EVOLUCION DEL CONCEPTO

BIEN JURIDICO
(UN

ENFOQUE

MULTIDISCIPLINARIO)

Ricardo Vsquez Castaeda

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Sumario. Resumen .Abstract, Palabras Clave, Keywords. I INTRODUCCION .I I

EVOLUCION DEL CONCEPTO BIEN JURDICO 1) El Concepto durante el
Iluminismo. a) Feuerbach y los Derechos Subjetivos 2) El Concepto durante la
Restauracin o consolidacin del nuevo orden la concepcin racional naturalista de
Birnbaum 3 ) El Concepto durante la era industrial y el desarrollo de las ciencias
a) La Culminacin del Racionalismo En Karl Binding b) El Positivismo Naturalista
De Von Liszt 4) El Concepto durante la decadencia del Positivismo Jurdico A) El
Bien Jurdico como Bienes de la Cultura 5) El concepto durante la crisis y el
ascenso del fascismo A) El olvido del Bien Jurdico 6 ) El concepto durante la Post
Guerra a) El Bien Jurdico: Un bien vital para la comunidad 7) El Concepto
durante la poca de las Sociedades Postindustriales a)El Funcionalismo b) El
Funcionalismo de Gunter Jakobs y el concepto Bien Jurdico en peligro III
EPILOGO. Bibliografa

Resumen.
El problema del concepto de bien jurdico es el que se refiere a su contenido.
La sustancia de la que se ha venido llenado este concepto ha ido cambiando
conforme lo ha hecho tambin la sociedad y con ella todos sus elementos
la poltica , la economa , las ideologas, etc. La interdisciplinariedad de las
ciencias y la interdependencia de los fenmenos son dos aspectos que no
deben ser perdidos de vista para todo aquel que quiera lanzarse al anlisis
del tema.

ABSTRACT
The problem of the concept of legal right is referred to its content. The substance
that has been filled this concept has been changing as it has also society and with it

all the elements of politics, economics, ideologies, and so on. The interdisciplinary
science and the interdependence of the phenomena are two aspects that should not
be lost sight for anyone who wants to jump into the discussion.

Palabras clave: bien jurdico, fenmeno, teora,

interdisciplinariedad.
Keywords: legally, phenomenon, theory, interdisciplinarity

I INTRODUCCION
Parece ser que existen, en la moderna ciencia del derecho penal, conceptos cuya
necesidad lgica se torna indiscutible, uno de ellos es el concepto de bien
jurdico.Este acuerdo, sin embargo, se rompe cuando los cultivadores de la ciencia
penal, se disponen a darle contenido. A partir de all se inicia la empresa que
pretendo llevar a cabo: Exponer las diversas teoras que han desarrollado al
concepto bien jurdico, en distintas etapas histricas, bajo un enfoque que
trascienda el aspecto estrictamente jurdico.
El anlisis presentado en este trabajo se funda en dos principios que no deben ser
perdidos de vista por el lector: 1) la interdisciplinariedad de las ciencias, 2) la
interdependencia de los fenmenos.
Fundado en el principio de interdisciplinariedad tengo la certeza de que la evolucin
del concepto bien jurdico est enmarcada en primer lugar por el desarrollo de la
teora jurdica luego, por el de la teora del Estado y esta a su vez por la teora
econmica.
Luego, asumiendo el principio de interdependencia de los fenmenos, se reconocen
a lo largo del desarrollo del tema la mutua interaccin entre el fenmeno jurdico, el
poltico y el econmico.
Sin ninguna otra aclaracin, paso a desarrollar enseguida el presente trabajo.

II

EVOLUCION DEL CONCEPTO BIEN JURIDICO

1 EL CONCEPTO DURANTE EL

ILUMINISMO.

