II

La multirreincidencia como manifestación del Derecho Penal de autor

por María Florencia Parsons*

Sumario
§1.- Introducción.-
§2. Concepto de reincidencia.-
§3.- Normas sujetas a análisis.-
§4. La sostenida constitucionalidad del art. 52 del Código Penal y sus fundamentos.-
§5.- La inconstitucionalidad del art. 52 del Código Penal.-
§6.- Diferenciación con la reclusión por tiempo indeterminado.-
§7.- Basamento de la inconstitucionalidad del art. 52 del Código Penal.-
§8.- Colofón.-
Bibliografía

§1.- Introducción.- A través del presente trabajo monográfico habré de exponer las dos
tesituras antagónicas sostenidas por la doctrina y la jurisprudencia en relación al juicio
de constitucionalidad de la declaración de multirreincidencia con la accesoria de
reclusión por tiempo indeterminado contemplada en el artículo 52 del Código Penal.
En este sentido, definiré previamente la reincidencia “a secas” prevista en el artículo 50
del ordenamiento de fondo, para luego diferenciar la sanción prevista en el art. 52 de la
reclusión por tiempo indeterminado estipulada en el artículo 80, ambos del Código
Penal.
Adelanto que, el presente análisis tendrá como premisa exponer - tal como lo postula un
importante sector de la doctrina he incluso, más allá de lo sostenido por nuestro más
alto Tribunal en el fallo “Gramajo, Marcelo Eduardo s/Robo en grado de tentativa”
(5/09/2006) -, que la aplicación del art. 52 del ordenamiento sustantivo importa
transformar, en oportunidad de determinar el quantum de la pena aplicable al delito que
se juzga, al Derecho Penal de acto en Derecho Penal de autor. Siendo el fin de éste
último controlar, marginar y de éste modo neutralizar al “enemigo”; quienes conforme
se desprende del análisis de los hechos ilícitos seleccionados por las agencias de policía
resultan ser en un altísimo porcentaje delincuentes que cometen delitos groseros y
toscos contra la propiedad, siendo la reincidencia un claro rasgo de su accionar.
En función de ello sostengo que, a través de penas mas severas basadas en este
fenómeno de negada responsabilidad social compartida -la multirreincidencia– se
pretende controlar a aquellos sujetos que, como acertadamente señala Eugenio
Zaffaroni, “alteran el paisaje urbano”.

*
Auxiliar letrada del Juzgado de Garantías nro. 2 del Departamento Judicial Bahía Blanca.
En este sentido, he de adelantar que comparto la posición de aquellos que sostienen la
inconstitucionalidad del art. 52 del C. Penal, en tanto la pena aplicable no guarda
proporción con el hecho ilícito cuya comisión se le arroga ni ha sido prevista por el
mismo; lesionando así de manera conjunta los principios de legalidad, reserva,
culpabilidad; como asimismo la prohibición de imponer penas crueles, inhumanas y
degradantes y fundamentalmente la prohibición de persecución penal múltiple (non bis
in idem) (arts. 18; 19 y 33 de la Constitución Nacional y Tratados Internacionales de
derechos humanos, actualmente con jerarquía constitucional). Principios y garantías
éstos en los que reposa el Estado de Derecho Constitucional, que brinda los
lineamientos del Derecho Penal de acto, siendo éste el único modelo posible conforme
se desprende de las normas que conforman la cúspide de nuestro ordenamiento jurídico.

