D) FILOSOFIA DO DIREITO

1. O conceito de Justia. Sentido lato de Justia, como valor universal.

Sentido estrito de Justia, como valor jurdico-poltico. Divergncias sobre o
contedo do conceito.
2. O conceito de Direito. Equidade. Direito e Moral.
3. A interpretao do Direito. A superao dos mtodos de interpretao
mediante puro raciocnio lgico-dedutivo. O mtodo de interpretao pela
lgica do razovel.
1. Nomes
1.1. Antiguidade
1.1.1. Pr-Socrticos
Os pr-socrticos no deixaram muita herana no estudo acerca da justia.
Poucos so os seus escritos encontrados; eles eram extremamente
religiosos, acreditando que os deuses determinavam o destino de cada
homem e como se esse fosse quase um mero coadjuvante desempenhando
o papel que lhe era predestinado.
Assim, nessa fase, com a mitologia grega, somente pelas histrias deixadas
se chega ao conhecimento de um certo saber e noo de justia, com as
criaes literrias de Homero (Odissia, Ilada) e de Hesodo.
1.1.2. Scrates
Ao contrrio dos sofistas, ele acreditava que era possvel chegar ao
conceito verdadeiro das coisas, ao pleno conhecimento. Justia no seria
algo relativo, mas sim algo fundamental, cujo conhecimento poderia ser
alcanado atravs do dilogo.
Seu mtodo, ento, era, por intermdio da retrica, fazer perguntas ao
interlocutor e questionar as respostas, ao que se deu o nome de
MAIUTICA.
Para Scrates, tica significava conhecimento. S poderia ser tico quem
tinha conhecimento, j que assim poderia discernir o bem do mal. E s
poderia ter conhecimento quem fosse educado (paideia).
A maior das virtudes, para Scrates, saber que nada se sabe. Ensina
obedincia irrestrita s leis, apesar de poderem ser justas ou injustas, pois
instrumento de coeso social, que visa a realizao do Bem Comum.
Porm, essa era a concepo individual de tica. Na concepo coletiva,
Scrates tinha como tico o agir conforme as leis da Plis. E essa tica, para
ele, estava acima da individual. Provou isso com sua morte.
1.1.3. Plato
Discpulo de Scrates, escreveu aquelas historinhas bobas do mito da
caverna.
Fora isso, acreditava e defendia que a sociedade justa seria uma idealizada,
qual se chegaria despindo-se o homem do vu da ignorncia.

Plato defendia que cada pessoa tinha uma aptido. Que haveria justia
quando cada um exercesse a sua na sociedade, de acordo com sua natural
designao. Assim, o papel do homem j era pr-determinado.
Segundo ele, a sociedade ideal seria a comandada pelos filsofos, os sbios,
seguidos pelos guerreiros e, por fim, na base da pirmide social, pelos
trabalhadores. V-se desde aquela poca que o corporativismo era
descarado.
Ele era to radical nesse pensamento que entendia ser legtima a
interveno do Estado para adequar o homem ao seu papel. Ou seja, se
um trabalhador tentasse ser filsofo, poderia vir a ser coativamente
reabilitado pelo Estado.
Bom, Plato quebrou a cara com o caso Dionsio de Siracusa. Ele foi
chamado para ensinar a esse guri as virtudes de um governante, como ser
um filsofo. Aps anos de ensinamentos, o rapaz cresceu e virou um dos
mais vis e cruis governantes da idade antiga. Tragicmico.
tica: ser tico ter racionalidade despida de interesse prprio.
1.1.4. Aristteles
Aristteles foi um grande sujeito. Trouxe alguma luz ao mundo naquela
poca.
Aspectos sociolgicos
No que se refere sociologia, ele fez um amplo estudo em mais de 150 plis
da Grcia antiga para ter uma base emprica dos fenmenos jurdico-sociais
normalmente observados em todas. Tais estudos foram consolidados na
obra Poltica.
Nesse livro ele traou a teoria das formas de governo, ao descrever
possveis formas de governo:
FORMAS PURAS
Monarquia
Aristocracia
Democracia

FORMAS IMPURAS (DEGENERAES

DAS PURAS)
Tirania
Oligarquia
Demagogia

Aristteles entendia que as formas de organizao da sociedade no eram

ideais, mas fticas, e que os modelos bons poderiam se degenerar para os
ruins. V-se, pois, que ele tinha um pensamento mais zettico, voltado
realidade.
Trouxe ele tambm claramente a ideia de que o homem um animal
poltico, que precisa se relacionar para sobreviver.
Aspectos filosficos

tica: para Aristteles, tica a cincia prtica, o agir humano que

diferencia o bom e o mau, o justo do injusto. A tica no pode ser vista
como uma cincia exata, dogmtica, visto que seu estudo est marcado
pela preocupao de definir, mas sem constranger, conceitos, dando
margem de variabilidade de acordo com as caractersticas prprias de cada
indivduo. Ser tico ser virtuoso, alcanar a virtude atravs da
razo.
Justia: Aristteles defendia que o homem deveria ser virtuoso. E o que
virtude? Virtude o agir com moderao, atuar no meio termo dos
extremos. Pois bem, e o que era justia para ele? Justia o agir com
cooperao interpessoal. No se trata de algo individual, mas algo
essencialmente social, que se manifesta nas relaes entre os homens.
Como se concretiza a justia? Pelo alcance da igualdade. Ele via a justia
em duas acepes, justia particular (justia na relao entre as partes) e
justia universal (justia que envolve o todo, ou seja, a legislao e toda
comunidade por ela protegida). A justia particular podia ser:
a) Justia particular comutativa ou corretiva: trata-se da justia entre
particulares, entre pessoas que atuam com coordenao, sem
diferenciaes hierrquicas, a qual deve ser concretizada de forma
simples ou aritmtica. Os ganhos e perdas das partes devem ser
iguais, no importando o mrito individual. Esse justo conduz noo
de reciprocidade proporcional das foras dentro da malha social.
b) Justia particular distributiva: trata-se da justia entre sociedade e
particulares, no devendo ser implementada de forma direta, e sim
proporcional. Nela se insere a importncia do mrito (avaliao
subjetiva do merecimento ou no de benefcios) para se fixar a justia
na distribuio dos bens. Aristteles reconhecia que o mrito era um
valor varivel, conforme o sistema poltico adotado.
Para se completar a teoria da justia em Aristteles, ele agregou o elemento
da equidade em sua concepo. Equidade significaria avaliar o justo no
caso concreto, visto que a lei possui um carter geral e abstrato. Assim,
equidade a correo dos rigores da lei; a falta de equidade pode levar
injustia por meio do prprio justo legal. No se trata, pois, de um problema
de erro legislativo, mas simplesmente de uma impossibilidade ftica de se
minudenciar exaustivamente a legislao.
a) Justia em sentido amplo ou universal (justo total): refere-se ao
cumprimento das leis do Estado. Significa a observncia do que
regra social de carter vinculante. Realiza-se a justia com a
conformao do ato humano lei. Assim, nessa acepo, justia e
direito, e legalidade, se confundiriam. Os antigos no concebiam
a existncia de uma lei injusta. Se era legal, era justa.

b) Justia em sentido estrito ou particular: aquela que permite distribuir

de modo justo os bens da sociedade (corresponde justia
comutativa + justia distributiva).
Ligando justia, tica e equidade: para Aristteles, ser tico agir com
virtude; ser virtuoso ser moderado; ser justo praticar reiteradamente
(com tica, habitualmente) atos virtuosos, atos voluntrios de justia. No
basta, pois, o conhecimento terico do que seja justo.
Por fim, trazendo para o presente as ideias do filsofo, uma grande
colaborao que ele deu foi fornecer os fundamentos filosficos para as
AES AFIRMATIVAS, visto que elas se assentam na distributividade de
bens sociais.
1.1.5. Sofistas
Os sofistas representaram a ruptura com o pensamento mitolgico dos prsocrticos, voltando o pensamento dos deuses para os homens. Famosa
frase: o homem a medida de todas as coisas.
Os sofistas romperam com a herana cultural pr-socrtica ao voltar a
filosofia para o estudo do homem, como ser individual e social, colocando-se
como radicais opositores da tradio, sobre definies absolutas, conceitos
fixos e eternos, sobre tradies inabalveis, com isso relativizando o
conceito de justia que igualado ao conceito de lei, de legalidade.
Os sofistas, tais como Protgoras e Grgias, relativizaram a possibilidade de
conhecimento, afirmando, no que se refere ao direito, que o senso de justia
no advm de deuses, mas sim do fruto das convenes humanas, variando
com o tempo e com o imperativo das circunstncias. Ademais, eles
apontavam a identidade entre a legalidade e a justia, de modo a favorecer
o desenvolvimento de ideias que associavam inconstncia da lei a
inconstncia do justo.
Por passarem o foco ao homem, os sofistas foram tidos como os
precursores da sociologia. Por intermdio do relativismo, eles
inauguraram a crtica social, j que lanaram dvidas sobre a capacidade de
justia da polis grega.
1.1.6. Esticos
Tem como seu principal expoente Marcus Tullius Cicero (romano).
tica: a tica estoicista o agir humano que respeita o universo e suas leis
csmicas, alm do respeito a si mesmo. Ela determina o cumprimento de
mandamentos ticos pelo simples dever, no com vistas a um fim outro
qualquer. a tica do dever, no pelo temor reverencial, mas a vontade de
praticar justia (j sabemos de quem Kant copiou...).

1.2. Idade Mdia

1.2.1. Agostinho
Um dos precursores do movimento chamado PATRSTICA, aqueles que
desenvolveram os fundamentos da igreja catlica romana.
Agostinho defendia uma concepo de justia na qual tudo estava baseado
na dicotomia bem/mal, alma/corpo, divino/humano, absoluto/relativo etc.
Assim, se a lei humana se encontrasse desenraizada de sua origem, seu
destino s pode ser o erro e o mau governo das coisas humanas. Se o
homem, por outro lado, se deixar inspirar divinamente, seus atos e
instituies prosperaro.
No entanto, apesar de imperfeitas, as leis humanas so a garantia da ordem
social e, para serem chamadas em seu conjunto de Direito, devem estar
minimamente aproximadas da justia.
A justia terrena , na verdade, reflexo da cidade dos homens; essa
concepo dever imperar at o advento da Cidade de Deus, quando ento
haver a ruptura com a presente ordem social.
Apesar de catlico, Agostinho teve evidente influncia do cristianismo
verdadeiro.
1.2.2. Toms de Aquino
Deu grande contribuio para o desenvolvimento do direito e da sociologia.
Para ele, o papel do Estado realizar o bem comum. Se no promover esse
objetivo, no pode ser considerado como uma forma justa de organizao
do poder poltico.
Aquino um neoaristotlico, valeu-se de muitas das ideias daquele filsofo
para justificar seus pensamentos. Ele foi o grande expoente da
ESCOLSTICA, um movimento de racionalizao do cristianismo com forte
nfase na dialtica como mtodo de conhecimento.
Em sua obra magna, a Suma Teolgica, So Toms partiu do
pensamento Aristotlico, admitindo uma ordem natural do mundo,
abaixo da ordem divina. Foi um terico da igreja catlica
responsvel por reabilitar a razo e a cincia como preocupaes
fundamentais.
O pensamento causal de Aristteles serve para reenviar a Deus a origem do
mundo, mas tambm para conferir certa autonomia ordem natural.
Da a distino entre causas primeiras e causas segundas.
Na sua classificao das leis, So Toms colocou no cume de todo o sistema
legislativo a lex aeterna tomada de Santo Agostinho: razo de Deus
ordenando o cosmos.

Porm o mundo possui uma ordem e uma natureza dadas por Deus. Cabe
aos homens investig-las e agir conforme os seus princpios. Essa a base
do direito natural tomista, a lei natural (lex naturalis).
A lei positiva (lex positiva) seria a forma humana de imitar a lei natural,
codificando-a em normas de condutas e serem seguidas pelos cidados.
Tanto mais justa ser, quando mais prxima estiver da natureza humana.
Assim, o direito a um s tempo fruto da razo e da
vontade: da razo, na medida em que deriva da cincia da
natureza; da vontade humana, na medida em que o poder
legislativo lhe acrescentou fixidez, forma escrita rgida,
preciso.

Dado o carter errtico da conduta humana, inclusive dos

julgadores, no se poderia pressupor a existncia de um
julgamento sempre de acordo com a lei natural. Por isso a questo
da lei e do julgamento injustos trazida para evidenciar a
precariedade da condio humana frente ordem divina, mas, ao
mesmo tempo, para demonstrar que isso no apaga ou exclui a
necessidade dessa ordem dos homens, cujo sentido primordial seria
a busca da virtude, o seu exerccio cotidiano, e no mais uma
predisposio inata apenas revelada aos "eleitos".
Justia: em Aquino, a justia consiste na disposio constante da vontade
de dar a cada um o que seu, segundo uma igualdade. No respondeu,
entretanto, o que era devido a quem. Ele jusnaturalista, admite a
existncia de uma lei natural, a qual, entretanto, seria mutvel.
tica: ser tico agir de acordo com os padres divinos (tica teocntrica).
A Teoria do duplo efeito uma tese da filosofia moral, normalmente
atribuda a So Toms de Aquino. Ela visa explicar em que circunstncias
permitido tomar uma ao tendo ao mesmo tempo consequncias positivas
e negativas (ou seja, um duplo efeito). Ela enuncia diversas condies
necessrias para que uma ao possa ser moralmente justificada mesmo
quando comporte um efeito ruim:

A ao deve ser ela mesmo boa ou moralmente neutra;

O efeito positivo deve resultar do ato e no do efeito negativo;

O efeito negativo no deve ter sido diretamente desejado, mas deve

ter sido previsto e tolerado;

O efeito positivo deve ser mais forte que o negativo, ou ainda, ambos
devem ser iguais.

Em suma, esta tese sustenta que existem situaes onde justificado

produzir uma consequncia ruim se ela apenas um efeito colateral da
ao e no intecionalmente buscado.
Um submarino torpedeado em uma guerra. Um dos compartimentos
comea a encher-se de gua. O comandante imediatamente manda que
fechem a escotilha, a fim de que a gua no invada o restante da
embarcao. Ao fazer isso, porm, dez tripulantes que estavam no
compartimento torpedeado morrem afogados.
A ao de fechar a escotilha no m em si, e nem sequer praticada com
m inteno. No entanto, ela ter como efeito inevitvel a morte de dez
tripulantes daquele compartimento, que sero afogados. A morte desses
inocentes, causada indiretamente, no um meio de salvar a
embarcao. O meio o fechamento da escotilha. Se, absurdamente, o
comandante mantivesse a escotilha aberta, mas mandasse matar os dez
tripulantes, no salvaria o submarino. Nesse exemplo, jamais se pode dizer
que a salvao do submarino se deu por meio da morte de dez inocentes. A
distino entre meio e efeito fundamental para que se resolvam certas
questes cruciais da Biotica e do Biodireito. Muitos de nossos atos bons
produzem efeitos maus indesejados, mas inevitveis. Ao tomarmos uma
aspirina para curar uma dor de cabea, podemos causar dano ao estmago.
Ao corrigirmos o prximo, s vezes ele se sente humilhado ou
envergonhado.
A questo do duplo efeito foi, inclusive, expressamente invocada no
julgamento sobre o direito de greve dos servidores pblicos:
EMENTA: RECLAMAO. SERVIDOR PBLICO. POLICIAIS CIVIS.
DISSDIO COLETIVO DE GREVE. SERVIOS OU ATIVIDADES
PBLICAS ESSENCIAIS. COMPETNCIA PARA CONHECER E
JULGAR O DISSDIO. ARTIGO 114, INCISO I, DA CONSTITUIO
DO BRASIL. DIREITO DE GREVE. ARTIGO 37, INCISO VII, DA
CONSTITUIO DO BRASIL. LEI N. 7.783/89.
INAPLICABILIDADE AOS SERVIDORES PBLICOS. DIREITO NO
ABSOLUTO. RELATIVIZAO DO DIREITO DE GREVE EM
RAZO DA NDOLE DE DETERMINADAS ATIVIDADES
PBLICAS. AMPLITUDE DA DECISO PROFERIDA NO
JULGAMENTO DO MANDADO DE INJUNO N. 712. ART. 142,
3, INCISO IV, DA CONSTITUIO DO BRASIL. INTERPRETAO
DA CONSTITUIO. AFRONTA AO DECIDIDO NA ADI 3.395.
INCOMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO PARA DIRIMIR
CONFLITOS ENTRE SERVIDORES PBLICOS E ENTES DA
ADMINISTRAO S QUAIS ESTO VINCULADOS.
RECLAMAO JULGADA PROCEDENTE. 1. O Supremo Tribunal
Federal, ao julgar o MI n. 712, afirmou entendimento no
sentido de que a Lei n. 7.783/89, que dispe sobre o exerccio
do direito de greve dos trabalhadores em geral, ato
normativo de incio inaplicvel aos servidores pblicos civis,
mas ao Poder Judicirio dar concreo ao artigo 37, inciso VII,
da Constituio do Brasil, suprindo omisses do Poder

Legislativo. 2. Servidores pblicos que exercem

atividades relacionadas manuteno da ordem
pblica e segurana pblica, administrao da
Justia --- a os integrados nas chamadas carreiras de
Estado, que exercem atividades indelegveis,
inclusive as de exao tributria --- e sade pblica.
A conservao do bem comum exige que certas
categorias de servidores pblicos sejam privadas do
exerccio do direito de greve. Defesa dessa
conservao e efetiva proteo de outros direitos
igualmente salvaguardados pela Constituio do
Brasil. 3. Doutrina do duplo efeito, segundo Toms de
Aquino, na Suma Teolgica (II Seo da II Parte,
Questo 64, Artigo 7). No h dvida quanto a serem,
os servidores pblicos, titulares do direito de greve.
Porm, tal e qual lcito matar a outrem em vista do
bem comum, no ser ilcita a recusa do direito de
greve a tais e quais servidores pblicos em benefcio
do bem comum. No h mesmo dvida quanto a serem
eles titulares do direito de greve. A Constituio ,
contudo, uma totalidade. No um conjunto de
enunciados que se possa ler palavra por palavra, em
experincia de leitura bem comportada ou
esteticamente ordenada. Dela so extrados, pelo
intrprete, sentidos normativos, outras coisas que no
somente textos. A fora normativa da Constituio
desprendida da totalidade, totalidade normativa, que
a Constituio . Os servidores pblicos so,
seguramente, titulares do direito de greve. Essa a
regra. Ocorre, contudo, que entre os servios pblicos
h alguns que a coeso social impe sejam prestados
plenamente, em sua totalidade. Atividades das quais
dependam a manuteno da ordem pblica e a
segurana pblica, a administrao da Justia --- onde
as carreiras de Estado, cujos membros exercem
atividades indelegveis, inclusive as de exao
tributria --- e a sade pblica no esto inseridos no
elenco dos servidores alcanados por esse direito.
Servios pblicos desenvolvidos por grupos armados:
as atividades desenvolvidas pela polcia civil so
anlogas, para esse efeito, s dos militares, em
relao aos quais a Constituio expressamente
probe a greve [art. 142, 3, IV]. 4. No julgamento da
ADI 3.395, o Supremo Tribunal Federal, dando interpretao
conforme ao artigo 114, inciso I, da Constituio do Brasil, na
redao a ele conferida pela EC 45/04, afastou a
competncia da Justia do Trabalho para dirimir os conflitos
decorrentes das relaes travadas entre servidores pblicos e
entes da Administrao qual esto vinculados. Pedido
julgado procedente.
(Rcl 6568, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno,

julgado em 21/05/2009, DJe-181 DIVULG 24-09-2009 PUBLIC

25-09-2009 EMENT VOL-02375-02 PP-00736)

1.3. Modernidade
1.3.1. Augusto Comte

Aspectos sociolgicos
Considerado o pai da sociologia, Comte teorizou e dividiu a evoluo da
sociedade em trs estgios (famosa Lei dos Trs Estgios):
a) Religioso: sociedades primitivas, com organizao social voltada
religio e f.
b) Metafsico: sociedades que iniciam a racionalizao do pensamento,
mas ainda conservando grande parte de suas ideias espirituais, como
na Grcia antiga.
c) Cientfico: racionalismo puro, que traria a iluminao para o
homem.
No modelo do estgio cientfico europeu, a cincia seria uma viso emprica,
concreta e experimental da sociedade. A sociologia seria o estudo objetivo
do comportamento humano e das instituies sociais.
De acordo com a teoria Comtiana, o desenvolvimento da sociologia
possibilitaria ao homem planejar de forma racional a vida social e trazer o
conforto material e espiritual necessrios. O estudo sociolgico seria a
soluo de tudo, da fome, da pobreza etc.
Comte, entretanto, teve muita f na sociologia, com base num cientificismo
que, posteriormente, se mostrou irreal e em constantes ataques pelos
cticos e pelos relativistas. Ele quis explicar a sociedade como se ela fosse
uma mquina, sujeita a obviedades lgicas como teoremas matemticos.
Sua proposta frutificou e ganhou grande espao no Direito, com o
positivismo jurdico, que durou, numa concepo pura, at o fim da 2 GM,
quando ento declinou fortemente.
Os grandes opositores do positivismo (cientificistas) so os racionalistas
(argumentativistas).
Aspectos jurdicos
Comte no deu ateno para o Direito. Por qu? Pois ele considerava que,
com o desenvolvimento da sociologia, no seriam mais necessrios direito,
religio, moral ou qualquer tipo de conhecimento de base axiolgica. A
sociologia supriria tudo.
Assim, ele dedicou seu tempo a desenvolver aquilo que achava ser a
soluo de todos os problemas do mundo. V-se, pois, que foi muito tempo
perdido.