Luego de su fortalecimiento econmico durante el siglo XVII, la burguesa busca en

el siguiente siglo dar el segundo paso: tomar las riendas del Estado, esto es,
controlar el poder poltico.
A la par de los conflictos armados, esta nueva clase, se encontraba en la
necesidad de promover ideologas que busquen justificar sus acciones.
En parte este proceso de construccin terica ya se haba ido gestando en
Inglaterra con los denominados padres del liberalismo Tomas Hobbes y John Locke)
, sin embargo, aquellas teoras se mostraban an insuficientes para destruir todo el
arsenal terico que gener el viejo orden Feudal. Es por ello que durante el S
XVIII aparecen nuevas teoras que hayan sus cimientos en estas pero que a la
par las mejoran cualitativamente, adecundolas a las circunstancias histricas
concretas.
A esta poca de florecimiento y renovacin terica se le conoce con el nombre
de ilustracin o iluminismo. En este conjunto de corrientes y tendencias se
encontraba toda una nueva concepcin del mundo, concepcin vigorosa y
revolucionaria que expanda su influencia en todos los campos del saber. A este
fenmeno no fue ajeno el derecho por su conexin intrnseca a la poltica. En
esta etapa la justificacin del poder poltico a partir de su origen divino es dejada de
lado y ante ella se erigira la propuesta ultra racionalista del contrato social, el
fatalismo y el determinismo metafsico es abandonado por el emprendimiento y la
libertad.
La expresin ms clara y mejor elaborada de este periodo se manifiesta en
Alemania con P.J.A Feuerbach
A) FEUERBACH Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS
Feuerbach sostena que la finalidad del derecho penal era la proteccin de
derechos subjetivos.
El sustento terico de esta tesis se halla en la teora iluminista del contrato social
que consideraba que el Estado ha surgido con la finalidad de conservar un orden
social que se ha establecido voluntariamente. Bajo esta concepcin, el estado se
erige como garante de las condiciones de vida en comn, constituyndose como una
entidad imprescindible para la convivencia de los hombres.

Por otro lado, Feuerbach, conceba, tambin al delito como una lesin de los
derechos subjetivos.
Esta tesis merece ser analizada con mayor detenimiento.
La teora de Feuerbach en cuanto descendiente directo de iluminismo represento
una teora revolucionaria y radical en su oposicin al antiguo rgimen .Esta tesis
constituye precisamente la principal manifestacin de esta caracterstica. Al concebir
el delito como lesin de un derecho subjetivo, se empieza a formar a la vez un
lmite a iuspuniendi en cuanto que se limita el objeto de la sancin penal.En funcin
de ello, la consecuencia inmediata es la exclusin del mbito de la punicin de
determinadas conductas que no lesionan derechos subjetivos tales como la
blasfemia o algunas conductas inmorales penadas durante el anterior rgimen.
Como nos podemos dar cuenta, por la funcin limitadora del iuspuniendi, la teora
de la proteccin de los derechos subjetivos representa un precedente conceptual del
bien jurdico. Es por ello que podramos afirmar que, al menos funcionalmente, el
concepto de bien jurdico existe incluso desde antes de que se le acuara ese
nombre.
En consecuencia podemos notar que el concepto en estudio nace con un fin
revolucionario, progresista y democrtico, esto es, nace con el fin de limitar al ius
puniendi.
2 EL CONCEPTO DURANTE LA RESTAURACION O CONSOLIDACION
DEL NUEVO ORDEN.
Durante esta etapa, la burguesa, luego de lograr cierta hegemona poltica,
econmica e ideolgica, busca consolidar lo ya conseguido y de esta manera pasa
de ser revolucionaria a conservadora. Se trata de consolidar el presente y no de
destruirlo1.
En Alemania la situacin es muy peculiar. Este pas se encuentra dividido en varios
reinos con una atomizacin del poder poltico casi feudal, que no resultaba nada
favorable para los intereses de la burguesa nacional. Es por ello que la
centralizacin poltica se torna cada vez ms como una necesidad impostergable, y
a efectos de este objetivo, las teoras iluministas no reportan ninguna utilidad. El
modelo de Estado liberal bajo los principios de libertad e igualdad no obedecen al
inters inmediato de la burguesa. Los problemas de dispersin poltica y
atomizacin de los reinos no podan ser superados bajo el esquema terico del
1Hernan Hormazabal Malaree , Bien Juridico y Estado Social y Democratico de
Derecho.PPU.Barcelona 1991 pag 20

contrato social, ya que, la figura del Estado entendida como producto de un acuerdo
voluntario entre los ciudadanos, muy lejos de conducir a la centralizacin anhelada
la alejaba mas, por el contrario legitimaba cada uno de los pequeos Estados que
existan en aquel entonces.
Ante esta situacin de inidoneidad del iluminismo, para legitimar al rgimen y
adaptarse a la necesidad poltica, aparecen en relacin a esta ltima, nuevas teoras
que se manifestaran en Alemania con un movimiento antirracionalista, romntico
pero sobre todo nacionalista que tuvo su expresin jurdica en la Escuela Histrica
del Derecho.
Esta escuela conceba al derecho como creacin histrica del pueblo propia de su
carcter nacional .Con ello negaba en primer lugar el carcter racional del derecho
y por extensin su origen explicado por un contrato voluntario que mereca ser
rechazado por su ahistoricidad. Adems esta teora se corresponde, precisamente
por su carcter nacionalista, con la urgencia poltica de la Alemania del siglo XIX.