§2.- Concepto de reincidencia. El art. 50 del Código Penal en su primer párrafo

estipula que “Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o
parcialmente, pena privativa de la libertad impuesta por un tribunal del país cometiere
un nuevo delito punible también con esa clase de pena”.
En este sentido, cabe consignar que los requisitos para ser declarado reincidente, que se
desprenden del análisis integral de la prealudida norma, como sostiene Carlos Creus (1)
son: la existencia de una condena anterior y su cumplimiento; el carácter del delito
anterior y del nuevo delito; la condición del autor; el carácter de las penas impuestas y
el plazo desde el cumplimiento de la anterior.
Así he de precisar, en relación a la condena anterior firme que, la misma debe haber
impuesto una pena privativa de la libertad que el condenado ha de haber cumplido en
todo o en parte; y es en éste punto en el que debemos diferenciar la reincidencia ficta,
para la que sólo basta la existencia de una condena anterior, con la excepción de la
pronunciada por Tribunales extranjeros y la reincidencia real, que requiere el
cumplimiento de la pena anteriormente impuesta. Siendo que nuestro sistema positivo
tras la sanción de la Ley 23057, ha abandonado la primera para definir la reincidencia
del segundo modo.
Y es en este punto en el que se han producido una de las más ricas discusiones en torno
al instituto de la reincidencia, por cuanto la doctrina no ha sido pacífica respecto a si la
pena de prisión, que se da por compurgada al momento de ser impuesta atento el tiempo
en el que el condenado permaneció en prisión preventiva, resulta computable a los fines
del art. 50 del C. Penal.
Adelanto que coincido con el sector que, hoy entiendo resulta mayoritario, que abreva
que la calidad de reincidente sólo será posible en caso de recaer una segunda condena,
con las características apuntadas, siempre que el delincuente hubiese recibido trato de
condenado en la sentencia anterior.
Ello teniendo en cuenta que, el Senador De La Rúa en el debate parlamentario de fecha
15 de febrero de 1984 (2), expresamente señaló que no debía computarse el plazo de la
prisión preventiva como pena efectivamente cumplida a los fines de la reincidencia.
Criterio que se funda, como sostienen Eugenio Zaffaroni; Edgardo Donna y Enrique
García Vitor (3) en la imposibilidad de asimilar el cumplimiento efectivo de la pena con
el encarcelamiento sufrido por quien antes de la sentencia gozaba de presunción de
inocencia.
En este sentido el Excmo. Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires,
Sala II en el fallo “Caceres, Claudio Gastón s/Recurso de Casación” de fecha 26 de
diciembre de 2002 (4) señaló: “ Si bien la prisión preventiva puede muchas veces
implicar encierro carcelario junto a condenados, un mismo régimen de asistencia … y
aún el reconocimiento de similares derechos y obligaciones … resulta en esencia
diferente a la pena en cuanto supone distintos presupuestos, persigue diferentes
objetivos, es eminentemente provisional, revisable y revocable y recae siempre sobre un
sujeto que aún goza de estado de inocencia y de todas las restantes garantías y
beneficios de que él se derivan. De modo que si bien aquellas similitudes y, en especial,
la privación de la libertad padecida, puede justificar que por razones de equidad la ley
reconozca a favor del imputado esa limitación de sus derechos permitiendo … la
ulterior extinción total o parcial de la sanción finalmente impuesta; las diferencias
existentes y, primordialmente, el sentido preventivo especial que sólo puede poseer la
pena, y el estado de culpabilidad que pesa exclusivamente sobre quien ya fue
condenado en virtud de una sentencia firme; no permiten que aquella asimilación se
extienda a los efectos de la reincidencia en perjuicio del imputado, en tanto ello
importaría agravar la sanción en virtud de un hecho antecedente que no existe sino de
un modo ficticio …” Agregando en éste sentido la circunstancia de que “ … Muchas
veces los condenados no reciban tratamiento alguno y que frecuentemente no existan
diferencias apreciables respecto de los procesados, no podría utilizarse como
fundamento en contra de la solución propiciada … el defectuoso cumplimiento o la
directa inobservancia de las normas penitenciarias por parte del Estado no podría
erigirse en criterio interpretativo de la ley y mucho menos si a partir del mismo se
pretende generalizar los alcances de una norma punitiva so pretexto de generalizar la