1.3.2. mile Durkheim

Aspectos sociolgicos
Emlio centrou seus estudos nos fatos sociais.
O que fato social?
Para mile Durkheim, fatos sociais so "coisas". So maneiras de agir,
pensar e sentir exteriores ao indivduo, e dotadas de um poder coercitivo.
No podem ser confundidos com os fenmenos orgnicos nem com os
psquicos, constituem uma espcie nova de fatos. So fatos sociais: regras
jurdicas, morais, dogmas religiosos, sistemas financeiros, maneiras de agir,
costumes, etc.
um fato social toda a maneira de fazer, fixada ou no,
suscetvel de exercer sobre o indivduo uma coao
exterior.; ou ainda, que geral no conjunto de uma dada
sociedade tendo, ao mesmo tempo, uma existncia prpria,
independente das suas manifestaes individuais. Ou
ainda: todas as maneiras de ser, fazer, pensar, agir e sentir
desde que compartilhadas coletivamente. Variam de cultura
para cultura e tem como base a moral social, estabelecendo
um conjunto de regras e determinando o que certo ou
errado, permitido ou proibido.

Para ele, o Direito seria apenas um fato social, o resultado do atuar da

sociedade. Entretanto, seria distinto dos demais ante a maior fora
coercitiva que lhe conferida. Todos os fatos sociais so coercitivos, j que
condicionam e constrangem os indivduos, psiquicamente, a atuar de tal ou
qual modo. Por ter dado destaque ao direito, Durkheim considerado o
pai da sociologia do direito.
Assim, o direito fato social acima dos demais por ter fundamento social
capaz de impor sanes, perda de patrimnio e privao da liberdade, mais
contundentes do que as sanes dos outros fatos sociais.
Emlio era um empirista, pregava o dever de neutralidade e afastamento
axiolgico do socilogo.
Durkheim, para fundamentar sua teoria, fez a seguinte distino:
a) Solidariedade mecnica: sociedades em que o indivduo, considerado
isoladamente, tm pouca importncia, ele apenas uma engrenagem
social. O agir mais coletivo, sendo as pessoas praticamente
fungveis entre si.
b) Solidariedade orgnica: fruto de sociedades mais desenvolvidas, nas
quais a pessoa tem mais importncia e uma maior influncia social.
Qual a importncia dessa bobagem? A evoluo social levou o direito a ser
bem mais restitutivo do que repressivo. Na sociedade mecnica, o indivduo
mais fcil de ser cambiado por outro em suas funes. O Direito,

especialmente o penal, teria, pois, a funo de retirar da sociedade a

engrenagem defeituosa. J nas sociedades orgnicas, como o indivduo
possui mais valor, a sua retirada do meio social afetaria de forma mais
contundente o todo orgnico. Assim, muito mais importante a reparao
do dano (fortalecimento da esfera cvel) do que a pena pessoal. A
preservao do indivduo com suas funes preserva a sociedade. Logo,
com a evoluo da sociedade, o Direito passa a ser muito mais restitutivo
do que repressivo.
1.3.3. Max Weber

Max Weber, contemporneo de Durkheim, rompeu um pouco com a viso

empirista do positivismo, defendendo que o socilogo no poderia ter uma
viso neutra e distante de seu objeto de estudo, antes deveria mergulhar no
universo, adotando o mtodo compreensivo para aprender.
Em Weber, o fato social perde importncia em detrimento do AGIR SOCIAL,
que seria o fato social culturalmente valorado. A ao social
weberiana o agir ordenado para o outro. Diferentemente do fato social de
Durkheim, na ao social o sujeito ativo e reativo ao prximo.
Para ele, existiam quatro tipos ideais de aes sociais:
a) Racional com relao a fins: quando o homem pensa racionalmente
para decidir em vista da obteno de determinado resultado;
b) Racional com relao a valores: quando o homem no age orientado
pelo resultado, mas por um valor relevante a si, como, v.g., o
sentimento de justia;
c) Social afetiva: condutas humanas movidas pelo sentimento.
d) Social tradicional: condutas humanas realizadas em decorrncia de
costumes ou hbitos.
Weber destacou a forte INFLUNCIA DA LEGALIDADE PARA A
CONSOLIDAO DA SOCIEDADE CAPITALISTA, por ter proporcionado
maior segurana e estabilidade, formando uma conjuntura propensa
burguesia.
No que se refere ao Estado, ele traz trs espcies de legitimidades dos
governantes:
a) Legitimidade carismtica: baseada em qualidades pessoais do
governante;
b) Legitimidade tradicional: ligada a valores histricos e tradio de um
povo, como a hereditariedade;
c) Legitimidade legal-burocrtica: referente escolha dos governantes
pelo povo e os procedimentos de escolha.

Weber tambm escreveu uma importante obra chamada A tica

protestante e o esprito do capitalismo, na qual tentou explicar como o
surgimento do protestantismo e rompimento com o catolicismo permitiu
tambm o cenrio para o desenvolvimento econmico.
1.3.4. Maquiavel

Em sua obra O Prncipe, descreveu como o governante deveria fazer para

chegar ao poder e mant-lo. Ele fez um estudo realista sobre a virtude do
governante, no uma virtude do dever-ser, dogmtica, mas sim uma
virtude como ela , zettica.
Interessado no momento histrico pelo qual passava a Itlia (que no era
ainda unificada), utilizou-se de uma metodologia indutiva e emprica para
explicar os diversos modos de manuteno e exerccio do poder poltico.
A virtude, para ele, exatamente isso, reunir as condies necessrias para
ficar no poder. Elas poderiam ser vrias, o carisma, a inteligncia, a fora;
no entanto, se houvesse de ser feita uma escolha, sempre seria prefervel
ser odiado, mas ter fora, do que ser amado, mas perder o poder.
Classicamente diz-se que Maquiavel defendia que o bem deveria ser
administrado a conta-gotas, enquanto o mal, como um jato.
O colega era um pouquinho radical, como se pode ver. Suas ideias foram
utilizadas, ainda que no de forma aberta, como base para fundamentar
regimes tirnicos e despticos; grande exemplo se pode citar com Stlin,
que a pretexto de manter em funcionamento a sociedade sovitica,
eliminou mais de 50 milhes de pessoas.
Seria uma espcie de utilitarismo levado a extremo.
1.3.5. Contratualistas

Os contratualistas deram importantes contribuies para a sociologia, para

a poltica e para o Direito. Isso porque buscaram explicaes tericas sobre
quais seriam os fundamentos da organizao poltico-social do Estado, sobre
como se daria o processo de legitimao da subordinao da maioria dos
homens em detrimento de outros.
1.3.5.1. Thomas Hobbes

Hobbes, filsofo ingls do sculo XVII, imaginou que os homens, antes da

criao do Estado, viviam no que ele chamava de Estado da Natureza. O
Estado da Natureza, para ele, era um Estado de liberdade pura, absoluta,
em que cada homem poderia fazer o que quisesse.
Assim, sempre prevaleceria a lei do mais forte, sendo clssica a frase de
que o homem o lobo do homem.
Ao escrever a obra O Leviat (1641), ele afirmou que o Estado da
Natureza um Estado que conduziria destruio humana, porque em um
local em que cada um pode fazer tudo, em que a liberdade absoluta, no
h necessidade de se respeitar o outro. Ningum pode ter um direito

subjetivo contra a liberdade absoluta e o uso da fora, porque aquele que

tem a fora simplesmente no respeita o direito.
O Estado de Natureza aquele que leva ao caos e destruio do prprio
ser humano. Quando os homens despertam para isso, eles passam a
exercer o seu extinto de preservao.
E como o homem se preserva? Com a criao do contrato social que origina
o Estado.
Para ele o Estado criado por um contrato social em que cada ser humano
entrega a sua liberdade em troca de paz e segurana. Para Hobbes, ento, o
Estado o somatrio das liberdades individuais que foram entregues
quando o homem quis sair do Estado catico da Natureza.
O problema que o Estado que nasce desse contrato social, na
ideia do Thomas Hobbes, um Estado de Sujeio, em que o Estado
sujeita o indivduo a partir do momento em que ele passa a existir.
por isso que vrios regimes de fora encontram apoio na ideia de Thomas
Hobbes, quando ele afirma que depois que o homem entrega a sua
liberdade, cabe ao Estado garantir a paz e a ordem. E as aes do Estado
so irresistveis ao homem, porque o homem j no tem mais a liberdade,
se ele entregou essa liberdade para o Estado.
Direitos fundamentais e contratualismo em Hobbes: em Hobbes,
como o objetivo do Estado a sobrevivncia da raa humana, praticamente
no existem direitos fundamentais. O homem cede quase toda sua
liberdade para viver em paz. No Leviat, h uma mnima passagem que
reconhece um direito ao homem oponvel contra o Estado, que seria o
direito de resistncia para preservar sua vida.
Como se pode facilmente perceber, o camarada no era muito f da
democracia. O Estado, aps criado, virava um monstro.
1.3.5.2. John Locke

Locke um autor mais moderado do que Thomas Hobbes. Ele baseia sua
obra tambm no contrato social, mas afirma que antes do Estado, o
homem no vivia no caos. O homem se organiza naturalmente. Para
Locke, jamais houve o Estado de Natureza na concepo hobbesiana.
Em Locke j era possvel, por exemplo, exercer a propriedade no Estado da
Natureza, s que nesse Estado havia algumas questes que no eram
resolvidas. Por exemplo, quem poderia resolver as questes dos conflitos de
interesse? Quem estaria legitimado para exercer o poder de polcia? Eram
questes no resolvidas, motivos pelos quais o homem sentiu necessidade
de criar o Estado.
Ento, na principal obra do John Locke, II Tratado sobre o Governo Civil o
Estado da Natureza no um Estado de caos e j existem direitos que

podem ser exercidos; alm disso, o Estado no um Estado Sujeio, mas

um Estado de Cooperao.
Locke afirma o seguinte: o homem para criar o Estado no entrega a
sua liberdade toda, mas parte dela. Isso faz toda a diferena, at
para a teoria dos Direitos Fundamentais.
Como o homem entregou parte de sua liberdade para a criao do Estado, a
parte no entregue corresponde exatamente aos direitos no passveis de
serem renunciados, os direitos da personalidade, os direitos fundamentais.
Nisso v-se que em Locke, ainda que no tenha ele afirmado
expressamente, o rol de Direitos Fundamentais um rol declaratrio, de
algo que j existe antes do Estado.
Ento, o que justifica que o homem exera o direito em face do Estado (que
a prpria concepo de direitos fundamentais, pelo menos de primeira
gerao, que so direitos que so exercidos em face do Estado pois ele
que o opressor dos direitos de primeira gerao) a compreenso de que
o homem no entregou toda a sua liberdade para a criao do Estado, mas
parte dela.
Locke tambm traz nessa obra a ideia de separao de poderes. Em
geral, quando se estuda separao de poderes, todo mundo comea falando
em Montesquieu. S que o Locke, que escreveu 50 anos antes de
Montesquieu, j comea a falar em separao de poderes.
Suas ideias, entretanto, no foram consagradas porque sua
tripartio se baseia nos podres Executivo, Legislativo e Federativo.
Como o que acabou prevalecendo na teoria da separao de poderes foi a
ideia de Montesquieu, quando se comea a falar em separao de poderes,
todo mundo comea a falar em Montesquieu.
Interessante tambm notar que o homem, por ceder parcela de suas
liberdades ao Estado to somente para que este administre o que coletivo,
possui plenamente a legitimidade para engatilhar processos revolucionrios
quando os governantes no agem de acordo com o motivo do contrato
social.
1.3.5.3. Jean-Jacques Rousseau

Rousseau, diferentemente de Hobbes, afirmava que o homem, antes do

contrato social, vivia no Estado da Natureza feliz, alegre e saltitante,
desfrutando de liberdade e igualdade. Sem comandos polticos, o homem
vivia no livre exerccio de seus direitos naturais, em uma Idade de Ouro,
onde no havia propriedade privada nem corrupo.
A desarmonia teria surgido quando alguns homens, prevalecendo de sua
fora, impuseram o domnio. De acordo com ele, a sociedade civil surgiu
quando o primeiro indivduo fez um cercadinho, bateu uma laje e bradou:
isso me pertence.

Em sua obra O Contrato Social (1.762), o homem, visando recuperar seu

bem estar primitivo, teria transferido seus direitos naturais ao Estado em
troca de direitos civis (v-se aqui a dualidade rousseauniana entres direitos
naturais e direitos civis, sendo que estes somente seriam justos e legtimos
se fundados naqueles). Direitos naturais, ento, seriam os direitos civis sob
a tutela do Estado. No haveria renncia liberdade, pois tal ato
seria incompatvel com a natureza humana. Toda a noo de contrato
social deste filsofo est baseada no bem comum, na unio de foras
destinada utilidade geral, que no se limita ao somatrio das vontades
particulares.
Importante entender que Rousseau no buscava explicar o contrato social
como um fato histrico, mas sim como algo hipottico, filosfico.
Direito: como claramente se percebe, Rousseau era um jusnaturalista,
tendo sua filosofia um aspecto imanentista de justia, no advinda de Deus,
mas dos prprios homens. E a justia, em Rousseau, a observncia das
leis justas que foram elaboradas com base nos direitos naturais pela
vontade geral de preservar direitos e liberdades inatos ao homem.
Veja bem, Rousseau escreveu e concebeu essas ideias, evidentemente,
sabendo que a realidade no era assim. Ele fez, de fato, uma grande crtica
aos desmandos da poltica e da sociedade, especialmente no cenrio
miservel que se encontrava a Frana pr-revoluo.
1.3.5.4. Montesquieu

Charles Louis de Secondat, conhecido como o Baro de Montesquieu,

rejeitava o mtodo racionalista de conhecimento, pautando-se no
empirismo histrico para desenvolver suas teorias.
Jurdica e politicamente, teve ele grande importncia ao escrever o livro O
Esprito das Leis, que forneceu as bases definitivas para a consagrao da
atual e majoritariamente adotada teoria da separao das atribuies do
poder, conhecida como teoria dos freios e contrapesos.
Montesquieu foi um nobre Francs que escreveu sobre as instituies
inglesas entre os sculos XVII e XVIII. A Inglaterra j possua uma monarquia
constitucional na poca. A Revoluo Inglesa acontece 140 anos antes da
Revoluo Francesa e ela muito menos aguda do que a Francesa, pois
aquela foi se fazendo com o passar do tempo. Durante um perodo a
Inglaterra foi uma Repblica, logo depois houve o retorno de uma
monarquia limitada, constitucional.
Ento, os ingleses passam de uma monarquia absoluta para uma Repblica
que dura 40 ou 50 anos e que depois volta a ser uma monarquia
constitucional, s que com limitaes de poder.
Ento, Montesquieu quando escreve sobre as separaes de poderes, ele
escreve sobre as instituies inglesas, e no sobre a Frana, pois essa
estava num Absolutismo monrquico ainda.

A doutrina do Baro no era de carter positivista. Pelo contrrio, ele era

um jusnaturalista teolgico, que afirmava existirem leis naturais que teriam
sido criadas por Deus ao formar o universo.
TEORIAS DA SEPARAO DAS FUNES (PODERES)
Deliberativo
Aristteles

Executivo
Judicirio
Legislativo

John Locke

Executivo
Federativo

Montesquieu

Legislativo
Executivo
Judicirio

Assembleia que deliberaria sobre os

negcios do Estado
Teria prerrogativas e atribuies
determinveis em cada caso
Administrador da Justia
Elaborar as leis que disciplinariam o
uso da fora na comunidade civil
Aplica as leis aos membros da
comunidade, tanto na esfera judicial
quanto na administrativa
Funo de relacionamento com
outros Estados
Legislar
Exercer atividades executivas
Exerccio da jurisdio

1.3.6. David Hume

Hume responsvel por uma verdadeira revoluo filosfica em seu tempo

(sc. XVIII), j que rompe com a supremacia da razo e com os mtodos
racionais de se alcanar a verdade ao estilo cartesiano e conduz sua
reflexo para reconstruir o conhecimento humano a partir de bases
sensoriais. Mais claramente, Hume foi um ctico e um empirista, alicerando
toda a fonte de conhecimento humano sobre a experincia.
Ao repudiar o racionalismo, ele entendia que no tinha o homem
capacidade cognitiva suficiente, de per si, pelo simples esforo do
pensamento, de atingir a essncia das coisas. Por isso ele tanto prezava
pelos sentidos corpreos, como a observao.
Em Hume, a moral somente existe por sua prpria utilidade, pela
necessidade de adoo de determinados comportamentos para no levar o
homem autodestruio. a experincia humana que determina o que
bom, o que ruim, o que justo e injusto.
A utilidade geral o verdadeiro critrio estvel de justia, que se baseia
numa moralidade social, naquilo que os homens, de forma convencionada
(no conveno no sentido formal, mas uma conveno forjada com o
tempo), julgam necessrio para a sociedade.
Logo, a justia no se define por critrios subjetivos, pelo que um indivduo
considera justo, mas sim pelo que objetivamente se tem como justo na
coletividade.
Essas convenes podem mudar com o tempo.
Hume no se preocupa muito em analisar o homem como indivduo, ele tem
uma postura mais sociolgica, sua base filosfica a coletividade.

Para o filsofo, h regras naturais que regem a sociedade, no naturais no

sentido jusfilosfico, mas no sentido da convencionalidade humana, de que
os homens aprendem com a vivncia pelo fato de estarem insertos na
sociedade. Por exemplo, no existe um direito natural (ordem superior) de
no limpar o nariz em pblico, mas o homem aprende que isso no deve ser
feito pois est fora da utilidade social.
Qual o espao do direito positivo aqui? Para Hume, se as regras da razo
natural por algum motivo no forem suficientes, deve-se promulgar leis
positivas para ocupar seu lugar e dirigir a sociedade. Se estas falharem, por
sua vez, entram os precedentes judiciais.
1.3.7. Georg Hegel

Sofreu forte influncia de Kant, apesar de ter sido um pouco mais radical no
que se refere s possibilidades do racionalismo.
A obra hegeliana possui um vis essencialmente racionalista. Dizer que h
um racionalismo, de carter idealista, no pensamento hegeliano significa
dizer que toda a teoria do conhecimento vem marcada pela idea de que a
realidade mora na racionalidade; o sujeito o construtor da realidade das
coisas, nada existindo fora do pensamento. Tudo o que conhecido j
pensamento.
Hegel acreditava piamente que o racionalismo humano era
absoluto, um idealismo absoluto em sentido objetivo. Ele negava
qualquer limite ao conhecimento: o prprio absoluto cognoscvel.
Isso no tornava incompatvel, para ele, a necessidade da razo se valer de
dados empricos.
Dialtica hegeliana
Quando se afirma algo (tese), o contrrio est pressuposto no que vem
afirmado (anttese), e do confronto entre a afirmao e a contraposio
surge a sntese. Para Hegel, tudo poderia ser explicado com base na
dialtica, inclusive as mudanas histricas e movimentos sociais, que so
frutos de diversas foras contraditrias que levam a um resultado
especfico.
Doutrina hegeliana
Hegel se preocupou muito com questes epistemolgicas e com a
ontognoseologia. O ponto central o idealismo. Para ele, toda a realidade
mora na racionalidade. Todo real s real porque conhecido por um
sujeito que lhe identifica como real, e, nessa medida, aquilo que j foi
conhecido, j se tornou real. Isso quer dizer que somente se torna
conhecido aquilo que refletido, idealizado pelo esprito, internalizado na
mente da pessoa. Ao mesmo tempo, somente a razo pode ordenar o real,
de modo que este se torne racional. Isso no quer dizer que tudo o que
real racional. Dito de outra forma, nem tudo o que real

racional, tendo-se em vista aquilo que pode ser identificado como o

caos, como o desordenado, pois nisso no h razo.
Justia e Direito
Como todo o sistema de Hegel baseado no idealismo racional, somente
pelo exerccio da lgica se pode fazer a construo racional do Direito, na
medida em que direito e justia havero de ser identificados com o que h
de racional e no com o que h de irracional.
Surgir a justia no somente como um mero dado axiolgico da sociedade,
mas como a ideia que norteia a formao do prprio direito. O direito
consubstancia-se por meio da legislao, e, com base na legislao, os
indivduos agem para a defesa e construo de seus direitos. O direito
representa nada mais nada menos que uma manifestao do
esprito objetivo, uma manifestao que consiste na liberdade em
grau mximo da capacidade volitiva humana.
1.3.8. Karl Marx

1.3.9. Antnio Gramsci

Pensador do sculo XX simptico a Marx, aperfeioou a dialtica marxista

pois reconheceu que no s o fator econmico que influencia na poltica,
mas que essa tambm forja o fator econmico.
Ele trouxe a discusso sobre a hegemonia, que se trata de uma posio
ideolgica dominante. O direito seria um sistema normativo que retrata o
modelo dominante. Assim, se o Direito reflete a hegemonia, o papel do
Judicirio na defesa dos direitos fundamentais, especialmente das minorias,
seria contra-hegemnico.
Importante entender que, para Gramsci, o poder da classe dominante no
reside apenas no controle dos aparatos repressivos do Estado (se fosse,
seria mais fcil modificar a ordem das foras, pois a fora pura e simples
sempre pode ser desafiada). O principal aspecto de consolidao do poder
a HEGEMONIA CULTURAL, exercida por intermdio do controle do sistema
educacional, das instituies religiosas e dos meios de comunicao, o que
inibe a potencialidade revolucionria.
Como exemplo pode-se citar o argumento da reserva do possvel, que, sob
o manto da falta de recursos, esconde um ideal liberal e de estado mnimo.
Gramsci traz tambm o conceito de intelectual orgnico, pessoa que no
s pensa, mas tambm participa da construo e formao da hegemonia,
seja do lado dos conservadores, seja do lado dos grupos de transformao.
Nesse sentido, o juiz muitas vezes atua como esse intelectual orgnico, seja
confirmando a hegemonia em decises que atendam os anseios do poder
dominante, seja confrontando-a, pelo exerccio do controle de
constitucionalidade e do ativismo judicial, por exemplo.