A) LA CONCEPCION RACIONAL NATURALISTA DE BIRNBAUM

Como se puede deducir de lo arriba expuesto, el escenario se hace difcil para el
desarrollo de alguna teora liberal y por ende para sostener una funcin limitadora
del concepto bien jurdico, sin embargo , es precisamente esa la naturaleza de la
teora de Birnbaum.
Este autor niega en primer lugar la teora del delito de Feuerbach como lesin de
derechos subjetivos, sealando que lo que realmente lesiona el delito no son
derechos, que permanecen inclumes ante la lesin, sino bienes. Con ello Birnbaum
postula una nueva teora del delito, sealando que se debe entender por delito a
toda lesin que pone en peligro bienes atribuibles al querer humano. 2
Aquellos bienes (que pueden ser objetos o personas)son denominados bienes
jurdicos.3
Las reflexiones de este gran penalista no se agotan en esta distincin, ya que
adems, Birnbaum se dispone a clasificar estos bienes .As, este autor los clasifica
en: 1) Bienes Naturales y sociales y 2) bienes individuales y colectivos.
2En POLAINO NAVARRETE, Miguel, EL Bien Jurdico en el Derecho Penal , Fondo
Editorial Inca Garcilazo de la Vega ,2008 Pg. 215
3Como vemos Birnbaum es el primero en utilizar este termino

Con esta clasificacin la teora de Birnbaum llega a consecuencias distintas que las
de su antecesor Feuerbach. Como se sabe, con la teora del delito entendida como
lesin de derechos subjetivos se excluan ciertas conductas como la blasfemia.Caso
contrario ocurre con la teora de Birnbaum que con la segunda clasificacin
fundamenta la incriminacin de conductas antimorales y antirreligiosas ya que
atentan contra bienes colectivos por ofender los sentimientos ticos de todo un
pueblo.
Como ya se dijo antes la teora de Birnbaum tiene naturaleza liberal, limitadora del
ius puniendi, a pesar del contexto en el que se desarroll. Es tambin a tenor de esa
situacin por lo que esta teora no fue tomada en cuenta durante esta poca en
todas sus dimensiones, sino que tuvo que esperar una posterior revaloracin que
vendra con Binding.

3 EL CONCEPTO DURANTE LA ERA INDUSTRIAL Y EL DESARROLLO

DE LAS CIENCIAS
Con las revoluciones de 1848, la burguesa consolida su dominio econmico, tras
ello, impulsara un gran desarrollo de la tcnica y la pondr al servicio de la
industria.
Con este vertiginoso desarrollo de la industria se abandona de a pocos el
pensamiento metafsico a tal punto que el propio Hegel perdi el prestigio que lo
haba llevado a encabezar el movimiento filosfico alemn durante dos tercios de
siglo4.de esta manera al sistema racional dialectico de Hegel le seguira el
positivismo de Comte.
El positivismo como corriente filosfica se caracteriza por trasladar el mtodo de las
ciencias naturales a las ciencias sociales, bajo la perspectiva esta teora se debe
rechazar, por consistir una especulacin metafsica , preguntarse el qu o el por
qu de los fenmenos ya que estos existen y deben ser aceptados sin mas, lo
importante para la ciencia positiva es saber como operan estos.

