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SUMARIO: I. INTRODUCCIN.II. SUPREMACA CONSTITUCIONAL.III. RIGIDEZ Y FLEXIBILIDAD CONSTITUCIONALES.IV. CONCLUSIONES.V. POST SCRIPTUM
I.
INTRODUCCION
ha publicado una segunda versin revisada y ampliada de su trabajo La causa della rigidit costituzionale, CEDAM. Padua, 1996.
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Revista Espaola de Derecho Constitucional
II.
SUPREMACIA CONSTITUCIONAL
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de supremaca es igual a flexibilidad. Pero, entonces, no se tratar ya del anlisis de dos posibles modos de existencia (rigidez y flexibilidad) de una forma
jurdica (Constitucin), pues para que sta sea verdadera forma jurdica ha de
ser suprema, de otro modo slo ser norma jurdica, bajo otra forma (generalmente la de la ley) que puede contener una Constitucin en sentido material.
Por otro lado, determinar si una Constitucin lo es verdaderamente o no, es
decir, si es suprema (y con ello naturalmente rgida e inmodificable), requiere, como bien apunta el constitucionalista italiano, no slo que la Constitucin tenga forma escrita y unidad documental condiciones sine qua non,
pero no suficientes (pg. 39), sino que adems es necesario poder derivar de
su texto, explcita o implcitamente, su supremaca per relationem a las dems
formas jurdicas, en especial respecto de la ley (3).
Esto ltimo es lo que el profesor italiano intenta realizar en el anlisis de la
tradicionalmente calificada flexibilidad del Estatuto albertino (pgs. 42 y sigs.),
extrapolando sus conclusiones como modelo dogmtico al resto de las Constituciones decimonnicas, en particular a las Constituciones espaolas de 1843,
1837, 1845 y 1876 (pgs. 63 y sigs.).
Aunque la labor interpretativa no siempre sea fcil, y menos respecto de
Constituciones relativamente ambiguas y/o primitivas en su redaccin (como
las presuntas Constituciones flexibles decimonnicas), una interpretacin coherente y unitaria de la Constitucin hace necesario indagar los principios dogmtico-constitucionales subyacentes a la norma constitucional, sin que stos
puedan en ningn caso violentar o suplantar la voluntas constituens manifiesta
en el texto constitucional.
En este punto cobra una especial relevancia la objecin que el profesor
Varela le hace al profesor Pace de mixturar los planos poltico y jurdico
(pg. 89), frente a la cual este ltimo se defiende en su rplica, intentando demostrar que deslinda perfectamente ambos planos (pgs. 127 y sigs.). Para el
constitucionalista romano la superioridad formal de la Constitucin existe
en el plano jurdico, mientras su superioridad sustancial como as l la define, se da en el plano sociopoltico, en el plano de la efectividad. Por su
parte, el constitucionalista hispano aade la distincin entre superioridad lgico-jurdica y superioridad jurdico-positiva, manifestando su acuerdo con
el profesor Pace respecto de la natural conexin con la primera del dogma de la
natural inmodificabilidad de las Constituciones escritas, mas no compartindolo respecto de la segunda (pgs. 87-88). Parece nuevamente haber aqu un
(3) Aspecto este, puesto tambin magistralmente de manifiesto en nuestra doctrina por el
profesor IGNACIO DE OTTO Y PARDO: Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1987, pgs. 15 y 17.
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desacuerdo entre las categoras dogmticas utilizadas por uno y otro constitucionalista. Para el profesor italiano la superioridad formal parece coincidir
con la superioridad lgico-jurdica, mientras que la superioridad efectiva o
sustancial equivaldra a la superioridad jurdico-positiva (pgs. 127 y 119,
respectivamente). Una de dos, pues, o la superioridad jurdico-positiva no es
una categora jurdica, sino sociopoltica, en cuyo caso no ser tarea del cientfico del Derecho su anlisis, o, por contra, s lo es, pero entonces debe eliminarse su equivalencia con el plano de la efectividad, so pena de quebrar los
presupuestos de la ciencia del Derecho (4).
