo importante
que a soluo se torne efetiva. Em outras palavras, preciso garantir
meios para que a soluo encontrada seja cumprida pelas partes,
espontnea ou atravs de execuo. O acordo oriundo da mediao e
da conciliao deve constituir ttulo executivo.
Neste sentido, a sentena homologatria de conciliao ou de
transao e o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado
judicialmente, constituem ttulos executivos judiciais (artigo 475-N,
CPC). Por sua vez, a escritura pblica ou outro documento pblico
assinado pelo devedor, ou o documento particular assinado pelo
devedor e por duas testemunhas, o instrumento de transao
referendado pelo Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica ou
pelos advogados dos transatores constituem ttulos executivos
extrajudiciais (artigo 585, II, CPC). Tambm desta natureza so: o
termo de conciliao firmado perante as Comisses de Conciliao
Prvia (pargrafo nico do artigo 625-E e artigo 876, da CLT); o
termo de ajuste de conduta firmado perante o Ministrio Pblico do
Trabalho (artigo 876, CLT).
A no observncia do princpio da eficcia, em todos os atos dos
processos de mediao e de conciliao, acaba por afastar o interesse
nesta forma de soluo de litgios.
4.6. Princpio da qualificao do mediador e do conciliador
O terceiro que participa do processo para auxiliar as partes na busca
da soluo do litgio deve apresentar certas qualidades obrigatrias,
as quais lhe do credibilidade de modo a permitir que a mediao e a
conciliao atinjam seus objetivos. em torno destas qualidades,
nomeadamente a independncia e a imparcialidade, ao lado dos
conhecimentos especficos, que se estabelece o princpio que pode
ser denominado como princpio da qualificao do mediador e do
conciliador.

45
Alguns autores74 referem-se a dois princpios, o da participao de
terceiro imparcial e ao da competncia do mediador. Pelo primeiro,
obriga-se o mediador a dispensar igual tratamento s partes do
processo, sem privilgios ou benefcios, outorgando-lhes as mesmas
oportunidades. Pelo segundo, exigem-se do mediador certas
caractersticas, conhecimentos e capacidade para o desempenho da
funo. Entretanto, percebe-se como todas estas caractersticas
decorrem de qualidades que devem possuir o mediador e o
conciliador, o que leva concluso que tais exigncias so apenas
concretizaes do princpio maior nominado neste trabalho.
A imparcialidade do conciliador e do mediador so exigncias para a
concretizao dos princpios da igualdade e da confiana. A sua
independncia contribui para a preservao destas qualidades 75,
garantindo-se que o mediador e o conciliador no estaro sujeitos a
influncias externas que possam afast-lo do objetivo do processo.
fato que na mediao e na conciliao o terceiro que atua de forma
a auxiliar as partes a encontrarem uma soluo para o seu litgio no
decide a controvrsia. No obstante, exige-se que atue com
imparcialidade porque deve ouvir as partes e, aps compreender
melhor a situao de fato e os aspectos jurdicos que envolvem o
litgio. E no basta que paute sua atuao por estas exigncias, mas
que demonstre s partes a sua retido de agir.

74

Por exemplo, Llia Maia de Morais Sales, Mediare: Um Guia prtico para
Mediadores, obra citada, p. 23.
75
Cfr. Rui Portanova, Princpios do Processo Civil, obra citada, p. 73, a
independncia que gera a imparcialidade.