1.3.10. Emannuel Kant

Filsofo alemo nascido no ano de 1724, na cidade de Konigsberg. Faleceu

em 1804. Escreveu importantssimas ideias que at hoje fundamentam
inmeras prticas do dia a dia, tendo se destacado, no que se refere ao
Direito, ao falar sobre a moral e a liberdade.
Kant com sua concepo de autonomia refuta, principalmente, o desmo, o
utilitarismo, o naturalismo, o voluntarismo, portanto, nesse sentido, se ope
tambm aos iluministas. Esses, no deixam espao para a dimenso moral
e, dessa forma, para a liberdade, pois a liberdade precisa de uma dimenso
moral. Para Kant, a moralidade no deve ser definida segundo qualquer
resultado, mas sim segundo o motivo que a conformidade da ao com a
lei moral.
Isso liberdade, porque agir moralmente agir de acordo com o que
realmente somos, agentes morais/racionais. A lei da moralidade, em outras
palavras, no imposta de fora. ditada pela prpria natureza da razo.
Ser um agente racional agir por razes. Por sua prpria natureza, as
razes so de aplicao geral. Uma coisa no pode ser uma razo para mim
agora sem ser uma razo para todos os agentes numa situao
relevantemente semelhante. Assim, o agente de fato racional age com base
em princpios, razes que so entendidas como gerais em sua aplicao.
isso que Kant quer dizer por agir de acordo com a lei. (TAYLOR, 1997, p.
465).
A lei moral no deve ser definida de acordo com resultados especficos.
Dessa forma a deciso de agir moralmente a deciso de agir com o
propsito de conformar a minha ao com a lei universal. Isso corresponde a
agir segundo minha verdadeira natureza raciona, e agir de acordo com as
exigncias de minha razo ser livre. Para Kant, a vontade dos seres
racionais capaz de promulgar a legislao universal a que se submetem, e
esse o princpio da autonomia. Seguir apenas os ditames do desejo cair
na heteronomia. Kant discorda da noo do humanismo iluminista segundo
a qual os desejos emanam de ns e a vivncia deles representaria uma
espcie de autonomia. "A viso kantiana encontra sua segunda dimenso
na ideia de uma autonomia radical dos agentes racionais. A vida da mera
satisfao dos desejos no apenas rasa, mas tambm heternoma. A vida
plenamente significativa aquela escolhida pelo prprio sujeito" (idem, p.
491). Segundo Vincenti (1994, p. 8), existir como sujeito significa no
precisar referir-se a outro ser ou existncia para definir, compreender ou
justificar o que se , sujeito aquele que se sustenta ele mesmo na
existncia, por isso a ideia de sujeito est ligada autonomia. Para Kant, o
que realmente "emana de mim" produzido pela razo, e ela exige que se
viva de acordo com princpios. Essa perspectiva se rebela contra as que
afirmam que a ao determinada pelo fato dado, pelos fatos da natureza,
em favor da prpria atividade como formuladora da lei racional.
A partir do pensamento de Kant podemos afirmar que tudo que h na
natureza se conforma com suas leis, exceto o homem. Isso porque o

homem, na condio de ser racional, conforma-se s leis universais que ele

prprio formula. Por isso os seres racionais so autnomos e tm uma
dignidade particular22, se destacam da natureza por serem livres e
autodeterminantes. (cf. TAYLOR, 1997, p. 467). Esse status racional nos
impe a obrigao de viver como agente racional. A natureza racional a
nica coisa que existe como um fim em si mesma. Esse carter racional
confere ao homem dignidade, todas as outras coisas tm um preo, mas o
homem possui dignidade. O homem, como ser racional, possui valor
absoluto e no pode jamais ser tratado como meio, o que podemos ver em
uma das formulaes de Kant ao imperativo categrico: "Age de tal maneira
que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer
outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como
meio" (KANT, 1974a, 229). Por isso, na viso kantiana, a pretenso do
naturalismo iluminista em submeter tambm o homem s leis da natureza
nada mais que heteronomia.
"O sentido da revoluo copernicana23 consiste em ter ele acabado com o
predomnio absoluto do pensamento fsico e da filosofia naturalista [...]".
(MESSER, 1946, p. 342). A libertao do naturalismo iluminista que impunha
uma necessidade natural onipotente e no deixava lugar genuno para a
liberdade, consiste na descoberta de que o objeto considerado pela fsica, a
natureza, no a realidade absoluta. Assim, a natureza no mais
considerada coisa em si, mas sim o sistema regular daquilo que o eu se
representa. O eu se torna o Sol em torno do qual os objetos giram. Ainda
segundo Messer (idem, p. 343), Kant no teria realizado tal revoluo se seu
pensamento no se achasse to profundamente enraizado na sua
conscincia moral, se no tivesse levado em conta a vontade que se
determina a si prpria e a lei que a vontade impe a si prpria, ou seja, se
no estivesse enraizado em sua concepo de autonomia moral.
O conhecimento das cincias deve ser estimulado dentro de seus limites,
no pode ser a ltima instncia para a nossa concepo de mundo e da
vida. Kant est certo de que o imperativo categrico da conscincia
regulativo e que a vontade tem que ser independente das leis da natureza.
Ainda, com isso Kant pensa o homem como cidado de dois mundos, o
mundo sensvel do conhecimento natural e o mundo supra-sensvel da
liberdade; assunto que retomaremos em seguida e central para
entendermos a concepo de autonomia desse autor.
"Kant segue Rousseau em sua condenao do utilitarismo. O controle
instrumental-racional do mundo a servio de nossos desejos e necessidades
s pode degenerar num egosmo organizado [...]" (TAYLOR, 1997, p. 466).
Kant parte das fontes morais da internalizao ou subjetivao, inauguradas
por Rousseau, mas fornece uma nova base. Para ambos, a lei moral vem de
dentro e no pode ser definida por qualquer ordem externa. No entanto,
para Kant, ela no pode ser definida pelo impulso da natureza "em mim",
mas apenas pela razo prtica que exige uma ao de acordo com
princpios gerais. Qualquer concepo moral que derive seus propsitos

normativos de uma ordem csmica ou de uma ordem dos fins da natureza

humana acarreta a abdicao da responsabilidade de gerar a lei por ns
mesmos e cai na heteronomia. Assim, a exaltao da natureza como fonte
, para Kant, to heternoma quanto o utilitarismo.
A concepo de autonomia de Kant tambm se alia aos antivoluntaristas.
Ele reprovava fortemente o pensamento de dependncia de um ser racional
s ordens e aos desejos de outro, mesmo que este seja Deus, considerando
essa concepo, de certa maneira, oposta nossa ao livre essencial. "A
moralidade da autonomia kantiana decisivamente oposta ao voluntarismo,
porque a racionalidade da lei moral que guia Deus e ns to evidente para
ns quanto para ele" (SCHNEEWIND, 2001, p. 556).
Kant no condena a razo instrumental voltada para o controle racional.
Considera que o desenvolvimento da razo instrumental, necessrio para o
homem superar obstculos da natureza e sobreviver, pode lev-lo
racionalidade em sentido mais amplo (cf. TAYLOR, 1997, p. 468). Ele
manteve-se um homem do Iluminismo, herda da filosofia de sua poca a
problemtica da maioridade e autonomia, mas se ops em aspectos
essenciais. Preservou a centralidade da razo, mas a pensou em sentido
mais amplo que a razo instrumental. A diferena fundamental que a
questo crucial quanto autonomia para Kant o crescimento em
racionalidade, moralidade e liberdade, no em felicidade.
O erro do naturalismo iluminista ter interpretado mal o esprito com o
qual a vida deve ser vivida, o fim bsico que deve presidir tudo. No a
felicidade, mas a racionalidade, a moralidade e a liberdade. O homem pode,
de fato, atingir um alto grau de civilizao sem se tornar realmente moral.
(idem).
Enfim, Kant manteve a leitura emprica e matemtica da natureza que os
iluministas haviam recebido de Galileu e Descartes, no entanto a restringiu
natureza, no a aplicando ao homem, como haviam feito os iluministas.
Quanto ao homem, Kant o pensou como dotado de alma espiritual com o
poder de pensar o universal, vinculando a isso, sua liberdade e dignidade,
sua autonomia.
Na Crtica da Razo Pura, Kant demonstrou a possibilidade das cincias
matemticas e naturais e acabou chegando negao de uma metafsica
que se apia na mesma objetividade e universalidade dessas cincias. A
razo terica ficaria limitada ao mbito da experincia. S podemos
conhecer os fenmenos que nos so acessveis pelos sentidos; liberdade,
imortalidade da alma e Deus, temas da metafsica, no so objetos de
conhecimento. Rousseau j havia condenado a pretenso da filosofia
iluminista de buscar o bem no acrscimo de conhecimento. O progresso
humano no campo especulativo no significa o progresso moral do homem.
A partir da impossibilidade da metafsica enquanto conhecimento, Kant
precisa construir uma crtica para conhecer as possibilidades que a razo
dispe para elaborar uma metafsica.

Na Crtica da Razo Prtica, Kant demonstra que a razo pura prtica por
si mesma, ou seja, ela d a lei que alicera a moralidade, a razo fornece as
leis prticas que guiam a vontade. Leis prticas so princpios prticos
objetivos, regras vlidas para todo ser racional. Elas se diferenciam das
mximas que so princpios prticos subjetivos, regras que o sujeito
considera como vlidas apenas para sua prpria vontade. "Admitindo-se que
a razo pura possa encerrar em si um fundamento prtico, suficiente para a
determinao da vontade, ento h leis prticas, mas se no se admite o
mesmo, ento todos os princpios prticos sero meras mximas" (KANT, sd,
p. 31).
Para Kant, se os desejos, os impulsos, impresses, ou qualquer objeto da
faculdade de desejar forem condies para o princpio da regra prtica,
ento o princpio ser emprico, no ser lei prtica, no haver unidade
nem incondicionalidade do agir, e assim, no garantir a autonomia. A lei
moral deve independer da experincia. Uma vontade boa determina-se a si
mesma, independentemente de qualquer causalidade emprica, sem
preocupar-se com prazer ou dor que a ao possa provocar. Uma moral que
se determina por causas empricas cai no egosmo. "Todos os princpios
prticos materiais so, como tais, sem exceo, de uma mesma classe,
pertencendo ao princpio universal do amor a si mesmo, ou seja, felicidade
prpria" (idem, p. 33). Para Kant a busca da felicidade prpria concerne
faculdade inferior de desejar, ela se relaciona s inclinaes da
sensibilidade e no razo. O princpio do amor por si ou da felicidade
jamais poderiam servir de fundamento para uma lei prtica, tendo em vista
sua validade que apenas subjetiva. Cada um coloca o bem estar e a
felicidade em uma coisa ou outra, de acordo com sua prpria opinio a
respeito do prazer ou da dor. Se formulssemos uma lei subjetivamente
necessria como lei natural, seu princpio prtico seria contingente e no
garantiria a autonomia.
Somente a razo, determinando por si mesma a vontade, uma verdadeira
faculdade superior de desejar. "Um ser racional no deve conceber as suas
mximas como leis prticas universais, podendo apenas conceb-las como
princpios que determinam o fundamento da vontade, no segundo a
matria, mas sim pela forma" (ibid, p.37). Um ser racional no pode
conceber seus princpios subjetivos prticos, suas mximas, como leis
universais. A vontade para ser moral no deve determinar-se pelo objeto,
dever abstrair a matria da lei para reter-lhe apenas a forma, a
universalidade.
Em suma: ou um ser racional no pode conceber os seus princpios
subjetivamente prticos, isto , as suas mximas como sendo ao mesmo
tempo leis universais ou, de forma inversa, deve admitir que a simples
forma dos mesmos, segundo a qual se capacitam eles para uma legislao
universal, reveste esta de caracterstico conveniente e apropriado. (ibid).
Para o filsofo de Knigsberg, a vontade s pode ser determinada pela
simples forma legislativa das mximas. A mera forma da lei s pode ser

representada pela razo e no pelas leis naturais que regem os fenmenos.

A vontade deve ser independente da lei natural dos fenmenos, e essa
independncia se denomina liberdade. Ento, a vontade que tem como lei a
mera forma legisladora das mximas uma vontade livre. "A razo pura
por si mesma prtica, facultando (ao homem) uma lei universal que
denominamos lei moral" (ibid, p. 41). A fora da lei moral est em sua
absoluta necessidade e em sua universalidade. Ora, a universalidade da lei
moral, para Kant, significa que ela tem de valer no s para os homens, mas
para todos os seres racionais em geral (cf. KANT, 1974a, p. 214). Em Kant,
universalidade significa racionalidade, se o dever ordena universalmente
porque racional. J a absoluta necessidade denota uma necessidade que
no seja condicionada a nenhum outro fim, mas que seja necessria por si
mesma. Por isso a lei moral deve ser um mandamento, um imperativo, que
seja categrico e no hipottico. Em virtude de ser incondicional e universal,
o imperativo categrico possui apenas contedo formal, sendo, portanto,
uma frmula. A lei moral deve ser assim formulada, em termos de
imperativo categrico24: "Age de tal forma que a mxima de tua vontade
possa valer-te sempre como princpio de uma legislao universal" (KANT,
sd, p. 40). Segundo Kant, ns temos conscincia imediata dessa lei, ela se
impe como um fato, um fato da razo. Mas no um fato emprico, o
nico fato da razo pura que se manifesta como originariamente
legisladora, impe-se a ns de forma a priori.
Todavia, no homem, a lei possui [...] a forma de um imperativo, porque, na
qualidade de ser racional, pode-se supor nele uma vontade pura; mas, por
outro lado, sendo afetado por necessidades e por causas motoras sensveis,
no se pode supor nele uma vontade santa, isto , tal que no lhe fosse
possvel esboar qualquer mxima em contraposio lei moral. Para
aqueles seres a lei moral, portanto, um imperativo que manda
categoricamente, porque a lei incondicionada. (idem, p. 42).
A lei moral para ns um dever. a conscincia do dever que nos mostra
que a razo legisladora em matria moral, que a razo prtica em si
mesma e que o homem livre. A partir disso, Kant na Crtica da razo
prtica formula o seguinte teorema: "A autonomia da vontade o nico
princpio de todas as leis morais e dos deveres correspondentes s mesmas"
(ibid, p.43). O princpio da moralidade a independncia da vontade em
relao a todo objeto desejado, ou seja, de toda matria da lei e, ao mesmo
tempo, a possibilidade da mesma vontade determinar-se pela simples forma
da lei. Assim, a liberdade possui o aspecto negativo e o positivo, os quais
convergem na ideia de autonomia. A lei moral apenas exprime a autonomia
da razo pura prtica, ou seja, a liberdade.
Fica demonstrada assim a possibilidade e a centralidade da razo prtica e
da autonomia na teoria kantiana:
Revela esta analtica que a razo pura pode ser prtica, isto , pode
determinar por si mesma a vontade, independentemente de todo elemento
emprico; - e demonstra-o na verdade mediante um fato, no qual a razo

pura se manifesta em ns como realmente prtica, ou seja, a autonomia, no

princpio da moralidade, por meio do que determina a mesma a vontade do
ato. - Por sua vez, a Analtica mostra que este fato est inseparavelmente
ligado conscincia da liberdade da vontade, identificando-se, alm disso,
com ela. (ibid, p. 49).
A lei moral implica que a vontade possa ser livre na medida em que se
determina por um motivo puramente racional. Mas o homem est sujeito s
leis da causalidade enquanto pertencente ao mundo sensvel, e por outro
lado tem conscincia que livre enquanto participante da ordem inteligvel.
Pelo dever, o homem sabe, pois, que no somente o que aparenta a si
mesmo, isto , uma parte do mundo sensvel, um fragmento do
determinismo universal, mas tambm uma coisa em si, a fonte de suas
prprias determinaes. A razo prtica justifica assim o que a razo terica
tinha concebido como possvel no terceiro conflito da antinomia: a
conciliao da liberdade que possumos como nomenos, com a
necessidade de nossas aes como objetos da experincia no fenmeno 25.
(BRHIER, sd, p.205).
Dessa forma, Kant confere ao homem dois mundos, o mundo da
causalidade, no qual no possvel prever grau de liberdade para um
fenmeno fsico e, o mundo da liberdade 26, que o mbito da razo prtica
no qual possvel autonomia. O homem considerado como fenmeno,
sujeito necessidade natural, e como coisa em si27, ou livre. A liberdade s
possvel porque a coisa em si no est determinada e, portanto, no
cognoscvel. A razo terica no atinge o "ser noumnico", j a razo
prtica se refere ao "ser noumnico". Assim, os conhecimentos devem
limitar-se sntese entre a sensibilidade e categorias do entendimento, ou
seja, aos fenmenos. J no domnio prtico, "a razo se aplica a motivos
determinantes da vontade, enquanto faculdade de produzir objetos
correspondentes, podendo determinar-se a si mesma, engendrando sua
prpria causalidade, na sua atuao em relao a si mesma" (MARTINI,
1993, p. 114). Assim, como participantes do mundo noumnico, somos
livres, e como participante do mundo fenomnico, somos determinados. No
entanto, segundo Brhier (sd, p. 199), o determinismo uma lei do nosso
conhecimento, no uma lei do ser, se aplica realidade tal como a
conhecemos, e no tal como ela .
A distino kantiana entre dois mundos abre um espao legtimo para o
livre-arbtrio, j que o mundo noumnico no determinado pelas leis da
causalidade que determinam o mundo fenomnico. Se o livre-arbtrio no
deixar fundamentar-se pelo dever, que dado na razo prtica, ou
fundamentar-se em algo que contrrio a esse dever, a ao ser
heternoma. Em resumo, ao autnoma aquela que se guia pela prpria
lei, que lei da razo prtica, e ao heternoma aquela que se guia por
algo que externo ou contrrio lei da razo prtica.
Quando a vontade busca a lei, que deve determin-la, em qualquer outro
ponto que no seja a aptido das suas mximas para a sua prpria

legislao universal, quando, portanto, passando alm de si mesma, busca

essa lei na natureza de qualquer dos objetos, o resultado ento sempre
heteronomia. (KANT, 1974a, p. 239).
Para Kant, a liberdade prtica , ento, a independncia da vontade em
relao a toda lei que no seja a lei moral. O homem no determinado
pela natureza, e, pelo livre-arbtrio, pode escolher agir por dever, e nisso
consiste sua autonomia. Ainda, a distino kantiana entre o carter
inteligvel e o sensvel, alm de negar o determinismo do homem pela
natureza, nega o determinismo teolgico. O homem assume a reinvidicao
de responsabilidade total.
No entanto, penso que a concepo de autonomia de Kant mantm a
questo esttica subjugada ao dever, seu formalismo restringe
demasiadamente o sentido emprico, existencial da autonomia. Dessa
forma, podemos dizer que Kant tambm promove um reducionismo 28 da
autonomia, no entanto, no sentido inverso ao que os iluministas haviam
feito. E, importante destacarmos que a dimenso esttica deve estar bem
presente numa educao ou pensamento que vise formar para a autonomia,
por ser de carter diretamente individuante, instncia que
necessariamente integra o ser autnomo do homem.
Na Crtica da razo pura e na Crtica da razo prtica, Kant enfatiza a
distino entre razo terica e razo prtica, na Crtica da faculdade do
juzo ele aponta a faculdade de julgar como possibilitadora da passagem de
um domnio para outro, prope a tarefa de tentar uma mediao entre os
dois mundos. Assim o entendimento a fonte dos conhecimentos, a razo o
princpio de nossas aes e o juzo tem a funo de pensar o mundo
sensvel em referncia ao mundo inteligvel (cf. PASCAL, 1999, p. 177). na
faculdade do juzo29 que Kant encontra o intermedirio procurado. Dessa
forma, Kant procura na terceira crtica resgatar a dimenso esttica da
autonomia que fica subjugada ao formalismo da lei moral na segunda
crtica. No entanto, mesmo na terceira crtica, a ideia de felicidade
permanece submetida ideia de dever e universalidade, e, portanto, em
Kant, a dimenso esttica da autonomia no devidamente acionada.
Segundo Suzuki (1989, p. 12), Schiller vai procurar acabar a tarefa iniciada
por Kant na Crtica da faculdade do juzo, conseguindo dar maior nfase
dimenso esttica da autonomia.
A morte para Kant
Fortunately, there is more. In Immanuel Kant's "Critique of Pure Reason," the great philosopher explained how space and time
are forms of human intuition. Indeed, everything you see and experience is information in your mind. If space and time are tools
of the mind, then we shouldn't be surprised that at death there's a break in the connection of time and place. Without
consciousness, space and time are meaningless; in reality we can take any time -- or any spatial plane -- and estimate everything
against this new frame of reference.

