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b)
c)
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25.
Desarrollos Jurisprudenciales
Laudo arbitral de un Banco contra una Fiduciaria Contrato de Fiducia mercantil de garanta
LA
IMPORTANCIA DEL
INSTRUMENTO
FIDUCIARIO SEGN LA
DOCTRINA
7
PIERRE LEPAULLE
Su concepcin sobre el Instrumento
Fiduciario
JOAQUN RODRIGUEZ
RODRIGUEZ Tomado de Rodolfo Batiza
Cada sistema legislativo nacional, por
grandes que sean en l las influencias
extraas, tiene su fisonoma peculiar,
que responde a las caractersticas del
genio nacional, a las circunstancias de
tiempo y lugar, a la particularidad de
las relaciones sociales y econmicas
9
11
LA
FIDUCIA
ANTECEDENTES
NORMATIVOS
12
ANTECEDENTES HISTORICOS
CONSTITUTIVOS DE INSPIRACIN
NORMATIVA
1.
Antes de que tuviera una tutela jurdica el fideicomiso era una relacin de mera
confianza y buena fe (fides). Encontramos dos antecedentes importantes:
El Fideicommisum.- Consista en la disposicin que una persona antes de morir
haca en un testamento, en el que trasfera uno o algunos de sus bienes a otra
persona de su confianza, con el fin de que sta los administrara y entregara el
producto de tal administracin a otra persona que el testador designaba como
beneficiario. El testamento poda disponer que, trascurrido un periodo de tiempo
u ocurrido algn hecho determinado, llamado condicin, los bienes fueran
transferidos al beneficiario.
El Pactum Fiduciae.- Era un acuerdo en el que intervena el propietario de unos
bienes y otra persona en la que ste confiaba plenamente; en dicho acuerdo el
propietario trasfera uno o algunos de sus bienes para que la otra persona los
administrara con una finalidad especfica, como la garanta de pago de una deuda
(fiduciae cum creditore), o el simple cuidado y administracin de los bienes
trasferidos cuando el propietario deba ausentarse por periodos largos de tiempo
cualquiera que fuera la razn. Tambin existi el fiduciae cum amico, que
13
comnmente se utilizaba por los soldados que iban a la guerra.
ANTECEDENTES HISTORICOS
CONSTITUTIVOS DE INSPIRACIN
NORMATIVA
ORIGEN EN EL DERECHO ANGLOSAJN
Fue utilizado como los compromisos de conciencia
adquiridos por una persona que gozaba de la plena
confianza de otra, con el propsito de cumplir una
finalidad especifica con los bienes que sta le trasfera,
bien fuera en beneficio de quien se los trasfera o de otra
persona que l indicaba. Puede constituirse por
testamento o por acto entre vivos. En el trust anglosajn
se encuentra el principal antecedente de la fiducia
mercantil.
14
EL SECTOR
FIDUCIARIO EN
COLOMBIA.
Reflexiones sobre como puede evolucionar el
Fideicomiso
15
16
ESTRUCTURA DEL
SISTEMA FINANCIERO
COLOMBIANO
17
EEstablecimientos de
Crdito
Sociedades de
Servicios Financieros
Institucion
es
Sociedades de
Capitalizacin
Financieras
Sociedades Fiduciarias
Sociedades Administradoras de
Fondos de Pensiones y Cesantas
Sociedades de Intermediacin
Cambiaria y Servicios Especiales
Entidades Aseguradoras
Intermediarios de Seguros y
Reaseguros
Instituciones Complementarias
18
Actualmente se encuentran
27
sociedades fiduciarias
activas en el mercado.
TOTAL ACTIVOS
FIDEICOMITIDOS
Por Tipo de Negocio Marzo 2011 - $175 billones
23
24
MM
Fuente: Superintendencia Financiera de Colombia. Cifras con corte al mes de abril de 2009 y marzo 2010 2011.
ANTECEDENTES
REGULATORIOS DE LA FIDUCIA
EN LA LEGISLACION
COLOMBIANA
26
RESOLUTORIA
CONDICIN
SUSPENSIVA
CARACTERISTICAS
ESCRITURA
PBLICA
CONSTITUCIN
TESTAMENTO
27
SECRETO
CONFIDENCIAL
No es posible disponer por esta va, ms
del 50% de los bienes que el testador haya
podido disponer a su arbitrio. (Art. 1370
C.C.)
28
29
Cdigo
de Comercio Colombiano
Introdujo
Mercantil
el Concepto de Fiducia
31
EL CONTRATO FIDUCIARIO
SEGN LA LEGISLACION
COLOMBIANA
33
35
37
1.
2.
3.
4.
38
PARTICULARIDADES DE LOS
PATRIMONIOS AUTONOMOS
39
40
Bienes Separados
Bienes excluidos de la prenda general de los acreedores del
fiduciario.
Bienes excluidos de la prenda general de los acreedores del
fideicomitente. ARTICULO 1238 DEL COIGO DE COMERCIO
Bienes excluidos de la prenda general de los acreedores del
fideicomisario
Bienes que garantizan las obligaciones contradas para
cumplir con la finalidad prevista en el contrato fiduciario
Bienes que deben transferirse al fideicomisario o retornar al
fideicomitente.
41
43
44
2.
3.
