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Unidade III
5 DIREITO DO TRABALHO
Com o surgimento das novas tecnologias e a consequente criao de novos empregos, surgem
tambm as lides (conflitos) trabalhistas e, neste sentido, o Direito do Trabalho est sempre em constante
transformao; apesar de no ter grandes modificaes na legislao, a doutrina e a jurisprudncia
tm acompanhado as recentes atualizaes, e esta nova fase do Direito merece uma abordagem mais
aprofundada do estudo; o que veremos a seguir.
Nesta unidade ser apresentado tambm um breve histrico sobre o Direito do Trabalho nas esferas
internacional e nacional, os conceitos de empregador e empregado luz da legislao, a proteo
internacional do trabalhador, o papel da OIT, os tratados internacionais e a questo do assdio sexual e
moral no ambiente de trabalho.
Podemos conceituar o Direito do Trabalho como o complexo de princpios, regras e institutos
jurdicos que regulam a relao empregatcia de trabalho, individual ou coletivamente considerada, e
outras relaes normativamente especificadas (DELGADO, 2005).
A funo central do Direito do Trabalho consiste na melhoria das condies de pactuao da fora
de trabalho na ordem socioeconmica.
Prepondera, hoje, a classificao do ramo justrabalhista no segmento de Direito Privado, na medida
em que a categoria nuclear do Direito do Trabalho essencialmente uma relao entre particulares.
Ressaltese que a tutela do Estado sobre as relaes privadas, ou mesmo sobre interesses coletivos, no
incompatvel com a natureza de Direito Privado.
5.1 Relao entre o direito do trabalho e outras searas
No nos olvidemos de que o Direito do Trabalho, embora ramo jurdico especializado, mantm
relaes permanentes e, s vezes, estreitas com outros campos do Direito, com destaque para o
Direito Constitucional.
A propsito, ateno especial deve ser direcionada ao disposto no pargrafo nico do art. 8o da
CLT, in verbis: o Direito comum ser fonte subsidiria do Direito do Trabalho, naquilo em que no for
incompatvel com os princpios fundamentais deste.
Importante destacar, tambm, a estreitssima relao do Direito do Trabalho com os Princpios Gerais
de Direito e de outros ramos jurdicos.
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Temos atualmente dois importantes documentos internacionais que regulamentam tal assunto:
a Declarao Universal dos Direitos do Homem, determinando que todo homem tem direito a
ingressar num sindicato; e a Conveno n 87, da OIT, que passou a descrever o direito de livre
sindicalizao.
Saiba mais
OIT. Conveno n 87 da Organizao Internacional do Trabalho.
Braslia, 1998. Disponvel em: <http://www.oitbrasil.org.br/content/
liberdadesindicaleprote%C3%A7%C3%A3oaodireitodesindica
liza%C3%A7%C3%A3o>. Acesso em: 24 mar. 2015.
5.2.1 Relaes coletivas de trabalho
Podemse entender as relaes coletivas do trabalho como fruto da necessidade dos
trabalhadores de defenderem, em conjunto, suas reivindicaes perante o poder econmico
(proveniente, em regra, dos empregadores). Denominase liberdade sindical o direito dos
trabalhadores e empregadores de se organizarem e constiturem livremente seus sindicatos, sem
interferncia do Estado.
5.2.2 Liberdade e organizao sindical, previstas no artigo 8 da Constituio Federal
A liberdade sindical o direito que o trabalhador ou empregador tem de se organizar e
constituir livremente as agremiaes que desejarem, no nmero por eles idealizado, visando
promoo de seus interesses ou dos grupos que iro representar, sem que sofram interferncia do
Estado. A liberdade sindical tambm compreende o direito de ingresso e de retirada do sindicato
respectivo.
O inciso II do artigo 8 da Constituio Federal determina que:
[...] fica vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em
qualquer grau, representativa da categoria profissional ou econmica,
na mesma base territorial, que ser definida pelos trabalhadores ou
empregadores interessados, no podendo ser inferior rea de um
municpio (BRASIL, 1988).
Pelo inciso citado, podemos dizer que no h liberdade total para se criar sindicatos, pois existe
uma pequena vedao com relao possibilidade de criao de mais de um sindicato na mesma base
territorial. Tal vedao plausvel, uma vez que apenas uma organizao sindical deve representar os
interesses de um mesmo grupo.
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Lembrete
Os sindicatos tm autonomia no sentido de terem liberdade de
organizao interna, redigindo seus prprios estatutos e podendo eleger
livremente seus representantes, que devem tratar apenas de temas ligados
aos interesses profissionais ou econmicos da categoria, no devendo
tratar de assuntos polticos.
J a organizao sindical referese ao fato de os sindicatos serem entidades privadas, formadas
por pessoas fsicas (trabalhadores) ou pessoas jurdicas (empresas) que tm atividades profissionais ou
econmicas, visando defesa dos interesses coletivos ou individuais de seus membros ou da categoria.
Os sindicatos tm funes de representao, negociao, arrecadao, assistncia e postulao
judicial no que se refere aos interesses gerais da categoria ou aos interesses individuais dos associados,
relativas atividade ou profisso exercida.
A Conveno n 87 da OIT (1998) determina que os sindicatos podem ser constitudos
independentemente de autorizao do Poder Pblico. Tal determinao tem por objetivo garantir a
autonomia dos sindicatos. Com base na conveno descrita, temos o artigo 8, inciso I, da Constituio
Federal, reconhecendo que a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao do sindicato,
ressalvado o registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na
organizao sindical (BRASIL, 1988).
Assim, sabese que cabe aos interessados a criao e organizao dos sindicatos, com o compromisso
de respeitar as bases territoriais e o registro em rgo competente.
Mas qual o registro competente? De acordo com deciso do Supremo Tribunal Federal (STF), o
sindicato deve registrarse no Ministrio do Trabalho para fins de cadastro e para que se verifique
a unicidade do sindicato na mesma base territorial. Ainda se exige que o sindicato, por se tratar de
pessoa jurdica de Direito Privado, registre seu estatuto no Cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicas,
passando a ter personalidade jurdica, ou seja, passando a existir no mundo jurdico.
5.2.2.1 Entidades sindicais de grau superior
Federaes. De acordo com o artigo 534 da CLT (BRASIL, 1943), so entidades sindicais de grau
superior organizadas nos Estadosmembros da Unio. As federaes tm mbito estadual e para
serem formadas necessitam congregar, no mnimo, cinco sindicatos de categorias idnticas.
Confederaes. De acordo com o artigo 535 da CLT (BRASIL, 1943), so organizaes sindicais de
mbito nacional que, para serem formadas, necessitam congregar pelo menos trs federaes.
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CUT, CGT, Fora Sindical. So entidades sem previso legal. Podem atuar na sociedade, mas sem
poder de representao judicial.
comum surgirem dvidas sobre a contribuio sindical: ela obrigatria? licito o desconto que
nos feito no hollerith anualmente? Muitas pessoas se questionam sobre a legalidade de tal contribuio
sindical, mas infelizmente temos e concordar: ela devida e no h nada a se reclamar.
O imposto sindical foi institudo pela Constituio de 1937 para fins de custear as atividades dos
sindicatos. Atualmente, a previso para sua cobrana est no artigo 513, alnea e, da CLT:
So prerrogativas dos sindicatos:
e) impor contribuies a todos aqueles que participam das categorias econmicas
ou profissionais ou das profisses liberais representadas (BRASIL, 1943).
Note que no necessrio que o trabalhador seja filiado ao sindicato para que sofra a cobrana
anual, mas simplesmente que faa parte da categoria profissional. Assim, uma vez ao ano, cabe aos
empregadores descontar de seus funcionrios o valor de um dia de trabalho e repassar tal quantia para
o sindicato respectivo. A isso chamamos contribuio sindical.
Finalmente, com relao natureza jurdica da contribuio sindical, podemos afirmar que se trata
de tributo, pois fixada em lei, compulsria e independe da vontade dos contribuintes para sua exao.
Observao
Demais cobranas realizadas pelos sindicatos devem ter a anuncia dos
filiados, pois, do contrrio, sero ilegais.
5.2.3 Negociao coletiva
A negociao coletiva um procedimento que visa superar as divergncias entre as partes. O
resultado desse procedimento o acordo ou conveno coletiva. Caso a negociao resulte frustrada,
no h a produo da norma coletiva.
A negociao obrigatria no sistema jurdico brasileiro. Frustrada a negociao coletiva
ou arbitragem, facultado s partes ajuizar o dissdio coletivo. Cabe aos sindicatos realizar a
negociao coletiva.
No Brasil, os sindicatos das categorias econmicas ou profissionais e as empresas, mesmo as que
no tm representao sindical, quando provocadas, no podem recusarse negociao coletiva
o que determina o artigo 616 da CLT (BRASIL, 1943). No existe, porm, a obrigatoriedade de
concluir o acordo ou a conveno.
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5.3 Direito individual do trabalho
5.3.1 Definies
Existem diversas definies importantes para que possamos compreender o direito do trabalho
individual. Essas definies sero dadas a seguir.