4 IBID.,pag 2

En lo que se refiere a Alemania ,para el ultimo tercio del siglo XIX, la necesidad de
centralizacin poltica se hace aun mas patente, los Estados liberales ya
consolidados polticamente, al impulsar el desarrollo de su industria, hacen ver a
Alemania como un pas atrasado respecto de ellos .La atomizacin del poder
poltico ,en este pas, es incompatible con el desarrollo industrial y sin desarrollo
industrial no hay desarrollo econmico. Es por ello que en ltimo tercio del siglo
XIX, el estado Prusiano se encargara de llevar a cabo esta misin histrica.
Bajo este par de condiciones, el surgimiento del positivismo y el proceso de
centralizacin poltica emprendida por el estado Prusiano surgen dos corrientes
parcialmente contrapuestas: El racionalismo positivista de Karl Binding y el
positivismo naturalista de Franz Von Liszt.
A) LA CULMINACIN DEL RACIONALISMO EN KARL BINDING
Para Binding la esencia del derecho penal esta conformada por normas que son
deducibles de la ley penal y conceptualmente anteriores a ella. De esta tesis se
desprende uno de los principales aportes de la teora de Binding, la distincin
entre ley y norma. Para este autor el delincuente al cometer el delito esta
cumpliendo lo descrito en la ley (as por ejemplo, el que matare a otro .) pero , a
la vez esta comisin contraviene la norma (en el ejemplo, no mataras)
Otro aspecto importante de la teora de Binding es el referido a sustento de su
teora material del delito. Para este autor el delito consiste en una contravencin
de la norma implicando ello ,a la vez, la lesin de un derecho subjetivo: El
derecho subjetivo de mandar que posee el Estado por ser tal.
El fundamento de esta tesis se encuentra ntimamente ligado a la circunstancia
histrica ya descrita anteriormente. La necesidad de centralizacin poltica. Esta
centralizacin poltica solo poda conseguirse a travs de un estado fuerte, de
esta manera para lograrlo el Estado deba equipararse con los individuos y al
igual que ellos adquirir personalidad y con ello derechos y deberes. Fue
precisamente de esta manera como concibi al Estado Binding.
El sistema de Binding se caracteriza por poseer una consistencia lgica
impecable y podra decir sin temor a equivocarme que el fundamento de la tesis
expuesta se encuentra en el siguiente razonamiento: El delincuente infringe la
norma. La norma contiene un deber. Luego el delincuente infringe un deber.
Ahora, un deber no se concibe sin un derecho entonces el delincuente al infringir
el deber, tambin daa un derecho. Sin embargo debemos preguntarnos Quin
impone el deber? El Estado. Y Quin crea al Estado?. La norma. Entonces, la
norma defiende el derecho del Estado cuando el delincuente infringe un deber.

Al concebir el delito de una manera tan amplia, Binding se ve en la necesidad de

de buscar algn elemento que le permita diferenciar las infracciones
administrativas de los delitos, es por ello , que en esa bsqueda, nuestro autor,
recurre a la insercin del concepto bien jurdico definindolo de la siguiente
manera: Todo lo que en si mismo no es un derecho, pero que a los ojos del
legislador es de valor como condicin de vida sana de la comunidad jurdica, en
cuyo mantenimiento inclume y libre de perturbaciones tiene inters desde su
punto de vista y que por ello hace esfuerzos ,a travs de normas, de
asegurarlo ante lesiones o puestas de peligro no deseadas. 5
Como se puede ver la teora de Binding se ubica en el mas extremo normativismo,
es esencialmente formalista con respecto a los conceptos liberales de derecho
subjetivo y deber jurdico. As tambin nos podemos dar cuenta que la insercin del
concepto bien jurdico, obedece a la necesidad de dar completud a una teora
jurdica que legitim al modelo poltico por el cual se rega el estado Prusiano del
siglo XIX que a partir de la unificacin paso a denominarse II Reich.

B) EL POSITIVISMO NATURALISTA DE VON LISZT.

El sistema de Von Liszt representa la continuidad del desarrollo de la corriente
positivista y por ende la vigencia del Estado Prusiano del S XIX. En su sistema,
Von Liszt , cumplen un rol central los conceptos norma y bien jurdico, y es a
partir de all que articula su teora del delito. Sostiene que el injusto no solo es
accin imputable sino tambin ilcita. Sera formalmente ilcita en cuanto est
reducida a la transgresin de la norma estatal. Ser materialmente ilcita cuando
constituya una lesin o una amenaza del bien jurdico.
Adems de ello Von Liszt esta fuertemente influenciado por la filosofa jurdica de
Ihering , en ese sentido, junto a este autor, sostiene que son los intereses, que
implican la tendencia a alcanzar un fin, son los que mueven al mundo social, y es
por ello que las normas en cuanto pertenecientes a este mundo deben ser
entendidas e interpretadas en relacin al fin que persiguen. De esta manera este
autor define bien jurdico como aquel inters jurdicamente protegido 6 y en
5 EN HORMAZABAL, ob., cit. pg. 2.
6 Franz Von Liszt, Tratado de Derecho Penal. Editorial REUS. SA. 1929 .t II. pg.
152

consecuencia sita el fin del derecho penal en la proteccin de , esto es,

proteccin de los intereses de la vida humana 7
Esta definicin encierra, dentro de si, el carcter defensista de la concepcin de
Von Liszt , posicin que dilucida de manera mas expresa refirindose a la pena
como Un fenmeno de dolor necesario, como sentimiento de reaccin justa
contra el delincuente, en defensa de la sociedad8. Adems, para la teora de Von
Liszt, como es caracterstico de todo positivismo jurdico, el ordenamiento jurdico
se halla en el mundo social, y es por ello que para l, el bien jurdico se encuentra
en estricta dependencia de un objeto ubicado en el mundo exterior. Con esto Von
Liszt diferencia el bien jurdico del objeto de la accin.
Luego de lo expuesto, podemos notar que la teora de Von Liszt sigue el itinerario
dejado por Binding en lo que se refiere a la justificacin del Estado Prusiano. Von
Liszt al sealar que el fin del derecho penal es la proteccin de de los intereses
de la vida humana nos quiere decir a la vez, que es esa tambin la misin del
Estado. Y luego al concebir a la pena como reaccin justa contra el delincuente
en defensa de la sociedad ,nos induce ,con estas dos tesis juntas ,a la idea de
identificar defensa de la sociedad con defensa del Estado. Con esto Von Liszt al
igual que Binding se aleja de la esencia liberal limitadora del concepto bien jurdico
para formar parte de las teoras legitimadoras.