47
PASIVO
MUNICIPALES
CAJA
RETENCIN ICA
VEHCULOS
PROVEEDORES
RETENCIN IVA
BANCOS
IVA X PAGAR
RENTA, RTE
FUENTE
VEHCULOS
ICA X PAGAR
GMF
BIENES INMUEBLES
IMPUESTO PREDIAL
OTROS ACTIVOS
OTROS
PREDIAL
VALORIZACIN
NACIONALES
REGISTRO
ICA
PATRIMONIO
BIENES
FIDEICOMITIDOS
UTILIDAD
PRDIDA
PATRIMONIO
RENTA
PRESUNTIVA
RENTA
TIMBRE
48
NACIONALES
COMERCIALIZACIN VENTAS
COMISIONES
RENDIMIENTOS
FINANCIEROS
ICA
IVA GENERADO
SERVICIOS
OTROS
EGRESOS
ADMINISTRATIVOS
GENERALES
UTILIDAD PRDIDA DEL
EJERCICIO
RETENCIN ICA
UTILIDAD
RENTA
PRDIDA
49
50
LA RESPONSABILIDAD QUE
ASUMEN LOS FIDUCIARIOS
POR SER PROFESIONALES
51
de informacin
de asesora
de proteccin de los bienes fideicomitidos
de lealtad y buena fe
de diligencia, profesionalidad y especialidad y de previsin
de Separacin patrimonial
de inversin de bienes en la forma prevista en el contrato,
procurando su mayor rendimiento.
de rendicin de cuentas comprobadas sobre la gestin
Circular 046 de 2008
53
Principios y Deberes
Fundamentales
Segn la Jurisprudencia y la Doctrina
Profesionalidad
Transparencia
Lealtad
Economa
Responsabilidad
Equilibrio econmico financiero
Proteccin a la confianza pblica, al inters general y a
terceros de buena fe.
Buena fe comercial, para la prevencin de prcticas restrictivas
del libre mercado.
Ausencia de conflictos de inters
54
LA RESPONSABILIDAD DE MEDIO EN LA
JURISPRUDENCIA
El principio de la buena fe
Obliga a actuar con lealtad y con la real intencin de que, a travs
del cumplimento de la prestacin, se logre las finalidades
econmicas, jurdicas y sociales perseguidas con la celebracin del
acto.
El articulo 1603 del C C expresa Los contratos deben ejecutarse de
buena fe y, por consiguiente obligan no solamente a lo que en ellos
se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligacin, o que por la ley pertenecen a ella Esto
significa para Ghestin, Jamn Billau, que el acreedor no debe
simplemente ejecutar de manera escrupulosa sus propias
obligaciones; debe cuanto menos no haber provocado la inejecucin
del contrato por el deudor y adems haberle facilitado su
cumplimiento El subrayado no es del texto .
Tomado del Laudo: Terpel de la Sabana v/s Tethys Petroleum y otras
59
La buena fe contractual
EL DEBER DE INFORMACION
La Corte considera que la tener el Sector Financiero un deber de
informacin, cada usuario tiene derecho a conocer los servicios
que se le ofrecen y a vincularse al establecimiento que le ofrezca
las tarifas que ms le convenga.
En apoyo de dicha tesis la Corte cita el numeral 1 del artculo 97 del
estatuto orgnico del sistema financiero, precepto en virtud del
cual Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de
los servicios que prestan la informacin necesaria para lograr la
mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte
que les permita, a travs de elementos de juicio claros y objetivos,
escoger las mejores opciones del mercado.
62
TIPOS DE NEGOCIOS
FIDUCIARIOS
63
Fiducia Mercantil
Encargo Fiduciario
Contrato Estatal de Fiducia
Fiducia
LA FIDUCIA PUBLICA EN
LA LEGISLACION
COLOMBIANA
65
CONTRATACIN PBLICA
ESTATUTO DE CONTRATACIN PBLICA (ley 80 de 1993)
66
CONTRATACIN PBLICA
ESTATUTO DE CONTRATACIN PBLICA
(Ley 80 de 1993)
Determina, que son contratos estatales, todos
aquellos que celebren las entidades pblicas, dentro
de los cuales hacen particular mencin a la Fiducia
Pblica, contrato que de acuerdo a la definicin de la
Corte Constitucional, corresponde a:
Nuevo tipo de contrato, no definido en la ley.
Contrato autnomo e independiente.
Semejante a un encargo fiduciario (por que no se da el
traspaso de la propiedad ni se constituye un patrimonio
autnomo).
67
PRINCIPIOS DE LA
CONTRATACION ESTATAL
Transparencia: Publicidad e imparcialidad para asegurar
igualdad de oportunidades, escogencia objetiva y
moralidad de funcionarios y contratistas.
(Directiva Presidencial Nmero 12 y Dcto. 2170 de 2002:
Veeduras ciudadanas en etapas precontractual,
contractual y postcontractual, publicidad de pliegos y
trminos de referencia).
Economa: Agilidad en el proceso y supresin de trmites
que lo atrasen o encarezcan.
Responsabilidad: Moralidad, rectitud y diligencia en la
actividad contractual.
Equilibrio econmico financiero: Equivalencia entre los
68derechos y obligaciones del contrato y su
restablecimiento.