1.3.11. Hans Kelsen

1.3.12. Giorgio Del Vecchio

1.3. Contemporaneidade
1.3.1. Robert Alexy

Vide item 2.15.4. Teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy.

1.3.2. Ronald Dworkin

Introduo: antipositivismo e anti-utilitarismo dworkiano

Ronald Dworkin foi um clebre jusfilsofo que buscou elaborar uma teoria
do direito de forma totalmente crtica ao positivismo jurdico e ao
utilitarismo.
Em relao ao positivismo jurdico, o filsofo defendia que no se poderia
conceber o direito como um legalismo estrito a ser realizado pelo juiz. No
concordava ele com a ideia de que direito era simplesmente um processo
subsuntivo das normas positivadas aos fatos apresentados, nascendo da a
lei do caso concreto. Antes, ele outorgava uma imensa importncia
interpretao, j que o direito seria fato interpretativo dependente
das necessidades da prtica social, comunitria e institucional dos
agentes de justia.
Acerca do utilitarismo, sabe-se que tradicionalmente os utilitaristas
opuseram-se noo de direitos humanos, sendo que Jeremy Bentham
chegou mesmo a consider-los algo fictcio. O princpio fundamental do
utilitarismo que o bem-estar de qualquer indivduo no pode contar mais
do que o bem-estar geral, e, portanto, a ideia de que um indivduo possua
direitos que podem se sobrepor ao bem comum rechaada por alguns
utilitaristas que primam pela maximizao da felicidade geral. Esta
geralmente entendida em termos de prazer, no utilitarismo clssico, ou de
satisfao de interesses, desejos ou preferncias, nas verses
contemporneas do utilitarismo.
Dworkin sustenta que essas teorias utilitrias possuem uma deficincia no
seu modo de justificao. A defesa do bem-estar geral comumente feita
no utilitarismo a partir da noo de que, por exemplo, o prazer um bem
em si. Todavia, ele considera essa ideia absurda para justificar polticas
pblicas. Assim, se o bem-estar uma noo fundamental da
poltica, ento temos que encontrar uma razo melhor para adotla. Para ele, esta justificao dada pela ideia de igualdade.
A interpretao como meio de alcanar a justia
O direito deve ser visto como instrumento que realiza valores e expectativas
de justia que lhe so anteriores. Isso no pode ser feito no modelo
positivista propugnado por Kelsen. Para Dworkin, a interpretao no direito
essencial, especialmente mediante sua posio de que o juzo jurdico no
pode ser feito sem o juzo moral.

Porm, ele no quer, com isso, ir de encontro ao sistema jurdico vigente

para afirmar a inexistncia de parmetros judiciais de deciso ou conceder
uma carta branca aos juzes para julgar.
Para Dworkin, a atividade interpretativa, inerente ao Direito,
essencialmente evolutiva, na medida em que as concepes jurdicas do
ontem so remanejadas, a cada case, para ser o melhor possvel hoje. A
forma pela qual se interpretava ontem recebe constantemente ajustes,
adequaes e acomodaes para caber no hoje 1.
No marco terico dele, duas regras presidem a ideia de interpretao:
a) Convenincia: levantamento dos precedentes e argumentos cabveis
perante o caso analisado;
b) Valor: escolha do valor de justia que se acolhe para orientar a
seleo dos argumentos, de acordo com a ideia de que a justia exige
a igualdade para se manifestar.
Dworkin trabalhou muito com a ideia de moral poltica. Para ele, moral
poltica a norma fundamental que rege sua teoria. E qual seria ela? Igual
respeito e igual ateno. Importante entender que o filsofo se taxava de
liberal. Assim, numa primeira fase de sua produo literria, ele adotava o
entendimento kantiano de que a autonomia individual deveria ser
observada, no podendo o Estado interferir exceto para proteger as prprias
liberdades individuais.
Porm, avanando em suas obras, percebe-se que ele passa a entender que
a satisfao do bem particular privado no pode ser conquistada sem que
alguns elementos de justia (pblicos) intervenham para a sua realizao. A
justia entendida como condio de bem estar para a realizao
dos indivduos.
A filosofia poltica de Dworkin parece ser algum tipo de liberalismo
idealizado. Isso quer dizer o seguinte: teoricamente, parece no haver
realmente conflito entre liberdade e igualdade, mas nas prticas das
economias capitalistas, nas quais o seu igualitarismo liberal encontra seu
lugar natural, h certamente um antagonismo entre esses ideais polticos.
Por isso, autores como Rawls, ao darem prioridade para as liberdades e
imediatamente reconhecerem que elas produzem desigualdades sociais,
parecem ser mais realistas. Portanto, ao colocar a igualdade como
fundamento do liberalismo, Dworkin levado a aceitar, em primeiro lugar,
um conceito meramente formal de igualdade (igual respeito e considerao)
e, em segundo, tipos de igualdade mais substantivos (de recursos, de
oportunidades etc.), mas que ainda esto longe de satisfazerem uma verso
mais radical de igualitarismo.
1 Nessa perspectiva, o Direito fruto de uma concepo histrica de justia
de um conjunto de participantes. Veja-se, aqui, presente a ideia
Gadameriana de espiral hermenutica.

Hermenutica, razoabilidade e coerncia do direito

Como visto, a interpretao um aspecto crucial para o desenvolvimento
do prprio Direito, pois permite entender que ele no se exaure num
conjunto de normas2, j que pressupe, alm das regras positivadas,
princpios igualmente vinculantes da atividade judicial 3.
Para Dworkin as regras so aplicadas ao modo tudo ou nada (all-or-nothing),
no sentido de que, se a hiptese de incidncia de uma regra preenchida,
ou a regra vlida e a consequncia normativa deve ser aceita, ou ela no
considerada vlida. No caso de coliso entre regras, uma delas deve ser
considerada invlida. Os princpios, ao contrrio, no determinam
absolutamente a deciso, mas somente contm fundamentos, os quais
devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros
princpios.4 Da a afirmao de que os princpios, ao contrrio das regras,
possuem uma dimenso de peso (dimension of weight), demonstrvel na
hiptese de coliso entre os princpios, caso em que o princpio com peso
relativo maior se sobrepe ao outro, sem que este perca sua validade.
Os princpios, para Dworkin, geralmente sero invocados nos casos difceis
(hard cases), quando h lacunas, antinomias ou ambiguidades insuperveis,
ou quando inexistir precedente apto a amparar o que analisado (lembrar
que Dworkin trabalha num contexto de commom law, apesar de sua teoria
ser perfeitamente consentnea com a civil Law).
Ademais, os princpios sempre sero tidos como instrumentos de auxlio
deciso judicial.
Nessa direo, a distino elaborada por Dworkin no consiste numa
distino de grau, mas numa diferenciao quanto estrutura lgica,
baseada em critrios classificatrios, em vez de comparativos, como afirma
Robert Alexy. A distino por ele proposta difere das anteriores porque se
baseia, mais intensamente, no modo de aplicao e no relacionamento
normativo, estremando as duas espcies normativas (regras e princpios).
Pois bem.
Em Dworkin, quando se passa a pensar a coerncia do Direito como uma
grande mecnica que rene regras e princpios, a razoabilidade (fairness) do
2 Dworkin entende que norma sinnimo de regra, diferentemente
de outros doutrinadores que entendem que normas so regras e
princpios.
3 Lembrar que para o positivismo jurdico clssico, os princpios no tinham
fora normativa, eram meras diretrizes.
4 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 6* tir., p. 26, e "Is law a system
of rules?", in The Philosophy ofLaw, p. 45.

Direito deixa de depender apenas da lgica intrassistmica (ou seja, de uma

anlise do direito positivo) e passa a depender da lgica intersistmica
(aquilo que as instituies humanas reconhecem como prticas socialmente
legtimas), em face da recorribilidade histria e prtica (prxis) em torno
da justia. Se a aplicao do direito sempre depende de uma releitura do
passado, de forma a se chegar a um ponto melhor, histria e interpretao
andam juntas na definio da ideia de coerncia do Direito.
O fato de o juiz basear sua interpretao num fundamento histrico no o
autoriza a agir com arbitrariedade, mas sim o vincula tambm a dados
constantes no ordenamento jurdico, mas no necessariamente positivados:
os princpios. Isso elimina do juiz a possibilidade de recorrer ao direito
alternativo, o completo atropelo das normas positivadas para aplicar o
solipsista ideal pessoal de Justia.
Liberdade X Igualdade
Dworkin um liberal igualitrio. Na coliso existente entre liberdade e
igualdade, ambos os princpios se fazem imprescindveis. Assim, Dworkin
constri seu sistema de forma a responsabilizar os indivduos pelas escolhas
que fazem (liberdade), mas desde que haja a responsabilidade da sociedade
em criar as oportunidades para que as escolhas individuais sejam efetivas
(liberdade).
Dworkin se diferencia, com esse modelo, dos igualitrios antigos, os quais
embora afirmem que a comunidade possui o dever coletivo de tratar
igualmente a todos, ignoram a responsabilidade dos indivduos por suas
escolhas pessoais. Diferencia-se tambm dos libertrios, os quais enfatizam
a responsabilidade pessoal e deixam de reconhecer a responsabilidade
coletiva.
Ele se vale, para promover essa coerncia entre os dois princpios, da
estratgia da ponte, pela qual um dos princpios no tem convivncia
autnoma sem o outro.
1.3.3. Herbert Hart5
1.3.3.1. Introduo

Este artigo tratar sobre uma particular concepo positivista do Direito. As

pginas que seguem estaro dedicadas a analisar as principais
contribuies tericas de Herbert L. A. Hart. Explica-se esta escolha com
base nas seguintes justificativas: 1) porque tanto Kelsen como Ross
deixaram evidente em suas teorias que o Direito tem a
peculiaridade de ser, ao mesmo tempo, um sistema normativo e um
fato social, tal como pensa Hart. Um dos problemas que ambos os
autores enfrentaram, e ao qual no conseguiram dar uma resposta
5 Tpico elaborado com base no artigo UM MODELO DE POSITIVISMO
JURDICO: O PENSAMENTO DE HERBERT HART, de Sheila Stolz,
professora da FUFRG.

adequada, reside na elaborao de uma teoria da validez capaz de abranger

esta natureza dual do Direito. A este vazio terico soma-se a obra jurdica
de Hart, que uma significativa conciliao das teses de Kelsen e Ross.
2) Hart era um liberal. Escreveu contra a pena de morte, contra a
perseguio das pessoas pela sua preferncia sexual, a favor do direito ao
aborto. Era, tambm, um convicto defensor da democracia e, assim como
Kelsen, sua concepo de Direito est vinculada defesa do Estado
democrtico e, sobretudo, dos valores de tolerncia e liberdade. Hart se
prope a elaborar uma teoria do Direito que ele define como sociologia
descritiva.
O que Hart procura descrever o modo como os juristas e as pessoas
comuns usam a linguagem do Direito. Para fundamentar sua teoria, Hart
emprega os instrumentos elaborados pela filosofia analtica que ele entende
como um mtodo que permite no s sopesar o significado das expresses,
mas tambm entender melhor o funcionamento das instituies sociais e,
em particular, o Direito. Ele considera que necessrio diferenciar no
Direito como em certa medida o fez Ross um aspecto interno e
outro externo, distino que permite examinar o fenmeno jurdico
sob dois pontos de vista: o interno e o externo.
1.3.3.2. Hart e a Defesa do Positivismo Jurdico Metodolgico

1.3.3.2.1. A Estrutura Do Ordenamento Jurdico

O que o Direito? Segundo sua opinio, para encarar este
questionamento necessrio saber: (1.) em que se diferencia o Direito das
ordens respaldadas por ameaas; (2.) em que se distingue a obrigao
jurdica da obrigao moral; (3.) que so as normas jurdicas e, em que
medida, o Direito uma questo de normas. Alguns dos problemas
fundamentais da teoria jurdica encontram-se no mbito das relaes entre
o Direito e a coero, o direito e a moral e o Direito e as normas. Ao buscar
dar uma resposta a estas questes, Hart desenvolve uma teoria do Direito
com duas caractersticas fundamentais: (a) geral, no sentido que busca
explicar qualquer sistema jurdico vigente nas complexas sociedade
contemporneas. e (b) descritiva, posto que pretende elucidar a estrutura
do Direito e o seu funcionamento sem considerar, deste modo, a justificao
moral das prticas jurdicas analisadas.
Com base nestes alicerces, Hart critica a teoria positivista elaborada por
John Austin (cujas razes se remontam a Jeramy Bentham) que delimitou os
pilares do positivismo ingls na separao categrica entre o Direito que e
o Direito que deve ser e na insistncia de que os fundamentos de um
sistema jurdico no devem ser buscados em nenhuma teoria moral ou
justificativa. Dentro desta tradio positivista, Austin formula sua teoria
imperativa do Direito afirmando que este um conjunto de ordens
respaldadas por ameaas ditadas pelo soberano no exerccio de seu poder
soberano e legislativo ilimitado.

Hart comparte parcialmente as duas afirmaes centrais do positivismo

clssico, mas refuta a concluso de Austin conforme a qual o critrio de
identificao das regras jurdicas se encontra no hbito dos cidados de
obedecer a um soberano, uma vez que o Direito, em uma sociedade
organizada, no pode ser identificado satisfatoriamente respondendo as
perguntas: (1) quem o soberano? e (2) quais so as suas ordens? Este
critrio adequado para identificar mandados como as ordens dadas por
um assaltante a sua vtima, mas inadequado para explicar a percepo que
os cidados tm de uma vida social institucionalizada, como a dos sistemas
jurdicos contemporneos. Ao juzo de Hart, um dos erros de Austin foi no
construir a noo de regra sem a qual impossvel explicar a estrutura e o
funcionamento do Direito que deve ser entendido como um conjunto de
regras que formam parte de um sistema jurdico. Para Hart, o ordenamento
jurdico formado por um conjunto de regras que ele denomina de regras
primrias e por trs tipos de regras secundrias: regras de reconhecimento,
regras de alterao/modificao e regras de adjudicao.
Com a inteno de manter a distino de Hart entre regras primrias e
secundrias, Hacker e MacCormick propuseram algumas reformulaes a
esta distino, reforando a essencialidade da tipologia das normas
apresentada por Hart e o fato de tal tipologia ser, na opinio do prprio
autor, ambgua e imprecisa, o que a converte, irremediavelmente, em banco
de muitas crticas. Uma destas crticas aponta para a rigidez de tal distino
e ao fato de que, em determinadas situaes, pode ser difcil delimitar
quando uma norma uma regra eminentemente primria ou secundria.
Outra repreenso relevante a de que esta tipologia no incorpora em sua
estrutura as normas permissivas. Mas certamente a crtica mais importante
advm do j mencionado debate entre Dworkin e Hart, em que o primeiro
acusa o autor em tela de preocupar-se excessivamente com as normas,
ignorando os princpios.
A fim de complementar a estrutura fundacional da sua teoria, Hart cria a
noo de rule of recognition que pretende ser um remdio para a falta de
certeza do regime de regras primrias, bem como o instrumento adequado
para a identificao de todo o material jurdico, de modo que o status de
uma norma como membro do sistema dependa de que ela satisfaa certos
critrios de validez estabelecidos na regra de reconhecimento. Dita regra,
ademais, uma norma ltima que subministra um critrio jurdico de
validez supremo. Neste sentido, todas as normas identificadas com
referncia a este critrio so reconhecidas como normas vlidas do
ordenamento jurdico. No obstante, mister enfatizar que uma norma
subordinada pode ser vlida ainda que no seja geralmente obedecida, mas
uma regra de reconhecimento no pode ser vlida e rotineiramente
desobedecida, pois ela somente existe como uma prtica social eficaz e
complexa. Ento, uma regra de reconhecimento existir como questo de
fato se, e somente se, eficaz. Para a verificao do grau de eficcia da
regra de reconhecimento se exige do cumprimento, a aceitao da mesma
por seus destinatrios.

 a presena da regra de reconhecimento que articula a ideia de sistema

jurdico, ela que distingue o Direito de outros sistemas normativos, como a
moral, as regras de trato social e as regras de jogo dado que estes
sistemas no dispem, em seu interior, de uma regra ltima que identifique
toda e cada uma das normas existentes estabelecendo a sua pertinncia e
validez. A regra de reconhecimento ltima reconhecida/aceita pela maioria
dos cidados. Esta asseverao induz a muitas perguntas: 1) Alm dos
cidados como categoria genrica, existe outro sujeito que necessariamente
deve aceitar a regra de reconhecimento?; 2) Podem existir zonas de
penumbra nos critrios ltimos de validez jurdica contidos na regra de
reconhecimento?; 3) A aceitao da regra de reconhecimento exige,
necessariamente, uma justificao moral? Estas perguntas so importantes
para compreender o pensamento de Hart.
1.3.3.2.2 Os Conceitos De Existncia, Validez E Eficcia Jurdica
Articular uma concepo do Direito como sistema um requerimento
terico que possibilita estabelecer critrios para identificar e definir quais
so as normas jurdicas que compem um determinado conjunto normativo
ao que normalmente se denomina ordenamento jurdico. Na construo
hartiana, uma norma somente pertencer a um ordenamento jurdico se a
regra de reconhecimento identific-la como tal, outorgando-lhe validez. Este
o denominado critrio de filiao. Para Hart, uma norma existe de fato,
quando a conduta por ela estabelecida geralmente obedecida. Hart
adverte que se deve distinguir entre a ineficcia de uma norma que pode ou
no afetar a sua validez e uma inobservncia geral das normas do
ordenamento jurdico. A obedincia dos sujeitos sejam destinatrios ou
operadores jurdicos , em ltima instncia, a nica dimenso da qual se
predica a existncia de um sistema jurdico. Neste sentido, estar
descartada a possibilidade de incluir como outra condio para a validez de
toda e qualquer norma jurdica a correo moral do seu contedo. A fim de
que os destinatrios e os operadores jurdicos possam obedecer s normas
jurdicas, com independncia de que em um segundo momento mostrem-se
em desacordo ou no com o seu contedo e queiram atuar de forma distinta
a prevista na norma, imprescindvel que estas sejam formuladas de modo
que possam ser obedecidas, isto , que cumpram com determinados
requisitos, por exemplo, a claridade e a publicidade, pois somente desta
forma podero servir como pautas de conduta e, consequentemente, sero
capazes de produzir certeza jurdica. Traar as caractersticas especficas da
regra de reconhecimento ajuda no somente a distingui-la das demais
normas, mas tambm a ter uma imagem mais adequada do ordenamento
jurdico como sistema normativo.
1.3.3.2.3. A Distino entre Ponto de Vista Interno e Ponto de Vista Externo
Perante as Regras Jurdicas e os Respectivos Enunciados Internos e
Externos
Centrada em um normativismo moderado, a teoria do dever jurdico
pretende ser um modelo capaz de separar a obrigao jurdica do dever

