Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais

Edio 2007_08_22_0002.2xt
de 02 - Ano

www.tce.mg.gov.br/revista

Pgina impressa
em 29/04/2014

Doutrina
A Tese Central de Jrgen Habermas em Facticidade e Validade
Emlio Peluso Neder Meyer
Em lio Pe luso Ne de r Me ye r profe ssor de Dire ito C onstitucional e Te oria da C onstituio da Faculdade Estcio de
S e do C e ntro Unive rsitrio Izabe la He ndrix . Me stre e m Dire ito C onstitucional pe la Faculdade de Dire ito da
UFMG. Advogado.

Introduo
A tese central da obra Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie
des Rechts und des demokratische Rechtstaats 1 (Facticidade e validade:
contribuies para uma teoria discursiva do Direito e do Estado Democrtico
de Direito)2 pode ser localizada nos Captulos III e IV da mesma. Consiste
na tenso interna entre democracia e direito que vem sendo, ao longo da
histria da Cincia Poltica e da Cincia do Direito, posta de lado em favor
de uma ou de outra perspectiva unilateral.
Redondo3 salienta que trs advertncias devem estar subjacentes a qualquer
interpretao que se tente fazer desses captulos. A primeira que
Habermas no se refere a um sistema de direitos como ele deveria ser, mas
ao sistema de direitos que est presente na maioria das constituies
exemplares do mundo moderno. A segunda que no se trata de um direito
em geral, mas do direito presente na figura histrica dos Estados
Democrticos de Direito, um direito que obtm legitimidade por intermdio
da prpria legalidade. Em terceiro, e por fim, no h que se confundir uma
gnese lgica dos direitos com uma gnese histrica. Uma gnese histrica
passaria pela descrio do poder soberano que vem pr fim s guerras
religiosas e que, posteriormente, submete-se aos limites impostos pelo
movimento liberal e pelos direitos de propriedade; em seguida, so
acrescentados os direitos sociais como um compromisso entre capitalismo e
democracia: o resultado um sistema jurdico autopoitico que juridifica
suas prprias condies de legitimidade. Numa gnese lgica, trata-se da
reconstruo conceitual da idealidade que articula a realidade do direito,
reduzindo e descobrindo a unidade das relaes conceituais e de princpio
presentes nessa complexa estrutura histrica, a partir dos elementos da
forma jurdica e do princpio do discurso4 .
O prprio Habermas (1999) salienta que, em Faktizitt und Geltung, ele
procurou dar contribuies a seis tpicos: a forma e a funo do Direito
moderno; a relao entre direito e moralidade; a relao entre direitos
humanos e soberania popular; a funo epistmica da democracia; o papel
central da opinio pblica em democracias de massa; e o debate entre
paradigmas concorrentes do Direito. Com isso, o que se busca neste texto
proceder a uma reconstruo pormenorizada da tese esposada pelo alemo
numa de suas mais difundidas obras, principalmente no campo da Filosofia
do Direito, da Hermenutica Jurdica e do Direito Constitucional, sem,
contudo, incorrer em vises parciais.

1 Legitimidade por meio da legalidade: o sistema do

Direito em Habermas

Habermas (1998) pretende introduzir a categoria do Direito, mais

propriamente a do Direito moderno, a partir do ponto de vista da teoria da
ao comunicativa. Ele o faz, desse modo, com uma reconstruo racional
da autocompreenso das ordens jurdicas modernas. De incio, toma os
direitos que os cidados devem reconhecer-se reciprocamente caso
queiram regular sua convivncia sob os auspcios do Direito Positivo uma
categoria que , sobretudo, marcada pela recepo do prprio sistema de
Direitos da tenso interna entre facticidade e validade inerente ao modo de
validade ambivalente que a validade jurdica5 .
O conceito de Direito subjetivo desempenha um papel de destaque na
compreenso moderna do Direito. A ele corresponde o conceito de liberdade
subjetiva de ao, segundo o qual, os direitos subjetivos fixam os limites
dentro dos quais um sujeito est legitimado para afirmar sua vontade. Esses
direitos definem iguais liberdades de ao para todos os indivduos,
qualificando-os como portadores de direito ou sujeitos de direito. Kant
formula seu princpio geral do Direito neste mesmo diapaso, ou seja,
legtima toda a ao cuja mxima a liberdade e o arbtrio de cada um
possa ser compatvel com a liberdade de todos segundo uma lei geral.
Diante das relaes entre sistemas e mundo da vida, pode-se explicar
porque o Direito moderno cumpre de maneira especial a funo de integrao
social em sociedades complexas 6 . Em tais sociedades, o sistema econmico
exerce uma forte ingerncia. Alm disto, elas dependem de mbitos de ao
neutros eticamente, vinculando-se tambm a decises de indivduos guiados
por seus prprios interesses. Ocorre que o Direito no se limita a cumprir os
requisitos funcionais dessa sociedade complexa. Ele deve tambm satisfazer
as precrias condies de integrao social, o que se d quando se utiliza de
operaes de entendimento intersubjetivo por meio da ao comunicativa,
ou seja, por meio da aceitabilidade de pretenses de validade7 . O Direito
transfere para as leis o encargo de cumprimento das exigncias de
moralidade por meio do asseguramento de liberdades subjetivas, livrando os
indivduos do fardo outrora atribudo aos mesmos.
o procedimento legislativo que garante legitimidade s leis. Esse paradoxo
da derivao da legitimidade pela legalidade se explica porque os direitos de
participao poltica, enquanto direitos subjetivos, tm a mesma estrutura
dos direitos que do aos indivduos liberdade de escolha. Outrossim, esse
procedimento tem que apresentar aos cidados as expectativas normativas
advindas da orientao pelo bem comum, uma vez que a fora legitimadora
do processo democrtico surge do prprio entendimento dos sujeitos acerca
do modo como pretendem regular sua convivncia: dizer, ele deve tentar
cumprir sua funo de integrao social.
Habermas (1998) pretende esclarecer a conexo entre autonomia pblica e
privada com a ajuda de um conceito discursivo de direito. Segundo o
filsofo, a coeso entre essas autonomias no foi colocada at agora de
uma maneira satisfatria, tanto no interior da dogmtica jurdica, quanto na
tradio do Direito natural racional, em virtude dos obstculos colocados por
uma viso de base de filosofia da conscincia e por uma herana metafsica
do Direito natural.

2 A filosofia da conscincia e os problemas de uma

subordinao do Direito moral
Na teoria do Direito de Kant, a relao entre princpio da moralidade,
princpio do direito e princpio democrtico permaneceu obscura. Todos eles
expressam a mesma idia de autolegislao. Redondo8 afirma que Kant
introduz dois conceitos de liberdade. O primeiro negativo e se refere
liberdade de arbtrio: significa a capacidade de poder atuar de modo que

tambm poderia no haver atuado, quaisquer que fossem os motivos; o

segundo positivo e diz respeito faculdade da razo pura de ser, ela
mesma, prtica, algo possvel apenas a partir de uma mxima que se sujeite
condio de ser uma lei geral para todos. Concomitantemente, duas
classes de leis da liberdade so introduzidas. Sero elas jurdicas caso se
refiram a relaes externas e sua legalidade; mas se as leis so os prprios
motivos da ao, sero elas leis morais. Com isto, Kant pde concluir que a
liberdade o nico direito, o direito original, devido a todo homem em
virtude de sua humanidade. A diferenciao entre agir conforme o dever
moral e fazer tudo o que as leis no probam (livre-arbtrio) extremamente
importante para o prprio Habermas, na medida em permitir diferenciar
uma ao moral de uma ao conforme o direito, com base em Kant. No
direito em idia, cuida-se de definir a relao dos arbtrios de cada uma das
partes, livres segundo a primeira concepo de liberdade (negativa). No
sentido da liberdade positiva, o Direito o conjunto das condies sob as
quais o arbtrio de um pode ser compatibilizado com o arbtrio de outro
segundo uma lei geral da liberdade, uma norma geral. Aqui se trata de uma
ordem que, por ser externa, coercitiva e deve ser vista como realizando
uma conexo entre a mtua coero geral com a liberdade de todos e de
cada um.
A definio kantiana do Poder Legislativo funda-se no princpio do direito. O
Poder Legislativo deve concordar com a vontade unida do povo. Dele provm
todo o Direito e, por isso, no pode cometer injustia a ningum. Se algum
dispe de algo de outro, ele pode cometer injustias, mas nunca quando
dispe de algo que de si mesmo. S a vontade concordante de todos pode
ser legisladora. Como assevera Redondo9 , se chamamos isto de princpio
democrtico, resulta que ele deriva do princpio do direito, j que uma
especificao do contedo daquela referncia a uma lei geral. No coincide
com o princpio moral, visto que regula apenas relaes externas; a ao
exigida deve ser apenas conforme a lei, no precisa ser por respeito lei, e
o mbito da lei mais restrito. Com isso, o princpio do direito parece
realizar uma mediao entre o princpio da democracia e o princpio moral.
Mais abaixo veremos como Habermas enxerga essa relao.
Kant percebera que os direitos subjetivos no podem ser formados a partir
de uma estrutura de direito privado. Se as partes se utilizam de um contrato
com determinada finalidade, o contrato social, de seu turno, um fim em si.
A constituio instauradora de uma ordem de cooperao entre sujeitos,
fundando-se no Direito Pblico e no no Direito Privado.
O nico direito natural que esse contrato social funda o direito a iguais
liberdades subjetivas de ao. Tal direito original do homem Kant embasa
na vontade autnoma de indivduos que, como pessoas morais, dispem de
antemo de uma razo examinadora de normas, perspectiva mediante a qual
podem fundamentar sua escolha pelo abandono do estado de liberdades no
asseguradas. Ao mesmo tempo, Kant v que esse direito nico pode se
diferenciar num sistema de direitos no qual se pode positivar tanto liberdade
quanto igualdade. Como a legitimidade deve ser interna ao prprio direito
positivo, o contrato social s pode impor e fazer valer o princpio do direito,
ligando a formao da vontade poltica do legislador s condies de um
procedimento democrtico. Dessa forma, so ligados o direito a iguais
liberdades subjetivas e a soberania popular. O princpio do direito parece,
assim, mediar o princpio da moralidade e o princpio democrtico;
conceitualmente, eles se explicam mutuamente.
Habermas (1998) acredita que a filosofia do Direito de Kant esconde essa
circunstncia. Se isto for assim, o direito no o mdio entre moralidade e
democracia, mas apenas um reverso da moeda do princpio democrtico.
Tanto em Kant quanto em Rousseau, parece que soberania popular e direitos