igualdad …” (del voto del Dr. Celesia al que adhirió el Dr. Mancini).
Que el sector opuesto es de la opinión que resulta computable a los fines de la
reincidencia, la pena de prisión que se da por compurgada atento el tiempo de encierro
en el que el condenado permaneció privado de su libertad bajo prisión preventiva. En
este sentido, he de citar el voto en la minoría del fallo ut supra referenciado del Tribunal
de Casación Penal de ésta Provincia destacando que el Dr. Hortel, en dicha oportunidad
sostuvo (5) “… debo disentir … e insistir en la que ya he sostenido al votar … en la
causa …”Frías Eduardo Ramón s/recurso de casación” … “…las relaciones que
establece el art. 24 del Cód. Penal entre la prisión preventiva y las distintas especies de
pena no constituyen un mero régimen de contraprestaciones para quienes padecieron
encierro sin pena sino que implanta un verdadero sistema de equivalencia, de modo
que así como la prisión preventiva es tenida por pena a los fines del art. 13 del Cód.
Penal a pesar de no haberse aplicado el tratamiento respectivo, también es considerada
como tal con vistas al art. 50 del mismo texto legal, no siendo viable discriminar entre
ambas instituciones…”.
Asimismo el art. 50 del C. Penal establece, en orden al resto de los requisitos que
confieren al delincuente calidad de reincidente que, la condena anterior pudo haber sido
dictada por un tribunal extranjero, requiriéndose en este caso que el hecho sea un delito
extraditable (art. 50 2do. párr. C. Penal). Siendo que respecto del carácter de los delitos,
tanto el que motivó la condena anterior como el que da lugar a la actual, no han de
haber sido amnistiados y deben ambos ser de derecho común. Excluyéndose a este
respecto expresamente tanto los delitos políticos como los previstos exclusivamente en
el Código de Justicia Militar (art. 50 párr. 3ro. del C. Penal). A lo expuesto, se agrega
que nuestro ordenamiento no requiere que el nuevo delito sea de la misma especie que
el anterior, por lo que el régimen de reincidencia resulta ser genérico por oposición al
específico (6). Y para concluir, el art. 50 en su párrafo 3ro. exige que la condena
anterior sea producto de delitos cometidos luego de cumplidos los 18 años de edad;
precisando en relación al carácter de las penas, que ambas deben ser privativas de la
libertad. Estipulando en su último párrafo que “… La pena sufrida no se tendrá en
cuenta para la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un
término igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será
inferior a cinco años”.
§3.- Normas sujetas a análisis.- Ahora bien, una vez definida la reincidencia pasaré a
enunciar las normas cuya constitucionalidad me propongo cuestionar.
En este sentido, el art. 52 del C. Penal prescribe que se impondrá pena de reclusión por
tiempo indeterminado, como accesoria de la última condena, en los casos de
multirreincidencia. Entendiendo que la misma procede en los casos en que el condenado
registre, o bien cuatro penas privativas de la libertad requiriendo que una de éstas sea
superior a tres años, o bien que registre cinco sentencias condenatorias privativas de la
libertad de tres años o menos.
Aclarando, la citada norma, que resulta facultad de los tribunales dejar de aplicar ésta
“medida accesoria” por única vez, por los fundamentos previstos en el art. 26 del C.
Penal, es decir los valorados para determinar la procedencia de pena de ejecución
condicional, a saber: la personalidad moral del condenado; su actitud posterior al delito;
los motivos que lo impulsaron a delinquir, agregando el ordenamiento “ … y las demás
circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación
de la libertad …”.
Asimismo el art. 53 del C. Penal prescribe que “ … transcurridos cinco años de
obtenida la libertad condicional el condenado podrá solicitar su libertad definitiva al
tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el resultado obtenido en el período de
prueba y previo informe del patronato, institución o persona digna de confianza, a cuyo
cargo haya estado el control de la actividad del liberado … La violación de cualquiera
de las condiciones establecidas en el art. 13, podrá determinar la revocatoria del
beneficio acordado y su reintegro al régimen carcelario anterior. Después de
transcurridos cinco años de su reintegro al régimen carcelario podrá en los casos de los
incs. 1, 2, 3 y 5 del artículo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional”.