5.3.1.1 Relao de trabalho
um gnero que engloba todas as relaes em que se tem prestao de servio por pessoa fsica
para outro tomador. Exemplos: trabalho voluntrio, autnomo, eventual, empregado.
5.3.1.2 Relao de emprego
uma das espcies da relao de trabalho e formarse- sempre que o trabalho for prestado por um
empregado para um empregador.
A doutrina critica muito a expresso contrato de trabalho, que utilizada em Direito como sinnimo
de relao de emprego, e afirma que a denominao deveria ser contrato de emprego.
5.3.1.3 Elementos caracterizadores da relao de emprego e de empregado
Os elementos caracterizadores da definio de empregado esto no artigo 3 da CLT: considera-se
empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob dependncia
deste e mediante salrio (BRASIL, 1943).
Para compreender a definio exposta, passamos a descrever as partes:
Pessoa fsica (pessoa natural): o trabalho deve ser prestado sempre por uma pessoa fsica.
Continuidade: o empregado presta servios com regularidade, constantemente, de forma no
eventual. H um trato sucessivo na relao entre as partes, que perdura no tempo.
Pessoalidade: o contrato de trabalho celebrado intuitu personae, nos casos em que o servio
seja executado sempre por uma mesma pessoa. Pessoalidade significa, em primeiro lugar, a
intransferibilidade, por iniciativa unilateral do prestador, dos servios a serem prestados por ele; e
em segundo lugar, indissociabilidade entre o trabalhador e o trabalho que presta.
Onerosidade: o empregado recebe salrio por seu trabalho prestado ao empregador. O empregado
tem o dever de prestar servios, e o empregador, em contrapartida, deve pagar salrios pelo
servio prestado.
Subordinao: conceitualmente, poderamos dizer que subordinao uma situao em que se
encontra o trabalhador decorrente da limitao contratual da autonomia de sua vontade, para o
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no tiver concludo o Ensino Mdio) e estar matrculado e frequentando instituio de Ensino Tcnico
Profissional conveniada com a empresa.
Quem pode ser aprendiz:
Jovens de 14 a 24 anos incompletos que estejam cursando o Ensino Fundamental ou o Ensino Mdio.
A idade mxima prevista no se aplica a aprendizes com deficincia. A comprovao da escolaridade de
aprendiz com deficincia mental deve considerar, sobretudo, as habilidades e competncias relacionadas
com a profissionalizao.
Jornada de trabalho do jovem aprendiz:
A jornada de trabalho no deve ser superior a seis horas dirias, admitindose a de oito horas para
os aprendizes que j tiverem completado o Ensino Mdio, se nessa jornada forem computadas as horas
destinadas aprendizagem terica.
O contrato do jovem aprendiz:
O contrato de aprendizagem um contrato de trabalho especial, com durao mxima de dois
anos, anotao na Carteira de Trabalho e Previdncia Social, salrio mnimo/hora e todos os direitos
trabalhistas e previdencirios garantidos.
O aprendiz contratado tem direito a 13 salrio e a todos os benefcios concedidos aos demais
empregados. Suas frias devem coincidir com o perodo de frias escolares, sendo vedado o parcelamento.
Encargos:
As empresas esto sujeitas ao recolhimento de alquota de 2% sobre os valores de remunerao de
cada jovem, inclusive sobre gratificaes, para crdito na conta vinculada ao FGTS. O recolhimento da
contribuio ao INSS obrigatrio, sendo o aprendiz seguradoempregado.
Incentivos fiscais para a contratao do aprendiz:
Apenas 2% de FGTS (alquota 75% inferior contribuio normal).
Empresas registradas no Simples, que optarem por participar do programa de aprendizagem,
no tero acrscimo na contribuio previdenciria.
Dispensa de aviso-prvio remunerado.
Iseno de multa rescisria.
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que essencialmente importa que o estgio se verifique em unidades que tenham condies de
proporcionar experincia prtica na linha de formao do estudante.
tambm requisito formal a celebrao de um termo de compromisso entre o estudante e a parte
concedente do estgio, exceo dos estgios realizados sob a forma de ao comunitria, os
quais esto isentos da celebrao do referido termo.
A intervenincia da instituio de ensino no encaminhamento do estagirio outro requisito
formal fixado pela ordem jurdica.
A concesso de seguro de acidentes pessoais em favor do estagirio, como obrigao inerente ao
tomador de servios.
Finalmente, mencionese o requisito da bolsa de complementao educacional (que no tem
natureza salarial); tal requisito no absoluto, haja vista a possibilidade jurdica de prestao
graciosa de estgio.
Os requisitos materiais do estgio visam a assegurar o cumprimento dos fins sociais da lei instituidora
da figura, isto , a realizao, pelo estudante, de atividades de efetiva aprendizagem social, profissional
e cultural, proporcionadas pela participao do estagirio em situaes reais de vida e trabalho de
seu meio. So os seguintes requisitos:
1) O estgio deve se verificar em unidades que tenham condies reais de proporcionar experincia
prtica de formao profissional ao estudante.
2) O estgio deve proporcionar ao estudanteestagirio efetiva complementao do ensinoaprendizagem, em consonncia com os currculos, programas e calendrios escolares.
Nota: a figura do estgio remete o analista oportuna reflexo sobre a distribuio do nus
probatrio no processo do trabalho. Admitida a prestao do trabalho pelo tomador de servios, ser
deste o nus de provar a existncia de fato modificativo da relao jurdica existente. que incide, no
caso, a presuno de contrato empregatcio, por constituir esse tipo de vnculo o padro genrico e
dominante de contratao de trabalho no mundo contemporneo.
Trabalhador autnomo
a pessoa fsica que exerce, por conta e risco prprio, atividade econmica de natureza urbana,
com fins lucrativos ou no. O que o diferencia do empregado o fato de o trabalhador autnomo
no ser subordinado.
Um ponto a ser comentado que o empregado protegido e regulamentado pela CLT, enquanto o
trabalhador autnomo o prestador de servio regido pelo Cdigo Civil ou pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor, dependendo do tipo de relao jurdica.
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Exemplos: aquele que faz carga e descarga e o amarrador de barcos nos portos.
Segundo o artigo 7, inciso XXXIV, da Constituio Federal (BRASIL, 1988), os direitos trabalhistas
para os empregados so os mesmos que para os trabalhadores avulsos. Estes no so subordinados nem
ao sindicato, nem ao tomador de servios.
5.3.1.6 Empregador (artigo 2 da CLT)
A CLT considera empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade
econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio.
Para os efeitos exclusivos da relao de emprego, equiparamse ao empregador os profissionais
liberais, as instituies de beneficncia, as associaes recreativas ou outras instituies sem fins
lucrativos que admitem trabalhadores como empregados.
A Constituio Federal instrui que, em havendo contratao da empresa pblica e sociedade de
economia mista que explorem atividades econmicas de produo ou comercializao de servios, o
regime aplicado aos trabalhadores ser o da CLT.
Alguns dispositivos legais trazem a conceituao do que vem a ser empregador:
Lei n 5889/79, art. 3: considerase empregador rural para os efeitos desta Lei, a pessoa fsica ou
jurdica, proprietrio ou no, que explore atividade agroeconmica, em carter permanente ou
temporrio, diretamente ou atravs de prepostos e com auxlio de empregados.
Grupo econmico:
Sob o aspecto objetivo, no h necessidade de o grupo econmico, para fins do Direito do Trabalho,
revestir-se das modalidades jurdicas tpicas do Direito Econmico ou do Direito Comercial. No se
exige, sequer, prova de sua formal institucionalizao cartorial. Assim, podese acolher a existncia
do grupo desde que haja evidncias probatrias de que esto presentes os elementos de integrao
interempresarial de que falam os artigos 2o, 2o da CLT e art. 3o da Lei n 5.889/73.
Quanto ao nexo relacional interempresas, h duas vertentes. Uma delas restringe a configurao
do grupo ocorrncia de nexo de efetiva direo hierrquica entre suas empresas componentes (art.
2o, 2o, CLT). A outra reduz a uma relao de simples coordenao entre as empresas do grupo o nexo
relacional exigido pela ordem jurdica (art. 3o, Lei n 5.889/73).
Esclarease, por fim, que ainda que se insista na tese do nexo relacional hierrquico entre as
empresas, est sedimentado como indiferente ser o controle exercido por pessoa jurdica ou por pessoa
fsica. o caso de duas empresas que possuem em seu quadro societrio um mesmo indivduo que, por
exemplo, como sciogerente ou sciodiretor, controla ambas. O simples fato de possurem scio(s) em
comum, sem que esteja presente o controle das empresas por ele(s), no enseja o reconhecimento da
figura do grupo econmico.