RESTRICCIONES A LA
FIDUCIA PUBLICA
69
RESTRICCIONES A LA
FIDUCIA PUBLICA
70
7. EVOLUCION DE LA FIDUCIA
PUBLICA
EN COLOMBIA
71
EVOLUCION RECIENTE
Jurdica)
b) Contralora
General de la Nacin
c) Procuradura
General d la Nacin
74
Atribuciones de la Contralora
General frente a las actividades
fiduciarias
75
Otras consideraciones de
la Circular Conjunta
En primaca del inters general exige realizar control
fiscal a:
conjunto de actividades econmicas, jurdicas y
tecnolgicas que se realizan al manejar o administrar
recursos o fondos pblicos a travs de fiducias, en
orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con
sujecin a los principios de legalidad, eficiencia,
economa, eficacia , equidad, imparcialidad,
moralidad, transparencia, publicidad y valoracin de
los costos ambientales
Artculo 3 Ley 610 de 2000.
77
Otras consideraciones de
la Circular Conjunta
El control fiscal debe estar presente
donde quiera que haya recursos pblicos
y en tal virtud, los dineros pblicos
administrados por fiduciarias, son objeto
de control fiscal para verificar que sean
manejados con estricto cumplimiento de
los objetivos previstos y con una gestin
eficiente y adecuada
78
REGLAS SOBRE EL
CONTENIDO DE LOS
CONTRATOS FIDUCIARIOS
79
81
PACTOS DE NO RESPONSABILIDAD
Prohibicin general
Se prohbe:
Estipular clusulas que signifiquen la imposicin de condiciones
inequitativas e ilegales tales como previsiones con las cuales se
aminoren las obligaciones legales impuestas al fiduciario o se
acrecienten sus facultades legales en aspectos importantes para el
fideicomitente y/o beneficiario, como aquellas en las cuales se
exonere la responsabilidad de aqul o se reserve la facultad de dar
por terminado el contrato anticipadamente o apartarse de la gestin
encomendada, sin que en el contrato se hayan indicado expresamente
los motivos para hacerlo y se cumplan los trmites administrativos a
que haya lugar .
La limitacin de los derechos legales del fideicomitente o beneficiario,
como el de resarcirse de los daos y perjuicios causados, ya sea
por incumplimiento o por defectuoso cumplimiento de las obligaciones
del fiduciario.
84
Se prohbe:
Incluir clusulas en los contratos que exoneren de responsabilidad al
fiduciario, o le impidan ejercer acciones para reclamar la
responsabilidad y tampoco se admite que se limite el derecho que
tendra el cliente de hacer efectivo el cobro por los perjuicios
causados.
o que exoneren de responsabilidad al fiduciario, o le impidan ejercer
acciones para reclamar la responsabilidad y tampoco se admite que
se limite el derecho que tendra el cliente de hacer efectivo el cobro
por los perjuicios causados.
La Jurisprudencia y la Doctrina consideran que de acuerdo con la
Legislacin Colombiana cabe el principio de la autonoma de la libertad
privada aun para los contratos de Fiducia. Esto se predica tanto para los
contratos de adhesin, como para los que se perfeccionan mediante
acuerdos sobre las distintas convenciones incluidas en los textos, aun
cuando unos y otros requieren de ciertas formalidades para que puedan85
celebrase vlidamente.
87
DERECHOS DEL
CONSUMIDOR FINANCIERO
89
91
La Legislaci
Legislacin Espa
Espaola, exige que las cl
clusulas limitantes o eximentes de la
responsabilidad deben redactarse en forma clara y consagrarse de manera expresa en
los contratos, y haber tenido la oportunidad real de conocer la cl
clusula de manera
completa al tiempo de la celebraci
celebracin del contrato y garantizarse que conoce la cl
clusula y
la acepta.
CLAUSULAS ABUSIVAS
CLAUSULAS ABUSIVAS
Javier Tamayo Jaramillo expresa: ... Se dira que desde que no hubiera
error o violencia en el consentimiento, el contrato era impecable desde el
punto de vista de su validez. Negocio es Negocio hemos escuchado toda la
vida; empero, en el mundo jurdico actual se inserta un principio segn el
cual cada una de las partes debe informar a la otra, para que esta a su
turno pueda informar a la primera. Es un proceso dialctico en el que de
parte y parte se dan y reciben informaciones, para que cada uno contrate a
conciencia, despus de conocer el alcance de sus derechos y obligaciones
94
Administracin de riesgos
Administracin de riesgos
1.- SISTEMA DE ADMINISTRACION DEL RIESGO CREDITICIO.- el fiduciario debe
ofrecer a los patrimonios autnomos que administra, la polticas con las que
administra sus riesgos de crdito, construidas con base en las directrices trazadas
por los fideicomitentes o su propio modelo de referencia en ausencia de estas.
2.- SISTEMA DE ADMINISTRACION DEL RIESGO OPERATIVO.- Dentro dela
definicin de las estructuras fiduciarias que ofrece, debe considerar todos los
aspectos que constituyen el riesgo operativo derivado del desarrollo del objeto y
finalidad consideradas por un contrato fiduciario, estos riesgos debe n definir una
matriz de riesgos desde la perspectiva del inters del fiduciario, el fideicomitente
y los fideicomisarios.