§4.- La sostenida constitucionalidad del art. 52 del Código Penal y sus

fundamentos.- La Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos caratulados
“Sosa, Marcelo Claudio /Recurso extraordinario” (09/08/2001) – integrada por los
magistrados Moliné O’Connor; Belluscio; Boggiano; López y Vázquez-, haciendo
suyos los argumentos vertidos por el Procurador General afirmó que el instituto
regulado en los arts. 52 y 53 del C. Penal resulta ser una medida de seguridad.
Precisando que la misma no implica la imposición de un castigo, es decir de una
sanción o condena por el delito cometido, sino que constituye una medida de seguridad
preventiva especial que se justifica en la peligrosidad manifestada por el condenado en
su comisión. Diferenciando a continuación que, si bien la pena tiene función preventiva
general por el contrario el fin de la medida de seguridad resulta ser la prevención
especial.
En este sentido cabe precisar que las teorías de la prevención general de la pena, sea
positiva o negativa sostienen que la misma se dirige al resto de la comunidad que no ha
delinquido, sea a fin de reforzar su confianza respecto de la vigencia del sistema, en el
primer caso; postulando en el último que se basa en el efecto disuasivo que genera en la
sociedad, la que se abstiene de delinquir por temor a sufrir la pena prevista por el delito
de que se trate. Teorías que por cierto, hoy se encuentran en crisis (7).
Que en dicho pronunciamiento nuestro más alto Tribunal precisó que el
multirreincidente debe haber cometido un nuevo delito que haya puesto de manifiesto
reiteradamente su “peligrosidad” siendo que ésta revela la concreta probabilidad de
comisión de nuevos injustos en el futuro. Agregando que los antecedentes
condenatorios del autor “… reflejan una cierta habitualidad en la ejecución de hechos
ilícitos…” siendo ella el fundamento de la “mayor respuesta” del Estado.
Y es en éste razonamiento en el que claramente subyace el Derecho Penal de autor, por
cuanto se penaliza al condenado, pregonando la aplicación de una “medida de
seguridad”, fundado en la falsa creencia de que éste posee predisposición para delinquir,
la que revela – según se sostiene - su mayor peligrosidad y torna necesaria la aplicación
de mayor poder punitivo a los fines de “corregirlo”, o al menos, intentarlo.
En síntesis, la Corte Suprema de Justicia de la Nación concluyó que la declaración de
multirreincidencia con la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado no resulta ser
violatoria, entre otras de la prohibición de persecución penal múltiple, por cuanto la
misma no resulta es una condena en la que se sopesan las anteriores que hubiere
registrado el condenado, las que se computan de la interpretación analítica de los arts.
50 y 52 del C. Penal. Por cuanto ésta lejos de ser una pena resulta ser una medida de
seguridad, distinguiendo asimismo que - a diferencia de la sanción que tiene una
función de prevención general – la previsión del art. 52 del C. penal registra una función
de prevención especial.

§5.- La inconstitucionalidad del art. 52 del Código Penal.- Sin embargo tiempo
después, la Corte Suprema de Justicia a la luz de un nuevo pronunciamiento, a saber
“Gramajo, Marcelo Eduardo s/Recurso de Casación”, de fecha 5 de septiembre de 2006,
modificó radicalmente la interpretación del art. 52 del ordenamiento sustantivo.
Resaltando en este sentido Leonardo G. Pitlevnik (8) que para ello tomó los argumentos
sostenidos por el Tribunal Oral en el fallo “Sosa” que oportunamente había considerado
desacertados.
Debe destacarse que el cambio de criterio sostenido por la Corte, sin que haya mediado
reforma legislativa sobre la materia, no contribuyó a debilitar la fuerza de su doctrina ni
a generar falta de certeza en los Tribunales inferiores por cuanto su composición varió
entre una y otra interpretación.
En el fallo “Gramajo”, la Corte, integrada por Highton de Nolasco; Maqueda; Zaffaroni;
Lorenzetti y Petracchi, no declaró de plano la inconstitucionalidad del art. 52 del C.
Penal. Ello por cuanto, resulta ser su criterio que dicha declaración es excepcional y
sólo procedente frente a la inexistencia de interpretación compatible con el texto
constitucional. Así, el Excmo. Tribunal concluyó que exclusivamente resultará
inconstitucional la aplicación de la prealudida norma en aquellos supuestos en los que la
pena que resulte de su observancia no guarde proporción con el delito cometido.
Que si bien comparto el resultado arribado por la Corte en el fallo analizado, lo cierto es
que disiento respecto de su alcance, toda vez que no resulta posible encontrar – en mi
opinión - un caso en el que la aplicación de los arts. 52 y 53 del C. Penal, resulte
compatible con un Derecho Penal de acto, única alternativa posible en un Estado de
Derecho Constitucional.
Cabe destacarse asimismo que, en ésta oportunidad la Corte aclaró que la pena del 52
del ordenamiento sustantivo no resulta ser una medida de seguridad fundada en la
peligrosidad del agente, toda vez que ésta última resulta constitucionalmente
inadmisible, por cuanto ” … a) en principio … la peligrosidad, considerada seriamente
y con base científica, nunca puede ser base racional para la privación de la libertad
por tiempo indeterminado; b) tampoco lo es porque la peligrosidad, tal como se la
menciona corrientemente en el Derecho Penal, ni siquiera tiene esta base científica, o
sea, que es un juicio subjetivo de valor de carácter arbitrario; c) por último, no lo es
porque la pretendida presunción de peligrosidad confirma que en el fondo se trata de
una declaración de enemistad que excluye a la persona de su condición de tal de las
garantías consiguientes … “ Agregando que “ … La peligrosidad, referida a una
persona, es un concepto basado en un cálculo de probabilidades acerca del futuro
comportamiento de ésta “.
Es decir que la Corte en éste nuevo pronunciamiento efectúa un giro radical, toda vez
que deja de sostener que el art. 52 del C. Penal contemple una medida de seguridad para
afirmar que es una verdadera pena.