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Carteira de Trabalho e Previdncia Social (CTPS);
cdula de identidade;
ttulo de eleitor;
certificado de reservista;
Cadastro de Pessoa Fsica (CPF);
exame mdico;
fotografias;
certido de nascimento;
certides de nascimento dos filhos menores de 14 anos ou invlidos de qualquer idade, necessrias
para o pagamento do salriofamlia;
caderneta de vacinao e comprovao escolar dos filhos, para pagamento do salriofamlia;
para quem tem filho de at seis anos de idade, caderneta de vacinao; a partir dos sete anos,
comprovao semestral de frequncia escola;
declarao da escola que confirme estar frequentando algum curso (apenas para os estudantes
menores de idade).
Na hiptese de admisso do empregado, depois de solicitados os documentos listados anteriormente,
a empresa dever proceder ao seu registro na CTPS fazendo constar a remunerao do empregado e a
data de admisso, sendo certo que a prestao falsa dessas informaes constitui crime, nos termos do
artigo 299 do Cdigo Penal (BRASIL, 1940). Finalmente, cabe empresa devolver a CTPS registrada em
48 horas para o funcionrio.
O empregado ser admitido por prazo determinado ou indeterminado, conforme o artigo 443 da
CLT (BRASIL, 1943). Os contratos por prazo determinado so sempre especificados. Presumese, por
regra, que quando o prazo do contrato no tiver ficado estabelecido ou combinado, o contrato seja
por prazo indeterminado.
Do contrrio, o prazo dever ser provado pelo empregador. Os contratos a prazo so exceo e
sofrem restries porque no reconhecem certos direitos rescisrios, tais como a multa de 40% sobre o
FGTS e o aviso-prvio.
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se houver necessidade de servio, o empregador poder transferilo temporariamente, devendo
pagar 25% de adicional enquanto durar a situao;
quando ocorrer extino do local de prestao de servio, ser licito transferir o empregado,
independentemente de consentimento;
pode haver transferncia de pessoal em um cargo de confiana, caso exista essa previso
contratual, desde que haja necessidade de servio.
Por fim, o artigo 470 da CLT (BRASIL, 1943) determina que as despesas resultantes da transferncia
correro por conta do empregador. Ele tambm poder alterar a funo do funcionrio em casos
excepcionais, por exemplo, no retorno de um empregado de confiana a seu cargo anterior ou de um
empregado readaptado em razo de deficincia fsica ou mental atestada pelo INSS.
A CLT, em seu artigo 503 (BRASIL, 1943), permite a reduo geral dos salrios em caso de fora maior
ou prejuzos devidamente comprovados, e a Constituio permite a reduo de jornada de trabalho e
reduo de salrios por acordo ou conveno coletiva.
5.3.5 Suspenso e interrupo do contrato de trabalho
Suspenso: o fenmeno provisrio pelo qual o contrato de trabalho e seus principais efeitos ficam
totalmente paralisados. Durante a suspenso do contrato, o empregado no presta servios, o empregador
no est obrigado a pagar os salrios e no se conta o tempo de afastamento como tempo de servio. H
a cessao provisria e a total dos efeitos do contrato. So algumas das hipteses de suspenso:
Aborto criminoso.
Auxliodoena. A partir do 16 dia de afastamento, cessa o pagamento do salrio pelo empregador
e, at sua alta mdica, o funcionrio passa a receber o auxliodoena por meio do INSS.
Aposentadoria por invalidez. Conforme o artigo 475 da CLT (BRASIL, 1943), o empregado que for
aposentado por invalidez ter suspenso seu contrato de trabalho. A qualquer tempo, o aposentado
pode retomar sua capacidade laborativa, tendo o direito de retornar ao trabalho em sua funo
anterior. Nesse caso, facultado ao empregador indenizlo pela resciso do contrato de trabalho.
Empregado eleito para cargo de diretor. Segundo a Smula n 269 do TST, ele ter seu contrato
suspenso, no se computando o tempo de servio no exerccio de cargo de diretoria para efeitos
do contrato de trabalho, salvo se permanecer a subordinao.
Intervalos. Conforme o artigo 71, pargrafo 2 da CLT (BRASIL, 1943), no h remunerao dos
intervalos para descanso e alimentao.
Intervalos interjornada (de 11 horas).
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5.3.6 Regras aplicadas s relaes individuais do trabalho
5.3.6.1 Jornada de trabalho
H trs correntes que definem a jornada de trabalho:
Teoria do tempo efetivamente trabalhado: a quantidade de labor dirio do empregado. o tempo
em que o empregado presta servios ao empregador. Normalmente, esse perodo ajustado pelos
contratantes, podendo ser reduzido para algumas categorias.
Teoria do tempo disposio do empregador: o tempo que o empregado fica disposio do
empregador a partir do momento em que ele chega ao centro de trabalho.
Teoria do tempo in itinere: abrange o perodo do itinerrio de casa para o trabalho e viceversa.
Perguntase: qual a posio do Direito brasileiro?
A Lei n 10.243/2001 acrescentou o pargrafo 2 ao artigo 58 da CLT, que dispe o seguinte:
[...] o tempo despendido pelo empregado at o local de trabalho e para o seu
retorno, por qualquer meio de transporte, no ser computado na jornada de
trabalho, salvo quando, tratandose de local de difcil acesso ou no servido
pelo transporte pblico, o empregador oferecer a conduo (BRASIL, 1943).
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No Brasil, o RSR foi acolhido com a Consolidao das Leis do Trabalho de 1943. Tal direito vem
atualmente expresso na prpria Constituio Federal, no artigo 7, inciso XV: o repouso semanal
remunerado dever ser, preferencialmente, nos domingos (BRASIL, 1988).
Assim, a cada seis dias trabalhados, assegurado ao empregado um descanso remunerado de 24 horas
consecutivas, devendo coincidir com o domingo, salvo motivo de convenincia pblica ou necessidade
imperiosa de trabalho. Para a aquisio do direito ao repouso semanal remunerado, necessrio que
o empregado no tenha faltado injustificadamente durante a semana. Se houver faltas, sobreviver o
direito ao descanso, mas haver perda do direito de remunerao.
O RSR ser remunerado, ou seja, o empregado ter direito ao descanso sem prejuzo do salrio.
Portanto, este receber o correspondente a um dia de salrio, sem, no entanto, trabalhar (interrupo).
Note que a remunerao ser a mesma de um dia habitual de trabalho, includas as horas extras
habitualmente prestadas. Os feriados tambm so dias de repouso, e a remunerao depende do
cumprimento integral do horrio de trabalho.
Segundo o artigo 6 da Lei n 605/1949, somente tero direito ao descanso semanal remunerado
aqueles que cumprirem integralmente a jornada de trabalho faltas e horas no cumpridas, desde que
justificadas, no fazem perder o direito, conforme visto no artigo 473 da CLT (BRASIL, 1943).
Faltas no justificadas tm como consequncia a perda da remunerao do dia de descanso, mas o
descanso permanece.
De acordo com o artigo 67, pargrafo nico, da CLT (BRASIL, 1943), nos servios que exijam trabalho
aos domingos, com exceo dos elencos teatrais, ser estabelecida escala de revezamento, mensalmente
organizada, constante de quadro e sujeita fiscalizao.
Nascimento (2007) traz posies judiciais que j foram decididas pelos tribunais do trabalho. Um
exemplo so os bancrios, que tm jornada de trabalho diria de 6 horas e no laboram aos sbados.
Surgiram questes nas quais os bancrios pretendiam receber o repouso semanal remunerado tambm
referente ao sbado. A jurisprudncia, na Smula n 113 (BRASIL, 1980), firmouse no sentido de que o sbado
no considerado repouso, e sim dia til sem trabalho, no cabendo assim pagamento de repouso semanal.
Outro problema enfrentado deuse em relao aos vendedores que ganham comisses. Eles se sentiam
prejudicados por receber apenas as comisses no final do ms. O Superior Tribunal do Trabalho, na
Smula n 27 (BRASIL, 1970), entendeu que, alm das comisses, tinham direito ao valor correspondente
a um dia de vendas por semana, a ttulo de repouso semanal remunerado.
5.3.6.6 Frias
As frias constituemse num direito recentemente conquistado. A Inglaterra foi a primeira
a promulgar uma lei concedendo frias aos empregados industriais. O segundo pas foi o Brasil,
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Caso o empregado tenha mais de 32 faltas, perde o direito de frias.
Perodo concessivo: o perodo de 12 meses que o empregador tem para conceder as frias ao
empregado aps o trmino do perodo aquisitivo.
O artigo 134 da CLT (BRASIL, 1943) determina que as frias sero concedidas por ato do empregador,
em um s perodo, nos 12 meses subsequentes data em que o empregado tiver adquirido o direito.
No pargrafo 1 do mesmo artigo aparece a exceo: somente em casos excepcionais sero as frias
concedidas em dois perodos, um dos quais no poder ser inferior a 10 dias corridos.
Aqui fica clara a presena do Princpio da Continuidade das Frias, ou seja, a regra geral que as
frias sejam concedidas num nico perodo, mas excepcionalmente podero ser fracionadas, e um dos
perodos no poder ser inferior a 10 dias.