humanos competem entre si 10 . Em Kant, prevalece a idia de que ningum

pode dar seu assentimento, no exerccio de sua autonomia cidad, a leis que
vulneram a autonomia privada assegurada pelo direito natural. A forma
gradual da passagem da moral ao direito impede que Kant d a devida
importncia ao contrato social, da forma como o faz Rousseau.
Rousseau e Kant conceberam autonomia como a unio de razo prtica e
vontade soberana, a fim de que os princpios dos direitos humanos e da
soberania popular pudessem ser interpretados reciprocamente, falhando
ambos ao tentar dar a tal relao um carter mais unvoco11 .
Segundo Habermas, Jean-Jacques Rousseau d idia de autolegislao
uma conotao mais tica do que moral. Como membros de um corpo
coletivo, os indivduos se unem numa espcie de sujeito de grandes
dimenses que portador da produo das normas, rompendo com
interesses privados de pessoas privadas simplesmente submetidas s leis.
Rousseau conta com virtudes polticas vinculadas ao ethos de uma
comunidade integrada por tradies culturais comuns. A nica alternativa
para a insubmisso a essa homogeneidade a coao estatal. Assim, ele
no pode explicar como sem represso cabe estabelecer uma mediao entre
a vontade geral e o arbtrio dos indivduos.
Y esto, a su vez, slo puede averiguarse
introducindose
en
las
condiciones
pragmticas de procesos de argumentacin en
los que sobre la base de las informaciones
pertinentes no se imponga otra cosa que la
corcion del mejor argumento (...). La conexin
interna que buscamos entre soberana popular y
derechos del hombre ha de radicar, pues, en el
contenido normativo de un modo de ejercicio
de la autonoma poltica, que no viene
asegurado por la forma de leyes generales sino
slo por la forma de comunicacin que
representa la formacin discursiva de la opinin
y la voluntad comunes 12 .
Kant e Rousseau no conseguem vislumbrar devidamente tal conexo em
virtude de estarem ainda presos filosofia da conscincia. Se a vontade
geral s pode se formar no sujeito particular, como quer Kant, ento a
autonomia moral do sujeito particular tem que penetrar por meio da
autonomia poltica de todos, assegurando de antemo, em termos de direito
natural, a autonomia privada de cada um. De outra parte, se a vontade
racional s pode se formar num sujeito de grandes dimenses, que um
povo ou uma nao, como quer Rousseau, a autonomia poltica tem que ser
entendida como a realizao autoconsciente da essncia tica da
comunidade concreta; alm disso, a autonomia privada s protegida da
fora esmagadora da autonomia poltica por intermdio da forma nodiscriminatria de leis gerais.
Mas, para Habermas, os membros de uma comunidade poltica, como
participantes de discursos racionais, devem poder examinar se a norma
encontra o assentimento de todos possveis afetados. Assim, a almejada
conexo interna entre direitos humanos e soberania popular (e que, por
assim dizer, constitui o ncleo da tese esposada em Faktizitt und Geltung)
consiste num sistema de direitos que apresenta exatamente as condies
para a institucionalizao jurdica de formas de comunicao necessrias
para a produo politicamente autnoma de normas. O direito a iguais
liberdades subjetivas de ao no pode ser imposto ao legislador soberano
como um limite externo nem ser instrumentalizado como requisito para seus

fins. A substncia dos direitos humanos est nas condies formais da

institucionalizao jurdica de um tipo de formao discursiva da opinio e
da vontade, no qual a soberania popular requer a forma jurdica.

3 A complementaridade entre direito e moral

Em Faktizitt und Geltung, Habermas estabelece uma outra relao entre
direito e moral. Diferentemente do que havia afirmado em sua Tanner
Lectures, quando postulou uma derivao do direito a partir da moral,
formando-se uma relao de subordinao, nesse outro momento ele
propugna por uma relao de complementariedade ou co-originariedade13 .
Vejamos como ele procede a essa reconstruo.
Para Habermas (1998), num nvel ps-metafsico de fundamentao, esto
separadas da eticidade tradicional tanto as normas jurdicas quanto as
normas morais. De seu turno, estas normas, no obstante distintas,
complementam-se mutuamente. Assim, o conceito de autonomia deve estar
articulado de uma maneira to abstrata que possa adotar em relao a cada
tipo de norma de ao uma forma especfica: o princpio moral e o princpio
democrtico.
Com a modernidade e a quebra dos fundamentos sacros do amlgama em
que se constituam direito, moral e tica, ocorrem os processos de
diferenciao14 . Questes jurdicas se apartam de questes ticas e morais;
paralelamente, usos e costumes passam a significar puras convenes.
Questes jurdicas e questes morais tm em vista o mesmo problema, qual
seja, o de como ordenar legitimamente as relaes interpessoais e como
coordenar entre si aes por meio de normas justificadas, solucionando
conflitos sob o pano de fundo de normas compartilhadas. Mas tal referncia
se d de forma distinta. Moral e direito se distinguem prima facie no sentido
de que a moral ps-tradicional no representa mais do que uma forma de
saber cultural, ao passo que o direito obrigatrio no nvel institucional o
Direito , ao mesmo tempo, sistema de saber e sistema de ao.
As normas gerais de ao se ramificam em normas morais e normas
jurdicas. Com isto, autonomia moral e autonomia poltica so co-originais e
explicadas com a ajuda de um princpio do discurso15 , algo que representa as
justificativas ps-tradicionais de fundamentao. Esse princpio tem um
contedo normativo do sentido da imparcialidade dos juzos prticos. Mas
est num nvel que neutro diante da moral e do direito, uma vez que se
refere a normas de ao em geral. Habermas (1998:172) o enuncia da
seguinte maneira:
D: Vlidas son aquellas normas (y slo aquellas
normas) a las que todos los que puedan verse
afectados por ellas pudiesen prestar su
asentimiento como participantes en discursos
racionales.
Os conceitos envolvidos em tal enunciado so assim explicados pelo
filsofo:
- Vlido: refere-se a normas de ao e os correspondentes enunciados
normativos gerais ou universais;
- Normas de ao: expectativas de comportamento generalizadas na
dimenso temporal, social e de contedo;
- Afetado: qualquer um que tenha seus interesses atingidos pelas
conseqncias que presumidamente possam dar lugar a uma prtica geral

regulada por normas;

- Discurso racional: toda tentativa de entendimento acerca de pretenses de
validade que se tornaram problemticas, na medida em que tal tentativa
tenha lugar sob condies de comunicao que, dentro de um mbito pblico
estruturado e constitudo por deveres ilocucionrios, possibilitem o livre
processamento de temas e contribuies. Tal expresso se refere tambm
indiretamente a negociaes, na medida em que estas se do segundo
procedimentos discursivamente fundados.
Repols (2003: 98-99) traa as caractersticas do princpio do discurso, cuja
redao vale transcrever:
Portanto, o princpio D neutro, pois refere-se
a normas de ao em geral. Ele abstrato
porque apenas explicita o ponto de partida do
qual possvel fundamentar imparcialmente
normas de ao. Ele ainda sem contedo
uma vez que os argumentos que podero ser
utilizados para a fundamentao das normas de
ao no podem ser determinados a no ser,
posteriormente, na discusso. Pode-se ainda
dizer que ele procedimental, j que exige
que toda forma de vida comunicativamente
estruturada tenha como condio de realizao
o reconhecimento mtuo, a simetria entre os
participantes, e relaes de incluso entre eles.
Finalmente, o princpio do discurso tem um
sentido normativo na medida em que
determina como "as questes prticas podem
ser julgadas imparcialmente e decididas
racionalmente", mas ainda assim neutro em
relao moral e ao Direito. (destaques
nossos)
Em Habermas, o princpio moral s uma especificao do princpio do
discurso para as normas de ao que podem justificar-se do ponto de vista
de se levar em conta o igual interesse de todos. J o princpio democrtico
ser uma especializao de D para as normas de ao que apresentam a
forma do direito e podem ser justificadas recorrendo-se a razes
pragmticas, razes tico-polticas, e no apenas razes morais. O tipo de
razo segue a lgica do tipo de questo a ser tratada. No caso de normas
morais, as razes tm que ser aceitas por todos, num mbito de referncia
que ultrapassa fronteiras. Em questes tico-polticas, a forma de vida de
uma comunidade poltica constitui o referencial para encontrar regulaes
que expressem uma autocompreenso coletiva; as razes tm que ser
aceitas pelos membros que compartilham das tradies e valoraes. Tais
compromissos tm que ser aceitos por todas as partes, mesmo que as
razes para tanto possam divergir caso a caso.
O princpio do discurso s explica o ponto de vista do qual se podem
fundamentar imparcialmente normas de ao; Habermas parte de que o
prprio princpio tem fundamento nas relaes simtricas de reconhecimento
inscritas nas formas de vida comunicativamente estruturadas. Uma norma de
ao s se torna vlida caso suas pretenses de validade possam ser
reconhecidas pelos possveis atingidos, dizer, por um reconhecimento
motivado racionalmente e passvel de problematizaes a qualquer
momento. A justificao desse pressuposto se d por meio de uma
investigao em termos de uma teoria da argumentao. O autor conduz
distino entre os diversos tipos de discurso. Para cada um desses tipos, o
julgamento imparcial dever mostrar que regras permeiam as respostas s