§6.- Diferenciación con la reclusión por tiempo indeterminado prevista en el art.

80 del Código Penal.- Cabe consignar que la Corte en el fallo analizado expresamente
excluyó del alcance de su pronunciamiento, la facultad que tienen los magistrados de
imponer, en los casos de homicidios calificados, la accesoria de reclusión por tiempo
indeterminado.
Ahora bien, mas allá de no haber sido especificado el motivo de dicha aclaración,
considero que se debe a que en este último supuesto el juez posee la facultad de imponer
una pena más grave que la prisión o reclusión perpetua fundándose en las características
del hecho por lo que la legalidad, proporcionalidad, reserva y culpabilidad no se ven
afectadas; garantizándose así el respeto de la prohibición de persecución penal múltiple.

§7.- Basamentos de la inconstitucionalidad del art. 52 del Código Penal.- Ahora

bien, he de comenzar a analizar detalladamente los argumentos por los que entiendo las
normas estudiadas resultan ser inconstitucionales.
Y en este sentido he de señalar, que en primer término lesionan el principio de
culpabilidad, por cuanto una vez corroborada la existencia del delito, el magistrado
deberá verificar la calidad de multirreincidente del sujeto respecto del que dictará
pronunciamiento condenatorio.
Y es en éste punto, en el que ha de tenerse presente que la culpabilidad resulta ser un
concepto normativo que se conforma a través de una doble valoración, a saber el
reproche por el acto y la reprochabilidad por el esfuerzo puesto por el autor del delito
para alcanzar esa situación concreta de vulnerabilidad al poder punitivo al que todos, en
diferente grado, estamos expuestos (9).
Frente a éste concepto, claramente se descubre la manifiesta violación al principio de
culpabilidad que importa la aplicación del art. 52 del C. Penal, siendo que dicha norma
vulnera ambos juicios que componen el concepto.
En primer lugar por cuanto con su aplicación no se le reprocha el último hecho
cometido, sino que se sanciona más gravemente al condenado por la comisión de todos
los hechos perpetrados con anterioridad, por los que ya oportunamente fue penado.
Y en segundo término se lesiona la última categoría de análisis que construye el
concepto de culpabilidad, atento a que el sujeto que ha reincidido reiteradas veces en la
comisión de injustos penales, refleja un mayor grado de vulnerabilidad al poder punitivo
lo que se traduce en la necesidad de un menor esfuerzo para quedar alcanzado por el
mismo. Circunstancia que de ningún modo, a mi juicio, puede traducirse en la
aplicación de una pena mayor, sino que por el contrario debe ser un factor que atempere
la cuantificación de pena, toda vez que el sujeto posee un menor ámbito de
autodeterminación al momento de actuar, lo que significa un menor reproche, siendo las
anteriores condenas los estigmas que lo sumergen en ese mayor estado de
vulnerabilidad.
Habilitándose claramente con la imposición de la penalidad accesoria prevista en el art.
52 del C. Penal una sanción por lo que el sujeto es y no en razón de lo que hizo.
En segundo término su aplicación vulnera el principio de proporcionalidad, toda vez
que la pena fijada en relación al delito juzgado no guarda relación con la escala penal
prevista para el mismo. Es decir que al momento de determinar la pena, ésta no guarda
conexión con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el
hecho.
Circunstancia que asimismo trae aparejada la violación de la prohibición de imponer
penas crueles, inhumanas y degradantes, toda vez que la condena que resulta de su
aplicación es desproporcionada respecto del contenido del injusto, en contraposición
con lo previsto por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 5.2.
Asimismo lesiona el principio de reserva, ello por cuanto claramente se penaliza, a