No pargrafo 2 do documento temos a seguinte regra: aos menores de 18 e maiores de 50 anos, as
frias sero sempre concedidas de uma s vez (BRASIL, 1943).
O legislador pretendeu, com essa regra, garantir que os menores de 18 anos, ou seja, estudantes,
tivessem suas frias num nico perodo. Alm disso, o artigo 136, pargrafos 1 e 2 da CLT (BRASIL,
1943), obriga o empregador a concederlhe as frias trabalhistas no mesmo perodo das frias escolares,
garantindo o descanso dos jovens trabalhadores.
Quanto aos maiores de 50 anos, a CLT apenas determina que o perodo de frias seja contnuo.
5.3.6.8 Remunerao de frias
O empregado, conforme visto no artigo 142 da CLT (BRASIL, 1943), receber no perodo de frias a
remunerao que lhe for devida na data da concesso, acrescida de 1/3 constitucional, segundo o artigo
7, inciso XVII, da Constituio Federal (BRASIL, 1988).
5.3.6.9 Sano ao empregador pela no concesso das frias no perodo concessivo
O artigo 137 da CLT (BRASIL, 1943) determina que sempre que as frias forem concedidas aps
o prazo concessivo, o empregador pagar em dobro a respectiva remunerao. Note que somente a
remunerao ser paga em dobro, nada consta em relao ao 1/3 constitucional. Essa parte da matria
controversa.
5.3.6.10 Frias coletivas
Podero ser concedidas frias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de determinado
setor da empresa, permitindo o fracionamento em at dois perodos no ano, desde que nenhum seja
inferior a 10 dias. Para tal, faz-se necessria a comunicao DRT e ao Sindicato dos Trabalhadores, com
antecedncia mnima de 15 dias.
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O pargrafo 2 regula que no se incluem no salrio a ajuda de custo, assim como as dirias para
viagem que no excedam 50% do salrio percebido pelo empregado.
5.3.7.1 Formas de pagamento do salrio
Salrio por tempo: aquele pago em funo do tempo no qual o trabalho foi prestado ou o
empregado permaneceu disposio do empregador, ou seja, hora, dia, semana, quinzena ou ms.
Salrio por produo: aquele calculado com base no nmero de unidades produzidas pelo
empregado. Cada unidade produzida tem um valor preestabelecido pelo empregador.
Salrio por tarefa: aquele pago com base na produo do empregado, mas levando em
considerao a economia de tempo.
5.3.7.2 Meios de pagamento do salrio
Pagamento em dinheiro: a regra geral. O pagamento dos salrios deve se dar em moeda corrente
do pas, conforme o artigo 464 da CLT (BRASIL, 1943).
Pagamento em cheque ou depsito bancrio: a lei permite o depsito do salrio em conta bancria
aberta em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crdito
prximo ao local de trabalho.
Pagamento em utilidades: seria a forma de pagamento na qual o empregado recebe em bens
econmicos. A CLT permite o pagamento em utilidades, como alimentao, habitao etc. Porm,
h um teto para o pagamento em utilidades, no podendo ultrapassar 70% do salrio total, ou
seja, 30% devem ser pagos em dinheiro.
O artigo 458, pargrafo 21, da CLT (BRASIL, 1943) dispe que no sero consideradas como salrio
as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:
vesturio, equipamentos e outros acessrios fornecidos aos empregados e utilizados no local de
trabalho para a prestao do servio;
educao, em estabelecimento de ensino prprio ou de terceiros, compreendendo os valores
relativos a matrcula, mensalidade, anualidade, livros e material didtico;
transporte destinado ao local de trabalho em percurso servido ou no por transporte pblico;
assistncia mdica, hospitalar e odontolgica prestada diretamente ou mediante seguro-sade;
seguro de vida e de acidentes pessoais;
previdncia privada.
80
Unidade III
aquisio de casa prpria;
falecimento do trabalhador (nesse caso os dependentes podero levantar o fundo);
tratamento de doenas como cncer ou aids;
aposentadoria concedida pela Previdncia Social;
contas paradas h mais de trs anos;
trabalhador com mais de setenta anos.
5.3.8.1 Programa de Integrao Social (PIS) e Programa de Formao do Patrimnio do
Servidor Pblico (Pasep)
O PIS representa um programa destinado a promover a integrao do empregado na vida e no
desenvolvimento das empresas, viabilizando melhor distribuio na renda nacional. O Pasep representa
um programa destinado formao do patrimnio do servidor pblico. Ambos so de adeso obrigatria
pelos trabalhadores, sendo o PIS, pelos empregados da iniciativa privada, e o Pasep, pelos servidores
pblicos civis e militares.
O programa ser executado mediante um fundo denominado PIS/Pasep, e constitudo pela
soma dos depsitos efetuados pelas empresas junto Caixa Econmica Federal (PIS) e pela
Unio, pelos Estados e pelos Municpios, junto ao Banco do Brasil (Pasep). Atualmente, desde que
preenchidos os requisitos legais, resta garantido aos trabalhadores participantes do PIS/Pasep o
benefcio anual do abono salarial.
assegurado o recebimento de abono salarial no valor de um salrio mnimo, vigente na data do
respectivo pagamento, aos empregados que:
I tenham percebido, de empregadores que contribuem para o Programa de Integrao Social (PIS),
ou para o Programa de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico (Pasep), at dois salrios
mnimos mdios de remunerao mensal no perodo trabalhado e que tenham exercido atividade
remunerada por pelo menos trinta dias no anobase;
II estejam h pelo menos cinco anos no Fundo de Participao PIS/Pasep ou no Cadastro Nacional
do Trabalhador atualmente Cadastro Nacional de Informaes Sociais (CNIS).
5.3.9 Extino do contrato de trabalho
A extino do contrato de trabalho o fim da relao de emprego, com a consequente cessao das
obrigaes entre empregado e empregador, podendo ocorrer por deciso de ambas as partes.
82
Unidade III
um tero constitucional;
dcimo terceiro salrio proporcional;
levantar os depsitos do FGTS e receber a indenizao compensatria de 40% sobre o valor
depositado;
aviso-prvio.
De acordo com o artigo 487, 1 da CLT (BRASIL, 1943), a falta do aviso-prvio por parte do
empregador d ao empregado o direito ao salrio correspondente ao tempo do aviso-prvio, garantindo
a integrao desse perodo no seu tempo de servio. Esse direito o chamado aviso-prvio indenizado.
No caso de aviso-prvio trabalhado, de acordo com o artigo 488, nico da CLT (BRASIL, 1943), ele ter
uma reduo de jornada de duas horas por dia ou de sete dias corridos dentro do perodo respectivo,
segundo deliberao do empregado, que comunicar ao empregador a sua opo, por escrito.
5.3.9.3 Justa causa
Ocorre quando o empregador promove a resciso do contrato de trabalho diante de uma falta grave.
A dispensa deve sempre se pautar pelos critrios de imediatidade e proporcionalidade, sendo considerada
legal apenas a resciso do contrato de trabalho quando outra sano se revelar ineficaz ou desaconselhvel.
Presente a justa causa, o trabalhador deixar de receber a parcela proporcional dos direitos ainda no
adquiridos e de levantar os depsitos realizados pelo empregador em sua conta vinculada do FGTS.
Motivos ensejadores da demisso por justa causa
Toda vez que o empregado cometer algum ato ilcito ou que possa prejudicar o empregador ou
outros funcionrios, nos termos do artigo 482 da CLT, poder ser demitido por justa causa; seguem os
exemplos:
a) ato de improbidade (ex.: desonestidade ou leso ao patrimnio da empresa);
b) incontinncia de conduta (ex.: prticas de carter sexual, ato obsceno, pornografia virtual etc.);
c) negociao habitual por conta prpria ou alheia, sem permisso do empregador, e quando
constituir ato de concorrncia empresa para qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao
servio;
d) condenao criminal do empregado, passado em julgado, caso no tenha havido suspenso da
pena;
e) desdia no desempenho das respectivas funes (ex.: dormir no servio, corpo mole para forar
demisso);
84
Unidade III
o empregador reduzir o trabalho do empregado, sendo por pea ou tarefa, de forma que afete
sensivelmente o salrio deste.
Normalmente, se ocorrerem essas causas, dever o empregado comunicar a resciso indireta por
escrito e buscar seus direitos na Justia do Trabalho. As verbas rescisrias a receber so idnticas quelas
da demisso sem justa causa.
5.3.9.5 Resciso do contrato por culpa recproca
H a combinao de justas causas, tanto do empregado quanto do empregador. Exigese que as
faltas sejam graves, equivalentes e contemporneas. Exemplo: troca de insultos e bofetes.
raro esse tipo de desligamento, ocorrendo somente na Justia do Trabalho. Nesse caso, reduzse a
multa a 20% sobre os depsitos de FGTS.
5.3.9.6 Acordo
a resciso amigvel do contrato de trabalho, podendo as verbas ser objeto de transao, exceto as
frias vencidas e o saldo salarial, pois so verbas irrenunciveis. O acordo no autoriza o levantamento
do FGTS.