3.-SISTEMA DE ADMINISTRACION DEL RIESGO DE MERCADO.- Propio de la
administracin de portafolios individuales y colectivos, uno de los parmetros que
debe considerar el fiduciario es el comportamiento del mercado para la toma de
decisin en orden al cumplimiento de la finalidad definida por el fideicomitente y
bajo este supuesto definir el valor que estara en condiciones de someter a este
97
riesgo ( VAR ) por el efectos del comportamiento de los activos adquiridos dentro
de la dinmica del mercado.
98
99
100
ESTRUCTURA DE PROCESOS Y
RIESGOS FIDUCIARIOS
101
ESTRUCTURA
PROCESOS
PLANEACIN
ESTRATGICA
PLANEACIN FINANCIERA
GESTIN HUMANA
REVISIN SISTEMA DE
CALIDAD
COMERCIAL
PROCESOS
DE
PRESTACIN
DEL SERVICIO
PROCESOS
DE SOPORTE
102
EVALUACIN DEL
SERVICIO
NEGOCIOS
FINANCIERO
ADMON DE
FIDEICOMISOS
ANLISIS
ECONMICO
JURDICO
ADMINISTRATIVO
CONTABLE
RIESGOS
CALIDAD
OPERATIVO
CONTROL
TECNOLOGIA
CLIENTE
CLIENTE
PROCESOS
DE
CONDUCCIN
Introduccin
Apetito de Riesgo
Estrategia
Identificacin y Priorizacin
de Riesgos
Estrategia de Administracin
de Riesgos
103
PLANO ESTRATGICO
DE RIESGOS
Riesgo Jurdico
Perdida de Imagen
11
12
Inadecuada
prevencin a
lavado de activos
13
Desastres
naturales y actos
de terrorismo
14
Concentracin de
Ingresos en
pocos negocios
104
Riesgo de Mercado y
de Liquidez
No contar con
adecuados
recursos
tecnolgicos
7
Fuga Know
How
Inadecuado
seguimiento y
control a los
procesos
8
Inadecuada
relacin entre
los costos y
riesgos del
negocio en la
determinacin
del precio
Riesgo Fiscal
6
Fraude
Interno y
Externo
10
Inadecuada
seleccin y
capacitacin de
personal
Inadecuada
Asesora
ACCIONES DE MITIGACIN
Plan de comunicaciones
directa con el cliente.
Programas de atencin a
clientes crticos
11
12
Seguimiento y
control a
Procedimientos de
vinculacin
13
Planes de
Continuidad del
Negocio.
Seguros
14
Fortalecer la distribucin de
negocios estandarizados a travs
de la red propia y la red
Bancolombia.
Penetracin de Mercados.
105
Seguimiento a la
Integridad Jurdica de
los Activos
Fideicomitidos
Perfeccionamiento
herramientas y
modelos de anlisis y
medicin
Revisin y
automatizacin
puntos de control
de los procesos
Fortalecimiento
Sistemas de
Informacin
Compromisos de
confidencialidad
Ingeniera de
Procesos,
Costeo por
producto
Mejoramiento
mtodos de
Control y registro.
Capacitacin.
Apoyo Asesores
6
Evaluacin
efectividad
puntos de
control
10
Apoyo de personal
especializado
Participacin de los
lideres del Proceso
Programas de
Formacin
Continuada
ACCIONES DE MITIGACIN
11
12
13
7
11
14 3
5
10
106
8
2
10
9
Riesgo
Tecnolgico
Arquitectura Tcnica
Infraestructura Tecnolgica
Aplicativos que soportan todos los Procesos de la
Organizacin
Riesgo Tecnolgico
MONITOREO Y CONTROL
GESTIN GERENCIAL
RECAUDOS
INSTRUCCIN
CLIENTE
WEB
PAGOS
ADMINISTRACIN
INFORMACIN
CUMPLIMIENTO
CONCILIACIN Y
CONTABILIZACIN
109
110
Riesgo
Tecnolgico
PRODUCTOS
FIDUCIARIOS DE
IMPACTO
111
OPERACIONES FIDUCIARIAS
PROPUESTAS POR EL
LEGISLADOR EN LA LEY DEL
PLAN DE DESARROLLO
Ley 1450 de 2011
112
Oportunidades fiduciarias
con Ley del Plan de 2011
113
ARTCULO 21.
PARGRAFO 3o. Los recursos girados por las entidades
aportantes a los Patrimonios Autnomos constituidos
para la administracin de los PDA, se entienden
ejecutados al momento del giro y con cargo a los
mismos se atendern los gastos asociados a los PDA.
114
115
119
PRODUCTOS FIDUCIARIOS
ASOCIADOS A OPERACIONES DE CRDITO
120
FIDUCIA EN GARANTA
Definici
Definicin y Tipos de Negocios
GATRANTIA
5%
Enti
Entindase por fideicomiso de garant
garanta aquel negocio en virtud del cual una
persona transfiere de manera irrevocable la propiedad de uno o varios
varios
bienes a t
ttulo de Fiducia mercantil, o los entrega en encargo fiduciario
irrevocable a una entidad fiduciaria, para garantizar con ellos y/o con su
producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo y a favor de
terceros, designando como beneficiario al acreedor de stas, quien puede
solicitar a la entidad fiduciaria la realizaci
realizacin o venta de los bienes
Fideicomitidos para que con su producto se pague el valor de la obligaci
obligacin o
el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las instrucciones previstas
previstas en el
contrato.
contrato. Superintendencia Financiera.