46
Nestas condies, realmente a imparcialidade do mediador ou do
conciliador importa em dispensar s partes do litgio o mesmo
tratamento, concedendo-lhes iguais oportunidades de manifestao,
sem beneficiar nenhuma delas em detrimento da outra. Em outras
palavras, que respeite o princpio da igualdade, j mencionado
anteriormente. Ainda, importa que conciliador ou mediador no atue
caso verifique conflitos de interesses ou de relacionamentos com
qualquer das partes76. Em suma, a atuao imparcial do mediador e
do conciliador consiste em avaliar e agir objetivamente, com iseno
e independncia, regendo-se por critrios lgicos racionais, em
relao totalidade dos interesses envolvidos77. A imparcialidade
tambm importa que o mediador ou conciliador no tome partido de
uma ou de outra parte durante o trmite do processo, sob pena de
quebrar a confiana nele depositada, o que no significa que no
possa chamar a ateno das partes quando estas caminhem para um
acordo
manifestamente
injusto
ou
desequilibrado.
O
comprometimento do conciliador e do mediador deve ser com o
processo, e no com alguma das partes.
Por outro lado, as partes tm o direito de escolher e de recusar o
mediador ou o conciliador, assim como este terceiro deve informar
s partes os fatos que possam prejudicar a sua imparcialidade78.
Neste caso, sendo a vontade das partes ou sentindo o mediador ou o
conciliador que no pode respeitar integralmente o princpio da
imparcialidade, o terceiro deve afastar-se do processo79.

76

Cfr. Susana Figueiredo Bandeira, obra citada, p. 135.

Segundo Maria Teresa de Melo Ribeiro, O Princpio da Imparcialidade da
Administrao Pblica, Coimbra: Almedina, 1996, p. 17.
78
Neste sentido, Jos Luis Bolzan de Morais, obra citada, p. 159.
79
Tambm em Jos Luis Bolzan de Morais, obra citada, p. 159.
77

47
Em relao mediao e conciliao promovida no mbito dos
Tribunais, a independncia e, conseqentemente a imparcialidade, do
juiz so obtidas atravs da observncia de garantias de vitaliciedade,
inamovibilidade e irredutibilidade de subsdios, bem como de certas
proibies, como de exerccio de outros cargos ou funes (salvo
uma de magistrio); de recebimentos de custas, participao em
processo, auxlios ou contribuies, salvo excees legais; de
dedicao a atividade poltico-partidria; de exerccio da advocacia
no juzo ou tribunal do qual o juiz se afastou, antes de decorridos 3
anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao
(artigo 95, CF). Alm disto, h o sistema de impedimentos e
suspeies previsto pelos artigos 134 e seguintes do Cdigo de
Processo Civil.
Nas conciliaes e mediaes realizadas fora do mbito dos
tribunais, o princpio da qualificao do mediador e do conciliador
justifica que sejam observadas garantias de independncia nos
regulamentos das entidades privadas que promovam formas de
soluo alternativa de litgios, como por exemplo, o exerccio da
funo durante determinado perodo de tempo previamente
estabelecido. Nas Comisses de Conciliao Prvia, a lei prev a
observncia de mandato de um ano aos conciliadores, permitida uma
reconduo (artigo 625-B, III, CLT). Em qualquer hiptese, deve-se
aplicar aos mediadores e conciliadores as mesmas restries
impostas aos juzes quanto s situaes de impedimentos e
suspeies.
A no observncia de princpio nominado como da qualificao do
mediador e do conciliador importa no apenas na nulidade do
processo e conseqentemente do acordo ao qual as partes chegaram,
como na responsabilidade do mediador e do conciliador que no
observaram as exigncias para o desempenho de sua funo.
4.7. Princpio da inafastabilidade da jurisdio

48
O princpio da inafastabilidade da jurisdio encontra fundamento no
inciso XXXV do artigo 5 da Constituio Federal, segundo o qual a
lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito. Se a lei no possui tal poder, pode-se entender que tampouco
a vontade das partes poder prevalecer quando algum direito sofrer
leso ou ameaa. Em outras palavras, no possvel a criao de
obstculos ao cidado na busca de seus direitos perante o Poder
Judicirio80.
Antes que se possa argumentar que a admisso de um princpio desta
natureza venha a desconstituir todo o interesse em meios de soluo
de litgios que buscam justamente afastar as partes da utilizao do
sistema judicirio, afirma-se que o princpio da inafastabilidade da
jurisdio, pelo contrrio, gera uma garantia de que os processos de
mediao e de conciliao serviro efetivamente para soluo
adequada de controvrsias, com efetiva observncia de seus
princpios gerais.
As nulidades e as responsabilidades pelo desrespeito aos princpios
gerais do processo podem, pelo princpio da inafastabilidade da
jurisdio, ser conhecidos. Trata-se de um principio que acaba por
reforar a necessidade de que os demais princpios nominados sejam
de fato aplicados no processo.
A no observncia deste princpio pode ensejar a consolidao de
equvocos ou injustias encobertas por acordos resultantes da
conciliao ou mediao, obtidos sem observncia dos princpios
gerais destes processos.
5. Concluso