moral. Para alcanar seus objetivos, parte Hart de um conceito normativo do

dever: s e exclusivamente a existncia de uma norma jurdica distingue a
situao em que um sujeito tem uma obrigao da situao na qual est
obrigado. Desta forma, pretende justificar a sano que impe a obrigao
e, para tanto, leva em considerao o fato de que vivemos em sociedades
complexas onde existem, quando menos, dois tipos de atitudes distintas
perante o Direito: aquela em que o sujeito se v obrigado e aquela situao
perante a qual o sujeito obra de um modo determinado porque tem uma
obrigao. Assim, prope o autor a distino entre os pontos de vista
externo e interno.
Distino que pode ser aplicada a qualquer tipo de regra social e muito
importante para conhecer no apenas o Direito, mas a estrutura normativa
de qualquer sociedade. Tratando-se do Direito, o ponto de vista externo
possibilita a sua compreenso como fenmeno social e o ponto de vista
interno, a sua explicao como sistema normativo. Como o ponto de vista
interno explicado por Hart de forma descritiva, ele se atm s atitudes
externas que manifestam os aceitantes do Direito e que se caracterizam por
apresentar trs momentos: o momento de adequao, o momento
lingustico e o momento crtico, os quais, necessariamente, devem
exteriorizar-se para adquirir relevncia jurdica, caso contrrio, tero
simplesmente relevncia moral. A adequao do comportamento de um
indivduo a uma norma explicada mediante o conceito de aceitao.
O ponto de vista interno define a conduta daqueles que aceitam as normas
jurdicas e, em particular, define a conduta dos juzes, promotores,
funcionrios e profissionais jurdicos inseridos em um determinado contexto
jurdico. Adota este ponto de vista quem assume o carter obrigatrio das
normas, ou seja, as aceita como critrio e guia da conduta prpria e dos
demais e cuja infrao justifica, segundo o aceitante, a respectiva imposio
de sanes. Logo, aqueles que ocupam o ponto de vista interno, pronunciam
enunciados internos os nicos enunciados aptos a justificar a coero
jurdica.
O ponto de vista externo aquele prprio do observador que se limita a
explicar o Direito em termos psicolgicos e/ou sociolgicos, portanto cabe
ao mesmo constatar a existncia de um comportamento uniforme e regular
praticado por razes prudenciais por parte daqueles que no aceitam, eles
mesmos, as normas como guias e/ou critrios de valorao da conduta
pessoal ou alheia e que s as seguem por medo de sofrer algum tipo de
sano ou punio. Aqueles que ocupam o ponto de vista externo
pronunciam, por conseguinte, enunciados externos.
A constatao de que existem dois pontos de vista de aproximao ao
Direito fundamental para o mtodo descritivo emprico de Hart. Primeiro,
no que diz respeito noo de ordenamento jurdico concebido como um
conjunto de normas, pois a admisso de um discurso descritivo externo
possibilita que as normas sejam contempladas como causas de
comportamento e, em consequncia, em termos de eficcia. No obstante,

para descrever o Direito em termos de eficcia, necessrio considerar o

ponto de vista interno j que somente ele capaz de delimitar quais
comportamentos se amoldam ao seguimento das normas jurdicas, normas
que tm o seu fundamento nas prticas sociais.
Assim que dito ponto de vista definido a partir de certos fatos empricos
que podem ser efetivamente verificados por um observador de uma
perspectiva descritiva externa. Segundo, porque tambm a regra de
reconhecimento pode ser compreendida com base nos enunciados emitidos
conforme aos pontos de vista de participantes e observadores.
1.3.3.2.4. A Relao Entre O Direito E A Moral
Para compreender seu ponto de vista nada melhor que partir do ncleo de
seu modelo positivista e das trs teses bsicas que defende:
a) A tese das fontes sociais do Direito;
b) A tese da separao conceitual do Direito e da moralidade;
c) A tese da discricionariedade judicial.
(a) a primeira tese mantm que a existncia do Direito definida pelas
prticas sociais complexas que estipulam quais so as fontes ltimas de
identificao das normas jurdicas que configuram o Direito; (b) a segunda
tese argui que as conexes entre o Direito e a moral so contingentes, ou
seja, no so necessrias nem lgica, nem conceitualmente; (c) a terceira
tese, esta fundada na concepo hartiana acerca da textura aberta da
linguagem e, em particular, da linguagem jurdica que, em algumas
ocasies, estabelece normas jurdicas que contm termos genricos, vagos,
controvertidos. Esta assero leva a outra importante afirmao: a de que o
Direito parcialmente indeterminado ou incompleto e que, portanto,
quando um juiz se depara com uma norma que contenha termos
potencialmente imprecisos, atuar discricionariamente.
Para poder compreender o alcance da tese da separao conceitual do
Direito e da moralidade necessrio entender o pensamento de Hart acerca
da tese da discricionariedade judicial. De acordo com Hart, a
indeterminao uma caracterstica de todo intento de guiar a conduta
humana mediante normas gerais formuladas linguisticamente e a ela no
escapa o Direito. Consequentemente, a teoria do Direito no pode ser
contemplada como se estivesse imersa entre duas concepes igualmente
inaceitveis do Direito: entre o realismo e o ceticismo.
Na obra O conceito de direito, Hart destaca que alguns ordenamentos
jurdicos incorporam como critrios ltimos de validez jurdica princpios
e valores morais. Nestes casos a fim de que a regra de reconhecimento
cumpra o seu papel de ser remdio para a incerteza, ela deve tolerar
apenas certo grau limitado de indeterminao, pois sero os juzes e
tribunais quem definiro, em ltima instncia, o alcance e o significado de

ditos termos. Esta ltima afirmao custou a Hart a acusao de ser um

jurista antidemocrtico.
Nenhum jurista pode negar que nas democracias contemporneas as
faculdades normativas no so exercidas exclusivamente pelo Poder
Legislativo. Ademais, afirma que menos custoso para a coeso social e a
democracia permitir a resoluo de um caso particular com base na
discricionariedade judicial e na leitura que os juzes e tribunais faam de
um determinado princpio/valor que no outorgar nenhuma soluo
concreta ao mesmo. Das arguies de Hart se deduz que o que ele no
aceita a legalizao da moral. As sociedades contemporneas so
caracterizadas pelas constantes mudanas sociais e pela pluralidade de
tradies, convices e pautas morais vigentes simultaneamente. Resulta
difcil, consequentemente, falar em um consenso moral em torno a uma
moral concreta. Alm do mais, ressalta Hart, que pode ter vigncia em uma
determinada sociedade uma moral positiva aberrante e, justamente por
esta caracterstica, dita moral no pode ser considerada valiosa ou razovel
de ser assimilada pelo Direito. Definitivamente, conclui o jurista que a
introduo de contedos morais no Direito deve ser sempre tomada com
muita cautela. Seja por meio da introduo de contedos morais no Direito,
seja pela admisso de que os juzes em suas decises podem recorrer a
princpios e valores morais.
Estas aberturas do Direito moralidade tero consequncias no somente
para a reflexo legal, mas tambm para a tese hartiana da Separao
conceitual entre o direito e a moral. Temas que induzem Hart a repensar
alguns de seus pressupostos tericos (incluir, por exemplo, na sua
estrutura de regras os chamados princpios jurdicos) e a defender sua
adeso a um soft positivism modelo terico que contradiz a tese
positivista forte segundo a qual existe uma regra de reconhecimento isenta
de contedos valorativos e que possibilita uma separao categrica entre o
Direto e a moral. Alm do mais, certas caractersticas do funcionamento
adequado do Direito, tais como a generalidade, a claridade, a
inteligibilidade, a perdurabilidade e a publicidade das normas jurdicas, bem
como o princpio geral de irretroatividade das mesmas e a congruncia em
sua aplicao (que deve ser imparcial), implicam, em si mesmos, a
realizao de um mnimo de justia ainda que seja justia formal , por
parte do Direito.
Portanto, para Hart, inegvel que existem conexes entre o Direito e a
moral, mas esta vinculao deve situar-se no mbito da justificao e da
legitimidade do Direito. E justamente neste ponto que reside a grande
virtualidade da tese da separao que no estriba, apenas ou
principalmente, na duvidosa possibilidade de construir uma Cincia do
Direito meramente descritiva e livre de valoraes, mas na possibilidade de
manter um ponto de vista moral frente ao Direito positivo livre de
determinaes fticas.

1.3.3.3. Concluso

Para o positivismo jurdico a separao conceitual entre o Direito e a moral

essencial. A existncia e o contedo do Direito esto determinados por
fatores que fazem com que o Direito esteja sujeito apreciao moral, mas
isto, por si mesmo, no garante o seu valor moral. A relao entre o Direito
e os valores e princpios morais no necessria, mas sim contingente e,
neste sentido, o Direito moralmente neutral. Mas, sobretudo, preciso
entender que a separao entre o Direito e a moral apregoada pelo
positivismo hartiano tem razes em um ato moral, em um ato poltico, qual
seja preservar a autonomia e a liberdade individuais da interferncia estatal
exorbitada (paternalismo jurdico) e de terceiros (seja do domnio das
maiorias ou da tirania das minorias). Como j havia destacado Von Wright,
a moralidade transcende a legalidade no sentido de que censura as leis e
as decises dos tribunais de justia. Por esta razo, nunca pode ser
incorporada no tipo de ordem coativo que constituem as leis do Estado.
Enfim, a moral que deve separar o Direito da moral e so estas
motivaes e as suas consequncias, que parecem possuir relevncia no
debate atual acerca do Direito.
1.3.4. John Rawls

John Rawls foi um importante jusfilsofo norteamericano do sculo XX.

Escreveu a obra chamada A Theory of Justice, que condensou uma srie
de artigos antes publicados que expunham suas ideias.
Rawls era um ferrenho crtico do utilitarismo, acreditando na mxima
Kantiana de que o homem um fim em si mesmo, pois defendia que no
era a nica via existente para promover o bem de todos o sacrifcio dos
direitos das minorias.
Em Rawls, a teoria da justia parte de duas ponderaes:
a) A equidade rege todas as reflexes sobre a questo da justia
(equidade aqui em nada coincidindo com a concepo aristotlica).
Equidade para ele d-se quando do momento inicial em que se
definem as premissas com as quais se construiro as estruturas
institucionais da sociedade; mais claramente, quando se fala em
equidade em Rawls, fala-se de um momento inicial em que os
atores do contrato social discutiram em p de absoluta
igualdade os princpios da justia;
b) Rawls contratualista (neocontratualista). Como ele cria uma teoria,
ele a assenta numa base hipottica, no histrica, para poder
desenvolver todo o seu raciocnio.
Outro ponto nevrlgico em Rawls o fato de que a justia no estudada
com base na ao humana individualmente tomada, mas sim com base nas
instituies sociais. a justia das instituies humanas (interesses comuns
a todos) que beneficia ou prejudica a comunidade que a ela se encontra
vinculada.

O que so essas instituies em Rawls? So as leis fundamentais, regras e

preceitos de uma sociedade, no devendo ser compreendidas no sentido
organizacional, isto , de Estado, Igreja etc.
Assim, o modelo de Rawls BUSCA, ALM DE DETERMINAR O QUE
SOCIALMENTE JUSTO, MOSTRAR QUAIS SO OS MODAIS DENTICOS
(DEVERES) DAS INSTITUIES NAS ESTRUTURAS BSICAS DE UMA
SOCIEDADE.
Para apontar o que justia, Rawls confere um importante papel s
questes relativas distribuio de direitos e deveres e das oportunidades
econmicas e condies sociais, assim como s relativas participao
nessa distribuio.
A Posio Original
Na hiptese terica de Rawls, como visto na primeira ponderao acima,
todos os homens estavam submetidos ao vu da ignorncia. Esse vu da
ignorncia no o no saber6, mas sim o impedimento de que os interesses
mais imediatos dos indivduos, decorrentes de suas condies reais de vida,
interfiram na integridade do procedimento deliberativo. Isso permitiria a
tomada da deciso prudente, deliberando em um contexto em que a
liberdade e a igualdade seriam idealmente garantidas.
nesse contexto e nessa exata situao de equidade originria que os
cidados escolheriam os princpios de justia e toda a estrutura
fundamental da sociedade, seus alicerces, estabelecendo o pacto ou
contrato social. Suas escolhas recairiam sobre as opes cujos piores
resultados melhores do que os resultados possivelmente decorrentes das
demais opes.
O pacto social possui dois princpios basilares de seu sistema acerca da
justia:
a) Princpio da igualdade: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais
abrangente sistema total de liberdades bsicas iguais para que seja
compatvel com um sistema semelhante de liberdade para todos.
Logo, isso torna evidente que a liberdade em Rawls no
absoluta.
b) Princpio da diferena: as desigualdades econmicas e sociais devem
ser ordenadas de tal modo que, ao mesmo tempo: 1) tragam o maior
benefcio possvel para os menos favorecidos; 2) Sejam vinculadas a
cargos e posies abertos a todos em condies de igualdade
equitativa de oportunidades.
6 Embora as partes estejam sob o vu da ignorncia sobre fatos especficos,
-lhes dado conhecimento de toda sorte de fatos gerais que afetam a
escolha da estrutura bsica, em particular aqueles que a psicologia e as
cincias sociais pem sua disposio.

Veja que o primeiro princpio tem carga axiolgica baseada na liberdade,

sobretudo, e na igualdade, em segundo lugar. J o segundo princpio tem
carga axiolgica forte na fraternidade, e, tambm, na igualdade.
O segundo princpio regula a aplicao do primeiro, corrigindo as
desigualdades.
O primeiro princpio fixa as liberdades individuais, polticas, de expresso,
de reunio etc. Porm, abdicam-se alguns direitos, at mesmo
fundamentais, em funo do pacto. Para que haja essa abdicao, preciso
que aqueles que aderem ao pacto recebam em troca benefcios ainda
maiores que aqueles que teriam se mantivessem sua posio original.
J no segundo princpio, a expresso funes s quais todos tm acesso
deve ser interpretada de acordo com a igualdade democrtica. Por exemplo,
se o primeiro princpio determina que todos devem ter acesso previdncia
social, o segundo cuida para que concreta e efetivamente isso acontea.
Alm dos princpios acima, os contratantes originrios estabeleceram, para
Rawls, as seguintes regras de prioridades:
a) A liberdade sempre tem prioridade. Somente se aceita a reduo
da liberdade se isso resultar no aumento do total de liberdades de
todos (isso legitima, por exemplo, a priso de alguns indivduos
ameaadores para que os outros tenham liberdade plena);
b) A justia (social) tem prioridade sobre a eficincia e sobre o
bem estar (por exemplo, deve-se dar preferncia a polticas que
financiem a compra de apartamentos populares quelas que
financiam a compra de apartamentos de luxo).
Veja bem: Rawls teorizou uma ideia voltada justia NA DEMOCRACIA. E, na
democracia, o primeiro preceito que se consagra a liberdade (liberdade,
igualdade, fraternidade). Liberdade o pilar de tudo. Tanto que o primeiro
princpio de Rawls.
Pois bem. Continuemos.
O aps a Posio Original
O pacto social no se faz de uma s vez. Ele gradativo, em uma srie de
etapas. Aps a posio original, os pactuantes passam a deliberar
concretamente sobre as diretrizes da sua prpria sociedade, isso por meio
de UMA VOTAO DE UMA CONSTITUIO. Finda essa etapa, as
discusses passam a deitar sobre as polticas de bem estar da sociedade,
mediante a economia e outras fontes de justia social.
Fases:
a) Posio original: princpios de justia;

b) Definio da Constituio;
c) Definio de polticas de bem estar social.
Pergunta: se os pactuantes originrios estavam numa posio de
equidade, por que, ento, h diferenas entre os homens? Rawls responde
isso com base nas naturais diferenas existentes entre as pessoas. Ainda
que, no que se refere formao, informao e conhecimento, eles
estivessem no mesmo nvel, aps definir os princpios de justia e comear
o processo de desnudao do vu da ignorncia, as qualidades e defeitos
pessoais vo aparecendo, motivos pelos quais surgem as desigualdades.
Mas no s por isso. O princpio da diferena legitima ao homem a
realizao pessoal, desde que se melhore a condio do outro e se
respeitem as condies impostas pelo pacto para a preservao de todos.
Da que entra a necessidade de que as instituies sejam promotoras da
melhor participao do homem na estrutura social possvel.
Sntese: para Rawls, igualdade para todos significa igualdade de
oportunidades, e no igualdade absoluta, a qual impossvel de se alcanar
pelo simples fato de serem desiguais as pessoas. No contratualismo de
Rawls, necessrio igualar a oportunidade entre as pessoas; a liberdade
no ocorre num sentido material, e sim num sentido de respeito s pessoas
e valorizao das possibilidades, igualdade de oportunidades.
Os principais pontos sobre os quais se assenta a teoria da justia de Rawls,
para Dworkin, so o equilbrio reflexivo, o contrato e a posio original. O
equilbrio reflexivo revela-se como procedimento de ajuste iterativo entre
as intuies morais e uma estrutura terica moral, mais racionalizada,
edificada segundo um modelo construtivo, onde os indivduos vo, aos
poucos, sedimentando os valores comuns, para alm de simplesmente
descobri-los em uma estrutura preexistente.
A ideia de contrato social, em Rawls, retomada das teorias polticas
clssicas, com a inovao profunda da posio original, na qual os
participantes se vem colocados. Entretanto, o contrato no premissa ou
postulado fundamental da teoria de Rawls, sendo apenas, segundo Dworkin,
um argumento destinado a reforar a legitimidade dos seus dois princpios
de justia.
A posio original, na qual os indivduos so colocados para acertarem os
princpios de justia sobre os quais edificaro as instituies, a grande
inovao em termos de teoria poltica contratualista. Sua peculiaridade
determina o afastamento de interesses meramente pessoais, destinados a
privilegiar caracteres particulares dos participantes do grupo original.
Ao permitir apenas o atendimento a interesses antecedentes e, portanto,
impessoais, a posio original absorve o formalismo kantiano, no sentido de
que o acordo no pode tratar, primariamente, de estabelecer um conjunto

substantivo de valores a serem perseguidos pelos indivduos, ou estabelecer

qualquer noo particular de virtude. Deixa tais metas, tal como Kant, ao
arbtrio do indivduo, apenas garantindo as regras que os permitiro atingilas.
O artifcio da posio original, tambm, tem o efeito de privilegiar a noo
de igualdade, que, como j se viu, central na teoria de Rawls. Assim,
muito embora as crticas que so feitas sua teoria da justia equitativa,
trata-se de um dos mais importantes constructos tericos do sculo XX,
dotado de um contedo igualitarista imprescindvel s instituies polticas
atuais.
1.3.4.1. Consenso Constitucional, Neutralidade e Razo Pblica: Elementos
de Teoria da Constituio em Rawls7

A Justificao dos Princpios de Justia

A posio original
O tema da posio original j foi tratado acima.
O equilbrio reflexivo
O equilbrio reflexivo, para Rawls, etapa que se segue posio original,
na qual se submete os princpios de justia s convices mais ponderadas
das pessoas, permitindo-se ajustes e revises necessrias.
Uma de suas funes precpuas justamente solucionar a eventual coliso
entre os princpios, permitindo a elaborao de um modelo coerente e
exercendo papel subsidirio em relao posio original.
Construtivismo
Os princpios de justia funcionam precisamente como critrios abstratos
para guiar a construo das instituies poltico-sociais bsicas. Eles no
so justificados, por sua vez, a partir de uma racionalidade que lhes seja
imanente (Rawls no jusnaturalista), e nem, tampouco, em funo de sua
correspondncia com valores histricos, mas atravs de um processo de
construo cuja racionalidade garantida pelas normas procedimentais que
o balizam.
Eles no so dados objetivos simplesmente apreendidos pelos filsofos, mas
criaes humanas racionais, resultados de um processo discursivo.
Pluralismo, Imparcialidade e Consenso Sobreposto
Num momento posterior de sua construo filosfica, Ralws passa a adotar
uma outra estratgia e justificao dos princpios, denominada de
consenso sobreposto. Isso acontece porque Rawls antes no havia
7 Resumo de artigo homnimo escrito por Cludio Pereira de Souza Neto,
professor da UFF e membro da Banca do TRF2.

atribudo importncia decisiva para o fato do pluralismo razovel, ou seja,

como que seria possvel a existncia de uma sociedade estvel e justa de
cidados livres e iguais profundamente divididos por doutrinas religiosas,
filosficas e morais razoveis, embora incompatveis. A essas diferentes
ideias parciais e incompatveis, que no podem ser adotadas como razo
pblica, o filsofo d o nome de doutrinas abrangentes. Segundo ele,
qualquer forma de se organizar a vida poltica que opte por uma doutrina
abrangente, em detrimento das demais, no pode realizar as expectativas
de justia e estabilidade que incidem sobre as relaes sociais.
O consenso sobreposto seria, ento, exatamente a aprovao generalizada
das doutrinas abrangentes razoveis que convivem nas sociedades
democrticas da atualidade, aprovao essa que recai e sustenta os
princpios de justia. Em outras palavras, os princpios de justia seriam o
ponto de convergncia das diferenas, sendo por elas sustentadas.
A Razo Pblica, Diretrizes de Indagao e Princpios de Justia
Razo pblica e neutralidade poltica
Para Rawls, os princpios de justia englobados pelo consenso sobreposto
do contedo ao que denomina razo pblica. Para ele, h as razes
pblicas e as no pblicas. Estas seriam cultivadas por associaes tais
como organizaes religiosas, sociedades cientficas e grupos profissionais,
que defendem interesses no generalizados. Elas so interiormente
pblicas, mas no pblicas para o restante da sociedade.
A razo pblica deve prevalecer quando os cidados atuam na
argumentao poltica no frum pblico, e quando votam em eleies nas
quais elementos constitucionais essenciais e questes de justia bsica
esto em jogo. Tais matrias, as mais relevantes para a democracia, so
aquelas que devem ser resolvidas exclusivamente pela razo pblica.
Assim, a razo pblica se limita a uma concepo poltica de justia, aquela
que independe de doutrinas abrangentes (ou seja, que no se limita a certo
grupo humano), no obstante possa ser chancelada por aquelas que sejam
razoveis.
Isso no quer dizer, para Rawls, que os cidados e os legisladores no
possam votar de acordo com suas vises abrangentes; podem sim, desde
que no estejam em jogo as citadas relevantes questes da democracia e
que as doutrinas abrangentes adotadas no sejam com ela incompatveis.
Razo pblica, razoabilidade e reciprocidade
Para Rawls, a razo pblica engloba as chamadas diretrizes de indagao,
cujo escopo garantir que a argumentao poltica seja no somente
persuasiva, mas tambm racional, especialmente quando em jogo questes
constitucionais bsicas.