correspondentes questes, sejam elas pragmticas, ticas ou morais. Tais

regras de argumentao operacionalizam o princpio do discurso16 . No que se
refere s questes morais, o princpio do discurso requer a forma de um
princpio da universalizao U. Aqui o princpio moral desempenha uma regra
de argumentao. Nos discursos de aplicao, o princpio moral
complementado
por um princpio
da
adequao
ou
senso
de
adequabilidade17 .
O princpio moral, compreendido em termos de uma teoria do discurso,
transcende os limites entre mbitos da vida privada e da pblica, limites
historicamente fortuitos e que discorrem de modo distinto segundo as
diferentes estruturas sociais. O princpio moral leva a srio o sentido
universalista da validade das regras morais ao exigir que a assuno ideal
do papel que efetua cada indivduo, em particular e de forma privada, se
converta em uma prxis pblica a ser exercitada por todos 18 . Uma diviso
dos aspectos morais e jurdicos, segundo mbito privado e pblico, perde o
sentido na medida em que, no exerccio da soberania popular, so tambm
levados em conta argumentos morais. Em sociedades complexas, a moral s
tem efetividade para alm do prximo se traduzida para o cdigo do
direito19 .
J a finalidade do princpio democrtico fixar um procedimento de produo
legtima de normas jurdicas. Ele enuncia que s podem pretender validade
legtima normas jurdicas que, num processo discursivo de produo,
articulado juridicamente, possam encontrar o assentimento de todos os
membros da comunidade jurdica. O princpio democrtico explica o sentido
realizador da prtica da autodeterminao dos membros de uma comunidade
jurdica que se reconhecem uns aos outros como membros livres e iguais de
uma associao qual aderiram voluntariamente20 . O princpio democrtico
s diz como se pode institucionalizar uma livre formao da opinio e da
vontade polticas: por intermdio de um sistema de direitos que assegure, a
cada um, igual participao em tal processo de produo normativa.
Enquanto o princpio moral opera no plano da estrutura interna de um jogo
de argumentao, o princpio democrtico se refere ao plano da
institucionalizao externa.
Assim, fica demarcada a diferena entre o princpio moral e o princpio
democrtico segundo os nveis de referncia. H ainda a diferena
respeitante s normas jurdicas e s outras normas de ao. Ao passo que o
princpio moral se estende a todas as normas de ao justificveis de um
ponto de vista moral, o princpio democrtico est demarcado segundo
normas jurdicas. A forma jurdica se desenvolveu no curso da evoluo
social. Frente s regras de convivncia que s podem ser justificadas do
ponto de vista da moral, as normas jurdicas tm um carter artificial, so
normas de ao aplicveis a si mesmas 21 . O sistema de direitos no s tem
que institucionalizar uma formao racional da vontade poltica, mas
tambm garantir o meio mesmo em que esta possa se expressar como
vontade comum dos membros de uma comunidade jurdica que possa se
entender como resultado de uma associao livre. Essa forma jurdica, vale
salientar, inclui a supremacia constitucional.
As caractersticas formais do Direito so explicadas por Habermas (1998) por
intermdio da relao entre aquele e a moral. Novamente, ele retoma Kant
para dizer que este havia caracterizado a legalidade de formas de ao pelo
recurso a trs formas de abstrao referentes aos destinatrios da norma.
Em primeiro lugar, o Direito abstrai da capacidade dos destinatrios de dar
curso sua iniciativa por sua prpria vontade, contando apenas com seu
arbtrio. Em segundo lugar, o Direito abstrai da complexidade dos planos de
ao que afeta, restringindo-se relao externa que representa a operao
de atores que, definidos conforme caractersticas sociais tpicas, possam

exercer uns com os outros. Em terceiro lugar, o Direito abstrai do tipo de

motivao que leva a conformao pela regra.
Junto das formas de ao assim definidas, em termos de legalidade ou de
forma jurdica est o status restrito que detm os sujeitos de direito.
Normas morais regulam relaes interpessoais e conflitos entre pessoas
fsicas que se reconhecem como membros de uma comunidade quase
natural, na qual esto tambm destinatrios que possuem sua prpria
biografia. Normas jurdicas regulam relaes interpessoais e conflitos entre
atores que se reconhecem como membros de uma comunidade artificial, ou
seja, uma comunidade criada pelas mesmas normas jurdicas. Para alm
desses aspectos, ainda outros podem ser definidos no que concerne
legalidade. Apenas matrias referentes a relaes externas podem ser
reguladas pelo medium do Direito; o comportamento conforme as normas s
imposto quando necessrio.
Os aspectos da legalidade no so entendidos por Habermas como
restries da moral. Para ele, devem estes ser compreendidos da perspectiva
da relao de complementariedade entre direito e moral. A constituio da
forma jurdica necessria para compensar os dficits do desmoronamento
de uma eticidade tradicional. No que tange extenso, moral e Direito
tambm podem ser assim diferenciados:
As
matrias
jurdicas
carentes
de
regulamentao so ao mesmo tempo mais
restritas e mais abrangentes do que os
assuntos moralmente relevantes: so mais
restritas porque s o comportamento exterior
da regulamentao jurdica acessvel, ou
seja, apenas o seu comportamento coercvel; e
so mais abrangentes porque o Direito como
meio de organizao do domnio poltico no
se refere apenas regulamentao de conflitos
de ao interpessoais, mas tambm ao
cumprimento
de
programas
polticos
e
demarcaes polticas de objetivos. Eis porque
as regulamentaes jurdicas tangenciam no
apenas questes morais em sentido estrito,
mas tambm questes pragmticas e ticas,
bem como o estabelecimento de acordos entre
interesses conflitantes.22
A moral racional, enquanto alternativa de ao, junto de sua base
normativa, aparece na mira de uma problematizao. A moral racional se
especializa em questes de justia e considera tudo segundo o foco da
universalizao. Ela preconiza o julgamento imparcial de conflitos de ao,
possibilitando um saber apto a orient-la, mas que, de per si, no diz qual a
ao correta. A moral racional vem representada no nvel da cultura e,
assim, pode ser interpretada, transmitida e reelaborada criticamente. Tal
moral se refere a aes possveis, mas no mantm qualquer contato com os
motivos, os quais do moral a fora motriz para se converter em prtica,
nem com as instituies que colocam em prtica as expectativas morais
devidamente justificadas. Uma moral desse tipo permaneceria ineficaz se
no pudesse alcanar os motivos do agente por uma outra via que no a da
internalizao, dizer, a institucionalizao de um sistema jurdico que
complemente a moral no que concerne ao.
El derecho es ambas as cosas a la vez: un sistema
de saber y un sistema de accin; cabe entenderlo
como un texto de proposiciones e interpretaciones
normativas, y tambin como institucin, es decir,

como un complejo de elementos regulativos de la

accin23 .
A pessoa que julga e atua moralmente deve se apropriar de forma autnoma
de tal saber, elabor-lo e traduzi-lo na prtica. Portanto, ela est submetida
tanto
a
exigncias
cognitivas,
quanto
motivacionais
e,
ainda,
organizacionais, das quais livre do fardo quando considerada como sujeito
de direito. Vejamos como Habermas v tais exigncias.
No que respeita s exigncias cognitivas, Habermas salienta, em primeiro
lugar, que a moral racional pode proporcionar, unicamente, um procedimento
para o julgamento imparcial de questes. o carter extremamente abstrato
de normas como igual respeito por todos, justia distributiva, etc., o qual
ocasiona problemas de aplicao to logo um conflito transcenda o mbito
prximo das interaes. A deciso nesses casos exige operaes complexas.
Essa indeterminao cognitiva absorvida pela facticidade da produo do
Direito. O legislador poltico diz quais normas valem como direito, e os
tribunais decidem para as partes, de forma arrazoada, qual a interpretao
adequada. O sistema jurdico retira dos sujeitos de direito, considerados em
seu papel de destinatrios, o poder de definio no que compete aos
critrios de julgamento acerca do que justo ou injusto.
No que se refere s exigncias motivacionais, as expectativas dos indivduos
concernentes sua prpria fora de vontade fazem parte tambm do
problema posto pela moral racional. Uma moral racional, no
suficientemente fincada em motivos e atitudes de seus destinatrios,
depende de um direito que imponha coercitivamente o comportamento
conforme a norma, deixando ao arbtrio do agente os motivos e atitudes. O
direito coercitivo dota as expectativas normativas de ameaas de sano, de
maneira que os destinatrios possam se restringir a consideraes acerca de
prudncia sobre as conseqncias que vo afetar seus interesses por meio
das aes. Para alm do problema da debilidade da vontade, Habermas
ainda aponta o problema da exigibilidade. Se for necessrio que sejam
consideradas vlidas as normas que, no suposto de uma observncia geral
das mesmas, merecerem o assentimento racionalmente motivado de todos
os afetados, no se pode exigir de ningum que se atenha a uma norma que
no cumpra referido pressuposto.
J o problema da atribuio das obrigaes, resultante do carter
universalista da moral racional, liga-se s exigncias organizacionais, que
crescem na medida da complexidade da sociedade. Apenas o Direito
reflexivo no sentido de possuir um escalonamento de normas que
reflexivo: ele contm normas secundrias que servem gerao de normas
primrias de regulao ou controle do comportamento. Ele pode estabelecer
competncias e fundar organizaes, pode estabelecer um sistema de
dotao de obrigaes que no s se refira a pessoas fsicas, mas tambm a
pessoas jurdicas.
Por fim,
Una moral racional que solo cobrase eficacia a
travs de procesos de socializacin y de la
conciencia de los indivduos permanecera
restringida a un estrecho radio de accin. En
cambio, a travs de un sistema jurdico con el
que est internamente vinculada, la moral
puede irradiar sobre todos los mbitos de
accin,
incluso
sobre
esos
mbitos
sistmicamente
autonomizados
de
interacciones regidas por medios de regulacin
o control sistmico, que descargan a los