80

Cfr. Rui Portanova, Princpios do Processo Civil, obra citada, p. 82.

49
Este estudo constitui em uma primeira aproximao na identificao
e anlise dos princpios gerais aplicveis mediao e conciliao,
tema que por sua importncia, justifica o interesse na continuidade
da pesquisa e na realizao de debates para o desenvolvimento do
processo, enquanto meio til para soluo das controvrsias e para a
pacificao social.
Ao localizar na legislao os principais dispositivos que disciplinam
os processos de mediao e de conciliao no ordenamento jurdico
brasileiro, demonstrou-se a importncia conferida pelo legislador
para a soluo dos litgios atravs da conciliao, quando estes so
levados ao Poder Judicirio. Esta importncia no apenas terica,
porque muitos litgios so, de fato, resolvidos pela conciliao. Mas,
ainda possvel alargar em muito o nmero de processos resolvidos
pelas partes, com o auxlio de conciliadores e mediadores. Para alm
dos dispositivos legais que evidenciam a importncia do processo, e
do esforo j empreendido pelos seus operadores, percebe-se que
ainda prevalece uma cultura adversarial do processo. o que se
verifica na rotina forense, o que pode ser reflexo do mtodo de
ensino do Direito nas faculdades, onde no se dedica maior tempo
para o estudo das formas consensuais de soluo de litgios. Esperase que o estudo dos processos de mediao e de conciliao,
especialmente dos princpios gerais que lhes so aplicveis, possa
constituir um real contributo para a mudana de conceitos, para a
melhoria dos servios do Poder Judicirio e da vida em sociedade.
Fora do mbito dos tribunais judiciais, a relativa ausncia de
regulamentao especfica dos processos de conciliao e mediao
no constitui bice utilizao destes meios para soluo de litgios.
O princpio da autonomia privada continua, neste nterim, servindo
de alicerce para a existncia, o desenvolvimento e o reconhecimento
do processo, suprindo as lacunas da lei. Por outro lado, espera-se
com este trabalho colaborar de algum modo com o debate que gira
em torno da iminente regulamentao do processo.

50
A mencionada cultura adversarial, e muitas vezes a m utilizao do
processo, ensejam certa resistncia soluo dos litgios pelos meios
alternativos jurisdio, inclusive nos processos j regulamentados,
nomeadamente nos litgios trabalhistas individuais pelas Comisses
de Conciliao Prvia. Espera-se que a identificao dos seus
princpios gerais possa oferecer instrumentos para verificao da sua
validade jurdica, diminuindo a mencionada resistncia sua
utilizao na medida em que justifica a confiana de quem os
utilizar.
O respeito livre vontade das partes, dentro dos limites da
autonomia privada, com observncia dos princpios da igualdade, da
boa-f, da eficcia e da qualificao dos conciliadores e mediadores,
naturalmente contribuir para a diminuio da noticiada resistncia.
Por sua vez, a confidencialidade dos processos de mediao e de
conciliao instiga a maior colaborao das partes para a resoluo
do real litgio que as une, e que muitas vezes no transparece nos
processos do tipo adversarial.
Por fim, as partes e os mediadores e conciliadores tm a garantia de
que nenhuma ameaa ou leso a direito poder ser mantida pela
necessria aplicao do princpio da inafastabilidade da jurisdio. A
observncia dos princpios gerais, por sua vez, servir de garantia de
manuteno, pelo Poder Judicirio, das solues construdas pelas
partes eventualmente questionadas.
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