3) EL CONCEPTO DURANTE LA DECADENCIA DEL POSITIVISMO

JURDICO.
La ambicin del II Reich junto con otros Estados imperialistas ocasion la I Guerra
Mundial, conflicto blico, que resulto atroz para el desarrollo y avance de la
humanidad. Este conflicto se inici en 1914 y culmino en 1918, resultando
Alemania el pas mas golpeado tras este acontecimiento.
El repudio en contra de la guerra se hizo manifiesto durante el proceso mismo
pero no cabe duda que se intensifica aun mas al culminar este. En Alemania se
empieza a desdear todo aquello que traiga algn recuerdo del orden anterior, ya
sea en el aspecto poltico, econmico, terico o cultural. En lo referente a la teora
jurdica se pone hace manifiesto, en esta etapa, un desdn al positivismo juridico,
7 Ibd. pg. 21. t I
8 Ibd., pg. 211

en cuanto que este represento la teora legitimadora del rgimen anterior. Con la
cada del II Reich cae tambin el positivismo jurdico.
Ante esta situacin, surge una nueva corriente, el neokantismo que busca
socavar las bases tericas del positivismo jurdico. Esta corriente encuentra sus
principios en la filosofa de los valores y en torno a esta construye una nueva
teora del delito. Otra de sus caractersticas mas resaltantes es que ,en lo que se
refiere al concepto de bien jurdico los vaca de contenido allanando el camino
para el paso del nacionalsocialismo.
Dentro de los principales representantes de esta nueva corriente tenemos a Wolf.
A) EL BIEN JURDICO COMO BIENES DE LA CULTURA
Segn Wolf ,el Derecho Penal , defiende la cultura y es ella a la vez su
finalidad . Sostiene que existen bienes culturales en la sociedad que son
protegidos por el derecho y aquellos que son defendidos ,en especifico, por el
Derecho Penal son denominados bienes jurdicos, proponiendo a la moral como
criterio discriminador entre los bienes ,para identificar aquellos que merecen
tutela penal.
Por otro lado este autor al igual que von Liszt incide en la diferencia entre bien
jurdico y objeto de la accin ,al cual le llama substrato cultural emprico, segn
este autor la lesin de un bien jurdico es un resultado jurdico puro, en
consecuencia ,no se produce un cambio en el mundo emprico.
Como se puede ver lo resaltante de esta teora es su gran contenido valorativo,
ello, producto de su oposicin al positivismo que desdeaba todo tipo de valor, al
momento de analizar un fenmeno.

4) EL CONCEPTO DURANTE LA CRISIS Y EL ASCENSO DEL

FASCISMO
La vuelta al estado democrtico, la recuperacin de sus valores y principios
durara muy poco, ya que , tan solo unos aos mas tarde, al culminar la I Guerra
Mundial ,el mundo occidente se vera estremecido nuevamente , esta vez, por una
crisis econmica.
Esta crisis puso en riesgo el orden social mundial. El muy bien recibido capitalismo
haba mostrado durante la guerra su faceta mas negra ello sumado su
incapacidad permanente para el reparto equitativo de la riqueza y luego la