La exigencia lgico-jurdica de irreformabilidad es elevada por el profesor Pace a contenido normativo primario de los enunciados jurdicos decimonnicos que fuesen normas jurdicas supremas, condicin esta ltima que
ostentaban por el mero hecho de aparecer escritas y reunidas en un nico documento. Al ser la otra cara de la moneda de la supremaca normativa de la
Constitucin, se convierte en contenido de su supremaca formal. Pero, no
puede este razonamiento llegar a subvertir la positividad de una norma con
la lgica jurdica? La dogmtica constitucional normativista puede conducir a
tales afirmaciones desde el punto de vista de la lgica jurdica, sin embargo, lo
cierto es que se trata en todo caso de principios lgicos que pueden no haber
sido asumidos por el contenido normativo de la Constitucin de cuya interpretacin estemos hablando. La positividad de sta puede, pues, oponerse a
aquel principio, por lo cual parece imponerse un examen concreto de cada
texto constitucional en presencia, cuyas prescripciones han de ser interpretadas
a fin de determinar su carcter normativo supremo, sin valoraciones ni presuposiciones dogmticas apriorsticas.
Acaso a consecuencia de la anterior reflexin, el aserto del profesor Pace
relativo a que las Constituciones espaolas de 1834, 1837, 1845 o 1876, an
nacidas supremas y naturalmente inmodificables, fueron transformadas por los
hechos, apoyados en la doctrina de la constitucin histrica, en flexibles
y, por consiguiente, no supremas (pgs. 66-67), adems de poder incurrir
en la antedicha subversin de la positividad de las normas, parece mixturar
aun inconscientemente, como pone de relieve el profesor Varela, los sistemas sociolgico-poltico y jurdico.
(4) Presupuestos que en lo que aqu respecta conducen a que sta tenga por materia prima
exclusiva normas jurdicas, es decir, proposiciones de deber ser cuyo objeto es la regulacin del
uso de la coaccin fsica, y en ningn caso, hechos o acontecimientos del campo del ser, por
mucho que stos puedan tener relevancia en la eficacia de una norma jurdica concreta; cfr. HANS
KELSEN: Reine Rechtslehre, Franz Deuticke, Viena, 1976 (unvernderter Nachdruck der vllig
neu bearbeiteten zweiten Auflage von 1960), pgs. 89 y sigs.
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La cuestin es, por tanto, determinar si es posible concebir dogmticamente a aquellas Constituciones corno normas jurdicas supremas, y si es as,
cules son, pues, las disposiciones de aquellas Constituciones a partir de las
cuales cabe deducir unvocamente la supremaca constitucional. Quiz las
parcas menciones relativas a la derogacin de las normas previas que se opusieran a la Constitucin? Una clusula derogatoria lo nico que hace es ejecutar la Derogationsnorm (5) sobre la norma o normas derogadas, cuando
aqullas pertenezcan al mismo ordenamiento en el que se inserta la Derogationsnorm, o, en ausencia de sta, instauran de hecho, como consecuencia de
una ruptura jurdica, un nuevo ordenamiento, lo que implica la implcita prdida de validez de las normas que se opongan a la nueva norma suprema. Lo
cierto, en todo caso, es que, como ambos constitucionalistas resaltan (pgs. 6667 y 110-111, respectivamente) y en particular, como ya haba puesto de manifiesto el profesor Varela en otro trabajo (6), durante buena parte del
siglo xix estuvo vigente la doctrina de la Constitucin histrica, que, operando al modo de una Constitucin material, aunque salvando naturalmente
sus diferencias, impeda que se pudiera hablar de supremaca constitucional de
la Constitucin escrita.