A razo pblica prescreve que a argumentao poltica apele unicamente

para as crenas gerais e para as formas de argumentao aceitas no
momento presente e encontradas no senso comum, e para os mtodos e
concluses da cincia, quando estes no so controvertidos. No se aceita o
recurso s doutrinas religiosas e filosficas abrangentes (salvo, repita-se, se
razoveis e no for elemento essencial da democracia o objeto em
discusso).
De acordo com o filsofo, os cidados das democracias constitucionais
contemporneas so considerados pessoas morais, os quais possuem,
fundamentalmente, dois atributos: a racionalidade e a razoabilidade.
Esta est ligada ao senso de justia, aquela se refere capacidade de se ter
uma concepo particular acerca do bem e de selecionar os meios para
realiz-la. com a racionalidade que o indivduo busca realizar o seu projeto
pessoal de vida, enquanto com a razoabilidade se verifica a realidade pela
perspectiva do outro.
A razoabilidade, nessa viso rawlsiana, que permite a cooperao social,
pois os cidados possuiriam um senso de justia que os orienta no processo
de estabelecimento dos princpios que informam a estrutura bsica da
sociedade, que permite que as diversas doutrinas abrangentes possam
concordar no tocante a questes polticas bsicas, dando espao ao
assentimento generalizado denominado de consenso sobreposto.
A dimenso intersubjetiva da razo pblica analisada em Rawls pela
noo de reciprocidade, segundo a qual nosso exerccio de poder poltico
adequado apenas quando acreditamos sinceramente que as razes que
ofereceramos para as nossas aes polticas so suficientes, e pensamos
razoavelmente que outros cidados tambm poderiam aceitar
razoavelmente essas razes. a reciprocidade que leva conformao da
relao poltica no mbito de uma democracia constitucional como uma
relao de amizade cvica, implicando em um dilogo sobre as questes
polticas fundamentais tendo em vista o bem comum e no a mera
agregao de interesses privados.
Da se deriva a impossibilidade de se recorrer, na deliberao pblica, a
doutrinas abrangentes. Argumentos particularistas no exibem o potencial
de serem aceitos pelos que professam outras doutrinas.
Questes Constitucionais Essenciais, Consenso Constitucional e
Limites da Deliberao Pblica
Rawls considera que a razo pblica deve ser uma das caractersticas,
sobretudo, da deliberao que tem lugar nos fruns oficiais. Tanto os
parlamentares, durante seus debates, quanto o Executivo, ao justificar suas
polticas pblicas, devem se guiar pelo ideal de razo pblica, salvo nos
casos em que estariam legitimamente autorizados a decidir conforme certa
doutrina abrangente.

A jurisdio constitucional, entretanto, no comporta essa abertura das

excees. Para que a jurisdio constitucional seja exercida sem
comprometer a cooperao social, os juzes no podem invocar sua prpria
moralidade particular; no podem recorrer, ao justificarem suas decises, a
vises religiosas ou filosficas. O fundamento das decises judiciais deve se
limitar aos valores polticos que os magistrados julgam fazer parte do
entendimento mais razovel da concepo pblica e de seus valores
polticos de justia e razo pblica. Tais valores so aqueles que os
magistrados podem esperar que todos os cidados razoveis e racionais
endossem. Essa restrio faz do Judicirio um caso exemplar de razo
pblica. Ao aplicar a razo pblica, o tribunal evita que a lei seja
corroda pela legislao de maiorias transitrias ou, mais
provavelmente, por interesses estreitos, organizados e bem
posicionados8.
Porm, Rawls no permite que qualquer violao aos princpios de justia
leve declarao de nulidade de uma lei ou ato com eles em desacordo, por
parte da jurisdio constitucional. Isso porque somente quando em jogo as
liberdades bsicas (protegidas pelo primeiro princpio de justia da posio
original), as quais devem ser concretizadas em nvel constitucional (o que
demonstra o vis liberal de Rawls), que se deve acionar a jurisdio
constitucional; j o segundo princpio (da diferena) deve ser concretizado
apenas no plano legislativo, devendo sua garantia ocorrer
argumentativamente, atravs do uso da razo pblica. Por que dessa
diferena? Pois enquanto o primeiro princpio, da liberdade, resultado de
um consenso mais direto, algo mais lgico para todos, o segundo
princpio, o da diferena, requer um processo gradual de adeso e aceitao
por parte dos cidados, que inicialmente tende a confrontar com uma srie
de doutrina abrangentes, mas que aos poucos vai sendo assimilado em prol
de uma maior igualdade social.
1.3.5. Theodor Viehweg

Jusfilsofo alemo do ps segunda guerra mundial que buscou pragmatizar

o Direito.
Viehweg: topoi (lugares-comum, argumentos razoveis) so pontos de
vista utilizveis e aceitveis em toda a parte que se empregam a favor ou
contra, e que conforme a opinio aceita e que podem conduzir verdade.
As decises judiciais so assim. O ministro relator vai enfrentar o problema,
propondo um argumento para a sua soluo.
Tpica a arte do pensamento problemtico, mtodos de
superao das aporias9. Pensar por problemas. Zettica pensar por
problemas. Trcio Ferraz usa muito essa expresso, j que ele topicista.
8 Interessante essa parte, pois em muito se aproxima da questo da
legitimidade democrtica do judicirio em sua atuao contramajoritria
justificada pelo discurso.

Tpica arte do pensamento problemtico. No techne, no episteme,

no cincia. O argumento deve ser livre sob pena de impedir o
alcance da melhor verdade. Da, a smula vinculante poder ser
criticada, porque perturba a possibilidade de alcance de uma
melhor verdade.
Problema uma questo que, aparentemente, permite mais de uma
soluo, e que vai requerer, tem vrios aspectos devendo-se dizer qual
aspecto importante dele que ser enfrentado, o que ser respondido.
Problemas vo encontrar respostas. O discurso deve ser um ambiente onde
as respostas podem ser propostas. O RACIOCNIO TPICO D NFASE

AO PROBLEMA. NO H SOLUES PREDETERMINADAS; O

SISTEMA JURDICO, PELA TPICA, NO PODERIA OFERECER
RESPOSTA A TODOS OS PROBLEMAS, NO SERIA FECHADO. Se
voc d nfase ao sistema, no se consegue dar respostas a todas as
questes, de tal forma que seriam excludos tais problemas. Quem d
nfase aos problemas, escolhe o sistema. Quem d nfase ao sistema,
escolhe os problemas, eliminando os inconvenientes.
A tpica no uma forma de pensar sistemtica. A tpica se preocupa com
a aceitabilidade de uma questo. As respostas no so verdadeiras ou
falsas, mas simplesmente aceitas como verdadeiras por certas pessoas em
certo tempo. Isto no um mtodo, mas apenas um estilo de pensamento,
uma tcnica de pensamento problemtico. O mtodo um procedimento de
lgica inequivocamente verificvel. No h um plexo nico de pensamentos,
na tpica. ASSIM, A TPICA NO E UM MTODO CIENTFICO.
Todo argumento, todo princpio jurdico, toda norma jurdica para a tpica,
ser apenas uma tentativa de soluo. At mesmo normas constitucionais
poderiam no ser aplicadas diante de princpios ou normas extrajurdicas,
por no ser a resposta ideal para um dado problema.
Tudo topos, at as normas constitucionais, no axioma fundamental. A
tpica tem sido criticada, porque traz uma insegurana, uma
subjetividade incompatvel com o que se espera da cincia do
direito, porque tudo relativizado, dando-se um campo aberto para
o intrprete.
Jos Leite: a tpica reside em no se poder dar um peso lgico em um
sistema a qualquer topos; o problema da aplicao da tpica no campo
constitucional reside no fato da no vinculao da interpretao das normas
9 De acordo com Viehweg, o termo aporia designa precisamente uma
questo que estimulante e iniludvel, designa a falta de um caminho, a
situao problemtica que no possvel eliminar. A TPICA PRETENDE
FORNECER INDICAES DE COMO COMPORTAR-SE EM TAIS SITUAES, A
FIM DE NO FICAR PRESO, SEM SADA. ,PORTANTO, UMA TCNICA DO
PENSAMENTO PROBLEMTICO.

constitucionais, podendo descambar em uma verdadeira arma a favor da

arbitrariedade, o que no consentneo com as garantias fundamentais.
Todo o direito medieval era tpico, como as obras de So Toms de Aquino.
Estudava-se mximas, sem sistematizao, sem definies finais, porque
qualquer definio, em direito, seria perigosa. Ento, ningum nem
positivava as normas. Os glosadores estudavam as mximas. Mas isso tudo
virou poeira com a Idade Moderna e as cincias naturais.
Essa postura aportica em tpica fundamental. Essa noo de que no h
respostas a priori para o problema da justia, que dever ser buscada em
cada caso.
Durante muito tempo, a retrica jurdica se prendeu ao modelo semntico,
sinttico. E a a tpica diz que isso muito pouco, porque deve-se ir alm,
buscando-se a pragmtica, forma de estudo da linguagem direta, objetiva.
Veja que a tpica, no sendo sistema, promoveu uma agregao no estudo
jurdico: ela buscou superar a hermenutica tradicional (exegese, silogismos
puros) para dar lugar a um direito mais pragmtico. O importante so os
argumentos para resolver os casos concretos.
Em detrimento do pensamento sistemtico, que busca ser um pensamento
dedutivo, que parte do apriorstico (norma) para o problema, a tpica um
pensamento a posteriori, casustico, que inclusive permite a adaptao da
norma ao caso concreto.
1.3.6. Niklas Luhmann

1.3.7. Cham Perelman

Vide item 2.15.5. Teoria da Argumentao Jurdica de Cham Perelman: A

Nova Retrica.
1.3.8. Jrgen Habermas
1.3.8.1. O Fundamento da Legitimidade Poltica dos Grupos de Presso
Luz da Teoria da Ao Comunicativa

Os princpios iluministas (liberdade, igualdade e fraternidade) so

repensados, por Habermas, luz de uma teoria crtica.
O autor afirma a necessidade de reinveno do projeto da modernidade,
para tanto se valendo de uma viso dinmica do processo de concretizao
desses direitos e dessas liberdades.
Parte da constatao de que a estrutura tradicional das instncias
de exerccio do poder numa democracia invariavelmente estabelece
relaes de dominao (seja do poder poltico, seja do mercado, seja de
costumes, comportamento).

Para tanto, confere importncia fundamental ao espao pblico, como

espao necessrio no dilogo crtico com o sistema estabilizado de
expectativas, atravs do que denomina ao comunicativa.
Admitir uma ao poltica fundada no dilogo entre o espao pblico e o
sistema estabilizado garantiria que a fora inercial deste no suprimisse a
existncia de formas de vida capazes de forjar relaes de emancipao do
homem-pessoa e reinventar continuamente prticas capazes de concretizar
os ideais iluministas.
Dito isso, pode-se afirmar que, em Habermas, A LEGITIMIDADE DOS

GRUPOS DE PRESSO (ATORES DO ESPAO PBLICO)

PRESSUPE O RECONHECIMENTO DESSE ESPAO COMO
ELEMENTO ESSENCIAL DA DEMOCRACIA.
A atuao desses grupos nem sempre assimila as reivindicaes surgidas no
mundo da vida, ou as toma como suas. Assim ocorre quando atua menos
para fortalecer o processo plural de discusso que antecede a ao, e mais
como mandatrio de interesses pr-definidos.
Na democracia fundada numa ao comunicativa, a legitimidade
dos grupos de presso no ocorreria de dentro para fora (a partir
do seu reconhecimento pelo Estado, como condio para o exerccio
de poder poltico), mas de fora para dentro (a partir da sociedade
civil, como plo de ao poltica vlida).
E em razo disso, o modelo de uma justia processual para as sociedades
democrticas atuais necessitar de gerenciamentos institucionais que, sem
questionar o modelo institucional da modernidade (separao do Estado da
sociedade civil, separao dos trs poderes), vo de qualquer forma coloclo em maior conformidade com a ideia da autoconstituio de uma
comunidade de pessoas livres e iguais. (Jean-Cassien Billier. Histria da
Filosofia do Direito, So Paulo: Manoel, 2005).
O seguinte trecho do seu Direito e Democracia entre facticidade e validade
II (2 Edio. Rio de Janeiro: Editora Tempo Brasileiro, 2003) bem exemplifica
como Habermas concebe a relao entre grupos de presso e legitimidade
democrtica:
A liberdade de opinio e reunio, bem como o direito de
fundar sociedades e associaes, definem o espao para
associaes livres que interferem na formao da opinio
pblica, tratam de temas de interesse geral, representam
interesses e grupos de difcil organizao, perseguem fins
culturais, religiosos, humanitrios, formam comunidades
confessionais, etc. A liberdade da imprensa, do rdio e da
televiso, bem como o direito de exercer atividades
publicitrias, garantem a infra-estrutura medial da
comunicao pblica, a qual deve permanecer aberta a
opinies concorrentes e representativas. O sistema poltico,

que deve continuar sensvel a influncias da opinio pblica,

conecta-se com a esfera pblica e com a sociedade civil,
atravs da atividade dos partidos polticos e atravs da
atividade eleitoral dos cidados. Esse entrelaamento
garantido atravs do direito dos partidos de contribuir na
formao da vontade poltica do povo e atravs do direito de
voto ativo e passivo dos sujeitos privados (complementado
por outros direitos de participao). Finalmente, as
associaes s podem afirmar sua autonomia e conservar
sua espontaneidade na medida em que puderem apoiar-se
num pluralismo de formas de vida, subculturas e credos
religiosos. A proteo da privacidade atravs de direitos
fundamentais serve incolumidade de domnios vitais
privados; direitos da personalidade, liberdades de crena e
de conscincia, liberalidade, sigilo da correspondncia e do
telefone, inviolabilidade da residncia, bem como a proteo
da famlia, caracterizam uma zona inviolvel da integridade
pessoal e da formao do juzo e da conscincia autnoma.
(p. 101)

No entanto, as garantias dos direitos fundamentais no conseguem

proteger por si mesmas a esfera pblica e a sociedade civil contra
deformaes. Por isso, as estruturas comunicacionais da esfera
pblica tm que ser mantidas intactas por uma sociedade de
sujeitos privados, viva e atuante. Isso equivale a afirmar que a esfera
pblica poltica tem que se estabilizar, num certo sentido, por si mesma:
isso confirmado pelo peculiar carter autorreferencial da prtica
comunicacional da sociedade civil.
1.3.8.2. A Concepo Comunicativa do Direito e da Democracia em
Habermas10

Aps o fortalecimento da crise do positivismo, ganhou grande fora o

movimento de retomada do racionalismo, postura anti-empirista de se
atingir o saber, na filosofia ocidental.
O racionalismo se baseava, fundamentalmente, numa posta interpretativa
essencialmente subjetiva. Habermas, no entanto, deslocou a racionalidade
do mbito individual para o mbito intersubjetivo/comunicativo.
Em Habermas, a racionalidade ocorre quando dois ou mais sujeitos
agem comunicativamente de forma argumentativa em busca de um
acordo consensual. nessa ideia bsica que se fundamenta a teoria do
direito e da democracia habermasiana: ela toma como ponto de partida a
fora social integradora de processos de integrao no-violentos,
racionalmente motivadores, capazes de salvaguardar distncias e
diferenas reconhecidas, na base de manuteno de uma comunho de
convices.
10 Extrado do artigo A Democracia Comunicativa: uma exposio da ideia de
democracia em Jrgen Habermas a partir da anlise dos volumes da obra Direito e
Democracia, entre facticidade e a validade, escrito por Paulo Roberto de Azevedo.

Ou seja, O CONSENSO O CONSENSO NO VIOLENTO A QUE

CHEGAM OS SUJEITOS DA DEMOCRACIA, EM CONDIES DE

IGUALDADE, APS O DISCURSO.
Na ideia do jusfilsofo, a razo deixa de ser o fim do racionalismo
(racionalismo teleolgico), tornando-se, antes, um instrumento dos
processos comunicativos. Isso , em certa medida, a superao com a
metafsica kantiana e com a dialtica hegeliana.
Essa guinada lingustica aponta tambm para uma distino entre
representaes particulares e pensamentos universais conduzindo a uma
dialtica da intersubjetividade que busca estados sintticos no acordo
consensual entre sujeitos racionais comunicativos livres e iguais
A legitimidade de uma regra independe do fato de ela conseguir
impor-se. Ao contrrio, tanto a validade social como a obedincia
fctica variam de acordo com a f de seus membros na comunidade
de direito na legitimidade, e esta f, por sua vez apia-se na
suposio da legitimidade, isto , da fundamentabilidade das
respectivas normas.
A complexificao das relaes sociais na modernidade, o acrscimo de
poder atribudo ao setor econmico e de mercado e o crescimento do poder

PROBLEMTICA
RELAO ENTRE FACTICIDADE E VALIDADE11. A
administrativo ampliam cada vez mais a j

estabilidade desta relao faz-se necessria para a articulao entre

11 Habermas diz que o direito s pode ser compreendido a partir da noo
de uma "tenso entre facticidade e validade". "Facticidade" seria o plano
dos fatos, das coisas como elas so e funcionam, a dimenso do xito real,
cega para questes de certo/errado. "Validade" seria o plano dos ideais, das
normas que se reconhecem como corretas e que justificam as aes, dos
valores que se reconhecem como importantes e que justificam as escolhas,
das utopias que se reconhecem como inspiradoras e justificam as
instituies existentes e das esperanas que se reconhecem como
necessrias e que justificam seguir em frente apesar de todos os
desapontamentos. Pois bem, concebido apenas em termos de facticidade
(como teriam feito o positivismo jurdico e o realismo jurdico), o direito no
consegue justificar sua obrigatoriedade e, por conseguinte, explicar sua
legitimidade ao longo do tempo. Concebido apenas em termos de validade
(como teria feito a escola do direito natural), o direito perde seu contato e
seu engajamento com o mundo concreto dos fatos, das aes e dos
interesses e se torna uma retrica vazia sobre bem e justia, que no
capaz de coordenar realstica e eficazmente as relaes em sociedade.
Dessa forma, o verdadeiro lugar do direito entre os planos da facticidade e
da validade, como um "mdium" (elo, canal, ponte) entre os dois, tornando
a facticidade vlida o bastante para ser obrigatria e aceitvel, e a validade
factual o bastante para ser vivel e concretizvel ao longo do tempo.

sistemas poltico-jurdicos. Da defasagem entre esses sistemas pode

originar-se uma crise entre direito constitucional e ordem jurdica: a tenso
entre o idealismo da ordem constitucional e o materialismo de uma ordem
jurdica, especialmente de um direito econmico, que simplesmente reflete
a distribuio desigual do poder social, encontra seu eco no desencontro
entre as abordagens filosficas e empricas do direito. A RESPOSTA
HABERMASIANA PARA ESSA CRISE SEGUE A GUINADA LINGUSTICA,
CENTRANDO A ORDEM JURDICA NOS PROCESSOS
INTERCOMUNICATIVOS. O DIREITO passa a ser mais que uma estrutura
abstrata reguladora, constituindo-se, ento, como uma fora dinmica e
ativa. Mais que um sistema de saber, um sistema de ao, que faz
parte do mundo da vida. Para compreender melhor essa perspectiva
necessrio considerar que, na teoria habermasiana, a ideia de mundo da
vida recebe um sentido muito especfico: difere da ideia de sociedade civil,
como vista na perspectiva liberal, por no se resumir ao somatrio das
vontades livres iguais; tambm difere da perspectiva marxista, no sendo
vista como aprisionada por foras histricas movimentadas pela luta entre
classes antagnicas. A perspectiva habermasiana segue o vis lingustico
passando a entender o mundo da vida como:
... uma rede ramificada de aes comunicativas12 que
se difundem em espaos sociais e pocas histricas; e
as aes comunicativas no somente se alimentam das
fontes das tradies culturais e das ordens legtimas, como
tambm dependem das identidades dos indivduos
socializados. Por isso, o mundo da vida no pode ser tido
como uma organizao superdimensionada, a qual os
membros se filiam, nem como uma associao ou liga, na
qual os indivduos se inscrevem, nem como uma coletividade
que se compe de membros. Os indivduos socializados no
conseguiram afirmar-se na qualidade de sujeitos, se no
encontrassem apoio nas condies de reconhecimento
recproco, articuladas nas tradies culturais e estabilizadas
em ordens legtimas e vice-versa. A prtica comunicativa
cotidiana, na qual o mundo da vida certamente est
centrado, resulta, com a mesma originariedade, do jogo entre
reproduo cultural, integrao social e socializao.