través de esta norma el modo en el que el sujeto dirige su vida, como así lo ha sostenido
la Corte en el citado fallo “Gramajo”. Circunstancia que claramente revela que lo
valorado, al momento de determinar la pena, no es el hecho descripto en la ley como
punible, sino la persona misma, siendo que sus acciones pasadas ya han sido
condenadas y que la dirección y decisión de sus acciones quedan fuera de la órbita del
Estado (art.19 C.N.), careciendo de todo sustento la habilitación de mayor poder
punitivo basado en la “peligrosidad” del sujeto, por ser ésta una cuestión ajena al
Derecho Penal y a aquello que es materia de decisión de un tribunal al momento de
dictar pronunciamiento condenatorio.
De lo expuesto se desprende que, se vulnera el principio de legalidad, por cuanto la
pena no se determina en relación a la conducta típica descripta en la norma penal
violada sino que la reclusión por tiempo indeterminado se apoya en el carácter peligroso
del agente, concepto que como ya señalara carece de toda base científica y que
asimismo resulta ajeno al campo penal.
En síntesis, se afectan las garantías penales, tanto de reserva como de legalidad (arts.
18 y 19 de la Constitución Nacional) por cuanto se castiga el injusto penal con una
cantidad diferente de pena que la prevista en la conducta reprochada fundado en la
negativa valoración del modo en que el sujeto conduce su vida.
Finalmente, la aplicación de los arts. 52 y 53 del C. Penal lesionan el principio de
prohibición de persecución penal múltiple (non bis in idem) toda vez que vuelven a
merituar, para la aplicación de la pena accesoria, aquellos delitos por los que el autor ya
ha sido condenado.
En este sentido cabe precisar que nuestro sistema constitucional recepta ésta garantía
penal a través de la que se proscribe perseguir penalmente -precisando Cafferata Nores,
(10) y juzgar mas de una vez- sea en forma sucesiva o concomitante a un mismo sujeto
en relación a un mismo hecho delictivo.
Es decir que constituye garantía del procesado y en su caso del condenado que el poder
punitivo del Estado será ejercido en el caso concreto sólo una vez.
Así, para poder determinar que el accionar del Estado resulta lesivo de esta garantía
penal habrá de considerarse que la prohibición de la persecución penal múltiple requiere
para su configuración la existencia de una triple identidad, a saber:
A) De persona: exigencia que significa que sólo puede invocarla la misma
persona física que ya hubiese sido objeto de una persecución penal anterior o
actual, por ese mismo hecho;
B) De objeto: la que se refiere a la identidad entre el contenido fáctico de la
anterior persecución penal y de la nueva (sucesiva o simultánea). Lo que se
traduce en el mismo hecho u omisión humana ya juzgada y,
C) De causa de persecución: que es sinónimo de identidad de pretensión
ejercitada, es decir que no se puede procurar que más de una vez, sea de
manera simultánea o sucesiva, la condena penal de una persona, circunstancia
que no se constituye si la posterior persecución no es de naturaleza penal.
Así, a la luz de los recaudos que configuran la lesión a la garantía analizada, claramente
se observa que, a través de la pena accesoria que contempla el art. 52 del C. Penal, se
vulnera la prohibición de persecución penal múltiple toda vez que el mismo sujeto que
ya fue condenado por, cuatro o cinco hechos delictivos, según su caso, vuelve a ser
penado por la comisión de los mismos, al imponerse ésta pena accesoria que no es
prevista por el delito objeto del proceso en curso. Identidad que se perfecciona atento
ser el contenido de la pretensión de naturaleza claramente penal, en ambos procesos, al
ser una excusa para habilitar nuevamente la aplicación de poder punitivo por hechos
fácticos ya juzgados y condenados.-