Tipos de Negocios
Sobre activos fijos, inventarios y cartera
Flujos de caja futuros
Administraci
Administracin de cr
crditos sindicados para el mercado p
pblico de valores
121
1. Fiducia en Garanta.
1.1.
Proyectos de infraestructura.
1.2.
Concesionarios
Maquilas
FIDEICOMITENTE
PATRIMONIO
AUTONOMO
3. CUBRE EL SERVICIO
DE LA DEUDA
4. REEXPEDICION DE
CERTIFICADOS
(LIBERANDO CUPO)
2. EXPEDICION
INICIAL DE
CERTIFICADOS
ACREEDOR
GARANTIZADO
123
5. EN CASO DE
INCUMPLIMIENTO EN EL
PAGO DE LA OBLIGACION, EL
ACREEDOR GARANTIZADO
SOLICITA SE LE HAGA
EFECTIVO EL CERTIFICADO.
FIDUCIA EN GARANTA
1. FINALIDAD:
Respaldar obligaciones adquiridas por una persona natural o jurdica
(Fideicomitente) a favor de entidades del sector financiero
proveedores institucionales (Acreedores Garantizados).
2.
DESCRIPCION:
Negocio fiduciario por medio del cual una persona natural o jurdica
(Fideicomitente) constituye un patrimonio autnomo al cual transfiere
la propiedad de uno o varios de sus bienes o derechos, destinados,
unos y otros, a servir de garanta a operaciones de crdito.
Esquema Tradicional: Se transfiere la propiedad de bienes muebles
y/o inmuebles.
124
FIDUCIA EN GARANTA
3. CARACTERISTICAS:
125
Transferencia
derechos.
de
la
propiedad
de
los
bienes
5.
PARA EL ACREEDOR:
6.
PARA EL FIDEICOMITENTE:
No es corriente en la Hipoteca
El incumplimiento definitivo del fideicomitente deudorde las obligaciones crediticias a su cargo, convierte el
patrimonio autnomo en fuente de pago de las mismas a
travs de la enajenacin o transferencia a ttulo de dacin
en pago de los bienes fideicomitidos.
ESQUEMAS DE FIDUCIA
DE ADMINISTRACIN
129
ADMON.
CARTERA
1,7%
ADMON. Y
PAGOS
45,3%
OTROS
45,7%
FIDUCIA DE
ADMINISTRACIN Y
PAGOS
Definicin y Tipos de Negocios
3. REMUNERACIONES
CONSTRUCTORES
2A. GASTOS
CONST.
FIDEICOMISO
SUBCUENTA
PAGOS
SUBCUENTA
PRINCIPAL
SUBCUENTA
INTERVENTORIA
1B. RECURSOS
DE DEUDA
1A. APORTES
PROVEEDORES DE
RECURSOS DE DEUDA
131
4A. K + INT
4B. EXCEDENTES
CONCESIONARIO
2B. GASTOS
INTERVENTORIA
INTERVENTOR
1. CESI
CESIN DERECHOS ECONOMICOS
FACTURAS, CONTRATOS, ETC.
4. REMANENTES
2. DESEMBOLSA
CREDITO
132
PATRIMONIO
AUTNOMO
CLIENTES DEL
FIDEICOMITENTE
3A. LOS CLIENTES PAGAN EN
CUENTAS DEL P.A. LOS BIENES O
SERVICIOS RECIBIDOS DEL
FIDEICOMITENTE
ENTIDAD
FINANCIERA
FIDUCIA DE ADMINISTRACION Y
FUENTE DE PAGOS
1.
FINALIDAD
Asegurar el pago de las obligaciones financieras registradas a nombre del
Beneficiario de la Fuente pago. Evitar la distraccin de recursos.
2.
DESCRIPCION
Negocio fiduciario en virtud del cual, una persona natural o jurdica, canaliza
a travs de un Patrimonio Autnomo un flujo esperado de recursos
mediante la cesin, endoso o direccionamiento de bienes, derechos, con la
finalidad de destinarlos exclusivamente, al pago de las obligaciones a favor
de uno o varios acreedores.
3. CARACTERISTICAS
Sistema eficaz para establecer reservas para el pago oportuno del servicio
de la deuda.
133
PARA EL FIDEICOMITENTE:
Establece y atiende de manera oportuna y en forma adecuada el
pago de sus obligaciones de crdito y financiaciones, estableciendo
previa y contractualmente el correspondiente orden de prioridad
entre ellas.
Logra conformar flujos futuros de fondos consistentes,
independientes y de asignacin especifica.
Mejora sustancialmente su capacidad de endeudamiento por una
adecuada, separada y oportuna asignacin, distribucin y
aplicacin de recursos.
Disminuye los costos administrativos de las reas de tesorera y
contabilidad.
134
135
CONTRATISTA
BANC
O
7
Patrimonio Autnomo
ACTAS DE OBRA
CREDITO
136
PROVEEDORES
FIDUCIA PBLICA
Definicin y Tipos de Negocios
FIDUCIA PUBLICA
13%
(FIDEICOMITENTE)
CREDIBANCO
1. Constituir el
P.A.
3.Recepcin diaria
de recursos en el
P.A.