La desconexin que genera en algunos casos el uso por parte del profesor
Pace de una interpretacin de la norma constitucional desligada de la dogmtica subyacente a la misma, mediante la cual intenta hacer de ella norma jurdica suprema desde su particular punto de vista formal (7), parece conducirle
inexorablemente a introducir en el anlisis jurdico el concepto de superioridad sustancial, sobre la base de la necesidad de lograr la efectividad social
de la norma constitucional (8). Cuando dicha superioridad sustancial no es al(5) Sobre los concretos efectos de la Derogationsnorm y sobre su posicin en el ordenamiento jurdico, vase ADOLF JULIUS MERKL: Die Lehre von der Rechtskraft entwickelt aus dem
Rechtsbegriff, Leipig und Wien, 1923, pgs. 255 y sigs.
JOAQUN VARELA SUANZES: La doctrina de la Constitucin histrica: de Jovellanos a las
(6)
Cortes de 1845, Revista de la UNED, nm. 39, 1994, pgs. 45 y sigs.
(7) Tngase en cuenta que la superioridad lgica no implica necesariamente superioridad
jurdico-positiva, como pretende el profesor romano; cfr. IGNACIO DE Orro Y PARDO: Derecho
Constitucional. Primer curso, Universidad de Oviedo, Oviedo, 1985, pgs. 55 y sigs.
(8) Si el profesor Pace, como dice, no mixtura los planos jurdico y sociopoltico, eso slo
puede ser porque la superioridad sustancial, sea un mero concepto sociolgico, mas no jurdico, pero entonces, cul es su relevancia en el anlisis que realiza? La referencia a este plano
poltico social slo es necesaria adems cuando la Constitucin no es norma jurdica suprema y
no cabe afirmar una absoluta autorreferencialidad del sistema jurdico, sino que la referencia final
es a un poder constituyente originario, sea en su versin inicial sea en su versin actual legitimadora de las decisiones jurdicas adoptadas; cfr. NIKLAs LUHMANN: La Constitution comme acquis evolutionnaire, Droits, nm. 22, 1995, pg. 116.
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mecanismos de garanta constitucional, la jurisdiccin constitucional y la rigidez, en tanto previsin de un procedimiento agravado de reforma constitucional. Ciertamente, se trata de elementos indicativos de la existencia de una
norma jurdica suprema desde un punto de vista jurdico-positivo y no slo lgico-jurdico, pero no parece que puedan ser considerados ni fundamento ni
condicin de aquella supremaca (10).
En este punto tambin puede haber acuerdo con el profesor Varela en que
el mero carcter derogatorio de la Constitucin respecto de las normas anteriores que se le opongan no es criterio suficiente para hablar de su carcter supremo (pgs. 97-98), pero la existencia de un control de constitucionalidad es
una consecuencia y no un presupuesto de la supremaca. Cuestin distinta es
que, por razones de seguridad jurdica, la supremaca de una Constitucin se
revele de forma ms ntida cuando hay uno o varios rganos que tienen atribuida la competencia para inaplicar las normas que sean contrarias a la Constitucin. No se olvide, sin embargo, que las normas que emanan ese o esos rganos aunque aplicativas de la Constitucin, son a su vez normas
jurdicas (11), que no pueden ser objeto de control so pena de un regresum ad
infinitum, y que se presuponen igualmente sometidas a la norma jurdica suprema. Ciertamente, si no existiese una atribucin competencia) tal a aquellos
o a otros rganos sera prcticamente imposible, salvo en sede terica, salvaguardar la supremaca constitucional.
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IV. CONCLUSIONES
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conforman este libro, y aquellas que se pudieran deducir de las consideraciones crticas realizadas, lo cierto es que son muchos los aspectos cientficamente relevantes de la obra, de entre los que quisiera destacar los siguientes.
En primer lugar, la obra pone de manifiesto dos modelos metodolgicos,
que, aunque coincidentes en algunos puntos, difieren en otros a la hora de
abordar el significado que las categoras conceptuales supremaca y rigidez, recibieron en las Constituciones del siglo pasado. Uno, el del profesor Pace, si
bien de origen histrico, se acaba transformando ms en un desideratum lgico-jurdico que jurdico-positivo. El otro, el del profesor Varela, partiendo, a
la inversa, de categoras lgico-jurdicas, termina convirtiendo las conclusiones jurdico-positivas en conclusiones histrico-jurdicas.