§8.- Colofón.- En conclusión, a través de este breve análisis he querido revelar que en
ningún caso y de ningún modo es posible aplicar la normativa de los arts. 52 y 53 del C.
Penal de modo compatible al texto constitucional, toda vez que flagrantemente lesiona
de manera irremediable las garantías penales de legalidad, reserva, proporcionalidad y
culpabilidad; como así también las prohibiciones de fijar penas crueles, inhumanas y
degradantes y de persecución penal múltiple.
Es por ello que sostengo – como ya lo adelantara - que si bien la postura adoptada por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Gramajo, Marcelo Eduardo
s/Robo en grado de tentativa” resulta ser un avance sustancial en el destierro de dicha
normativa, lo cierto es el alcance del pronunciamiento no fue el deseado; toda vez que,
como sostiene Leonardo G. Pitlevnik, (11) los profusos argumentos de la mayoría
apuntaron a una declaración de inconstitucionalidad en sentido fuerte, para luego en el
considerando 29 enunciar una regla en sentido débil; ello toda vez que coloca en cabeza
del magistrado la carga de evaluar si la condena que eventualmente resulte de la
aplicación de la pena accesoria del art. 52 del C. Penal es lesiva de los principios y
garantías mencionados.
Que sin embargo entiendo que la fuerza de sus argumentos tornan impensable la
existencia de un supuesto en el que se logre aplicar la cuestionada norma sin chocar con
el ordenamiento constitucional, resultando deseable que así hubiese sido sentado por la
Corte en el citado precedente.
Sin embargo, no comparto la posición del sector de la doctrina que, al amparo del non
bis in idem, propugnan la inconstitucionalidad del art. 50 del C. Penal, al menos en lo
que respecta a tener en cuenta la calidad de reincidente a la hora de determinar el modo
de ejecución de la nueva condena impuesta.
Circunstancia que no habilita a mensurar los pronunciamientos condenatorios que
registre un sujeto para agravar con ello el quantum de la pena del último delito que se le
reprocha por cuanto no guarda relación con el hecho investigado y vulnera abiertamente
la prohibición de persecución penal múltiple, es decir que los pronunciamientos
anteriores de ningún modo pueden ser considerados para penar mas gravemente el
nuevo injusto que cometiera el sujeto.
No puedo dejar de mencionar que considero que a través de la pena accesoria que
habilita la multirrencidencia se persigue prolongar el encierro de personas consideradas
“molestas”, que no logran insertarse en el sistema económico-social para intentar de
éste modo neutralizarlas sin que el aparato estatal asuma la responsabilidad que carga.
Utilizando para ello el concepto de “peligrosidad” a los fines de legitimar la aplicación
de mayor poder punitivo como manifestación clara del Derecho Penal de autor.
Es decir que bajo el nuevo discurso, propio de un Estado Totalitario, de “seguridad
ciudadana” se busca lograr la legitimación del poder punitivo para controlar y desterrar
de la comunidad a aquellos que resultan ser excluidos del sistema, intentando lograr a
través de un pobre discurso autoritario y de bajo contenido jurídico, habilitar la
coerción estatal y lograr que la comunidad demande su aplicación con la expectativa de
alcanzar una anhelada seguridad que debe garantirse desde otro sector del Estado y no
desde el derecho penal.
En este sentido he de concluir que, hoy nos encontramos ante un nuevo discurso
legitimante del poder punitivo que busca a través de un reformulado discurso autoritario
“cool”, controlar y neutralizar a aquellos sujetos que “alteran” la arquitectura ciudadana,
siendo la multirreincidencia una herramienta para el alcance de tal propósito.

NOTAS
1) CREUS, Carlos, Derecho Penal Parte General, 4ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1996, pág. 478.
2) CREUS, Carlos, ob. cit., pág. 479.
3) CREUS, Carlos, ob. cit., pág 479.
4) SIMAZ, Alexis Leonel, Doctrina Judicial del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos
Aires, Nova Tesis, Rosario, 2008, pág. 412.
5) SIMAZ, Alexis Leonel, ob. cit., pág. 413.
6) CREUS, Carlos, ob. cit., pág. 481.
7) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2006,
págs. 29-62.
8) PITLEVNIK, Leonardo G., Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
Hammurabi, Buenos Aires, pág. 126.
9) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ob. cit., pág. 763.
10) CAFFERATA NORES, José I., Garantías y Sistemas constitucionales, Revista de Derecho Penal
2001-1 Garantías Constitucionales y nulidades procesales I, Rubizal-Culzoni Editores,Santa Fe, pág. 145-
146.
11) PITLEVNIK, Leonardo G., ob. cit., pág. 132.

BIBLIOGRAFIA
1. CAFFERATA NORES, José I., Garantías y Sistemas constitucionales, Revista de
Derecho Penal, 2001-1, Garantías Constitucionales y nulidades procesales I,
Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fé.
2. CREUS, Carlos, Derecho Penal Parte General, 4ta. ed., Astrea, Buenos Aires,
1996.
3. JIMENEZ DE ASUA, Luis; Principios de Derecho Penal La Ley y el Delito, Lexis
Nexis, Buenos Aires, 2005.
4. PITLEVNIK, Leonardo G., Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, Ed. Hammurabi, Buenos Aires.
5. SIMAZ, Alexis Leonel, Doctrina Judicial del Tribunal de Casación Penal de la
Provincia de Buenos Aires, Nova Tesis, Rosario, 2008.