A proposta habermasiana de ordem democratizadora, pois

desloca a construo da normatividade jurdica do idealismo
teleolgico para a materialidade das aes comunicativas: veja bem,
Habermas entendia que democracia no simples representao com leis
12 O agir comunicativo proposto por Habermas est fundamentado na
linguagem dirigida ao entendimento cooperado e compartilhado
intersubjetivamente atravs da argumentao. Este conceito pressupe a
linguagem como principal meio dentro do qual possvel colocar em
evidncia todas as questes humanas passveis de argumentaes e as
integraes sociais atravs dos processos de entendimento.

que, em tese, representam a vontade do povo. Antes imprescindvel a

manifestao dialgica daqueles que agem comunicativamente acerca das
normas e valores que promovem a integrao social.
Habermas opera um deslocamento de enfoque, buscando o nexo interno
entre autodeterminao moral e autorrealizao tica, no na formulao
de leis gerais, mas na formao discursiva da opinio e da vontade. A
GUINADA LINGUSTICA DA TEORIA DA AO COMUNICATIVA
TRANSFERE A PRODUO DA TEORIA JURDICA DA POSITIVIDADE
RACIONALISTA PARA A INTERAO COMUNICATIVA. Nesse modelo
tanto as regras de aceitabilidade como a simples aceitao particular se
estabelecem na ao discursiva em busca de consenso.
A democracia habermasiana no pode ser analisada pela simples
verificao da existncia de leis gerais. Essas pouco valem se no
legitimadas pelo discurso, visto que os destinatrios das normas so,
simultaneamente, os autores de seus direitos.
Todo esse processo acompanhado da progressiva racionalizao do mundo
da vida. A FORA MORAL (QUE SERVIA COMO GARANTIA

INTERNA DE COESO SOCIAL) D LUGAR AO CDIGO JURDICO

QUE PROCURA MANTER, POR MEIO DE GARANTIAS EXTERNAS,
A MANUTENO DAS CONDIES DE POSSIBILIDADE
NECESSRIAS PARA QUE PROLIFEREM FORMAS DIALGICAS
OPERANTES EM CONDIES EQUNIMES DE
COMUNICABILIDADE. So necessrios, ento, mecanismos externos
(uma vez que mecanismos morais internos perderam sua capacidade de
interferncia) que garantam essas condies de argumentao. Neste
ponto, no entanto, deve-se evitar o retorno a uma metafsica jurdica que,
justamente, o alvo crtico da guinada lingustica habermasiana. preciso
manter a perspectiva da formao das regras de comunicabilidade nos
prprios processos intercomunicativos.
Com a complexificao da sociedade (desnveis sociais, administrativos
etc.), ocorre uma maior dificuldade de manuteno da equidade
argumentativa. Os agentes do discurso se tornam muito dspares, o que
interfere negativamente no processo democrtico sob o prisma da teoria do
discurso.
Por tal motivo, ele estabelece princpios que garantem a equidade dialgica:
a) Direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas;
b) Direito ao status de membro de uma associao voluntria de
parceiros do direito;
c) Possibilidade de postulao judicial de direitos e da configurao
politicamente autnoma da proteo jurdica individual;

d) Direitos fundamentais participao, em igualdade de chances em

processos de formao de opinio e da vontade, nos quais os civis
exercitam sua autonomia poltica e por meio dos quais eles criam o
direito legtimo;
e) Direitos fundamentais a condies de vida garantidas de forma social
tcnica e ecolgica.
Tais princpios so tambm orientaes democratizantes. A democracia
identifica-se com a formao argumentativa da opinio e da vontade, bem
como responsvel pelas garantias externas da continuidade desse
processo. Para Habermas, O PRINCPIO DA DEMOCRACIA REFERE-

SE AO NVEL DA INSTITUCIONALIZAO EXTERNA E EFICAZ DA

PARTICIPAO SIMTRICA NUMA FORMAO DISCURSIVA DA
OPINIO E DA VONTADE, A QUAL SE REALIZA EM FORMAS DE
COMUNICAO GARANTIDAS PELO DIREITO. Vide que o Direito tem
importante papel de garantia, tem um carter procedimentalista, garantidor
de instrumentos que abram espao confirmao democrtica discursiva.
Desta concepo emerge tambm a ideia habermasiana de Estado, mais
precisamente de Estado de direito. ESTADO representa um corpo jurdico
encarregado de fornecer garantias externas equidade argumentativa de
todos os membros de uma livre associao de parceiros de direito;

DE

DIREITO por originar-se do mesmo princpio democrtico argumentativo

fundamental que d origem ao sistema jurdico. Este aparece, ento, como
sistema de poder e sistema de saber. O sistema jurdico gera e controla
o sistema poltico, ao mesmo tempo em que o sistema poltico gera e
controla o sistema jurdico: A ideia do Estado de direito pode ser
interpretada ento como a exigncia de ligar o sistema administrativo,
comandado pelo cdigo do poder, ao poder comunicativo estatuidor do
direito, e de mant-lo longe das influncias do poder social, portanto da
implantao fctica de interesses privilegiados.
As caractersticas deste novo modelo institucional fundamentar-se-iam na
interligao conceitual entre direito e poder poltico. A partir da,
emanariam alguns princpios fundamentais norteadores do aparelho
institucional. Tais princpios seriam necessrios em funo de riscos
apontados pelo prprio autor:
O direito constitui poder poltico e vice-versa; isso cria entre
ambos um nexo que abre e perpetua a possibilidade latente
de uma instrumentalizao do direito para o emprego
estratgico do poder. A ideia do Estado de direito exige em
contrapartida uma organizao do poder pblico que obriga o
poder poltico, constitudo conforme o direito, a se legitimar,
por seu turno, pelo direito legitimamente institudo.

O que ficaria resguardado por essa instituio seria a formao democrtica

da vontade. Isso significa dizer que a primeira questo a ser apontada

como princpio de democracia seria a ampla e livre participao de

todos os membros de uma sociedade nos processos comunicativos
norteadores dos acordos normativos nos quais se d a formao
democrtica da vontade. Assim, um primeiro princpio a ser resguardado
o de que: a) todo poder deve emanar do poder comunicativo dos
cidados. Na prtica esse princpio remete a poderes parlamentares
representativos e deliberativos. Uma segunda questo importante,
imediatamente ligada primeira, o resguardo legal dos direitos do
indivduo equanimidade argumentativa. Para tanto faz-SE NECESSRIO
QUE A INSTNCIA JURDICA RESGUARDE-SE DA
INSTRUMENTALIZAO POLTICA. TAL ASPECTO GARANTIDO POR
MEIO DE UMA: B) JUSTIA INDEPENDENTE. fundamental a garantia
contra a instrumentalizao do sistema jurdico. Em contrapartida, deve-se
evitar a interferncia do sistema nos processos comunicativos de formao
da vontade. Ou seja, o poder normativo/administrativo no pode interferir
nos princpios que fundamentam a orientao de sua formao. Esse
princpio traduz-se pela: c) legalidade da administrao, bem como controle
judicial e parlamentar da administrao.
Por fim, faz-se necessrio um controle dos processos argumentativos,
buscando lhes resguardar de interferncias sociais no constantes no
acordo comunicativo realizado entre os membros da sociedade de direito. A
sociedade civil precisa amortecer e neutralizar a diviso desigual de
posies sociais de poder.
1.3.9. Franz Kafka

1.3.10. Michel Foucault

1.3.11. Alf Ross

1.3.12. Heidegger

1.3.12. Hans-Georg Gadamer

A hermenutica filosfica de Hans-Gerg Gadamer (surgida em meados do

sculo XX) representa uma das instncias crticas do pensamento
epistemolgico.
O seu livro mais conhecido, Verdade e Mtodo, prope uma reflexo
acerca do carter situacional dos processos de construo dos saberes,
submetendo-os, portanto, a um necessrio filtro histrico, com a
indispensvel mediao da linguagem como elemento constitutivo de todo e
qualquer discurso.
No referido livro o filsofo recorre ao pensamento de Martin Heidegger para
estabelecer a linguagem como ponto de partida de qualquer processo

interpretativo, assimilando a noo existencial de Dasein, conceito que

acompanha todo o desenvolvimento da obra.
O autor e a obra so importantes numa prova sobre as matrias
humansticas, pois o processo judicial tomado por Gadamer como um
exemplo tpico do modo pelo qual se estabelece o processo interpretativo.
O modelo clssico da teoria do conhecimento (epistemologia) sujeito-objeto
substitudo por Gadamer pelo dilogo SUJEITO-SUJEITO.
Em outras palavras, Gadamer afirma que, para construir qualquer
cincia ou discurso, no a anlise do objeto pelo sujeito que
garante iseno e verdade.
Pelo contrrio, somente compreendendo os processos histricos de
interpretao de conceitos que se poderia atingir minimamente um
resultado seguro acerca do conhecimento, sobretudo nas cincias humanas.
Por isso, para o jurista, ouvir a tradio e com ela dialogar constituem
tarefas irrenunciveis quando em jogo a compreenso de normas e fatos.
A prpria raiz etimolgica da palavra hermenutica est atrelada a uma
viso dinmica, baseada no ato de transportar mensagem, traduzir, falar
sobre a tradio.
A pr-compreenso em Gadamer representa o conjunto das
referncias de um povo, de um grupo humano, que j passado
para cada indivduo desde o seu nascimento e ao longo de sua vida.
a tradio.
Esses conceitos herdados da tradio, na medida em que se tornam
controvertidos, so objeto de uma reflexo crtica (como ocorre, por
exemplo, num processo judicial).
Mas a reflexo somente surge a partir do contedo herdado.
Para Gadamer impossvel uma relao sujeito-objeto,
simplesmente porque todo objeto s conhecido a partir da
histria que cada indivduo aprendeu sobre ele desde o seu
nascimento.
Os objetos no existem enquanto tais, diria Gadamer. Somente existem
porque a eles nos referimos. E o prprio referir-se a eles j um fenmeno
de linguagem (o Dasein heideggeriano).
Transpondo para o direito, as normas e os fatos no existiriam
como objetos estanques, sobre os quais fazemos incidir apenas
uma anlise a partir de um mtodo desprovido de qualquer
subjetividade.

As normas e os fatos nos so apresentados atravs de narrativas

tradicionais. E toda narrativa uma traduo, uma transmisso
de mensagem (hermenutica).
Partindo da pr-compreenso das normas e dos fatos, por exemplo, o jurista
os submeteria a um juzo crtico a partir da controvrsia sobre eles
instaurada.
E num dilogo circular entre a tradio e a crtica, estabeleceria um
mtodo em espiral (o crculo hermenutico), produziria o enriquecimento
da tradio, assimilando novas perspectivas atuais no consideradas por
ela.
Embora Gadamer no tenha em momento algum tratado de um
mtodo jurdico, a sua referncia constante ao processo judicial em seus
textos fez com que a teoria do direito se apropriasse de seus conceitos,
propondo inclusive modelos metdicos.
o que se nota, por exemplo, quando falamos em hermenutica
constitucional, cujos pontos de partida so inegavelmente aplicao, no
direito, do pensamento de Gadamer.
Em Verdade e Mtodo Gadamer faz referncias ao mtodo interpretativo
compilado por Savigny, que consiste na anlise dos textos legais a partir de
quatro parmetros: literal, lgico-sistemtico, histrico e teleolgico.
Sobre tal mtodo, o autor faz incidir a crtica que dirige epistemologia em
geral, pois tambm Savigny considerou que a tarefa do intrprete seria
analisar o objeto e dele extrair concluses.
certo que Gadamer valoriza aspectos do pensamento de Savigny, pela
nfase que este conferiu necessidade de reconstruo histrica dos
conceitos.
Contudo, prope o autor que tal reconstruo no seria apenas um
momento da interpretao, mas seu ponto de partida e chegada.
13.12.1. Crculo Hermenutico X Espiral Hemenutica: Schleiermacher X
Gadamer

No mbito jurdico no pode ser considerada verdadeira a ideia de

Schleiermacher sobre a existncia de um momento no qual ocorre a
compreenso total. Compatibiliza-se mais o pensamento de que:
O crculo da compreenso no cumulativo, no um crculo
que se fecha sobre si mesmo, no tem a forma de uma
circunferncia, mas de uma espiral. Por isso, no correto
falar em compreender melhor, como se a verdade fosse um
objeto a ser alcanado ao final do processo de elaborao da
compreenso e de uma vez para sempre (...) explicita a
prvia estrutura da compreenso e concebe a verdade como

o sentido possvel de ser manifestado e jamais esgotvel

(ALMEIDA, 2002, p. 275-276).

A percepo de Gadamer acerca do crculo hermenutico mais coerente

com a seara jurdica, pois rechaa o ponto final no qual surge a verdade.
Ao contrrio, as interpretaes so inesgotveis possibilidades. Este filsofo
detalha seu pensamento da seguinte maneira:
o crculo, portanto, no de natureza formal. No objetivo
nem subjetivo, descreve, porm, a compreenso como o jogo
no qual se d o intercmbio entre o movimento da tradio e
o movimento do intrprete. A antecipao de sentido, que
guia a nossa compreenso de um texto, no um ato da
subjetividade, j que se determina a partir da comunho que
nos une com a tradio. Mas em nossa relao com a
tradio essa comunho concebida como um processo em
contnua formao (GADAMER, 2005, p. 388).

Dessa forma,
compreender no compreender melhor, nem sequer no
sentido de possuir um melhor conhecimento sobre a coisa
em virtude de conceitos mais claros, nem no sentido da
superioridade bsica que o consciente possui com relao ao
carter inconsciente da produo. Basta dizer que, quando se
logra compreender, compreende-se de um modo diferente
(GADAMER, 2005, p. 392).

H dois fatos que devem ser especialmente frisados: primeiramente, que a

tradio influencia no processo de compreenso, isso significa que Gadamer
considera o caldo cultural no qual o intrprete est imerso; e,
secundariamente, para este filsofo inexiste a compreenso, como uma
nica possibilidade verdadeira, mas sim posies, interpretaes. Neste
nterim, soluo divergente entre juzes ou tribunais apenas uma questo
de interpretao adotada, no havendo certo/errado.
Isso remete a uma explicao de Hegel para a filosofia de Herclito,
expressa pelo pensamento de que tudo o que ao mesmo tempo no , [o
qual salienta] o fato de ele esclarecer que a certeza sensvel no possui
verdade alguma (Os Pr-Socrticos, 1973, p. 106). Ora, se a certeza
sensvel no verdadeira poder-se-ia falar em verdade nica advinda de um
texto? Palavras so mais confiveis que os sentidos?
A posio de que o que , ao mesmo tempo j novamente no (Os PrSocrticos, 1973, p. 98-99) plenamente verossmil quando pensamos no
Direito, pois no h como, antecipadamente, ter plena certeza da deciso
que ser dada pelo julgador e a mudana de entendimento algo comum
no mundo jurdico. Inclusive poder-se-ia afirmar que esta mutabilidade que
d vida ao Direito e impulsiona-o a um progresso.

Retomando a ideia gademeriana acerca da inexistncia de uma

interpretao correta, faz-se importante mencionar as palavras de Kelsen:
A interpretao jurdico-cientfica tem de evitar, com o
mximo cuidado, a fico de que uma norma jurdica apenas
permite, sempre e em todos os casos, uma s interpretao
correta. Isto uma fico de que se serve a jurisprudncia
tradicional para consolidar o ideal da segurana jurdica. Em
vistas da plurissignificao da maioria das normas jurdicas,
este ideal somente realizvel aproximativamente (KELSEN,
1998, p. 396).

Nota-se que Kelsen trata a univocidade das normas como uma fico e
assim ratifica a existncia de interpretaes, de possibilidades. Sendo o
texto normativo dotado de vrios significados, a segurana jurdica fica
prejudicada pois depende da interpretao dada pelo rgo aplicador do
direito.
Quanto estrutura do crculo hermenutico, interessante a
representao como um espiral. Esta pode ser empregada para
explicar o processo evolutivo do campo jurdico: o julgador parte do
sistema jurdico (cuja hipottica e simplista composio foi
anteriormente explanada) e de elementos da tradio, para assim
interpretar os fatos expostos pelas partes e decidir; ocorre que
essa deciso tambm passa a integrar o sistema jurdico e,
portanto, modifica-o. Dessa forma, em uma demanda posterior temse novas partes, um sistema jurdico diferente, um julgador cujas
idiossincrasias j no so exatamente as mesmas e pode-se cogitar
que at mesmo a tradio j fora levemente alterada.
Em suma, a jurisprudncia assume papel central no espiral jurdicohermenutico, pois alm de ser o resultado da tutela jurisdicional fonte do
Direito. Atravs dessa mutabilidade h correo do direito abstrato,
possibilitando que no mbito discricionrio haja uma constante atualizao
com vistas aos ideais sociais. A imagem do espiral salienta que o sistema
jurdico no est completo, tampouco fechado; ao contrrio, est em
permanente formao.
1.3.13. Peter Habrle

Para um estudo aprofundado, ver o resumo de direito constitucional.

Professor alemo que escreveu A Sociedade Aberta dos Intrpretes da
Constituio: uma contribuio para uma interpretao pluralista e
procedimental da Constituio, traduzido por Gilmar Mendes.
Existe, hoje, no mundo, uma ideia de uma prtica no sentido de que a
Constituio tem uma interpretao feita por uma sociedade fechada de
intrprete, porque quem interpreta so os juzes. So intrpretes vinculados
por corporaes.

A interpretao da Constituio, ento, tem sido assim. E Haberle diz que

tem que se estabelecer algo diferente. Ele prope uma sociedade aberta
de intrpretes. A interpretao deve ser feita em uma sociedade aberta,
plural. No pode a interpretao ser restrita, porque no deve ser feita s
pelo Tribunal, mas tambm pelo cidado comum, quando pratica atos e se
coloca da forma como a Constituio estabelece. Os atores sociais praticam
a Constituio diariamente. As normas so estabelecidas para qualquer um.
Existem foras interpretativas da Constituio que abrangem toda a
sociedade. So sujeitos de interpretao da Constituio, no objetos da
Constituio.
O processo de soluo de conflitos, enquanto parte de interpretao da
Constituio, que vem sendo realizado por uma sociedade fechada,
a sociedade das corporaes, dos juzes. Como a interpretao plural, em
geral, deve ser plural, tambm, na concretizao da soluo do conflito.
Haberle, ento, prev formas gradativas de participao dos atores
sociais na soluo do conflito. Isso bate com a idia de Alexy de que se o
ambiente discursivo fechado, o discurso piorado, porque h menos
argumentos. Garante-se, assim, a participao democrtica nas
decises.
A soluo estabelecer meios onde os argumentos possam ser escutados e
praticados dentro do processo discursivo de deciso. Ex: audincias pblicas
em processo em julgamento, interveno de terceiros, amicus curiae. Isso
tudo aprimora o discurso que possa haver dentro do Tribunal. feita, assim,
uma interpretao pluralista e procedimental da Constituio.
A Constituio no norma positiva, mas o que se faz, o que se
compreenda como norma a ser aplicada. No h Constituio, seno
Constituio norma jurdica interpretada. A deciso se d a cada momento,
no h deciso prvia, permanente.
A garantia da independncia dos juizes s tolervel porque outras funes
estatais pluralistas fornecem materiais para a lei. E se tornaria mais
tolervel ainda na medida em que fosse aberto o processo decisrio para a
participao facultativa.
O desenvolvimento posterior deve ser pluralista.
A interpretao deve se mostrar apta a fornecer justificativas diversas e
variadas.
Em face das questes mais polmicas, o processo decisrio dever
consultar a sociedade plural. Deve-se dar voz a todos os argumentos que
possam haver. Uma questo to grave no pode ser resolvida com ambiente
restrito. O processo deve ser procedimentalmente plural. Deve-se analisar a
opinio pblica. O juiz no pode desconsiderar que o Congresso acabou de
aprovar emenda sobre aborto; aquilo um elemento argumentativo forte,
porque deciso democrtica do povo; aquilo no pode ser ignorado, num
processo onde todos os argumentos so expostos. Os juzes podem

contrariar a opinio pblica (porque nem sempre a maioria deve ganhar,

cumpre ao Judicirio defender as minorias, principalmente aquelas que
foram sub-representadas no processo democrtico ou judicial), mas no se
pode deixar de consider-la.
A Constituio o consenso que se produza sobre o que deve ser, a partir
dos conflitos, dos compromissos. O Direito Constitucional um direito de
conflitos. A hermenutica constitucional significa decidir conflitos e
reconhecer compromissos.
Alguns autores no tm capacidade jurdica para atuar. Deve-se permitir
que o auditrio tenha elementos livres para participar do discurso, como
lanar argumentos... Na medida em que se tenha ignorantes no auditrio, o
debate piorado. Se a pessoa no entende, no consegue expor
argumentos. OS IGNORANTES DO AUDITRIO DEVEM SER
REPRESENTADOS POR QUEM POSSUA CAPACIDADE DE
ENTENDIMENTO. A INTERPRETAO PLURALISTA INSTITUCIONAL.
Ex: defensoria pblica como porta-voz dos ignorantes; ONGs podem atuar
em nome deles... so institucionalizaes da razo, onde se procura
determinar mecanismos jurdicos suficientes para dar vazo a todos os
argumentos possveis.