VISA
PATRIMONIO
AUTONOMO
5.Devolucin
semanalmente
de
remanentes
IMPUESTOS
139
4. Pago de
la cuota
mensual
del crdito
BANCO
CONTRATOS DE ADMINISTRACION EN
OPERACIONES CONEXAS AL CREDITO
PUBLICO
CONTRATACIN DIRECTA DEL FIDUCIARIO (Articulo 41 LEY 80 DE 1993)
1.
FINALIDAD
Separa a la entidad estatal del manejo e injerencia de la fuente de pago
de la operacin de crdito para dejarlo en manos de la Fiduciaria,
asegurando la oportunidad de la atencin del servicio de la deuda.
2.
OBJETO
Instrumentacin de herramientas fiduciarias a travs de las cuales se
administra la garanta ofrecida por la entidad estatal a favor de la entidad
financiera otorgante del crdito.
3.
BENEFICIOS:
PARA EL BANCO: le da efectividad a la figura jurdica de la prenda sobre
rentas futuras.
140
1. ENTREGA EL
RECAUDO DE LAS
RENTAS
3. GIRA REMANENTES
ENTIDAD FINANCIERA
ENTIDAD ESTATAL
DESEMBOLSA
CRDITO
141
142
ADMINISTRACION DE ANTICIPOS
1. Constitucin
Contratista
1
Entidad
Contratante
4
143
Celebran contrato de
suministro, de prestacin
de servicios, de obra u
otros, segn sea el caso.
Constituye PA mediante la
celebracin contrato de
Fiducia Mercantil para la
recepcin de los recursos
del anticipo
PATRIMONIO
AUTNOMO
ADMINISTRACION DE ANTICIPOS
2. Ejecucin
Contratista
1
Entidad
Contratante /
Interventor
4
Beneficiario del
Pago
144
PATRIMONIO
AUTNOMO
ADMINISTRACION DE ANTICIPOS
VENTAJAS DEL ESQUEMA FIDUCIARIO
PARA LA ENTIDAD CONTRATANTE:
Los recursos de los anticipos de los contratos se aslan de los dems recursos del contratante, de forma
tal que los acreedores de ste no los pueden perseguir o embargar para pagarse con ellos sus acreencias.
Evitar que los recursos entregados al contratista a manera de anticipo o avance se desven a
actividades diferentes a las contratadas, asegurando as la destinacin de los recursos a la obra
contratada.
Se puede conocer con certeza el monto de los recursos utilizados por el contratista y de esta forma
establecer el porcentaje del estado de la ejecucin del contrato.
Cuenta con un gestor profesional como es FIDUCOLOMBIA en la administracin de recursos y de
informacin.
PARA EL CONTRATISTA:
Los recursos de los anticipos de los contratos se aslan de los dems recursos del contratista, de forma
tal que los acreedores de este no los pueden perseguir o embargar para pagarse con ellos sus acreencias.
Consigue rendimientos adicionales debido a la administracin financiera de los recursos fideicomitidos.
Reduce la carga administrativa debido a que los pagos los realiza directamente FIDUCOLOMBIA a los
subcontratistas.
Cuenta con un gestor profesional como es FIDUCOLOMBIA en la administracin de recursos y de
informacin.
145
Giro anticipado de
Subsidios
E.F
OTORGANTE
Elegibilidad Proyecto
(findeter Caja
.Compensacin)
Promesas de C.Venta
OFERENTE
(Constructor)
Cto interventoria
Poliza 110% valor de los
subsidios
Constitucion Encargo
Fiduciario
INTERVENTOR
Interventor
146
AUTORREGULACION PARA EL
SECTOR FIDUCIARIO
147
FUNDAMENTOS DE LA AUTORREGULACION
JUSTIFICACION DE UN SISTEMA
INTEGRAL DE AUTORREGULACION
VOLUNTARIA
El
inters
jurdico
que
procura
resguardar
la
autorregulacin se encuadra en valores fundamentales,
que con base en la autodisciplina que acuerdan ciertos
sectores, eleva sus estndares; demanda de los agremiados
la transparencia en las operaciones; contribuye a la
profesionalizacin de sus agentes y asegura condiciones de
seguridad para quienes participan en estas actividades.
Adicionalmente a lo anterior, la autorregulacin contribuye
al desarrollo de los mercados y busca reducir prcticas
contra la libre competencia, incluidas aquellas que se
apuntalan en las condiciones econmicas que, a riesgo de la
actividad, se cobran por los servicios que se ofrecen a la
clientela, por no fundamentarse en bases tcnicas.
149
mbito de
aplicacin del sistema disciplinario de la
autorregulacin
Utilizaci
Utilizacin de un Cdigo de tica basado en principios, definidos de com
comn
acuerdo entre los integrantes del sector, con efectos disciplinarios.
disciplinarios.
Recopilaci
Recopilacin de Buenas Practicas del Gestor Fiduciario, que se entregar
entregarn a titulo
de recomendaci
recomendacin.
Acreditaciones para las Fiduciarias y los funcionarios que adopten la
autorregulaci
autorregulacin
Certificaci
Certificacin a representantes legales y funcionarios de las Fiduciarias.