Este tipo de acordo no aquele fraudulento em que simulada uma situao de despedida
sem justa causa para que o empregado possa levantar os valores de FGTS e dar entrada no segurodesemprego. Este tipo de acordo proibido pela nossa legislao, podendo as partes responder
criminalmente perante a Justia bem como ser condenadas a ressarcir os cofres pblicos em caso de
saques e recebimento ilegais.
5.3.9.7 Morte do empregador individual
Autoriza a resciso por parte do empregado, que ter direito a saldo salarial, 13 salrio, frias
vencidas e proporcionais, 1/3 constitucional e levantamento do FGTS. Tais verbas sero pagas mediante
alvar judicial.
5.3.9.8 Falncia
Equivale despedida sem justa causa.
5.3.9.9 Extino da empresa por fora maior
Ter direito a todas as verbas rescisrias, inclusive ao levantamento de FGTS. No caber a multa
sobre o FGTS.
86
Assdio moral ou violncia moral no trabalho no um tema novo no ambiente laboral; a novidade
reside na intensificao, gravidade, amplitude e banalizao do tema e na abordagem reconhecendo
como um problema que necessita ser tratado e extinto no ambiente de trabalho.
No Brasil a discusso sobre o assunto chegou um pouco tarde, basicamente a partir do ano 2000,
e desde ento o tema tem sido discutido amplamente em jornais, revistas, rdio e televiso, em todo o
pas. O assunto tem tomado a ateno especial da sociedade interessada, dos movimentos sindicais e
no mbito do Legislativo.
Atualmente existem mais de oitenta projetos de lei em diferentes municpios no Brasil, vrios dos
quais j foram aprovados. Dentre eles podemos citar a primeira lei aprovada no Brasil sobre o tema,
Lei n 3921, de 23 de agosto de 2002, que veda o assedio moral no trabalho, no mbito dos rgos,
reparties ou entidades da administrao centralizada, dentre outras. Tambm podemos destacar a Lei
n 12.250, de 9 de fevereiro de 2006, de So Paulo, que veda o assdio moral na administrao pblica
estadual direta, indireta em fundaes pblicas.
Tambm, em mbito municipal, na cidade de So Paulo, temos a Lei n 13.288, de 10 de janeiro de
2002, que disciplina e pune a conduta de seus servidores com penas de obrigao de frequentar cursos
de aprimoramento profissional, suspenso, multa ou demisso quando da prtica de assdio moral nas
dependncias do local de trabalho.
Basicamente todas as leis j aprovadas definem assdio moral no trabalho como todo tipo de ao,
gesto ou palavra que atinja, pela repetio, a autoestima e a segurana de um indivduo, fazendoo
duvidar de si e de sua competncia, implicando dano ao ambiente de trabalho, evoluo da carreira
profissional ou estabilidade do vnculo empregatcio do funcionrio, tais como: marcar tarefas;
tomar crdito de ideias; ignorar ou excluir um funcionrio s se dirigindo a ele atravs de terceiros;
sonegar informaes de forma insistente; espalhar rumores maliciosos; criticar com persistncia; e
subestimar esforos.
Em mbito Federal, a Constituio, em seu artigo 196, diz textualmente:
Art. 196 A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
polticas sociais e econmicas que visem a reduo do risco de doena e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para a
sua promoo, proteo e recuperao.
87
Unidade III
II Executar as aes sanitrias e epidemiolgicas, bem como as da sade
do trabalhador.
No Cdigo Civil brasileiro, por sua vez, afirma o seguinte respectivamente em seus artigos 186 e 187,
sobre dano moral e material:
Art. 186 Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilcito.
Art. 187 Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerclo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou
social, pela boaf ou pelos bons costumes.
A Carta Magna tambm reza em seu artigo 1 como seu fundamento, dentre outras consideraes,
a dignidade da pessoa humana, assim de maneira expressa:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal, constituise em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III A dignidade da pessoa humana.
Isto significa que a pessoa assediada tem o direito de ser indenizada por danos moral e material, por
esse tipo de violncia no ambiente de trabalho.
De acordo ainda com a Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso X, est assegurada a reparao
da ofensa ao patrimnio moral da pessoa.
X So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurada a indenizao pelo dano material e moral decorrente de sua violao.
Conforme o Cdigo Civil brasileiro, em seu artigo 927, est previsto que deve ser reparado o dano
moral e material ao assediado agredido pelo assediador, seja ele o dono da empresa, o seu chefe ou o
superior hierrquico.
88
Com base nos preceitos anteriores, vemos que a legislao constitucional e a legislao ordinria, ou
seja, a Constituio Federal e o Cdigo Civil brasileiro, possuem instrumentos suficientes para se punir
aquele que praticar assdio moral contra trabalhador subordinado.
Podemos encontrar tambm na Consolidao das Leis do Trabalho um artigo que obriga o dono da
empresa a mantla funcionando de maneira que se respeitem os direitos dos trabalhadores em relao
a sua integridade fsica e moral, sendo ele o principal responsvel pelo que vier a ocorrer na referida
repartio. O artigo 483 da CLT assim descreve este fato:
Art. 483 O empregado poder considerar rescindido o contrato e pleitear
a devida indenizao quando:
a) forem exigidos servios superiores s suas foras, defesos por lei, contrrios
aos bons costumes, ou alheios ao contrato;
b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierrquicos com
rigor excessivo;
c) correr perigo manifesto de mal considervel;
d) no cumprir o empregador as obrigaes do contrato;
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua
famlia, ato lesivo da honra e boa fama;
f) o empregador ou seus prepostos ofenderemno fisicamente, salvo em
caso de legtima defesa, prpria ou de outrem;
g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por pea ou tarefa, de
forma a afetar sensivelmente a importncia dos salrios.
89
Unidade III
Lei n 9.029, de 13 de abril de 1995:
Probe a exigncia de atestados de gravidez e esterilizao e outras prticas discriminatrias, para efeitos
admissionais ou de permanncia da relao jurdica de trabalho, e d outras providncias (BRASIL, 1995).
Observao
O assdio moral, embora traga efeitos malficos dignidade do trabalhador
e tenha consigo a reiterao de atos como o assdio sexual, no pode ser
confundido com tal, tendo este ltimo conotao sexual (meta em obter
favores sexuais da vtima) e sendo estabelecido como crime no Cdigo Penal.
Assdio sexual (Includo pela Lei n 10.224, de 15 de 2001):
Art. 216A. Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou
favorecimento sexual, prevalecendose o agente da sua condio de superior
hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou
funo (Includo pela Lei n 10.224, de 15 de 2001).
Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos (Includo pela Lei n 10.224, de
15 de 2001).
2o A pena aumentada em at um tero se a vtima menor de 18 (dezoito)
anos (Includo pela Lei n 12.015, de 2009).
Espcies: existem vrias espcies de assdio moral no trabalho vertical ascendente, vertical
descendente e horizontal.
O caso mais frequente de assdio vertical descendente, quando o superior hierrquico o assediador, e
o subordinado, o assediado. Nessa situao, o assdio moral mais preocupante, posto que acrescentado
o agravante de o agente ser o detentor do poder diretivo e a vtima ter receio de perder o emprego.
O assdio vertical ascendente mais raro e ocorre quando se verifica que o autor da perseguio o
subordinado, e a vtima, o superior hierrquico. Podese citar, por exemplo, a hiptese de que um novo
chefe inexperiente, de pouca idade e inseguro, seja admitido ou transferido e passe a ser assediado por
um empregado subalterno que tenha largo conhecimento da prtica laboral em sua atividade.
Por fim, o assdio horizontal aquele que se verifica entre colegas do mesmo status laboral,
decorrente, na maioria dos casos, do processo de competio estabelecido pelos dirigentes da empresa.
Jurisprudncia:
Danos Morais Assdio Moral Caractersticas No Configurao O
assdio moral caracterizase pela exposio do trabalhador a situaes
humilhantes e constrangedoras, de forma repetitiva e prolongada, durante
90
91
Unidade III
5.4.2 A quem recorrer?
Sempre que ocorrer uma violao contra a moral do trabalhador, a vtima dever acionar juridicamente
o causador do dano moral ou material na Justia Trabalhista. Se o assdio moral for praticado por um
servidor pblico que exerce funo de comando contra outro servidor pblico, no mbito federal, estadual
ou municipal, ser o ente pblico que ser acionado juridicamente pelo dano moral ou material causado
a ele, a vtima, cabendo ao rgo pblico responsabilizar e processar o causador do ato, atravs de uma
ao regressiva (contra o causador), para reaver a indenizao paga vtima. Alm de responder pela
indenizao cabvel, poder o servidor assediador responder a um processo administrativo e ser punido por
tal prtica conforme o ordenamento administrativo prprio, sob pena, inclusive, de perder o cargo pblico.
A seguir, uma jurisprudncia sobre um resciso indireta do trabalho motivada por assdio moral.