En segundo lugar, ambos constitucionalistas resucitan una cuestin que se
daba ya por zanjada, pero que debe ser objeto de detenida consideracin cientfica en el futuro: la del valor normativo de las Constituciones decimonnicas. En medio de dos posiciones extremas: conferirles plena normatividad
jurdica como formas jurdicas supremas y negarles como se ha hecho hasta
ahora por parte de la doctrina toda normatividad, convirtindolas en meros
pactos polticos, se alza una tercera va, que ya apunta el profesor Varela en
este y en otros trabajos (15), consistente en considerarlas normas jurdicas que
vincularon, segn los casos, a algunos poderes pblicos, mas no supremas por
no haber vinculado a todos ellos. Sin duda la posicin dialctica extrema que
adopta el profesor Pace sirve de acicate y de punto obligado de referencia para
el desarrollo de esta tercera va.
En tercer y ltimo lugar, los autores del debate reabren igualmente la polmica respecto de la categora de la rigidez, bien para atribuirle, como hace el
profesor romano, un nuevo significado, revolucionario, si se me permite la
expresin, por sus consecuencias, bien para, conservando parte de su significado tradicional, como hace el constitucionalista hispano, suscitar un replanteamiento de cul ha de ser el contenido de las tcnicas que se integran dentro
de esta categora, y cul haya de ser su relacin con el concepto de supremaca
constitucional.
En resumen, una obra en la que, como se ha tratado de poner de manifiesto,
la confrontacin y las coincidencias entre lgica-jurdica, positividad e historia
constitucional salen a relucir.
(15) JOAQUN VARELA SUANZES: Constitucin y Ley en los orgenes del Estado liberal,
Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 45, 1995, pgs. 347 y sigs.
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V. POST SCRIPTUM
ninguna rigidez procedimental; no agrava el procedimiento ni obliga a intervenir a otros rganos. Su exigencia no tiene que ver con la impronta de rigidez
o flexibilidad de la Constitucin, sino con la existencia misma de la Constitucin. Sin la obligacin de que la reforma sea expresa no hay Constitucin
como forma jurdica diferente de la ley. Tal exigencia permite distinguir entre
ley ordinaria y ley de reforma constitucional y diferenciar entre el efecto de la
derogacin que produce sta al contradecir el texto constitucional y el efecto
de la inconstitucionalidad en que incurre aqulla al contradecir dicho texto sin
explicitar formalmente que lo est derogando/reformando.
Volviendo a Pace, lo "natural" en la Constitucin no es su rigidez, sino su
superioridad, que procede de ser una forma jurdica distinta de las dems y que
no puede ser contradicha por ellas (certeza de su superioridad formal). La rigidez (estabilidad de su contenido material) no es nota intrnseca y especfica
de la Constitucin.