actores de todas las exigencias morales a

excepcin de la nica obediencia al derecho24.
Tanto o direito como a moral devem garantir a autonomia de todos os
envolvidos em suas normas. Ambos buscam legitimidade no prprio fato de
proporcionar a liberdade. Ocorre que a autonomia, no caso do Direito, se
bifurca; tal diviso no encontra correspondncia na moral. A moral pede que
cada indivduo obedea s normas que estabelece para si prprio, por um
juzo imparcial ao qual ele procede de per si ou coletivamente. Uma vez que
as normas jurdicas so estabelecidas por instituies que as aplicam
coercitivamente e, nos discursos de justificao e aplicao jurdicas, levam
em conta no apenas a formao da opinio e da vontade, mas, em certos
casos, uma deciso coletiva, h uma partilha de papis entre firmar e
enunciar o Direito e entre obedecer-lhe como destinatrio. Tal partilha no
significa o nascimento de uma oposio, ou de uma dualidade irreconcilivel,
mas de uma coeso, justamente para que a legitimidade surja da
legalidade. A coeso interna entre autonomia pblica e autonomia privada
o objeto do prximo tpico.

4 A relao eqiprimordial entre autonomia pblica e

privada por meio do sistema de direitos e a coeso interna
entre direitos humanos e soberania popular
Dando curso sua teoria acerca do Direito, Habermas (1998) mostra agora
como um sistema de direitos pode lidar de maneira correta com a coeso
interna entre autonomia pblica e privada. Tal sistema contm os direitos
que os cidados devero atribuir-se reciprocamente caso queiram regular sua
convivncia de forma legtima por meio do direito positivo. Num primeiro
passo, tais direitos devem ser inseridos na perspectiva de algum que no
est implicado no processo de atribuio mtua. Antes de chegar a este
ponto, Habermas j percorrera os caminhos necessrios para tanto: primeiro,
ele aludiu, da histria da dogmtica do Direito, ao paradoxo do surgimento
da legitimidade a partir da legalidade; em segundo lugar, a autonomia foi
relida, ainda que de forma mais breve que a abordada neste tpico, a partir
da conexo interna entre autonomia pblica e autonomia privada; por
ltimo, a relao de complementaridade entre direito e moral permitiu
melhor distino entre normas jurdicas e normas gerais de ao.
No raro, Estado de Direito e democracia so apresentados como idias
opostas. O princpio do Estado de Direito25 vez por outra no se faz presente
mesmo naquelas ordens em que o poder poltico se utiliza do direito; o
poder poltico encontra-se ainda no domesticado pelo direito. Em outras
situaes, h Estados de Direito em que o poder poltico ainda no foi
democratizado. Habermas (2002) quer, assim, demonstrar como comum
que vejamos o princpio do direito e o princpio da democracia como opostos,
ou seja, como s vezes difcil vislumbrar, em virtude dos problemas
empricos, a eqiprimordialidade entre autonomia pblica e privada; disso
no decorre que tal reconciliao no seja possvel do ponto de vista
normativo.
O medium que representa o direito pressupe direitos que definem o status
de sujeitos de direito como portadores dos mesmos. Neste passo, dois
aspectos podem ser destacados: um primeiro, relativo ao arbtrio regido
pelos interesses de sujeitos que atuam orientados pelo seu sucesso,
desvinculado dos contextos de ao orientada ao entendimento nos quais se
do as obrigaes; um segundo aspecto o da coordenao de aes por
meio de normas coercitivas que limitam os espaos de ao desde fora. Tais
aspectos do medium do direito so apenas o reverso da mesma moeda. Este
fato elucida porque os direitos ocupam a posio fundamental de assegurar
e compatibilizar as chamadas liberdades comunicativas. Estas, ad instar de

Klaus Gnther, Habermas (1998) as conceitua como a possibilidade

pressuposta reciprocamente na ao comunicativa de assumir posio diante
de uma locuo ou manifestao de um prximo e diante das pretenses de
validade que so levantadas junto de tais manifestaes, as quais buscam
um reconhecimento
intersubjetivo26 .
Tal
reconhecimento
comporta
obrigaes exoneradas pelas prprias liberdades subjetivas que o Direito
institui. A ao comunicativa importa em intersubjetividade das relaes
estabelecidas entre os agentes, e tal explica porque esta liberdade est
anexada a obrigaes ilocucionrias.
Desse modo, a autonomia privada pode ser entendida como a liberdade
negativa de abandonar a zona pblica de obrigaes ilocucionrias recprocas
e deter-se numa posio de observador mtuo e do tambm mtuo exerccio
de influncias recprocas. A autonomia privada se circunscreve at onde o
sujeito de direito no precisa prestar contas ou arrazoar o curso de suas
aes. As liberdades comunicativas desobrigam os sujeitos de entrar na
ao comunicativa e contrair obrigaes ilocucionrias.
O direito legtimo s compatvel com um modo de coero jurdica que no
destrua os motivos racionais de obedincia ao Direito27 . O Direito no pode,
coercitivamente, impor a renncia s liberdades comunicativas e exigir dos
mesmos uma atitude objetivante de um ator que age estrategicamente. Isto
pode ocorrer, no mximo, pela discricionariedade dos mesmos. As normas
jurdicas devem deixar um espao, sempre, para que possam ser seguidas
por respeito.
O princpio democrtico une o princpio do discurso forma jurdica. Tal
entrelaamento concebido como uma gnese lgica do Direito que pode ser
reconstruda passo a passo. Ela tem incio com a aplicao do princpio do
discurso ao direito a liberdades subjetivas de ao (direito que
constitutivo da prpria forma jurdica) e termina com a institucionalizao
jurdica de condies para o exerccio discursivo da autonomia poltica que
configura e concretiza a autonomia privada. D de barato que o princpio
democrtico seja o ncleo do sistema de direitos. Tal gnese lgica se d
num processo circular, no qual o cdigo do Direito e o princpio democrtico
se constituem co-originariamente.
The democratic principle can take institutional
shape only in the system of rights necessary if
citizens are to be both addressees and authors
of laws that legitimately regulate their living
together. More specifically, the application of
the discourse principle to the medium of law as
such issues in a set of rights guaranteeing the
private autonomy of the addressees of law,
while the requirement that the addressees also
be authors of law generates rights of political
participation and thus the public autonomy of
citizens 28.
Esta circularidade do processo de autoconstituio do direito e do processo
democrtico deu azo para que Frank Michelman levantasse uma objeo.
Haveria a persistncia de um paradoxo, e no uma tenso constitutiva, entre
direitos e democracia que se realiza ab initio no ato do poder constituinte
originrio, dizer, ser que possvel reconhecer realmente como
democrtico o processo de formao da opinio e da vontade levado a cabo
pelos pais fundadores? Habermas levanta a questo, ventilada adiante, de
que os cidados que decidem pela criao autnoma de uma associao de
participantes do direito livres e iguais colocam-se diante da aporia de dizer
que direitos eles devem se atribuir reciprocamente, caso queiram regular