Assdio Moral. Resciso Indireta do Contrato de Trabalho. Definese o
assdio moral ou mobbing como a atitude abusiva, de ndole psicolgica,
que ofende repetidamente a dignidade psquica do indivduo, com o intento de
eliminlo do ambiente laboral. Provandose que os prepostos do empregador
arquitetaram um plano para que o trabalhador, diante da perseguio de
seus superiores, pedisse demisso ou cometesse algum deslize apto a atrair a
aplicao do art. 482 da CLT, resta configurado o comportamento empresarial
causador do assdio moral e da resciso indireta do contrato de trabalho.
Recurso conhecido e desprovido (Proc. 00687200600210005 RO AC
3 T 10 Regio Grijalbo Fernandes Coutinho Juiz Relator. DOE/SP de
11/05/2007 DT julho 2007 vol. 156, p. 91).
6 LIBERDADE DE INFORMaO NA INTERNET
A reiterada liberdade de informao vem sendo acompanhada das indesejveis mensagens que lotam as
caixas de correio eletrnico, mesmo quando aceitas, como um preo a ser pago pela evoluo. Entretanto,
maiores so as preocupaes com os roubos das informaes pessoais, profissionais e empresariais,
provocados por hackers e at mesmo por pessoas com as quais nos relacionamos regularmente, motivados
por desatenes nossas (descuidos com senhas, por exemplo) ou mesmo por mf.
Outros aspectos relevantes que devem ser considerados so aqueles relacionados difuso e
comercializao indevida de informaes confidenciais, tais como as relacionadas aos dados de contas
bancrias e de cartes de crdito, alm das referentes pedofilia e s mensagens que incentivam a
violncia e as diversas formas de discriminao.
O crescente acesso aos computadores e internet, decorrente de incentivos e aes vinculadas incluso
digital de camadas cada vez maiores da populao, provocou, simultaneamente, aumento no nmero de
crimes praticados, at por quem no considerado um especialista em utilizao dos meios eletrnicos.
A prtica do delito incentivada pelo sentimento de impunidade e at mesmo pela incapacidade da
maioria das pessoas de utilizar adequadamente os novos produtos e servios, que so disponibilizados
em um ritmo sem precedentes na histria. A necessidade de memorizao de senhas e cdigos, alm da
complexidade de tais bens, que aparentam simplicidades funcionais e operacionais, so outros fatores
que contribuem para o aumento das transgresses realizadas pelos inescrupulosos.
6.1 O habeas data
Com a apropriao, permitida ou no, dos dados pessoais por instituies idneas e, em muitos casos,
por aquelas que nem sempre so constitudas legalmente, a sociedade estava vulnervel, sem dispor de
um instrumento que lhe garantisse o acesso seguro s suas informaes particulares armazenadas em
diferentes bases de dados, legais ou no.
93
Unidade III
A partir da instituio do habeas data na Constituio Federal de 1988, art. 5, inciso LXXII, alneas a
e b, foi prevista a possibilidade de impetrlo:
para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de
registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico;
para a retificao de dados, quando no se prefira fazlo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo (BRASIL, 1988a).
O habeas data, de origem apontada na legislao ordinria dos Estados Unidos em 1974 e alterada
em 1978, visava possibilitar o acesso do particular s informaes constantes de registros pblicos ou
particulares permitidos ao pblico.
Conforme conceitua Silva (2001), o habeas data um remdio constitucional que tem por objetivo
proteger a esfera ntima dos indivduos contra: usos abusivos de registros de dados pessoais coletados por
meios fraudulentos, desleais ou ilcitos; introduo, nesses registros, de dados sensveis (assim chamados
os de origem racial, opinio poltica, filosfica ou religiosa, filiao partidria e sindical, orientao sexual
etc.); conservao de dados falsos ou com fins diversos dos autorizados em lei (SILVA, 2001, p. 455).
Com o remdio constitucional habeas data, objetivase que todas as pessoas possam ter acesso s
informaes que o Poder Pblico ou entidades de carter pblico, Servio de Proteo ao Crdito (SPC),
por exemplo, possuem a respeito delas.
Lembrete
To importantes quanto os fundamentos jurdicos voltados para a
garantia dos direitos individuais so os aspectos culturais e educacionais que
devem ser priorizados, visando formao de pessoas conscientes de suas
responsabilidades e capazes de usufruir dos inumerveis benefcios trazidos
pelas inovaes tecnolgicas, sem prejuzo das suas individualidades.
6.2 Os cdigos de tica e o acesso no autorizado
Prevenir que atacantes alcancem seus objetivos atravs do acesso
no autorizado ou uso no autorizado dos computadores e suas redes
(HOWARD, 1997, p. 43).
A segurana em um Sistema de Informao (SI) visa proteglo contra
ameaas confidencialidade, integridade e disponibilidade das
informaes e dos recursos sob sua responsabilidade (BRINKLEY; SCHELL,
1995, p. 445).
94
Unidade III
incidente de segurana. A elaborao dessa poltica deve ser o ponto de partida para o gerenciamento
dos riscos associados aos sistemas de informao.
Uma das normas mais utilizadas a ISO 17799, que pode ser aplicada a empresas de qualquer tipo
ou porte.
Dentre os objetivos da poltica de segurana, podemse destacar:
a especificao das aes seguras e daquelas no seguras;
os mecanismos de segurana, que visam prevenir ou detectar ataques, ou, ainda, recuperaremse destes;
a preveno, que visa impedir o sucesso dos ataques;
a deteco, capaz de determinar se um ataque est ocorrendo ou j ocorreu;
a recuperao, que complexa, porque a natureza de cada ataque diferente.
Neste momento, em que proliferam os ataques indiscriminados s pessoas ou s instituies,
notadamente por meio de vrus ou pela violao dos direitos autorais, a ateno segurana e
proteo dos equipamentos e sistemas deve ser redobrada. O desconhecimento da legislao no exime
de responsabilidade aqueles que, mesmo inadvertidamente, cometem pequenos delitos.
Saiba mais
Para saber mais sobre os crimes contra a segurana dos sistemas
informatizados, leia o captulo IV, art. 285A do Substitutivo do Senado ao
PL 89/2003 (BRASIL, 2008b). Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/
atividade//Materia/getDocumento.asp?t=114841>. Acesso em: 5 maio 2015.
6.3 Crimes virtuais
A metodologia empregada nos crimes virtuais a mesma adotada nos crimes habituais; o que difere
so as tcnicas empregadas, pois, neste caso, na maioria das vezes, o instrumento a internet, mas o fim
que se pretende o mesmo da conduta j tipificada.
A inteno do criminoso pode ser a de ludibriar uma pessoa para obter uma vantagem financeira
ou pessoal, enganar suas vtimas ou mesmo furtar informaes particulares com o intuito de utilizlas
em proveito prprio.
Ultimamente uma modalidade de crime que vem se tornando muito comum na internet o envio
de email simulando ser de algum rgo estatal conhecido, como o caso da Receita Federal, do
96
Conforme se verifica, o artigo supra bem amplo e abrange algumas modalidades de crimes
virtuais. Outros crimes, como o caso da pedofilia, so enquadrados no Estatuto da Criana e
do Adolescente (ECA). Outros, ainda, no podem ser enquadrados em nenhum outro delito j
tipificado, pois em nosso ordenamento penal a analogia propriamente dita s pode ser utilizada
para beneficiar o ru.
97
Unidade III
6.3.1.1 A pedofilia
O crime de pedofilia tipificado no art. 241 do Estatuto da Criana e do Adolescente, in verbis:
Art. 241 Vender ou expor venda fotografia, vdeo ou outro registro que contenha
cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou adolescente:
Pena recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
Art. 241A Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou
divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informtica ou
telemtico, fotografia, vdeo ou outro registro que contenha cena de sexo
explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou adolescente:
Pena recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.
Neste sentido, quando se encontram na internet fotos ou vdeos ou qualquer outro material de
crianas nuas e tais dados so remetidos pela rede de computadores, alm de correrem trocas desses
materiais entre pessoas, os remetentes, o divulgador, alm da pessoa que manteve em depsito ou
armazenou em qualquer dispositivo, j podem receber uma reprimenda e ser presos, podendo ser
condenados a at oito anos de priso.
6.3.1.2 A ameaa
O artigo 147 do Cdigo Penal brasileiro estabelece o seguinte:
Art. 147 Ameaar algum, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro
meio simblico, de causarlhe mal injusto e grave:
Pena deteno, de um a seis meses, ou multa.
Pargrafo nico. Somente se procede mediante representao.
Diante desse fato criminoso, por vezes encontrado na internet, a vtima deve se apresentar
autoridade policial e registrar a ocorrncia pedida para que se proceda representao criminal, levando
a impresso da ameaa como foi posta na tela do computador, ou levando uma cpia antes ao cartrio
de registros do seu municpio para que ali seja lavrado um documento de f pblica pelo tabelio
confirmando a veracidade daquela publicao, que, por sua vez, descrever o dia, a hora e o site em
que est divulgada tal ameaa ou ofensa, indicando o autor do comunicado virtual ou fornecendo ao
investigador aquilo de que dispe para a identificao do criminoso.