Formaci
Formacin de equipos de las sociedades Autorreguladas en temas ticos y
tcnicos
CASOS
JURISPRUDENCIALES
153
FIDUCIA EN GARANTA
ANLISIS JURISPRUDENCIAL
154
Fiducia en garanta
Circular bsica jurdica 8.4
155
OTRAS DEFINICIONES DE LA
FIGURA
8.4.1 Fiducia en garanta propiamente dicha
Es el negocio fiduciario que consiste en la transferencia irrevocable de la
propiedad de uno o varios bienes a ttulo de fiducia mercantil o la entrega en
encargo fiduciario irrevocable, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de
obligaciones propias del fideicomitente o de terceros, a favor de uno o varios
acreedores. La garanta se realiza de conformidad con las instrucciones
contenidas en el contrato, mediante la venta o remate de los bienes
fideicomitidos para que, con su producto, o mediante dacin en pago, se
cancele el valor de la obligacin garantizada.
8.4.2 Fiducia en garanta y fuente de pagos
Es el negocio fiduciario que consiste en la transferencia o entrega irrevocable a
una sociedad fiduciaria de un flujo futuro de recursos producto de una cesin de
derechos econmicos a favor del fideicomitente, que se destinan a garantizar el
156
cumplimiento de una obligacin y a la atencin de la deuda producto de la
misma.
157
158
El caso Planteado:
El juez de la causa conden por prevaricato por accin al Juez Civil del
159
160
161
162
La fiducia en garanta.
riesgos que afronta
164
167
Consideraciones Jurisprudenciales
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casacin de 25 de enero de
2010
El caso planteado:
Se solicit al Juez de primera instancia que
declarara extinguido el contrato de Fiducia
Mercantil, mediante el cual se constituy un
patrimonio Autnomo al cual se transfiri un predio
de propiedad de uno de los fideicomitentes
Que como consecuencia de la extincin de la
Fiducia, el predio deba retornar plenamente al
patrimonio del cedente
Que los certificados de garanta expedidos por la
Fiduciaria , no puedan afectar al Inmueble
168
mencionado
Argumentos del
Demandante
Argumentos de la
Demandada
172
Que se le impone al
deudor C.C. art. 2488
177
A que se obliga el
Acreedor
178
El criterio de la Corte
Suprema
En el negocio fiduciario, no se supedita la revocatoria
al fraude y al dao, por que se obstaculiza el
hacer efectivas algunas acreencias preexistentes,
pues no siempre que el proceder del deudor tiene
un nimo daino compartido con su contratante, ni
siempre ste es conocedor de la precaria situacin
econmica de aquel.
Adems, se trasladara al acreedor (por razn de la
carga de la prueba), el compromiso de acreditar el
nimo fraudulento, lo que de por s, resulta
extremadamente complicado y/o resultan inanes
dichos esfuerzos.
179
182
La Decisin de la Corte
Suprema sobre el caso concreto
184
COMO SE AFECTA LA
RESPONSBILIDAD EN LOS
NEGOCIOS FIDUCIARIOS
Procedimientos de control
Fiducia Inmobiliaria
Otros argumentos de La
Corte Suprema
En el caso concreto la
Fiduciaria no procedi a
Le asiste a la FIDUCIARIA XXXX algn tipo de responsabilidad
en punto del incumplimiento originado por la promitente
vendedora, e interpretando la clusula xxx de la promesa
integrada con el contrato de fiducia, ex artculo 1618 del
Cdigo Civil, concluy la recproca intencin de las partes de
devolver los dineros entregados si el proyecto no llegaba a su
fin con los rendimientos del fondo fiduciario,
correspondindole hacer devolucin de los dineros recibidos
190
Procedimientos de control
Fiducia Inmobiliaria
LAUDO ARBITRAL
ABRIL 20 DE 2004
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LAUDO ARBITRAL
ABRIL 20 DE 2004
HECHOS
La finalidad del contrato de fiducia mercantil de garanta celebrado
entre las partes consista en constituir un patrimonio autnomo que
sirviera de garanta frente a los beneficiarios por los crditos adquiridos
por el fideicomitente o directamente por el patrimonio autnomo.
El patrimonio autnomo estara constituido por facturas cambiarias de
compraventa derivadas de las operaciones mercantiles realizadas por el
fideicomitente y el producto de las mismas
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LAUDO ARBITRAL
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LAUDO ARBITRAL
ABRIL 20 DE 2004
La fiduciaria inform que el fideicomitente fue requerido para reintegrar
el faltante y que en el momento de hacerlo se cancelaran las
obligaciones a los acreedores.
La disminucin de la cartera se origin en el deficiente seguimiento de la
fiduciaria sobre la misma.
En fecha posterior la fiduciaria dio por terminado el contrato de
prestacin de servicios para el recaudo de cartera con el fideicomitente.
El acreedor A remiti la liquidacin de la obligacin exigida por la
fiduciaria para proceder al pago no obstante no encontrarse el requisito
dentro del contrato.
El fideicomitente entr en liquidacin obligatoria.
El acreedor A enajen sus activos a B y finalmente fue adquirido por un
tercero que denominaremos La entidad, el cual se registr como
beneficiaria del fideicomiso.
Tanto los activos del fideicomiso como los del fideicomitente son
insuficientes para atender las obligaciones a favor de la entidad.
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LAUDO ARBITRAL
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Que la fiduciaria incumpli el contrato y sus obligaciones al no haber
presentado ningn crdito al tramite de reestructuracin del
fideicomitente.