legitimamente sua convivncia por intermdio do Direito Positivo. Duas

constataes se seguem:
Em primeiro lugar, constatamos que s pode
ser tido como legtimo aquilo em torno do qual
os participantes da deliberao livre podem
unir-se por si mesmos, sem depender de
ningum portanto, aquilo que encontra o
assentimento fundamentado de todos, sob as
condies de um discurso racional. Isso no
exclui, naturalmente, a possibilidade do
falibilismo, pois a busca da nica resposta
correta no capaz de garantir, por si mesma,
um resultado correto. Somente o carter
discursivo do processo de deliberao capaz
de
fundamentar
a
possibilidade
de
autocorrees
reiteradas
e,
destarte,
a
perspectiva
de
resultados
racionalmente
aceitveis.
Em segundo lugar, constatamos que os
participantes se comprometem, atravs de um
questionamento especfico, a assumir o direito
moderno como medium para regular sua
convivncia. Ora, o modo de legitimao de um
assentimento geral obtido sob condies do
discurso e a idia de leis obrigatrias que
abrem espao para iguais liberdades subjetivas
fazem jus ao conceito kantiano de autonomia
poltica: aqui ningum livre, enquanto houver
um nico cidado impedido de gozar da igual
liberdade sob as leis que todos os cidados se
deram a si mesmos, seguindo uma deliberao
racional 29 .
Michelman30 sustenta que a prtica constituinte no pode ser explicada da
tica da teoria do discurso, j que, dentro do processo circular de
autoconstituio do direito, poderia haver um regresso ao infinito. A
legitimidade procedimental dos resultados discursivos depende no somente
da observncia do procedimento, mas de pontos de vista temporais, sociais
e objetivos, segundo a crtica de Michelman. A assemblia constituinte no
poderia ela mesma garantir a legitimidade das regras segundo as quais ela
mesma foi constituda. No se encerrando, neste caso, a srie e o processo
democrtico, cairia num redemoinho infinito da sua autoconstituio circular.
O paradoxo levantado por Michelman, , em verdade, to antigo quanto a
prpria histria do Direito Constitucional, fruto de eternos debates, como os
travados entre Hans Kelsen e Carl Schmitt 31 .
Habermas responde s crticas de Michelman com algo que ele entende ser
prprio do carter das constituies dos Estados Democrticos de Direito:
sua abertura para o futuro. Uma constituio democrtica cria um projeto
capaz de formar tradies com um incio definido na histria32 . As geraes
vindouras possuem a tarefa de reinterpretar e reafirmar a constituio,
atualizando a substncia normativa do sistema de direitos.
verdade que essa continuao falvel do
evento fundador s pode escapar do crculo da
autoconstituio
discursiva
de
uma
comunidade, se esse processo, que no
imune a interrupes e a recadas histricas,

puder ser interpretado, a longo prazo, como

um processo de aprendizagem que se corrige a
si mesmo33 .
A amarrao entre os princpios do Estado Democrtico de Direito se
evidencia na prtica comum de cidados que procuram interpretar e atualizar
uma Constituio. O sentido performativo dessa prtica, que visa criar uma
comunidade poltica de cidados livres e iguais, enunciado na constituio,
e apenas isto, dependendo de uma explicao cotidiana, num processo que
se corrige a si mesmo.
No bastam, porm, os direitos polticos para o processo de autolegislao.
O sistema de direitos deve conter a resposta questo de quais so os
direitos para a convivncia legtima dos cidados sob a gide do Direito
Positivo. Somando os conceitos de forma jurdica , que, como em Luhmann,
entendida como conceito relativo estabilizao de expectativas sociais
de comportamento , e de princpio do discurso, Habermas (1998) introduz
em abstrato trs categorias de direitos que estabelecem o cdigo do Direito
ao criar o status de sujeitos de direito:
(1) Direitos fundamentais resultantes do desenvolvimento e configurao
politicamente autnomos do direito ao maior grau possvel de iguais
liberdades subjetivas de ao. Apenas com o princpio do discurso possvel
vislumbrar que qualquer pessoa tem um direito a iguais liberdades
subjetivas de ao. Mas apenas com essa categoria o cdigo do Direito no
poder restar institucionalizado. preciso encontrar a aplicao dentro de
uma comunidade jurdica e determinar direitos passveis de reclamao.
So correlatos desses mesmos direitos:
(2) Direitos fundamentais resultantes do desenvolvimento e configurao
politicamente autnomos do status de membro da associao voluntria que
a comunidade poltica. Normas jurdicas se referem a contextos de
interao de sociedades concretas. Elas advm de um legislador histrico,
tendo como referncia um mbito jurdico geograficamente delimitado,
assim, um espao restrito de validade. preciso lembrar que todo monoplio
da coero finito, provincial com relao ao futuro e ao espao. Por isso o
cdigo do Direito deve incluir direitos referentes ao pertencimento a uma
determinada associao de sujeitos de direito, permitindo a diferenciao
entre membros e no membros. So os chamados direitos de nacionalidade.
(3) Direitos fundamentais que resultam diretamente da acionabilidade dos
direitos, ou seja, da possibilidade de reclamar judicialmente seu
cumprimento, bem como os direitos que resultam do desenvolvimento e
configurao politicamente autnomos da proteo dos direitos individuais.
Os sujeitos de direito s podero mobilizar, na forma de exercer uma ao
jurdica, as faculdades de coero ligadas a seus direitos se eles tiverem
livre acesso a tribunais independentes, que decidam imparcialmente e de
maneira impositiva.
As trs categorias elencadas so resultado da aplicao do princpio do
discurso ao medium do Direito, ou seja, so condies da configurao da
associao horizontal dos cidados. Tais direitos garantem apenas a
autonomia privada dos cidados, dando aos mesmos o status de
destinatrios das normas, o que possibilita a reclamao de uns em relao
aos outros. No h direito legtimo sem essas trs categorias de direitos.
No se est falando aqui dos direitos liberais. Os direitos fundamentais
pertencentes ao cdigo do Direito so direitos no saturados. Eles devem
ser interpretados e desenvolvidos de acordo com as circunstncias por um
legislador poltico. Os cidados atribuem-se mutuamente direitos
determinados e no regulam sua convivncia apenas em abstrato. Direitos

clssicos de liberdade, direitos polticos e direito ao devido processo so

interpretaes
das
categorias
de
direitos
acima
definidas,
so
concretizaes. Os direitos no saturados das trs primeiras categorias
definidas por Habermas (1998) so princpios jurdicos que orientam o
constituinte. Sua soberania no est afetada porque ele precisa seguir tais
categorias se quiser utilizar o medium do Direito.
Para que eles sejam considerados como autores necessria uma outra
categoria:
(4) Direitos fundamentais de participao em igualdade de oportunidades
nos processos de formao da opinio e da vontade comuns, nos quais os
cidados exeram sua autonomia poltica e mediante os quais seja
estabelecido o direito legtimo. O terico do Direito diz aos cidados que
direitos atribuir-se mutuamente se quiserem regular sua convivncia por
meio do Direito Positivo. Deve haver, contudo, mudana de perspectiva se
tais cidados devem, eles mesmos, fazer uso do princpio do discurso. Como
sujeitos de direito, eles s alcanaro sua autonomia caso possam se ver
como autores dos direitos dos quais so destinatrios. Para tanto, contudo,
no cabe a eles disporem do meio do direito: esse o nico cdigo pelo
qual podem expressar sua autonomia. So os prprios cidados, como
legisladores constituintes, que devem estruturar os direitos que transformam
o princpio do discurso em princpio democrtico34 .
Tal categoria tem aplicao na interpretao que pode ser feita em termos
de Direito Constitucional das categorias de 1 a 4, bem como no
desenvolvimento e configurao poltica de tais direitos. Os direitos polticos
fundam o status de cidados livres e iguais, o qual auto-referencial, j que
possibilita aos cidados mudarem sua posio jurdica a fim de melhor
configurar sua autonomia pblica e privada. Por fim:
(5) Direitos fundamentais que garantam condies de vida que, social,
tcnica e ecologicamente asseguradas na medida de sua necessidade em
cada caso, proporcionem o usufruto por igual de oportunidades dos direitos
elencados de 1 a 4.
Desse modo, nem o mbito da autonomia poltica dos cidados
restringido, desde fora, por um direito natural ou moral e nem a autonomia
privada do indivduo instrumentalizada por legislao dita soberana. Para a
prtica de autodeterminao dos indivduos apenas est previamente dado o
princpio do discurso, inscrito nas prprias condies de associao
comunicativa e no medium do Direito. certo que o cdigo jurdico
estabelecido j representa direitos de liberdade que fixam o status de
sujeitos de direito e garantem a sua integridade; mas tais direitos so
condies necessrias que, no mximo, possibilitam o uso da autonomia
poltica. Como condies de possibilidade, eles no restringem a soberania
do legislador, mesmo que no estejam sua livre disposio. Las
condiciones posibilitantes no imponen restricciones a aquello que
constituyen35 .
O princpio do discurso s pode adotar a forma de princpio da democracia se
ambos se entrelaarem e desenvolverem um sistema de direitos que leve em
conta a reciprocidade da autonomia pblica e da autonomia privada. Todo
exerccio da autonomia poltica uma interpretao desse sistema no
saturado; e isto vale tambm para os direitos polticos. O princpio de que o
poder do Estado emana do povo deve ser especificado em cada caso. Assim,
os diferentes captulos referentes aos direitos fundamentais em cada
constituio so diferentes leituras, para Habermas, de um mesmo sistema
de direitos. A primazia da constituio sobre as leis pertence sistemtica
do Estado de Direito, mas isso s significa uma fixao relativa do contedo