De fato, no Brasil, a internet no se presta s ameaas criminosas contra cidados, mesmo porque a
esfera penal estabelece punio de deteno, podendo ser lavrado um termo circunstanciado, caso no
haja reincidncia, para aplicao de transao penal e/ou pena alternativa.
98
No caso de furto de senhas e desvio de dinheiro decorrente do furto a pena pode chegar aos oito
anos de recluso e multa, pois se trata de furto qualificado por fraude ou abuso de confiana.
O cidado encontra represso penal em conduta tpica expressa e previamente estabelecida na lei
penal em vigor, pois a burla ocorre exatamente por fora de fraude que retira do cidado mediano a
capacidade de manter a guarda necessria e contnua sobre o acesso rede de computadores e sem o
seu consentimento.
99
Unidade III
6.3.1.4 A calnia (crime contra a honra)
A mcula honra da pessoa um mal que pode gerar at sequelas psicolgicas num territrio livre
como a internet.
O territrio mesmo livre, mas as pessoas que focam seus meios de vida e mesmo suas vinditas
irresponsavelmente contra suas vtimas no esto livres do cometimento dos crimes contra a honra e
de suas respectivas punies.
A calnia faz uma imputao falsa sobre ofendido ao afirmar que ele cometeu um crime. A difamao
busca macular a reputao da vtima, manchandoa de forma ofensiva. A injria retira da vtima, mediante
ofensa, sempre injusta, a dignidade ou o decoro. So crimes que se percebem facilmente quando um
instrumento de comunicao pblica ultrapassa a mera funo informativa e passa a destacar o juzo
de valor sobre uma pessoa e dando nfase aos aspectos contrrios aos fatos com potencializao da dor
sofrida pela vtima, sem estabelecer contraditrio e sem buscar a verdade, mantendose apenas no fato
em si, mesmo que o fato seja uma unilateralidade institucional, pessoal e venal, ou seja, visa sempre
lucro com a venda e a propaganda posta no peridico, tudo em cima da honra da vtima como atrativo
ao ato de aquisio da informao, perpetuando a desgraa alheia.
No s a pessoa natural que de forma engenhosa busca redigir o texto ofensivo para macular a
honra da vtima, mas tambm a pessoa jurdica responsvel pela divulgao, recaindo sobre os seus
editores, prepostos e proprietrios, so agentes passivos da conduta tpica que estabelece o crime contra
a honra.
A modalidade da injria a que mais se revela dentre os crimes contra a honra, pelo fato de retirar
facilmente a dignidade do ser humano vtima do ato, atingindo seus filhos na escola, sua esposa no
trabalho, seus familiares em grande repercusso e causando irreversvel dificuldade de convivncia
social, praticamente retirando a pessoa da polis.
O Cdigo Penal brasileiro estabelece retratao, mas o estrago costuma voar como penas de
pssaros e com o vento por todo o planeta Terra, sendo impossvel recolher cada desdobramento da
ofensa original.
Por esta razo, a lei penal prev o crime e a punibilidade, sem prejuzo da indenizao cabvel. S h
de fato democracia quando o cidado comum tem elementos suficientes para oporse individualmente
ao poder econmico dominante nas grandes empresas e conglomerados. Os artigos 138 a 143 do Cdigo
Penal brasileiro so eficazes para a obteno de punibilidade e at possvel retratao.
A internet no Brasil se tornou um campo frtil para ofensas morais postas irresponsavelmente por
pessoas ou empresas que buscam praticar o crime, demonizando um cidado e enaltecendo outro, de
acordo com o interesse poltico vigente, sempre bem-remunerado e com ouvintes para gargalhar em
um espetculo de horrores. Informar no caluniar, difamar e ou injuriar. A sombra da internet no se
presta impunidade penal nem prejudica a obteno de indenizao.
100
A norma jurdica penal especial estabelece pena de at 5 anos de recluso e multa para quem
discriminar pela internet, quer seja em emails ou chats, quer seja com a divulgao de matrias
discriminatrias ou mesmo em comentrios desairosos expondo os ranos pejorativos de cor, raa,
religio e etnia para atingir o cidado brasileiro.
As legislaes especficas somamse ao Cdigo Penal brasileiro, formando o arcabouo vlido e
aplicvel nos crimes cibernticos, reprimindo os atos criminosos e retirando do convvio social os que
insistirem na prtica de crimes pela internet.
6.3.1.6 O estelionato
A internet no Brasil tem sido campo frtil para a prtica de estelionato contra o cidado de boa-f
que acredita na segurana dos mecanismos de consumo ofertados pela internet.
O estelionato encontra conduta tpica, prvia e expressa no art. 171 do Cdigo Penal, seno vejamos:
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Unidade III
Art. 171 Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo
alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou
qualquer outro meio fraudulento:
Pena recluso, de um a cinco anos, e multa.
1 Se o criminoso primrio, e de pequeno valor o prejuzo, o juiz pode
aplicar a pena conforme o disposto no art. 155.
2 Nas mesmas penas incorre quem:
Disposio de coisa alheia como prpria
I vende, permuta, d em pagamento, em locao ou em garantia coisa
alheia como prpria;
Alienao ou onerao fraudulenta de coisa prpria
II vende, permuta, d em pagamento ou em garantia coisa prpria
inalienvel, gravada de nus ou litigiosa, ou imvel que prometeu vender
a terceiro, mediante pagamento em prestaes, silenciando sobre qualquer
dessas circunstncias;
Defraudao de penhor
III defrauda, mediante alienao no consentida pelo credor ou por outro
modo, a garantia pignoratcia, quando tem a posse do objeto empenhado;
Fraude na entrega de coisa
IV defrauda substncia, qualidade ou quantidade de coisa que deve
entregar a algum;
Fraude para recebimento de indenizao ou valor de seguro
V destri, total ou parcialmente, ou oculta coisa prpria, ou lesa o prprio
corpo ou a sade, ou agrava as consequncias da leso ou doena, com o
intuito de haver indenizao ou valor de seguro;
Fraude no pagamento por meio de cheque
VI emite cheque, sem suficiente proviso de fundos em poder do sacado,
ou lhe frustra o pagamento.
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O bsico do estelionato o ardil utilizado pelo criminoso para enganar o cidado que vtima
e entrega voluntariamente a informao ou meio adequado prtica da fraude contra sua prpria
pessoa; se no fosse o artifcio ardiloso posto na internet, o cidado vtima no cairia na fraude.
O Cdigo Penal brasileiro o diploma legal que estabelece pena de at 5 anos e multa para o
criminoso ciberntico que passou a praticar estelionato no chamado territrio virtual.
Como se poderia dizer que faltam normas, se at aqui estamos prestes a punir mais de 90% dos
crimes cibernticos cometidos no Brasil ou com resultados no Brasil?
6.3.1.7 A fraude contra os cartes de crdito e a captura de senhas por monitoramento
e interceptao
Como se no bastasse o estelionato pela internet, temos uma conduta tpica muito comum no
ambiente virtual que alcana o carto de crdito do cidado brasileiro em sua boa-f e em seu descuido,
mesmo leve, no uso dentro do ambiente ciberntico.
Os criminosos so, regra geral, muito conhecedores das brechas do mundo virtual e das montagens
fantasiosas que podem fazer. No raro, divulgam suas armadilhas em stios de busca na internet com forte
credibilidade nacional e internacional, dando uma aparncia de legalidade e segurana, que nunca existiram.
Em 1996, foi posta em vigor a lei que regulamentou o art. 5, inciso XII, da nossa Constituio Federal
que afirma o seguinte:
inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas,
de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por
ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigao criminal ou instruo processual penal.
A Lei n 9.296/96 proporcionou um grande passo para garantir ao cidado brasileiro o sigilo de
suas comunicaes e criou pena de at quatro anos de recluso e multa, como podemos observar de
seu prprio texto:
Art. 10 Constitui crime realizar interceptao de comunicaes telefnicas,
de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da Justia, sem autorizao
judicial ou com objetivos no autorizados em lei.
Pena: recluso, de dois a quatro anos, e multa.
103
Unidade III
Como se no bastasse o aparato constitucional para livrar o cidado brasileiro de atos criminosos
contra a sua privacidade, conseguiuse com a lei a consagrao constitucional de proteo
inequvoca contra os males das interceptaes de informtica e de telemtica que tanto propiciam
a fraude em cartes de crdito pela internet.
Aqui se entra no territrio mais escuro da atividade virtual na internet, pois, para fraudar o carto
de crdito, o criminoso busca na interceptao de informtica ou de telemtica a captura de senha.
O monitoramento ilegal limitase ao que no foi avisado ao usurio e ao que no foi autorizado pelo
usurio, sempre de forma expressa e inequvoca.