En segundo lugar, comparto con Pace, y disiento de Varela, la idea de que
una Constitucin sin clusula de reforma es de todo punto jurdico irreformable. Lo es desde un punto de vista lgico-jurdico y tambin desde otro jurdico-positivo. Al no estar previsto ningn procedimiento de reforma, cualquier
va que se siga para la modificacin de la Constitucin es una va de hecho,
nunca de derecho, por ms consenso que pueda haber. Se produce, pues, una
ruptura jurdica y slo un deseo legitimador de presentar el cambio como continuidad y no como fractura jurdica puede hacer creer que la reforma es fruto
de la absoluta flexibilidad que caracteriza a las Constituciones sin clusula de
reforma. No es posible afirmar que tal ausencia es una laguna de la Constitucin. Cuando el constituyente no establece ningn procedimiento para reformar la Constitucin no es por olvido, ni para permitir que su contenido sea
reformable por cualquier procedimiento. Es justamente porque desea que su
sustancia permanezca inalterable y no pueda ser objeto de reforma. La ausencia de clusula de reforma es la afirmacin de que toda la Constitucin es
en s una clusula de intangibilidad y que cualquier cambio se considere una
quiebra poltica, pero tambin jurdica, del pacto que alumbra la Constitucin
y cuyos trminos en ella se explicitan. Acudir al "paralelismo de las formas"
para dar solucin jurdica a una reforma de una Constitucin sin clusula de reforma es una salida poltica que no siempre es coherente (por ejemplo, una
Constitucin aprobada por el Rey con el Parlamento y que se desea reformar
para cambiar la forma monrquica por una republicana) y que, en todo caso,
slo es correcta a fuerza de negarle valor jurdico a la Constitucin como
norma jurdica suprema y dejarla como simple, aunque muy solemne, compromiso poltico entre sus firmantes. Lo que ya no puedo compartir con Pace es la
posibilidad de que las Constituciones ptreas (las que no tienen clusula de re384
rogacin de sus normas y goza, por tanto, de una capacidad en principio ilimitada de creacin/derogacin jurdica. La Constitucin nace precisamente como
forma jurdica en la que se escrituran las reglas de ese cambio y se encauza la
fuerza reformadora nsita en la positividad. Por tanto, la idea de Constitucin
como norma que "positiviza la positividad", como norma nacida para institucionalizar desde dentro del ordenamiento dichas reglas, no es coherente con la
existencia de una Constitucin que no regula su propia reforma y que cualquier
alteracin que de ella se haga deba entenderse realizada al margen de la misma.
En este punto es donde surge el engarce con el problema de la soberana, y
coincido con Joaqun Varela en que en l est el meollo del asunto. La soberana es la expresin de la "positividad", o sea, de esa capacidad ilimitada de
creacin jurdica. El poder constituyente se intitula "soberano" porque carece
de lmites a la hora de crear la norma fundacional, la Constitucin. A partir de
ella, todos los poderes son constituidos, incluido el poder de reforma de la
Constitucin, pues para actuar legtimamente deber ajustarse al procedimiento establecido al efecto. Tras la aprobacin de la Constitucin ella es la
soberana y sta habla para su reforma a travs del poder constituyente consti7
tuido, que es el establecido como albacea del originario poder constituyente.
Una Constitucin sin clusula de reforma es la negacin de su soberana como
norma y la confirmacin de que el poder constituyente no juridifica "su" soberana, disolvindose l en el poder de revisin constitucional, sino que la retiene, haciendo que cualquier reforma constitucional sea una ruptura jurdica.
Slo puede considerarse que tal ruptura no se da cuando se entienda que el
cambio lo realiza el propio poder constituyente, pero en este caso no cabe hablar de "paralelismo de las formas" para legitimar el procedimiento, sino de
una nueva actuacin del antiguo soberano, que nunca dej de serlo. Planteada
as, la ausencia de clusula de reforma en la Constitucin no es en esencia un
problema jurdico, sino poltico, prejurdico.
El que, desde un punto de vista jurdico, aparece como poder constituyente
se presenta, en la realidad poltica, como un poder ya constituido (el Rey o el
Rey y las Cortes); la Constitucin que estn dispuestos a aprobar, ms que una
norma, es un pacto y se rige por las reglas propias de los pactos: lo firman sujetos preexistentes, cuyo poder originario seguir existiendo tras el pacto; el
pacto puede entenderse que es una norma, pero no cobra autonoma jurdica
plena (eso le corresponder a la ley); su continuidad o reforma no se basa en reglas jurdicas (validez/derogacin), sino en la permanencia o no de las condiciones polticas que lo hicieron posible, es decir, el cambio constitucional legtimo no reside en el cumplimiento de un procedimiento jurdico de reforma,
sino en que han dejado de existir aquellas condiciones polticas. El principio
pacta sunt servanda deja de aplicarse cuando se quiebra la regla rebus sic stan386
tibus. La clusula de reforma no tiene mucho sentido en estas Constitucionespacto; la regla acabada de citar es la que rige implcitamente en su lugar y su
aplicacin entraa una nueva decisin de los poderes constituidos pactantes y
no de ningn poder creado en virtud del pacto.