crisis , habran de generar un repudio generalizado contra aquel sistema social y

sobretodo contra la ideologa poltica que los sustenta ,el liberalismo.
Una expresin de aquel desdn, fue sin duda el fascismo. Esta teora poltica se
caracterizaba por el repudio a los principios liberales y tambin los socialistas, era
una teora ultranacionalista y corporativista que hacia nula la presencia del hombre
respecto del Estado. La expresin mas radical e irracional la represento el
nacionalsocialismo.
A) EL OLVIDO DEL BIEN JURDICO
El nacionalsocialismo constituye la noche doria del concepto bien jurdico. Se
evidencia durante esta etapa el desprecio por cualquier concepto que encuentre
sus races en el liberalismo y que por ende represente alguna limitacin del poder
del III Reich. El elemento central de la construccin terica nazi es el pueblo
entendido como un ser con identidad propia por encima de los individuos ligado por
la sangre y al suelo de las generaciones pasadas, presentes y futuras.
En lo referente a la teora de la pena, durante este periodo , primara la
intimidacin y la expiacin, Freissler, uno de los tericos de la poca afn al
rgimen ,la justificaba de la siguiente manera : la expiacin es tan antigua para
nosotros los pueblos germanos como lo es nuestro pueblo Esto no se puede
justificar racionalmente y justificarlos filosficamente, no es necesario, puesto que
tal exigencia de expiacin vive en nosotros y eso basta! 9
A) EL CONCEPTO DURANTE LA POST GUERRA
Los estragos de la guerra hacen que el periodo posterior e inmediato este
marcado por el resurgimiento de la tica y de la moral, entendidas bajo el punto de
vista de las teoras jurdicas que legitimaron a la repblica de Weimar.
Una vez mas se acusa la esencia conservadora y la potencialidad autoritaria del
positivismo. A las criticas ya planteadas por los neokantianos, despus de la I
Guerra Mundial, se le sumarian las del neohegelianismo y la fenomenologa, estas
corrientes bajo el presupuesto de que los neokantianos solo haban superado
parcialmente al positivismo, dejndolo en algunos aspectos inclume, dirigen su
crtica al concepto causal de accin que no se haban liberado, aun, del dogma
causal. Esta direccin que toman estas corrientes traern como consecuencia
principal la mediatizacin del concepto bien jurdico y por tanto su desplazamiento
a un orden secundario respecto de la teora del delito. De esta manera desde la
9 Luis Jimenez de Assua , Tratado de Derecho Penal, Editorial LOSA S.A.Buenos
Aires, pg. 369.t I

perspectiva de estas corrientes ius filosficas, el delito, no es concebido como una

lesin del bien jurdico sino antes que nada como una accin.
Los Principales Representante de la Fenomenologa y del neohegelianismo son
Hans Welzel y Hellmunt Mayer respectivamente, lo que por razones de espacio,
pero sobre todo por la gran influencia que tuvo nos ocuparemos solamente del
primero.
EL BIEN JURDICO: UN BIEN VITAL PARA LA COMUNIDAD
Como se seal lneas arriba esta etapa, se caracteriza por la mediatizacin del
concepto bien jurdico, en el caso de Welzel por la proteccin de los valores de
accin tico sociales.
El concepto central de toda la estructura terica de Welzel es la accin ,segn
este autor ,la accin puede estar sujeta a dos aspectos valorativos diferentes, el
primero por el resultado que origina y el segundo por la accin misma
independientemente del resultado que origine 10. Ambas valoraciones son
relevantes para el derecho penal, de esta manera ,segn Welzel, de lo que se
encarga el derecho penal es de proteger determinados bienes vitales de la
comunidad los llamados bienes jurdicos. La proteccin de los bienes jurdicos se
da castigando y prohibiendo las acciones dirigidas a la lesin de estos, es por ello
que se impide el desvalor material o de resultado mediante la punicin del
desvalor de acto. De esta manera para Welzel el contenido disvalorativo de la
accin forma el ncleo central del injusto.
Otro aporte importante de Welzel (que es consecuencia de lo arriba expuesto) es
la ubicacin del bien jurdico como objeto de proteccin de la norma. El orden
planteado por el autor es el siguiente: la ley manifiesta la norma y es su objeto de
proteccin y la norma a su vez protege al bien jurdico. 11

10 El autor en su obra Derecho Penal Aleman pone un ejemplo muy ilustrativo:

el trabajo es uno de los valores humanos mas elementales .Su significacin
puede apreciarse a partir del producto material-de la obra- que genera. Por
otra parte el trabajo posee, ya independientemente de si la obra se logra o no,
una significacin positiva en la existencia humana. Hans Welzel, Derecho
Penal Alemn, Parte General, 11ed., Chile, 1970.
11 Por ejemplo para el caso del art 106 la ley(disposicin) vendra a ser el que
matare a otro ser castigado ,la norma protegida seria no debes mataras y
su vez el bien protegido por la norma vendra a ser la vida.