As empresas e os rgos que monitoram seus servidores para no incidirem na conduta tpica
comunicaro a todos os usurios o monitoramento, evitandose assim que senhas e dados pessoais se
espalhem indevidamente pela rede mundial de computadores.
As compras pela internet sem oferta de boleto ou que demandem pagamento no ato, mesmo parcial,
no devem merecer crdito para que seus dados do carto de crdito sejam passados. Acautelese.
No obstante o aspecto da captura de senha por hackers e crakers, a preveno e a ateno do
cidado fazem a diferena para evitar a captura e a interceptao de seu computador por criminosos. A
proteo pelo antivrus serve como grades que guardam as janelas da casa.
6.3.2 Lei Azeredo Cartes de crdito
A lei aprovada estabelece punio para quem usar dados de carto de crdito na internet sem
autorizao do proprietrio. A fraude, que ser equiparada de falsificao de documento, tem pena
prevista de um a cinco anos de priso.
Art. 298 Falsificao de documento particular/carto.
Pena recluso, de um a cinco anos, e multa.
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Tanto as pessoas jurdicas quanto as fsicas devem buscar em seus programas a fidelidade capaz de
garantir a originalidade, repudiando as brechas pelas quais vrus se instalam, e s usar seus equipamentos
com segurana mxima na navegao na rede mundial de computadores.
Este aspecto para o qual ora se busca alertar est nos poucos casos em que as leis atuais pouco
ou nada podem fazer criminalmente, em face dos vrus eletrnicos e de suas diversas formas de
contaminao no sarem do mundo virtual e partirem de uma origem escusa e de quase nenhuma
identificao, ou, por vezes, at internacional.
Falta em nosso ordenamento uma defesa objetiva de lege ferenda que nos permita ir alm da proteo
criminal da marca e da patente de uma empresa, que, por semelhana forjada na internet, desvie o
usurio para mais uma armadilha, caso em que a legislao especial estabelece pena de deteno para
os crimes contra a patente dos produtos.
6.3.4 O Marco Civil da Internet e a Lei Carolina Dieckmann
No dia 8 de julho de 2013, aps a publicao de notcias de que as comunicaes no Brasil eram
alvo de espionagem eletrnica pelos EUA, a presidente Dilma Rousseff e a ministra das relaes
institucionais Ideli Salvatti declararam que a aprovao do Marco Civil da Internet era uma prioridade
para o Governo Federal.
O Marco Civil da Internet uma lei que estabelece direitos e deveres na utilizao da internet no
Brasil. A nova verso do Marco Civil trs os princpios bsicos para nortear a internet no pas, bem como
os direitos dos usurios, as obrigaes dos provedores e as responsabilidades do Poder Pblico.
O artigo 9 da lei estabelece que o responsvel pela transmisso, pela comutao ou pelo roteamento
tem o dever de tratar de forma isonmica quaisquer pacotes de dados, sem distino por contedo,
105
Unidade III
origem e destino, servio, terminal ou aplicativo utilizado na comunicao. Na prtica, isso quer dizer que
a empresa de conexo no poder facilitar o acesso a determinados endereos em detrimento de outros.
Na prtica, se um usurio quisesse deixar uma rede social, os seus dados apenas deixariam de ser
pblicos, mas a rede social permaneceria com a guarda dos dados. Isso passou a ser proibido.
A privacidade dos internautas teoricamente est mais protegida com a aprovao do Marco Civil.
Uma srie de regras garante que a navegao do usurio seja mantida sob sigilo (aquilo que ele l, busca
e acessa). Tambm h uma forte proteo aos seus dados pessoais.
O Marco Civil estabelece que a guarda de registros seja feita de forma annima, ou seja, os provedores
podero guardar o IP, nunca informaes sobre o usurio. A disponibilizao desses dados, segundo o
texto, s poder ser feita mediante ordem judicial.
O Marco Civil estabelece como regra que um contedo s pode ser retirado do ar aps uma ordem
judicial e que o provedor no pode ser responsabilizado por contedo ofensivo postado em seu servio
pelos usurios. Com isso, pretende evitar a censura na internet: para provar que um contedo ofensivo,
o responsvel deve ter o direito ao contraditrio na Justia.
Um contedo pode ser retirado do ar sem ordem judicial; desde que infrinja alguma matria penal
(pedofilia, racismo ou violncia, por exemplo). Isso evita que um material que possa causar riscos a
algum usurio fique no ar enquanto aguarda deciso da Justia.
A regra que os contedos podem continuar funcionando, a no ser que firam a lei.
6.3.4.1 Lei Carolina Dieckmann
A Lei n 12.737/12 criminaliza a invaso de computadores ou outros dispositivos eletrnicos
conectados ou no internet para obter ou adulterar dados. Alm de multa, a pena varia entre trs
meses e um ano de priso.
A mesma pena ser aplicada para quem produzir, oferecer ou vender programas de computadores
que permitam a invaso, como os vrus de internet.
Quem obtiver informaes sigilosas ou violar comunicaes eletrnicas privadas ou segredos
comerciais, como senhas ou contedos de emails, tambm poder pegar de seis meses a dois anos de
priso. A pena aumenta em casos de divulgao ou comercializao dos dados obtidos.
A lei prev tambm a criminalizao da interrupo intencional do servio de internet, normalmente,
cometida por hackers. Nesse caso, a pena fica entre um e trs anos de deteno, alm de multa.
Art. 2 O Decretolei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal,
fica acrescido dos seguintes arts. 154A e 154B:
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Pela lei aprovada, fica configurado como crime invadir computador, celular, tablet e qualquer
outro equipamento de terceiros, conectados ou no internet, para obter, destruir ou divulgar dados
sem a autorizao do dono do aparelho. As penas para o crime variam de multa a at um ano de
priso. Tambm sero punidos aqueles que produzirem programas de computador para permitir a
invaso dos equipamentos.
Caso a invaso do equipamento resulte em divulgao de dados privados, segredos comerciais e
industriais e informaes sigilosas, a pena aumenta para seis meses a dois anos de priso, alm da multa.
Se o crime for cometido contra autoridades como presidente e vice do Executivo, Legislativo e Judicirio,
governadores, prefeitos ou presidentes e diretores de rgos pblicos, a pena aumentar em 50%.
Resumo
Na Unidade III abordamos a relao de emprego. Destacamos a figura
do empregador, aquele que assume os riscos da atividade econmica,
possuindo o poder de direo em trs estruturas: de organizao, de
controle e disciplinar; e do empregado, conceituado como toda pessoa
fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a
dependncia deste e mediante o pagamento de salrio.
A lei presume que o contrato individual de trabalho seja firmado por
prazo indeterminado. O contrato por prazo determinado, na figura de
contrato de experincia ou temporrio, exige prova, ou seja, deve ser por
escrito, expresso.
A contratao do empregado deve ser anotada pelo empregador na
CTPS, no prazo mximo de 48 horas, exceto nas localidades onde no se
emite o documento, quando o prazo ser de trinta dias. Segundo o artigo
58 da CLT, a durao normal do trabalho, para empregados em qualquer
atividade privada, no exceder oito horas dirias e 44 semanais, desde que
no seja fixado expressamente outro limite inferior, por exemplo, seis horas
dirias e 36 semanais.
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Unidade III
O conceito de frias abrange dois elementos de ordem obrigatria:
o descanso e a remunerao. Assim, aps cada perodo de 12 meses de
trabalho, o empregado adquire o direito ao usufruto do descanso anual
referente a frias, mais a correspondente remunerao, acrescida de um
tero constitucional.
A resciso contratual pode ser feita pelo empregador, ensejada ou no
por justa causa, e pelo empregado, na forma de pedido de demisso ou
resciso indireta.
Podese conceituar conveno coletiva de trabalho como pacto
formalizado e assumido por dois ou mais sindicatos representativos de
categorias profissionais que estipulam condies e direitos de trabalho no
mbito das respectivas representaes.
A todos os trabalhadores assegurado o direito de greve, competindo
a eles decidir sobre a oportunidade de exerclo e sobre os interesses que
devam por meio dele defender.
Considerase legtimo exerccio do direito de greve a suspenso
coletiva, temporria e pacfica, total ou parcial, de prestao pessoal de
servios ao empregador.
Basicamente todas as leis j aprovadas definem assdio moral no
trabalho como todo tipo de ao, gesto ou palavra que atinja, pela
repetio, a autoestima e a segurana de um indivduo, fazendoo duvidar
de si e de sua competncia, implicando dano ao ambiente de trabalho,
evoluo da carreira profissional ou estabilidade do vnculo empregatcio
do funcionrio, tais como: marcar tarefas; tomar crdito de ideias; ignorar
ou excluir um funcionrio s se dirigindo a ele atravs de terceiros; sonegar
informaes de forma insistente; espalhar rumores maliciosos; criticar com
persistncia; e subestimar esforos.
Por fim, abordamos a liberdade de informao na internet, estudando
os aspectos relacionados tica no acesso aos dados disponveis na rede, os
crimes virtuais, o Marco Civil da Internet e a Lei Carolina Dieckmann.
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