En suma, las Constituciones sin clusula de reforma reflejan una soberana
retenida y el consiguiente freno a la positividad del ordenamiento jurdico a
travs de una concepcin poltica y no jurdica de la Constitucin (como pacto
y no como norma). La afirmacin de Pace de que las Constituciones escritas
(rgidas) pueden transformarse en flexibles si el contexto poltico y cultural
juega en sentido opuesto al de la rigidez corrobora que lo que se debate es un
concepto poltico y no jurdico de Constitucin. Para ser ms exactos, la Constitucin es para sus creadores, sujetos soberanos, un pacto poltico al que
quedan vinculados por las reglas del pacto (rebus sic stantibus); por contra,
para los poderes constituidos la Constitucin es norma jurdica. Cuando el
poder legislativo recae en los mismos sujetos titulares de la soberana, por
ejemplo, el Rey con las Cortes, stos, al hacer las leyes, actan como poder
constituido y estn sujetos a la Constitucin (el concepto material de ley surge,
y as lo recuerda Varela, para limitar al legislador y deslindar su mbito del
propiamente constitucional (que no es el que abarca formalmente la Constitucin, sino que se circunscribe a su "contenido sustancial"). Si el Rey con las
Cortes modifican este contenido no significa que mediante una ley estn actuando como poder constituyente constituido, porque la Constitucin no los
contempla como tales; actan como poder constituyente "retenido", como
poder pactante (polticamente constituido antes de la Constitucin-pacto), que
decide alterar el contenido de sta. Los sujetos del pacto y de la ley pueden ser
los mismos, pero no actan con igual ttulo. La Constitucin es soberana como
ley (y dentro del mbito material que a esta le corresponde), pero no es soberana como pacto.
Quisiera hacer referencia ahora, aunque sea brevemente, al concepto sustancial de Constitucin. Para Pace, de acuerdo con Bryce, una Constitucin escrita es rgida y el solo hecho de estar escrita la dota de una "natural" rigidez
que la hace inmune a la ley ordinaria. Esta rigidez/superioridad (las dos caras
de una misma moneda, segn l) de la Constitucin ha de entenderse en trminos sustanciales. La Constitucin escrita es superior a la ley en cuanto regula materia propiamente constitucional, como es la organizacin de los poderes, relacin Estado-sociedad, etc., de manera que aunque se entendiese que
una Constitucin escrita pudiese ser reformada por procedimientos de la ley
ordinaria, sta nunca podra modificar la Constitucin "sustancial". Para
afrontar el problema de la superioridad sustancial de la Constitucin recurre a
criterios iusnaturalistas, sociolgicos, histrico-polticos, etc. Sin embargo,
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aqu el problema no es de "superioridad". El asunto est en identificar la "sustancia" constitucional, pero, una vez hecho esto, la relacin entre Constitucin
sustancial y ley no sera de superioridad, de jerarqua, sino de distribucin de
materias, de "reserva constitucional", cuyo contenido habra de entenderse
como propio de aquella Constitucin-pacto y cuya alteracin habra de regirse
por las reglas propias de los pactos (soberana jurdica de la ley versus soberana poltica retenida implcita en la Constitucin-pacto).
Por ltimo, discrepo de la apreciacin de mi colega Joaqun Varela que
vincula la existencia de una Constitucin como norma jurdica suprema a la
existencia de un control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes.
La relacin creo que es inversa, como en su da dej escrito Ignacio de Otto. La
Constitucin no es norma jurdica suprema por que haya jurisdiccin constitucional, sino que sta existe porque la Constitucin es norma jurdica suprema.
Lo definitorio de la supremaca es que la infraccin de la Constitucin sea antijurdica y este carcter se puede poner de manifiesto no slo en sede jurisdiccional, sino tambin en sede parlamentaria, por la oposicin, e incluso por la
opinin pblica al poder enjuiciar como inconstitucional (juicio jurdico, que
se superpone al poltico) una determinada medida del gobierno o del Parlamento. La posicin de Varela llevara en pura lgica a proponer que el Tribunal
Constitucional acte de oficio, pues de nada valdra su jurisdiccin si en la
prctica nadie interpusiese ante l recursos o cuestiones de inconstitucionalidad contra normas infractoras de la Constitucin.