En sntesis ese es el sistema de Welzel en lo que se refiere al concepto bien

jurdico
EL CONCEPTO DURANTE LA EPOCA DE LAS SOCIEDADES
POSTINDUSTRIALES
Como es sabido al periodo posterior a la II guerra mundial se conoce como
Guerra Fra. Este periodo fue la principal manifestacin de que la concertacin entre
los ordenes sociales antagnicos que existan en el mundo antes de la guerra
(socialismo y capitalismo) solo fue contingente.
Adems se caracteriza por la influencia de las dos superpotencias, en el aspecto
econmico, poltico e ideolgico, sobre los dems pases del mundo. Por un lado se
encuentra la URSS que empieza a promover gobiernos afines que impongan su
rgimen econmico y poltico ,legitimarlos a travs de su ideologa, el marxismo y
por el otro encontramos a EEUU haciendo lo propio con el liberalismo .Es
precisamente esta necesidad de legitimacin la que no se debe perder de vista para
analizar ,las teoras jurdicas de la poca y por extensin tambin a sus conceptos
Durante la primera mitad del S XX el soporte terico para la legitimacin del poder
estatal y tambin del derecho penal era fundamentalmente la filosofa y la teora
poltica. Esta situacin cambia durante la segunda mitad. Una ciencia aparecida
en el S XIX y vertiginosamente desarrollada durante la primera mitad del XX ,
principalmente en los EEUU, se reclamaba para s un lugar central en el anlisis y
sustento explicativo de la sociedad: la sociologa.
De esta manera en la segunda mitad del siglo XX, la sociologa desplaza la
influencia directa de la Filosofa y la Teora Poltica para la legitimacin del poder ,
erigindose ella como ciencia matriz y omnipotente en lo que se refiere a la
explicacin del orden social.
Como se dijo el desarrollo de la sociologa es impulsado con mayor intensidad en
USA y dentro de las principales corrientes que aparecieron resalto una con mayor
consistencia y complejidad: el funcionalismo.

El FUNCIONALISMO
El funcionalismo en lo que se refiere a su estructura terica tiene sus orgenes en
Durkheim, pasando por Parson , R.Merton y consolidndose con Luhman como su
versin ultima y mejor elaborada. Por otro lado,al constituir una estructura teorica

orientada a explicar (legitimar) el orden social, el origen de su finalidad lo podemos

encontrar en el positivismo conservador de Comte.
Esta corriente se propone como la ciencia social, con ello pretende construir una
estructura terica universalmente valida, cuya finalidad sea no solo explicar una
sociedad o en su defecto un orden social, sino la sociedad o el orden social.
El esquema terico del funcionalismo, grosso modo, es el siguiente.
La comunicacin constituye el primer paso para superar una situacin originaria
donde hay caos y por ello doble contingencia. 12 A su vez, la comunicacin garantiza
la existencia del componente central de toda estructura social, esto es, las
expectativas compartidas. De esta forma, para el funcionalismo, el orden social
depende de un equilibrio en el cual el ego y el alter se ajusten cada uno a las
expectativas del otro, que a su vez, son producidas por la existencia de conductas
previsibles y una conducta es previsible si se ajusta a un rol.
Otro aspecto de esta teora a tener en cuenta es que todo sistema, en su proceso de
constitucin, crea subsistemas que tienen la finalidad de reducir la complejidad.
Uno de estos subsistemas (y el de relevancia para el presente estudio) es el jurdico.
Este subsistema tiene como funcin particular formar y reproducir expectativas
generales de comportamiento que trasciendan en el tiempo, la situacin y los
partcipes de cada interrelacin.
Al sealar que sobre las expectativas se erige el orden social, se introduce un
elemento de inseguridad, realizando la posiblidad de que las expectativas pueden
ser defraudadas.
Los destinos posibles de las expectativas defraudadas pueden ser dos: su insercin
al amplio campo del conocimiento humano por ejemplo, que bajo en determinadas
circunstancias no se cumpla la ley de la gravedad, por lo cual habr de integrarse la
excepcin a la ley o su afirmacin a travs de algn mecanismo, es decir, los
sistemas ya no se adaptan a las circunstancias, sino que defienden sus estructuras
contra ellas, no aprenden13.

12 Con doble contingencia, se hace referencia a aquella situacin donde al

existir caos, no se pueden prever las conductas, el alter no prev la conducta
del ego
13 GARCIA AMADO, La Filosofa del Derecho de Habermas y Luhman, pag 71,
Serie de Teora Jurdica y Filosofa del Derecho. 2005

Este ltimo, es el caso del Sistema Jurdico, esto es, un sistema que tiene por fin
asegurar expectativas no modificables por actos de los individuos. Es por ello que
Luhman afirma que el Derecho tiene como funcin la estabilizacin contrafctica de
expectativas de comportamiento y, por extensin, entiende por norma jurdica a las
expectativas de comportamiento contrafacticamente estabilizadas.
De esta manera, el funcionalismo no hace ms que llevar al positivismo jurdico
hasta sus ltimas consecuencias: abstrae del Derecho cualquier valoracin, lo
considera como un simple dato (subsistema). Como se dijo antes, podemos, sin
mucho esfuerzo, encontrar aqu al modelo avalorativo
y descriptivista del
positivismo en su versin ms genuina, el comteano.
EL FUNCIONALISMO DE GUNTER JAKOBS Y EL CONCEPTO
JURIDICO EN PELIGRO