Que se declare la responsabilidad civil de la fiduciaria, y en consecuencia
responda por dao emergente y lucro cesante.
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La fiduciaria no se encuentra en mora.
Hubo desistimiento de la accin ejecutiva en contra del fideicomiso.
Prohibicin legal y de autoridad competente para ejecutar el contrato.
Prescripcin.
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Las actividades en las que se comprometi la fiduciaria en el contrato son
tpicas de un fiducia en garanta, de acuerdo con el regulador bancario, el
fiduciario alcanza su finalidad dependiendo del buen ejercicio de su
experiencia profesional (obligacin de medio).
El fiduciario en desarrollo de la obligacin de medio no puede garantizar
el valor de los activos para cubrir los crditos pero no puede ser ineficaz
en las actividades que le son propias y a las que se compromete para
lograr la finalidad cual es formar una garanta que sea una fuente de
pago.
LAUDO ARBITRAL
ABRIL 20 DE 2004
Dicha desviacin vulner la independencia de los bienes fideicomitidos y
desencaden un riesgo que se concret en la negativa de entrega de los
recursos recaudados al fideicomiso y por tanto el incumplimiento en la
ejecucin de las garantas.
El deber de la fiduciaria de proteger y defender los bienes fideicomitidos
es indelegable.
La fiduciaria al delegar el recaudo expuso al patrimonio autnomo al
riesgo que precisamente los beneficiarios pretendan cubrir con la
garanta.
Deber de proteccin y control de los activos fideicomitidos:
La actitud de la fiduciaria fue omisiva en la medida que el procedimiento
de recaudo de los bienes, impidi cumplir con la finalidad del
fideicomiso.
Las acciones que emprendi la fiduciaria fueron meramente formales y
no aseguraron el control y vigilancia que su condicin de profesional
exige, las cuales deben permanecer en todas las etapas contractuales.
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LAUDO ARBITRAL
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Procedimiento de ejecucin en el contrato de fiducia en garanta:
La Superintendencia Financiera ha establecido los parmetros a los que
deben someterse las sociedades fiduciarias cuando de contratos de
garanta se trata.
Los contratos obligan no slo a lo pactado expresamente en ellos sino a
todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos segn la ley, la
costumbre o la equidad natural
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LAUDO ARBITRAL
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*El procedimiento para la ejecucin de la garanta debe constar en el
contrato, pero su ausencia no lo vicia. Si la fiduciaria tiene dudas sobre el
mismo puede acudir a la Superintendencia Financiera.
*Si la fiduciaria escoge mecanismos diferentes para el cumplimiento de la
finalidad del contrato, estos deben ser idneos para alcanzar el fin
perseguido.
*El hecho de no pactar procedimientos de ejecucin dentro del contrato
no exime a la fiduciaria de su obligacin de asegurar el cumplimiento de
la finalidad del contrato segn su naturaleza y normas aplicables, no es
necesaria la presencia de procedimientos especiales.
*Si la fiduciaria hubiera seguido las normas legales de rendicin de
cuentas, hubiera podido hacer un seguimiento del activo fideicomitido y
no hubiera retardado la obligacin de hacer efectiva la garanta.
203
LAUDO ARBITRAL
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Nexo causal entre la conducta de la fiduciaria y el perjuicio
causado:
El incumplimiento no se deriv de la crisis econmica del fideicomitente
pues de haberse realizado un adecuado seguimiento de los activos
fideicomitidos por parte de la fiduciaria se hubiera podido cumplir con la
garanta.
El fideicomiso nunca cont con los recursos suficientes para pagar la
obligaciones a los acreedores.
La fiduciaria deleg de forma indebida el deber de recaudo al
fideicomitente producindose el desvi de los recursos.
No existi una supuesta exposicin al riesgo por la entidad al haber
otorgado plazos al deudor pues se hizo en vigencia de la garanta y ste
era un deudor de amplia trayectoria.
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LAUDO ARBITRAL
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*En virtud del deber de informacin o deber de colaboracin la
fiduciaria estuvo conforme a la ley al momento de solicitar la
liquidacin de las obligaciones por parte de los acreedores para efectos
de proceder a la ejecucin de la garanta, sin embargo al hacerlo de
forma inoportuna e incoherente no logr su finalidad.
Concurrencia de formas para hacer efectivo el crdito:
Entre el fideicomitente y el acreedor existan dos tipos de relaciones
jurdicas.
Relacin cambiaria: Mutuo comercial - Acciones derivadas de los
pagars
Contrato de fiducia: Garanta para acreedores - Acciones derivadas del
contrato.
En ningn caso puede pretenderse el doble pago.
En este caso la entidad pretende una indemnizacin por parte de a la
fiduciaria y no el ejercicio de una accin cambiaria.
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Conclusiones
El contrato de fiducia mercantil en garanta fue estructurado
indebidamente porque se desvirtu la constitucin del patrimonio
autnomo.
Las obligaciones que adquiri la fiduciaria son obligaciones de medio,
que dependan de la profesional realizacin de los instrumentos
establecidos.
Hubo un inadecuado control y seguimiento de los
fideicomitidos, lo cual llev a la insuficiencia de la garanta.
activos
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207
Conclusiones
Generales
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209
210