das normas constitucionais. Toda constituio um projeto que s ganha

consistncia por meio da interpretao constitucional.
Assegurando eqiprimordialmente a autonomia pblica e privada, o sistema
de direitos operacionaliza a tenso entre facticidade e validade, entre
positividade e legitimidade. De um lado, o sistema desencadeia, por
intermdio de leis coercitivas que tornam compatveis iguais liberdades de
ao, os arbtrios de sujeitos que agem estrategicamente. Por outro lado,
ele mobiliza e une na autonomia pblica as liberdades comunicativas de
cidados que almejam o bem comum.
O paradoxo do surgimento da legitimidade a partir da legalidade s aparece
caso se conceba o sistema jurdico como um processo circular que retorna
recursivamente a si mesmo e se legitima a si mesmo. A tal se ope,
segundo Habermas, o fato de que instituies jurdicas da liberdade caem no
desuso sem as iniciativas de uma populao acostumada liberdade. A
espontaneidade desta populao no algo que possa ser imposto pelo
Direito. Pelo contrrio, tal s possvel em tradies que mantenham vivo o
sentimento de liberdade e que a promovam, contribuindo para a manuteno
de uma cultura poltica liberal. O Direito pode diminuir o encargo do uso de
liberdades comunicativas. A teoria do discurso compreende o direito de
ambas as perspectivas. De uma parte, o fardo da legitimao da produo
do Direito se desloca e no recai tanto sobre as virtudes de cidados, mas
sobre procedimentos de formao da opinio e da vontade. Por outro, a
traduo para o cdigo do direito das liberdades comunicativas implica que o
Direito mesmo deve se abrir a fontes de legitimao das quais no pode
dispor a bel prazer.
O Direito moderno possui certas qualidades formais. Em primeiro lugar, ele
estruturado individualisticamente. As ordens jurdicas modernas estruturamse sobre direitos subjetivos, que do aos destinatrios um mbito de ao
para que eles possam proceder de acordo com suas preferncias. Dentro do
que foi limitado pelo Direito, as pessoas agem sem que precisem motivar as
atitudes que tomam, ao contrrio do que ocorre em relao s normas
morais. Mas ao contrrio das normas morais, a cujos motivos as pessoas
devem tambm ligar sua vontade autnoma, as normas jurdicas aplicam-se
cogentemente. Da uma segunda caracterstica do Direito moderno: ele
cogente. A legitimidade do Direito moderno consiste no espao deixado para
que as pessoas possam obedecer-lhe por respeito. O Direito moderno , ao
mesmo tempo, a consagrao de leis da coero e leis da liberdade36 . E, em
terceiro lugar, preciso salientar que esse Direito positivo, ou seja, um
direito escrito e modificvel que, para que obtenha legitimidade, deve ser
constitudo por meio de procedimento democrtico que garanta,
eqitativamente, a autonomia pblica e privada dos que so atingidos por
ele37 .
Com isso, de um lado, estabelece-se uma relao conceitual entre o carter
de coercibilidade e a modificabilidade do Direito moderno: a facticidade da
imposio do Direito tem ligao direta com as normas que, se impostas
agora, podem no s-lo no futuro; e isto por obra de um legislador que pode
alter-la a qualquer momento. De outro lado, para que se possa obedecer a
um direito que no pode mais apelar para uma moral eterna (direito natural)
ante a dessacralizao das imagens de mundo, necessrio que ele
obedea a procedimento de institucionalizao que assegure a autonomia
dos destinatrios, ou seja, um procedimento democrtico.
O princpio democrtico garante legitimidade ao Direito ao fundar a idia de
que suas normas possuem como alvo destinatrios que podem se ver como
autores das mesmas. Est a a coeso interna entre direitos humanos e
soberania popular38 . A forma do Direito define os procedimentos

democrticos de formao da opinio e da vontade que iro dizer que

direitos cabem a quem:
A almejada coeso interna entre direitos humanos e
soberania popular consiste, assim, em que a
exigncia de institucionalizao jurdica de uma
prtica civil do uso pblico das liberdade
comunicativas seja cumprida justamente por meio
dos direitos humanos. Direitos humanos que
possibilitam o exerccio da soberania popular no se
podem impingir de fora, como uma restrio39 .
Com a autonomia privada, os indivduos decidem como usufruir dos direitos
subjetivos de que dispem; com a autonomia pblica eles definem como o
igual ser tratado como igual e o desigual como desigual, por intermdio de
suas liberdades comunicativas. No entanto, tal diferenciao no
compromete a coeso interna entre autonomia pblica e privada. Em
sociedades ps-tradicionais, os indivduos no tm como dispor do medium
jurdico nos processos de integrao social, no podendo mais apelar para
justificaes metafsicas. Partindo desse ponto, imperioso ressaltar que os
indivduos devem fazer uso de sua autonomia pblica para definir que
direitos cabem a quem e em que medida; ao mesmo tempo, eles s podem
fazer uso adequado das j mencionadas liberdades comunicativas se
dispuserem de condies mnimas para tanto. Assim, autonomia pblica e
privada so eqiprimordiais, co-originrias, complementares.
Regulamentaes que podem pretender legitimidade
so justamente as que podem contar com a
concordncia de possivelmente todos os afetados
enquanto participantes em discursos racionais, nos
termos do princpio do discurso. Se os discursos e
negociaes so o que constitui o espao de
formao da opinio e da vontade poltica racional,
ento, segundo Habermas, a suposio de
racionalidade que deve embasar o processo
democrtico tem que se apoiar num arranjo
comunicativo, segundo o qual tudo depende das
condies sob as quais se podem institucionalizar
juridicamente
as
formas
de
comunicao
necessrias para a criao legtima do Direito40 .

Concluses
Numa drstica reduo, pode-se dizer que a tese central de Faktizitt und
Geltung a partir da qual Habermas relacionar direito e poder poltico
constitui-se na relao de eqiprimordialidade entre autonomia pblica e
autonomia privada, na complementaridade entre direito e moral e na relao
recproca entre direitos humanos e soberania popular, que partem de um
mesmo princpio do discurso. A fim de esposar sua tese da coeso interna
entre direitos e democracia, Habermas introduz a categoria do Direito
moderno a partir do ponto de vista da teoria da ao comunicativa. O Direito
no se limita a cumprir os requisitos funcionais de uma sociedade complexa,
no, mais do que isso, ele exerce a integrao social por meio da
aceitabilidade de pretenses de validade, e isto se d pela superao do
paradoxo da derivao da legitimidade pela legalidade, ou seja, o
procedimento legislativo passa a ser visto como garantia da legitimidade s
leis. Mas isso s possvel perceber por meio de um conceito discursivo de
Direito que traga luz a coeso interna entre autonomia pblica e
autonomia privada, algo de certa forma intudo por Kant e Rousseau, mas
no levado devidamente a efeito, justamente por estarem presos filosofia

da conscincia.
Tal conexo interna apontada por Habermas como recurso a um sistema de
direitos que apresenta as condies de institucionalizao jurdica de formas
de comunicao para a produo politicamente autnoma de normas.
Em sociedades modernas e complexas, no possvel mais apelar para uma
moral que, numa relao de subordinao, oferea contedo e legitimidade
ao Direito. Moral, tica e Direito tornam-se distintos. Mas a moral, no
obstante distinta do Direito, o complementa: eles so co-originados num
princpio do discurso de contedo neutro, que pede o assentimento dos
afetados para que possa haver validade nas normas de ao implicadas. Tal
princpio assume carter especial quando ligado forma do Direito e tornase um princpio democrtico aberto a argumentos ticos, morais e
pragmticos. Da que o conceito de autonomia, que na moral unvoco, se
bifurca no Direito: autonomia pblica e autonomia privada. Isso levou idia
de que democracia e Estado de Direito so concepes irreconciliveis.
Habermas tem em mente, justamente, proceder a essa reconciliao. O
conceito de liberdades comunicativas permite verificar que o desuso de
obrigaes ilocucionrias s pode ser uma discricionariedade dos sujeitos de
direito a partir de sua autonomia privada; por isso, o Direito deve sempre
deixar um espao para que possa ser, disposio dos cidados, obedecido
por respeito.
Com isso, o princpio democrtico passa a ser o ncleo de um sistema de
direitos reconstrudo numa gnese lgica. Esse sistema de direitos contm
(a) direito a iguais liberdades subjetivas de ao; (b) direito configurao
como membros de uma associao poltica; (c) direito a acesso justia
para proteo daqueles direitos; (d) direito participao poltica que revele
a autonomia pblica para a delimitao das trs primeiras categorias; e (e)
direito garantia de condies sociais necessrias para o usufruto das
outras categorias de direitos. Desse modo, a almejada coeso interna entre
direitos humanos e soberania popular alcanada pela institucionalizao
jurdico-constitucional de procedimentos de participao na formao da
opinio e da vontade, procedimentos estes que esto imbricados na
inabdicvel forma jurdica moderna.