Interviene en segundo lugar el profesor Ignacio Villaverde Menndez:
A mi entender son dos las cuestiones que trata de resolver Pace en su trabajo: qu sucede si una Constitucin escrita no prev su procedimiento de reforma y por qu una Constitucin escrita deviene en flexible por la prctica poltica cuando su naturaleza es rgida. Son dos rdenes de problemas distintos,
yo slo me voy a ocupar del primero.
Mi tesis es la siguiente: si la Constitucin, como forma jurdica distinta a la
ley, es una norma jurdica dotada de supremaca, ya no es necesario hablar de
Constituciones rgidas o flexibles. Coincido con Pace en lo que hace a la identificacin de la causa de la rigidez: la superioridad de la Constitucin escrita.
Ahora bien, a mi juicio esa superioridad, que en definitiva se identifica con la
rigidez, frente a la ley ordinaria no proviene de la formalizacin en un documento escrito (lo que slo, y no es poco, da certeza del contenido de esa Constitucin, pero no es necesariamente condicin de su supremaca), sino de la
"superior autoridad" de la que emana (soberano). En esto coincido con la apostilla de Varela.
Sumndome a las palabras de Bastida, la cuestin en efecto radica en la de388
finicin que hagamos de rigidez. Pace repara en la identificacin que el constitucionalismo decimonnico haca entre rigidez y procedimiento especial de reforma, y no entre rigidez y superioridad de la Constitucin escrita, como l
pretende sostener. La razn a mi juicio de esa identificacin debe buscarse en
el principio de soberana nacional. El legislador, representante de la Nacin soberana, expresa una voluntad normativa de la misma calidad que la expresada
por el constituyente. La necesidad, cuando menos terica, de distinguir la titularidad del ejercicio de la soberana, requera establecer algn criterio que permitiera distinguir a la ley constitucional (Constitucin escrita y leyes de reforma constitucional) de la ley ordinaria. Criterio que consistir en establecer
un procedimiento especial o introducir en el procedimiento legislativo ordinario algn gravamen para las leyes de reforma constitucional. De este modo
se juridificaba la Constitucin escrita, convirtindola en una ley reforzada en
tanto su modificacin responda a un procedimiento legislativo especial, es
decir, era rgida. De ah la identificacin decimonnica de la rigidez con un
procedimiento agravado de reforma constitucional. Al tiempo, la Constitucin
se integraba en el bloque de la legalidad, utilizado como parmetro de control
de la actividad Administrativa, e incluso judicial (principio de legalidad). Con
ello, la Constitucin se converta en norma jurdica, aunque no suprema, pues
posea igual rango jurdico que la ley ordinaria.
A nuestro juicio, afirmada la soberana popular, ya no es necesario acudir
al criterio de la rigidez para distinguir la ley constitucional de la ley ordinaria.
Entre la Constitucin, concebida, ahora s (y no desde un principio como sostiene Bastida) como forma jurdica distinta a la forma jurdica de ley, y la ley,
hay una relacin jerrquica (que no de distribucin de materias como parece
sostener Bastida para defender la natural rigidez de la forma jurdica de Constitucin, pues, tal planteamiento desemboca a la postre en un concepto material
de Constitucin sumamente discutible), pues Constitucin y ley manifiestan
voluntades normativas diversas, la primera expresa la del soberano y la segunda la de la colectividad. Toda Constitucin, entendida como forma jurdica
distinta de la de ley, goza de supremaca, lo que excusa el recurso a la rigidez.
La rigidez, adems, es un criterio tcnico que slo puede operar entre normas
jurdicas de similar rango. Si se sigue acudiendo al criterio de la rigidez, o sta
se identifica con la supremaca (como hace Pace), luego lo hace un criterio
intil, o si se conserva su sentido tcnico, se estara equiparando en rango a la
ley con la Constitucin.