BIEN

El esquema funcionalista ha inspirado a varios autores que, haciendo suyo este

modelo explicativo, han articulado sus tesis y escrito sus principales obras. Dentro
de ellos, podemos encontrar a Amelung, Otto, Roxin. Sin embargo, la expresin ms
consecuente y tal vez ms sincera de esta teora, se materializa con Gunter
Jakobs.
La teora del Derecho penal de Jakob, se empieza a construir a partir de la teora
luhmaniana del derecho a la cual ,el autor , hace expresa su adherencia.
Para Jakobs la principal funcin del Derecho Penal es garantizar la vigencia de las
normas, contribuyendo de esta manera a la cohesin social y asegurando la no
defraudacin de las expectativas .Para l, sin recurrir a la teora del bien jurdico se
pueden reconocer los bienes que el autor lesiona, a la vez seala que la infraccin
a la norma no representa un conflicto jurdicamente relevante por su consecuencias
externas, ya que el Derecho Penal no puede sanar esas consecuencias , la
ubicacin de la infraccin y de la penapara nuestro autor- se encuentran en la
esfera del significado. Como podemos ver, aqu, Jakobs vuelve a la concepcin
hegeliana de la pena como smbolo. Por ello, al ubicar la infraccin en la esfera
del significado Jakobs subjetiviza exageradamente al injusto. As seala que no es
la causacin de una muerte lesin de un bien jurdico penal, sino el sentido que hay
en la muerte evitable

Como vemos, esta es otra etapa negra para la teora del bien jurdico. La idea de
necesidad lgica del concepto se ve rodeada por una gran muralla racionalmente
slida, con una consistencia sencillamente plausible: la muralla del funcionalismo.
EPILOGO

Un vistazo simple, somero, tal vez hasta superficial, nos podra dar cuenta de un
curso histrico cclico, donde las teoras desdeadas en apariencia, consideradas ya
muertas, sepultadas para siempre, retornan despus de algunas pocas,
fortalecidas, vigorosas, revestidas de racionalidad y baadas en consistencia.
Podemos hallar, por ejemplo en el funcionalismo, un retorno del viejo positivismo
comteano, asqueado de la sociedad de su poca, en donde se manifestaban los
problemas y conflictos sociales heredados de la Revolucin Francesa; pero, a la
vez, maravillado por los avances de la tcnica; el desarrollo de la ciencia, opuesta de
principio, a cualquier especulacin metafsica.
Este primer vistazo es muy sugerente, pero con una certeza muy limitada, ya que si
nos quedramos all, explicaramos el surgimiento de las nuevas teoras bajo la tesis
de que la historia es cclica y ello sera a todas luces, errneo.
Considero que el aparente curso cclico de la historia es solo un fenmeno que de
principio no tiene mucho y sostengo que este juicio halla su causa precisamente en
lo afirmado al inicio de este trabajo: la interdependencia de los fenmenos. En
concreto, la dependencia del sistema jurdico, del poltico y este a su vez del sistema
econmico; razn por la cual tambin se hallan en relacin de dependencia y en ese
mismo orden el concepto jurdico, la ideologa jurdica, la teora poltica o sociolgica
y la teora econmica.
Es precisamente esta regularidad la que hace posible este fenmeno, as como que
en momentos de crisis se postulen teoras que se sustentan en postulados casi
idnticos racionalidad intrnseca de la ley y en momentos de equilibrio de las
fuerzas econmicas se postulan teoras con principios tambin similares.
A efectos del concepto de bien jurdico, esta tesis ha sido confirmada a lo largo del
desarrollo de este trabajo. As, podemos ver cmo su precedente conceptual se
condice con las impresionantes teoras liberales de aquella poca (contrato social,
derechos fundamentales) y esta, a su vez, con un Estado de fuerzas econmicas y
polticas muy favorable a la burguesa.
Tambin se puede ver cmo despus de esta etapa y ya con el nacimiento del
concepto propiamente dicho, este no es tomado en cuenta en su finalidad real
porque no se corresponde con el modelo del Estado Alemn del Siglo XIX
autoritario y vertical.
Podemos ver tambin la decadencia del concepto positivo a causa de la Primera
Guerra Mundial y por ltimo, su aparente retorno con algunas modificaciones por
parte del Funcionalismo.

Bibliografia

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