Notas
1 Na traduo para o portugus, HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia:
entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1997. Utilizar-se-, ao longo do texto, entretanto, a
traduo espanhola: HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez: sobre el
derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teoria del
discurso. Trad. Manuel Jimenez Redondo. Madri: Trotta, 1998.
2 Habermas has entitled his new book Faktizitat und Geltung, but this might
also serve as an appropriate title for his entire corpus. Throughout his
career, Habermas has sought to do justice to the poles of facticity and
normative validity and to the tensions that exist between these poles. In his
more sociological mode, he seeks to provide a comprehensive
understanding and analysis of the facticity of modern societies in their full
complexity. But he has also consistently argued that an adequate account of
the development of modern societies must do justice to the implicit and
explicit claims to legitimacy and normative validity. He has argued - as he
does so persuasively in his present book - that no normative theory (whether
of democracy, law, morality, or ethics) is adequate unless it can be related

to, and integrated with, the sheer facticity of everyday social life
(BERNSTEIN. The retrieval of the democratic ethos, p. 1.127-1.128).
Traduo livre: Habermas intitulou seu novo livro Facticidade e validade,
mas isto pode tambm servir como um ttulo prprio para toda sua obra. Ao
longo de sua carreira, Habermas procurou fazer justia aos plos de
facticidade e validade normativa e s tenses existentes entre tais plos.
Na sua verso mais sociolgica, ele procura sustentar uma interpretao
compreensiva e uma anlise da facticidade das sociedades modernas em
toda sua complexidade. Mas ele tambm tem pleiteado com consistncia
que uma explicao adequada do desenvolvimento de sociedades modernas
deve fazer justia s reivindicaes implcitas e explcitas de legitimidade e
validade normativa. Ele tem afirmado como o faz de forma to persuasiva
no presente livro que nenhuma teoria normativa (seja da democracia,
Direito, moralidade ou tica) adequada a menos que possa ser
relacionada, e integrada, a facticidade desviante da vida social cotidiana.
3 In HABERMAS, 1998.
4 guisa de um esclarecimento prvio, Habermas, como salienta Redondo
(in HABERMAS. Facticidad y validez, p. 9), procede gnese lgica do
sistema de direitos atravs de dois elementos. O princpio do discurso define
que s so legtimas as normas de ao que possam ser aceitas por todos
os possveis afetados como participantes de discursos racionais. A forma
jurdica, que Habermas toma de Kant, define para as normas que: cuida-se
de normas em que se prescinde da capacidade do destinatrio de ligar sua
vontade por sua prpria iniciativa; trata-se de assuntos bem tipificados e
que, por isso, incorrem em uma abstrao do mundo da vida; e no
dependem da motivao do agente quando ele cumpre ou no a norma.
5 Mas esse sentido tautolgico da validade do Direito s se explica com
referncia validade social e validade no sentido de legitimidade. A
validade social diz respeito capacidade de imposio das normas entre os
destinatrios, isto , a sua aceitao fctica e que na teoria do Direito se
chama de eficcia. J a validade, sentido utilizado na teoria do Direito sob o
nome de legitimidade, se mede pela resgatabilidade discursiva de sua
pretenso de validade normativa. Isto , pode-se pressupor que a norma
ingressou no ordenamento jurdico por meio de um processo legislativo
racional e que ela pode ser a qualquer momento justificada, aduzindo razes
morais, ticas e/ou pragmticas (REPOLS. Habermas e a desobedincia
civil, p. 72).
6 (...) Habermas compreende o direito funcionalmente, como que reduzindo
as diferenas nas sociedades, cujas capacidades de integrao esto
esgotadas. Nas sociedades atuais cada vez mais complexas, as tradies
culturais, crenas, prticas e suposies
normativas comuns, as quais emergem daquilo que Habermas nomina mundo
da vida, de um grupo social situado historicamente, tornam-se incapazes de
fornecer uma justificao normativa aceitvel para todos os modos
existentes de interao social. Ao mesmo tempo, ditas interaes so
mediadas cada vez mais predominantemente atravs de sistemas
autnomos, como a economia de mercado e a burocracia administrativa
estatal, os quais freqentemente se furtam ao controle dos atores sociais
dependentes desses sistemas. Assim, malgrado o mundo da vida seja
normativamente complexo, ele se torna sempre mais impotente,
normativamente precrio, e, com maior freqncia, os sistemas autoreferenciais invadem os espaos sociais em grandes extenses. Sob essas
circunstncias, Habermas assume que o Direito o nico meio legtimo para
a ampla integrao normativa da sociedade, uma dobradia entre sistema e

o mundo da vida (ROSENFELD, 2003, p. 21, destaques do original).

7 A integrao social no violenta pressupe a coordenao de planos de
ao de diferentes atores. um engate que possibilita um entrelaamento
de intenes e aes, ocasionando padres de comportamento e ordem
social. Se a linguagem utilizada apenas como medium, a coordenao se
d pela influenciao recproca de atores que agem uns sobre os outros de
modo funcional (ao estratgica); mas se as foras ilocucionrias assumem
um papel coordenador na ao, a linguagem mesma passa a ser explorada
como fonte de integrao social: esse o agir comunicativo. uma busca
incondicional de fins ilocucionrios. O falante adota o enfoque performativo
de quem busca se entender com o outro sobre algo no mundo.
8 In HABERMAS, 1998.
9 In HABERMAS, 1998.
10 Rousseau produz uma revoluo no campo da teoria poltica ao vincular a
justificao da obedincia com a autoria da lei por aqueles que devem
respeit-la. Kant, por sua vez, amplia o tema no plano moral ao desenvolver
a questo da autonomia da vontade, situando-a como princpio da
moralidade, e transforma a teoria poltica de Rousseau, combinando-a com
elementos liberais e articulando as conquistas da liberdade jurdica em uma
filosofia da histria (TERRA, 2004, p. 20).
11 Habermas explica que na modernidade se opera uma separao entre
Direito e Moral, bem como entre estes e a tica. O produto do processo de
diferenciao e de racionalizao do mundo da vida assim delimitado , por
um lado, a idia de auto-realizao, tributria do pensamento de Rousseau,
ligada construo de sua idia de soberania popular e de autonomia
poltica. Por outro lado, temos como produto a autodeterminao, idia
desenvolvida por Kant junto aos direitos humanos e autonomia privada
(REPOLS, 2003, p. 90).
12 HABERMAS, 1998, p. 168, destaques do original.
13 OLIVEIRA, 2004.
14 O Direito e a organizao poltica pr-modernos encontravam traduo,
em ltima anlise, em um amlgama normativo indiferenciado de religio,
Direito, moral, tradio, e costumes transcendentalmente justificados e que
essencialmente no se discerniam (...). O Direito, portanto, enquanto um
nico ordenamento de normas gerais e abstratas vlidas para toda a
sociedade, no existia, mas to-somente ordenamentos sucessivos e
excludentes entre si, consagradores dos privilgios de cada casta e faco
de casta, consubstanciados em normas oriundas da barafunda legislativa
imemorial, nas tradies, nos usos e costumes locais, aplicados
casuisticamente como normas concretas e individuais, e no como um nico
ordenamento jurdico integrados por normas gerais e abstratas vlidas para
todos (CARVALHO NETTO, 2004, p. 30, destaque do original).
15 O sentido da palavra discurso na teoria de Habermas justamente o de
uso reflexivo da razo comunicativa que permite a problematizao
(REPOLS, 2003, p. 50).
16 HABERMAS, 1998.
17 A distino de discursos de aplicao e discursos de justificao
perpetrada por Klaus Gnther (Der Sinn fr Angemessenheit:
Anwendungsdiskurse in Moral und Recht. Frankfurt am Main: Suhrkamp
Verlag, 1988. Em ingls: The Sense of Appropriateness: application
discourses in morality and law. Trad. Jonh Farrell. Albany: State University of
New York, 1993. Em portugus: Teoria da argumentao no direito e na
moral: justificao e aplicao. Trad. Cludio Molz. So Paulo: Landy, 2004).
Os esclarecimentos de Cattoni de Oliveira (Direito Constitucional, p. 85) so

extremamente pertinentes: Os discursos de justificao jurdico-normativa

se referem validade das normas e se desenvolvem com o aporte de razes
e formas de argumentao de um amplo espectro (morais, ticas e
pragmticas), atravs das condies de institucionalizao de um processo
legislativo estruturado constitucionalmente, luz do princpio democrtico
[...].
J discursos de aplicao se referem adequabilidade de normas vlidas a
um caso concreto, nos termos do princpio da adequabilidade, sempre
pressupondo um pano de fundo de vises paradigmticas seletivas.
18 Repols (2003) salienta que a posio de Habermas em referncia ao
princpio moral U diferente em Faktizitt und Geltung. Habermas
incorporou as crticas de Gnther e difere, para os discursos morais e
jurdicos, discursos de justificao e validade das normas dos discursos de
aplicao e adequabilidade das normas.
19 Tal expresso foi cunhada originalmente num contexto de teoria dos
sistemas. Na teoria luhmanniana, um sistema s pode se diferenciar na
medida em que o faz em relao ao seu ambiente. O sistema traa, por
intermdio de suas operaes, seus prprios limites em relao aos
elementos que no lhe pertencem e que, justamente por isso, fazem parte
de seu ambiente. Ele no opera para alm de seus limites, o que no
significa um total isolamento do sistema. As operaes so, realmente,
sempre internas, mas, atravs da observao, os limites podem ser
passveis de serem transcendidos, verificando-se vrias formas de
interdependncia entre sistema e ambiente. As operaes de um sistema
funcionam de acordo com o cdigo do sistema. A codificao uma
duplicao da comunicao a partir de uma afirmao e de uma negao.
Con cdigo se entiende una regla de duplicacin que permite relacionar toda
entidad que caiga en su campo de aplicacin con una entidad
correspondiente. Esto es vlido en primer lugar para el cdigo del lenguaje
[...] que permite relacionar toda enunciacin positiva (Ja-Fassung) con una
enunciacin negativa correspondiente (Nein-Fassung): el enunciado negativo
hoy llueve puede entenderse como la negacin del enunciado negativo hoy
no llueve. Con base en el lenguaje, esto es vlido para los cdigos de los
diversos sistemas de funciones [...] basados siempre en un esquema binario
(CORSI, ESPOSITO e BARALDI. Glosario sobre la teora social de Niklas
Luhmann, p. 40). O cdigo do Direito a licitude (Recht) e a ilicitude
(Unrecht). A noo de cdigo binrio extremamente importante para esse
trabalho porque as chamadas sentenas intermedirias pressupem uma
possvel transigncia com relao ao mesmo, uma manipulao, como se
ver adiante. Quando uma deciso no mbito do controle de
constitucionalidade no viola tal cdigo, que poder ser ela legtima. Para
tanto, ver CHAMON JNIOR, Lcio Antnio. Filosofia do Direito na alta
modernidade: incurses tericas em Kelsen, Luhmann e Habermas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 266-267.
20 HABERMAS, 1998.
21 As normas jurdicas tm um carter artificial, no sentido de que elas so
produzidas intencionalmente e de modo reflexivo, aplicando-se a si mesmas.
Por esse motivo, no basta que o princpio da democracia fixe os
procedimentos de normatizao legtima do Direito, como ele deve tambm
dirigir a produo do prprio Direito. Isto , no basta que o processo de
instaurao de normas seja legtimo. Antes h que pressupor a possibilidade
de criao de uma comunidade jurdica que institucionalize os direitos de
participao de todos os seus membros no processo de instaurao dessas
normas (REPOLS, 2003, p. 102).