Si el criterio correcto es la supremaca, y por tanto, se admite la jerarqua
como instrumento de articulacin de las relaciones entre la Constitucin y la
ley, que una Constitucin carezca de previsiones sobre su propia reforma o se
declare intangible, nicamente, implica que su modificacin siempre supone
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una ruptura constitucional y, por tanto, una sucesin de ordenamientos provocada por la propia sucesin de Constituciones (principio de Constitucin posterior deroga a la anterior). Acudir al criterio del paralelismo de las formas o a
otro similar es til para dotar de legitimidad a la ruptura constitucional, pero no
para sostener que jurdicamente se ha producido una reforma constitucional.
Interviene, finalmente, el suscribiente de la recensin para poner de manifiesto
El punto de partida correcto del anlisis debera ser determinar en primer
trmino la posicin de la Constitucin en el ordenamiento jurdico (el de los
Estados decimonnicos si se quiere), o lo que es lo mismo, si la Constitucin,
en fin, es una forma jurdica distinta de la ley y jerrquicamente superior, con
fuerza activa y pasiva respecto de sta. Una vez sentado lo anterior, ser posible en un segundo estadio pasar a establecer si la distincin entre Constituciones que son formas jurdicas supremas flexibles y rgidas puede llenarse de algn contenido terico, y si esta distincin es acaso de utilidad para
la existencia misma del ordenamiento jurdico.
En esta tarea interpretativa, revestida indudablemente de apreciaciones
dogmtico-constitucionales, no se debe, sin embargo, caer en el error de subvertir la "positividad" de la Constitucin con la dogmtica constitucional "tpicamente" adecuada a la circunstancia histrica concreta o derivada de la
lgica interna del sistema jurdico, ni en el de confundir presupuesto con consecuencia.
Ciertamente, no es posible presuponer la competencia de cualquier sujeto y
por cualquier procedimiento para la creacin normativa, incluida la de reforma
constitucional, cuando sta no ha sido fundamentada por la Constitucin del
Estado; de otro modo, estaramos disolviendo irracionalmente el principio de
unidad del Estado-ordenamiento. Ahora bien, una vez previstos por la Constitucin unos sujetos competentes para la creacin jurdica y unas reglas procedimentales y en su caso materiales por las que se deben regir stos en
dicha creacin, el propio carcter de sistema autorreferencial que tiene el ordenamiento, uno de los aspectos de su propia positividad, es la base de otro principio lgico-jurdico que debe ser cohonestado con el anterior, y cuya funcionalidad es lograr la continuidad formal del ordenamiento. La dinamicidad del
ordenamiento parece exigir, por tanto, un principio lgico contrario al de la
unidad, el de la modificabilidad absoluta. No es preciso, sin embargo, excluir
la operatividad de cualquiera de ambos principios en el anlisis lgico del ordenamiento. All donde se ponga en peligro la unidad del ordenamiento jurdico, sea en el espacio o en el tiempo, debera operar el principio de inmodificabilidad natural de las normas. Pero donde, por el contrario, lo que est en
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peligro sea la continuidad formal de aqul, y slo quepa suponer una habilitacin o abocar a la ruptura constitucional, debera suponerse la competencia del
rgano que tiene atribuida la funcin normadora general tambin para la reforma constitucional. Este debera ser el punto de partida, sin perjuicio, de que
las normas positivas del ordenamiento puedan manifestar tcita o expresamente una voluntad contraria a cualquiera de estos principios lgicos, en cuyo
caso sta ltima ser el deber ser que se tenga por contenido de la norma en
presencia.
Por otra parte, la superioridad de la Constitucin no se ve en absoluto mermada por el hecho de admitir la modificabilidad de la Constitucin por el legislador ordinario, an cuando no haya sido previsto expresamente por la
Constitucin un procedimiento de reforma, a condicin de que ste la est obligado a realizarla de forma expresa.
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