22 HABERMAS, 2002, p. 289.

23 HABERMAS, 1998, p. 180.
24 HABERMAS, 1998, p. 183-184.
25 Rosenfeld (2004: 17) lembra que a expresso Rechtsstaat cunhada pelos
alemes remonta Kant, ou mesmo antes, e no significa rule of law, mas,
no ingls, State rule through law, ou a regra (ou governo) do Estado por
meio do Direito. O kaiser, para governar com a legitimidade que a ordem
dinstica logicamente no poderia fornecer a ele, dependia de um outro tipo
de legitimidade a ser atribuda pelo menos formalmente pelo Reichstag. O
kaiser se utiliza estrategicamente da legitimidade poltica para realizar a
vontade do Estado que encarnava, sem com isso retirar as vestes do jurdico
do poder que exercia. J a expresso Ltat de droit, traduo literal de
Rechtsstaat feita por Carr de Malberg, no significou substancialmente
aquilo que foi cunhada pelos germnicos. Rosenfeld traduz a expresso
como Estado por meio da democracia jurdica, ou Estado por meio da regra
democrtica, da lei democrtica, j que o povo soberano se faz presente
pela aprovao democrtica da lei, segundo a Revoluo Francesa. Um
regime legal, na Frana, deve ser um regime democrtico. A legitimidade
est aqui intimamente ligada aos ideais de Rousseau: legitimidade que
existe e se representa a vontade geral do povo. No sculo XX, com o prprio
Carr de Malberg, os franceses puderam verificar que a democracia, de per
si, no garantia direitos constitucionais; da a expresso passou a ser
entendida como a regra do Direito ou a regra do Estado por meio do direito
democrtico. Por fim, nos Estados Unidos, rule of law, ou Estado de Direito,
esteve desde sempre ligado proteo dos direitos fundamentais. Direitos
constitucionais sempre foram considerados direitos.
26 Klaus Gnther (1996: 1.038) esclarece que o conceito de liberdade
comunicativa refere-se a um dos mais basilares conceitos de liberdade, ou
seja, a possibilidade de dizer no. The possibility to say no is constitutive
for the possibility of alternatives, and for the actors awareness that he or
she could decide between taking an affirmative position toward a plan of
action. Taking an affirmative position then means taking a negative position
toward the counterreasons which could be mobilized against the action plan.
Thus, the actors will can be interpreted as the result of a double negativity,
that is, as the negation of the possibility of a negation of her intention.
Then, it seems that this structure of double negativity is the central feature
of communicative freedom. Traduo livre: A possibilidade de dizer no
constitutiva da possibilidade de alternativas e para a conscincia do ator de
que ele ou ela poderiam decidir por assumir uma posio afirmativa diante
de um plano de ao. Assumir uma posio afirmativa ento significa
assumir uma posio negativa diante das contra-razes que poderiam ser
levantadas contra o plano de ao. Assim, a vontade do ator pode ser
interpretada como o resultado de uma dupla negao, ou seja, como a
negao da possibilidade da negao de sua
inteno. Ento, parece que esta estrutura de dupla negao a
caracterstica central da liberdade comunicativa. Em se tratando de uma
liberdade negativa, Gnther salienta que tal dupla negao deve ser
entendida em termos de relaes ilocucionrias entre falante e ouvinte:
trata-se da recusa do ouvinte em aceitar o pronunciamento do falante, algo
fundamental para a liberdade comunicativa. A possibilidade de dizer no a
liberdade de tomar uma posio diante das pretenses de validade de um
ato de linguagem. Isto envolve, por bvio, a terceira possibilidade de no
adentrar na comunicao (o que diferente de abandon-la aps o
estabelecimento de obrigaes ilocucionrias entre as partes).

27 HABERMAS, 1998.
28 REHG, 1996, p. 1.153. Traduo livre: O princpio democrtico pode obter
uma forma institucional apenas no sistema de direitos necessrios se os
cidados podem ser ao mesmo tempo destinatrios e autores das leis que
legitimamente regulam sua vida em conjunto. Mais especificamente, a
aplicao do princpio do discurso ao medium do Direito como tal desgua
numa estrutura de direitos garantindo a autonomia privada dos destinatrios
do Direito, enquanto que a exigncia de que os mesmos sejam tambm
autores daquele gera direitos de participao poltica e, assim, a autonomia
pblica dos cidados.
29 HABERMAS, 2003, p. 162.
30 In HABERMAS, 2003.
31 Kelsen tentou ocultar tal paradoxo com sua teoria pura. A norma
fundamental seria um pressuposto da Cincia do Direito e por isso no seria
ele mesmo objeto de questionamento; a Cincia do Direito pertencia ao
campo do dever ser. Schmitt exps o paradoxo, dando prevalncia
democracia, conceituada por ele como a unidade do poltico que radicava no
Presidente da Repblica (tal como na Igreja Catlica, o Presidente, e no o
Parlamento, melhor exprimia o princpio da representao) (CALDWELL,
1997.).
32 A idia da Constituio como um projeto prpria de teorias
reconstrutivas como as de Habermas e Dworkin e pe de lado teorias
originalistas que visam alcanar a vontade do constituinte, como se ela
pudesse prender as prximas geraes de uma vez por todas, como se
encerrasse um processo. Da afirmar Rosenfeld ser a identidade
constitucional um projeto aberto que se concretiza na construo e
reconstruo. O sujeito constitucional, que emerge do encontro do eu com o
outro, fundado na ausncia e na alienao, encontra-se em uma posio que
requer que ele esquea a sua identidade utilizando-se do medium de um
discurso constitucional, enraizado em uma linguagem comum que vincula e
une o multifacetado eu constitucional aos seus mltiplos outros. Esse
discurso constitucional deve ser construdo, sobretudo, a partir de um texto
constitucional que deve ser localizado em seu contexto prprio, levando em
conta as restries normativas e factuais relevantes. Como o texto
dependente do contexto e como o contexto aberto a finalidades (openended) e sujeito a transformaes ao longo do tempo, o sujeito
constitucional precisa recorrer ao discurso constitucional para inventar e
reinventar a sua identidade. (...) Em resumo, a auto-identidade
constitucional, no entanto, s pode ser articulada pouco a pouco por um
sujeito parcial que deve constru-la a partir de fragmentos dspares que
precisam ser projetados em um passado e um futuro incertos (ROSENFELD,
2003: 39-41).
33 HABERMAS, 2003, p. 165.
34 De igual forma que la liberdad comunicativa, antes de toda
institucionalizacin, est referida a condiciones de un empleo del lenguaje
orientado al entendimiento, y depende de esas condiciones, as tambin los
derechos a hacer uso pblico de la libertad comunicativa dependen de
formas de comunicacin y de procedimientos discursivos de deliberacin y
decisin, asegurados jurdicamente. stos tienen que garantizar que todos
los resultados obtenidos de manera formal y procedimentalmente correcta
rengan a su favor la presuncin de legitimidad (HABERMAS, 1998, p. 193).
35 HABERMAS, 1998, p. 194.
36 Isso se revela na peculiar ambivalncia com que o direito vai de encontro
a seus destinatrios e deles espera obedincia. Pois ele os deixa livres, seja

para considerar as normas apenas como uma restrio efetiva de seu espao
de ao e portar-se estrategicamente em face das conseqncias previsveis
de uma possvel violao das regras, seja para querer cumprir as leis em
uma atitude performativa e isso por respeito a resultados de uma
formao comum da vontade que demandam legitimidade para si
(HABERMAS, 2002, p. 287).
37 HABERMAS, 2001.
38 Cattoni de Oliveira (2005: 11-12), referindo-se a voto recente do Ministro
Celso de Mello no Mandado de Segurana n. 24.831-9/DF, traduz de forma
exemplar a questo: Nesse sentido, o Min. Celso de Mello procurou
recuperar, de uma perspectiva principiolgica, que certamente contribui para
uma compreenso constitucionalmente adequada da representao poltica e
do exerccio do Poder Legislativo ao Estado Democrtico de Direito, a
intuio normativa segundo a qual a Constituio da Repblica articula, de
forma complexa, questes polticas ticas, morais e pragmticas a
questes jurdicas. Mas tal articulao deve ser compreendida de tal forma
que a proteo de direitos no fique prejudicada por razes de Estado. A
garantia dos direitos fundamentais, no duplo sentido de direitos individuais
e de direitos de participao poltica, involve, assim, compreend-los como
garantias constitutivas do prprio processo democrtico.
39 HABERMAS, 2002, p. 292.
40 OLIVEIRA, 2004, p. 180.