2. Correntes de Pensamento
2.1. Utilitarismo
2.1.1. Jeremy Bentham

2.1.2. John Stuart Mill

2.2. Fenomenologia
Somente com HUSSERL, atravs da fenomenologia jurdica, que se vai
superar a ruptura kantiana, tentando relacionar os dois mundos separados,
permitindo uma correspondncia entre o ser e o dever ser, ou mais
precisamente, entre o ser e o pensar. O Ego, agora com HUSSERL, volta-se
intencionalmente para os objetos individuais, colocando-os em parnteses
e, podendo desta forma captar o eidos, a essncia ideal do objeto. Esta
tentativa de superao da dicotomia kantiana, atravs da fenomenologia de
Husserl, repercute no pensamento jurdico, sobremaneira nos trabalhos do
jurista alemo ADOLF REINACH (13), que publicou um livro no qual o Direito
era tomado atravs de uma tica fenomenolgica. Resta, inconteste, que o
pensamento kantiano alm de originalmente ter contribudo para o
desenvolvimento da filosofia do Direito, despertou entre juristas da poca e
posteriores efervescentes discusses jusfilosficas tanto no sentido de
depurar as suas teorias, quanto no intuito de super-las.

2.2.1 Husserl

"Fenomenologia" escreve HUSSERL, "quer dizer, por conseguinte, a teoria

das vivncias em geral, e, encerrados nelas, de todos os dados, no s
reais, mas tambm intencionais, que possam nelas se mostrar com
evidncia. A fenomenologia pura , desse modo, a teoria dos fenmenos
puros, dos fenmenos da conscincia pura, de um eu puro, no se situando
no terreno da natureza fsica e animal ou psicofsica.
Se quisermos, por exemplo, saber qual a consistncia de um objeto como
esta mesa, a fim de poder penetrar-lhe a essncia, devemos consider-la
apenas como contedo da conscincia, pondo entre parntesis o fato de sua
existncia extramental, para uma descrio pura e imediata. Verificamos,
por exemplo, que se trata de mesa envernizada, dotada de certa forma.
Podemos, de maneira evidente, reconhecer, num ato espiritual, que a
circunstncia de ser ou no envernizada, de ser de mrmore ou de bronze,
so qualidades acessrias, que no dizem respeito consistncia daquilo
que procuramos determinar como sendo o objeto "mesa" como tal.
Atravs desta anlise em progresso, podemos e devemos atingir uma ou
vrias notas que no poderemos mais colocar entre parntesis, porque, se o
fizermos, o prprio objeto acabar entre parntesis. . . Quando atingimos
esse ponto, esse dado no abstravel, temos o que se denomina o eidos, a
essncia da coisa (reduo eidtica).
Note-se, desde logo, que o mtodo fenomenolgico implica uma mudana
de atitude com referncia ao objeto que se quer descrever, atitude esta que
brota de uma exigncia critica de rigor e de evidncia. No se deve
confundir, pois, com a mera descrio emprica que pressupe a
"existncia" de um fato ou de um ser fora do processo cognoscitivo. Ao
contrrio, para o fenomenlogo a existncia autnoma ou no do
objeto no pressuposta pelo sujeito, pois tudo se situa no interior do
processo intuitivo mesmo, na correlao sujeito-objeto, com abstrao de
tudo o mais, inclusive das noes comuns ou cientficas sobre a ordem da
natureza.
Ora, este processo de descrio e reduo de essncia completa-se, na
doutrina de Husserl, com uma terceira fase, que a da reflexo da
conscincia intencional sobre si mesma (reflexo fenomenolgica), que
marca sua orientao idealista, porquanto, depois de ter levado a termo a
descrio do objeto de maneira perfeitamente neutra, e de efetuar a
reduo eidtica, ele pretende volver subjetividade transcendental, para
descobrir o objeto como intencionalidade pura, como "contedo intencional
da conscincia".
preciso, porm, no olvidar que, tendo Husserl concebido a conscincia
como "referncia a algo" (intencionalidade da conscincia), disto resultou
um conceito de "subjetividade transcendental" que longe de se reduzir ao
"eu puro", universal e formal prprio da Filosofia de Kant se refere a um
"eu puro" cujo fundamento, observa Ferrater Mora, se acha constitudo pela

temporalidade e historicidade . Sem se levar em conta essa alterao

substancial, no se compreende, em todo o seu alcance, a lio de Husserl
sobre o "a priori material", no dependente do sujeito cognoscente, mas
inerente s "coisas mesmas".
Somente atingimos a essncia do Direito em virtude de uma
intuio intelectual pura, ou seja, purificada de elementos
empricos, que so apenas condies da anlise eidtica. No se
trata, pois, de induo, mas sim de intuio puramente intelectual,
como tal irredutvel s regras comuns da abstrao e da
generalizao empricas.

2.3. Realismo Jurdico

Os realistas e os da corrente do direito livre afirmam que o Juiz um criador,
sofrendo a influncia de mltiplos e variados fatores incidentes sobre o
psiquismo humano no momento da deciso, desde as condies pessoais e
internas, at as sociais e externas que de algum modo possam interferir no
processo decisrio. Sendo livre, no tem limites normativos, pois esta
posio no reconhece valia no direito abstrato nem razo como
participantes da atividade interpretativa. Os mais extremados substituem as
leis e regras de interpretao por sentimentos judiciais, a incluindo
instintos, emoes, sentidos.
Conforme os realistas, o Juiz um criador, sofre influncia de fatores de
ordem orgnica, afetiva e circunstancial como qualquer pessoa, e em
funo disso age. A lei um dado, entre outros, algumas vezes nem
considerado para sua atividade. S os fatos interessam ao Direito,
que se limita ao mundo da experincia, onde se localizam os
homens e a sentena que sobre eles dispe. A deciso dada nessas
condies no decorre da lei, no cabendo ao jurista, antes da
sentena, seno formular simples profecias ou predies sobre o
que possivelmente ser decidido. A sentena essencialmente um
ato de vontade.
A grande contribuio dessa escola foi chamar a ateno para o fato muito
simples de que o Direito existe no mundo real, onde ocorrem as relaes
humanas e a sentena, descortinando a o contingenciamento do intrprete
a essa realidade. Desvendou, como ningum antes o fizera, o misticismo
que entranha nossas ideias sobre o Direito. Apontou para o mito que realiza
cada um dos grandes princpios jurdicos, que satisfazem exigncias de
segurana e de tratamento igualitrio. Identificou na sentena seu
componente de vontade, verificao que leva conseqentemente a admitir
a existncia de elementos influentes na deciso que no esto
absolutamente presentes na norma que o Juiz, numa posio ingnua, diz
unicamente aplicar.

2.3.1 Oliver Holmes

O Realismo Americano, diferentemente, diz que o fundamento no est s

nos tribunais, mas tambm em estudar a estrutura psicolgica do juiz; um
assim chamado psicologismo jurdico.

2.3.2. Jerome Frank

2.3.3. Olivercrona

2.3.4. Alf Ross

Para o Realismo Escandinavo o que interessa a aplicao do direito nos

tribunais. O direito s nasce a partir de sua aplicao e quanto mais ele
aplicado mais norma se retira da lei. No se enclausurar em busca de teses.
A dade fundamental do direito a anlise da lei pelos tribunais.
Para esse realismo a validade do direito se submete a sua eficcia. Descreve
um direito real e no uma norma jurdica hipottica como a de Kelsen. A
norma jurdica o que os tribunais dizem da norma jurdica. Nesse sentido,
Francesco Ferrara diz que os tribunais so os rgos respiratrios do
sistema jurdico.
Portanto, Alf Ross pretende descrever um direito real, e no um direito
hipottico como o da norma fundamental de Kelsen. Norma jurdica para ele
o que os tribunais tm dito como norma jurdica, pois a norma por si no
diz nada. Enfim, fazer Cincia do Direito para Ross observar as prticas.

2.4. Direito Alternativo

2.5. Existencialismo
2.6. Ceticismo
2.7. Tridimensionalismo Jurdico
O Direito, como qualquer cincia, constitui-se, em ltimo grau, em UMA
RESULTANTE FINAL DA PERCEPO INTERPRETATIVA (DE NDOLE
SUBJETIVA, INERENTE AO SEU CORRESPONDENTE JUZO DE VALOR,
RELATIVO AO DENOMINADO MUNDO DO DEVER-SER, DOTADO DE
SIGNIFICAO CULTURAL) DE UM DADO FATO SOCIAL, TRADUZINDO
NECESSARIAMENTE UMA CONCEPO NORMATIVA (CULTURAL) DE
PROJEO COMPORTAMENTAL E DE NATUREZA HERMENUTICA.
Por efeito consequente, a caracterizao do Direito, como inconteste
realidade cientfica, em sua vertente tridimensional, apenas reflete, em
linhas gerais, o carter comum da equao que sempre se constri por

intermdio da percepo interpretativa de um fato (valorao factual)

concebendo uma norma resultante; sendo certo, sob este prisma, que as
diferentes cincias e suas respectivas classificaes se operam a partir,
sobretudo, das duas diferentes possibilidades de percepes interpretativas
de um dado fato produzindo normas finalsticas: de carter objetivo (juzo de
realidade inerente ao mundo do ser sobre fatos naturais, traduzindo normas
(reais) explicativas) ou de carter subjetivo (juzo de valor inerente ao
mundo do dever-ser sobre fatos sociais, traduzindo normas (culturais) de
projeo comportamental (hermenutica) ou no comportamental).
Estrutura Tridimensional do Direito
O tridimensionalismo, essencialmente, constitui-se, portanto, em uma
caracterstica estrutural inerente a todas as cincias, - e no, como podem
supor os menos avisados, a uma particularidade da Cincia do Direito -,
ainda que sejamos obrigados a reconhecer que a denominada viso
tridimensional de Miguel Reale, neste aspecto, transcenda concepo
bsica da trade Fato-Valor-Norma, comum a toda construo cientfica, para
tambm abranger aspectos associados, prprios e especficos, da Cincia
Jurdica, tais como aqueles integrantes da interao do fato com a validade
social (sociologismo jurdico), do valor com a validade tica (moralismo
jurdico) e da norma com a validade tcnico-jurdica (normativismo
abstrato), alm de elementos de domnio que traduzem uma
tridimensionalidade concreta ou especfica: fato/eficcia (aspecto do ser),
valor/fundamento (aspecto do poder-ser) e norma/vigncia (aspecto do
dever-ser).
Cincia Axiolgica
Da mesma forma que o Direito se caracteriza, sob o prisma hermenutico,
como uma cincia de duplo processo interpretativo (ou
sobreinterpretao), igualmente se processa como uma cincia de
valorao factual ampliada, ou mesmo de sobrevalorao.
Isto significa, em linguagem objetiva, que, no mbito da Cincia do Direito,
o processo de valorao intrnseca de um fato, concebendo uma dada
norma, no se restringe a um espectro valorativo (de cunho cientfico)
nitidamente objetivo (ou exclusivamente interpretativo), mas, ao contrrio,
necessita da imposio de valores sociais (derivados da tica, da moral etc.
e que, necessariamente, so mutveis no tempo e no espao) e de valores
intrnsecos (tais como segurana, justia, ordem etc.).
Como os valores axiolgicos do Direito podem, inclusive (em dadas
circunstncias), ser antagnicos (segurana versus justia, por exemplo),
incumbe ao processo valorativo (de feio axiolgica) particular do Direito a
busca permanente de uma soluo conciliadora, representada, em ltima
anlise, pela caracterizao dicotmica dos diferentes ramos cientficos do
Direito (direito penal, civil, tributrio etc.) que ponderam, de maneira

propositadamente desigual, os diferentes valores intrnsecos a cada dada

situao efetiva.
A norma a reao do valor ao fato. Os fatos, a realidade viva, ao
contradizerem os valores, idealidade abstrata, reclamam destes
uma reao decidida: os valores se agigantam, ento, ao
construirem as normas como seus instrumentos.
A norma, assim e j em Miguel Reale, representa uma soluo
temporria (momentnea ou duradoura) de uma tenso dialtica
entre fatos e valores, soluo essa estatuda e objetivada pela
interferncia decisria do Poder em dado momento da experincia
social.
Especificidades da Cincia Jurdica
A percepo do Direito como inexorvel ramo cientfico, todavia, no , por
si s, suficiente para a plena compreenso do fenmeno jurdico luz das
necessidades de superao das mltiplas questes que se apresentam.
Muito pelo contrrio, resta fundamental que o estudioso da matria
seja capaz de entender, de forma amplamente satisfatria, as trs
caractersticas basilares do Direito como cincia: projeo
comportamental, axiologia e hermenutica. A PRIMEIRA
PROJEO COMPORTAMENTAL alude ao fato de que a preocupao
vital do Direito resume-se, acima de tudo, em moldar comportamentos
individuais e grupais, a partir de um quadro de ideias e valores (mutveis no
tempo e no espao), idealizado pelo conjunto da sociedade, representada
pelos seus legisladores.
Assim que o Direito est, de modo constante e permanente, a orientar as
condutas humanas em sociedade, a partir de suas normas jurdicas que so
produzidas pelo conjunto da sociedade (ainda que atravs de seus
representantes eleitos para tanto) e aplicadas (interpretadas) por um corpo
tcnico de julgadores, quando da eventualidade da existncia do conflito
(derivado da no-compreenso dos exatos termos da norma e/ou do efetivo
e intencional descumprimento da mesma).

A SEGUNDA A AXIOLOGIA corresponde inconteste existncia de

uma infinidade de valores intrnsecos ao Direito, donde se destacam,
preponderantemente, os valores da justia e da segurana.
Como ambos os valores so igualmente importantes, tratou o Direito
(originalmente, uma inconteste realidade unitria) de se ramificar,
permitindo o estabelecimento a priori de eventuais possibilidades de
prevalncia de um valor sobre o outro, quando preexiste a hiptese de
conflito valorativo.
Desta maneira, prevalece, em ltima instncia, a verdade real (em nome do
valor da justia) nas questes instrumentalizadas pelo Direito Processual
Penal, ao passo que prepondera, em ltima anlise, a verdade ficta, formal

ou presumida (em nome do valor da segurana) nas questes (sobretudo

patrimoniais) instrumentalizadas pelo Direito Processual Civil.

A TERCEIRA HERMENUTICA indica, sobremaneira, a existente

interao funcional entre a apriorstica parcela legislativa do Direito e a
subsequente parcela judiciria, responsvel ltima pela interpretao (e
aplicao, nos eventuais conflitos) das normas jurdicas produzidas pelos
representantes do povo (na qualidade de titular do Poder Poltico). Muito
embora o conhecimento dessas trs caractersticas basilares do Direito
como cincia seja absolutamente fundamental para o entendimento e a
compreenso ltima do fenmeno jurdico, exatamente esta ltima
caracterstica (a hermenutica jurdica) e sua indispensvel e plena
compreenso o fator primordial para o completo xito deste objetivo,
posto que tal caracterstica atinge o mago da concepo estrutural do
Direito.
Alis, neste particular, cumpre assinalar, de modo veemente, que o objeto
especfico (em seu sentido mais restritivo) do contedo dos cursos jurdicos
cinge-se, preponderantemente (se no exclusivamente) interpretao (e
aplicao) da norma jurdica, produzida pelo legislador, e no propriamente
caracterizao originria da lei (em seu sentido amplo) ou do prprio
Direito, devendo, neste aspecto, serem afastadas, com sinrgica repulsa,
quaisquer teses (ou posies) excntricas (e altamente controvertidas),
como a do propalado Direito Alternativo ou Direito Insurgente.

2.8. Jusnaturalismo
representa a ideia que existe a uma ordem sobreposta ordem do
Direito Positivo, esta ordem d fundamento e legitima o direito.
uma proposta
dualista para a compreenso dos fenmenos jurdicos, que aponta
para uma
fundamentao metajurdica para compreender o prprio direito.
Uma questo terminolgica essencial distino entre
Jusnaturalismo e Direito Natural.
Eles no se confundem, o Jusnaturalismo especificamente uma
dentre as diversas
Escolas do Direito Natural, ou melhor, o Jusnaturalismo o
chamado Direito Natural
Contratualista. Entretanto, permitido falar que jusnaturalismo
seria todo esse
movimento desde a Grcia antiga at a idade moderna que busca
fundamentar e
legitimar o direito a partir de uma ordem natural.
Primrdios do Direito Natural:
Sfocles, um dos maiores escritores trgicos, em Grcia no sc. V
a.C., escreve
Antgona1. Nesta obra encontramos o primeiro registro escrito
quanto ao Direito

Natural.
As Escolas do Direitos Natural e a Declarao de Direitos
Humanos: como a
positivao dos direitos naturais.
Momentos do Direito Natural: trs momentos
1) Antigo: Ideonmico; a ideia da justia est fora do sujeito, o
justo est na ordem
universal. Filosofia do Objeto (Grcia at Kant). Essa
fundamentao clssica
encontra-se principalmente na obra de Plato e Aristteles.
2) Medieval: Teonmico; est na vontade divina. H um
voluntarismo nesse
momento, o livre arbtrio, como uma concepo bsica do
cristianismo, fundamenta a
responsabilidade do homem na escolha entre o bem e o mal. A
fundamentao divina
tudo ordena no universo. Toda essa abordagem pode ser
encontrada na obra de So
Toms de Aquino. Haveria nesta concepo quatro ordens legais:
i) Lex Aeterna: a prpria lei de Deus. Ela no conhecida pelo
ser humano.
a prpria potncia primeira, como pensava Aristteles.
ii) Lex Naturalis: ordenao de Deus sobre todo o universo. Todas
as coisas
tm uma ordem.
iii) Lex Divina: a ordem revelada por Deus atravs da bblia, o
nico acesso
do homem Lex Aeterna.
iv) Lex Humana: seria o prprio Direito Positivo. Este deve se
pautar na lex
naturalis e respeitar as formas da lex divina. Condicionamento
direto do direto
igreja. O Direito Cannico surge como a nica forma de direito
universal
durante 1000 anos.
3) Moderno: Autonmico (prpria lei), ou Contratualismo
Naturalista, ou ainda,
Escola do Direito Natural ou das Gentes.
Grotius2 a Rousseau: Tanto Rousseau quanto Hobbes
fundamentam o
estado no Contrato Social.
(1) Hobbes: o direito positivo decorre de um pacto social, saindo
do estado
natural e entrando no Estado Civil.
(a) Estado de Natureza: dor, desordem. O homem o lobo do
prprio
homem (Homo homini lupus).

(b) Contrato Social: possibilita o Estado Civil. O indivduo se

submete ao
Estado (Leviat).
(2) Rousseau: o homem no Estado de Natureza um bom
selvagem. O
homem tem liberdade incondicionada no Estado de Natureza, mas
substitui essa liberdade, abdicando-se dela, para entrar no Estado.
O
homem contrata porque tem vontade livre e racional. Aqui o
homem
submete o Estado a sua vontade.
ii) Kant: nos dizeres de Edgar Godi da Mata-Machado Kant no
estaria no
jusnaturalismo, mas sim em um jusracionalismo. Kant de certo
modo
legatrio de Rousseau. Surge no filsofo de Knigsberg a distino
entre o
Conhecer e o Agir (Razo prtica). Esta Razo Prtica o
fundamento de
todo o Direito, onde se encontram os imperativos categricos.
(1) Agir: forma infinita do homem de agir de acordo com sua
liberdade, seja
de pensar e de manifestar.
Do movimento do Direito Natural positivao dos direitos:
Trcio Sampaio diz que dicotomia entre direito naturais e direito
positivos foi mitigada
com a positivao dos direitos naturais na forma de direitos
humanos, estes so os
direitos naturais positivados.
Os direitos humanos so historicamente construdos.
2.9. Juspositivismo
O positivismo um movimento de interpretao e aplicao do direito, de
estudo do direito que nasce no sculo XIX e tem a sua maior projeo na
primeira metade do sculo XX. Existem vrias vertentes no Positivismo.
Uma, chamada vertente do Positivismo Normativista, cujo principal autor
Hans Kelsen, que praticamente iguala o conceito de Estado ao conceito
de Direito. Para Kelsen no h Direito fora do Estado e esse Estado para ele
norma. Estado no uma instituio, mas um conjunto de normas. S
Direito aquilo que oficialmente emana do Estado, pelo devido processo
legislativo.
Existem outras vertentes, uma das quais a mais importante do
Positivismo Sociolgico, um dos principais autores o Norberto Bobbio,
que v o Estado como um movimento social que, no entanto, s toma
relevncia a partir das normas que so positivadas pelo Estado.

Outra, a inicial, o Positivismo Exegtico, forte na escola da exegese

ps-revoluo francesa, que defendia que o juiz deveria ser simplesmente
le bouche de loi, sem lhe ser permitido interpretar. Assim, sempre que
dvida houvesse, deveria ele buscar a soluo no prprio Direito posto, pois
buscava-se uma codificao plena e perfeita de todas as possveis
situaes.
Ento, a marca mais importante do Positivismo dar um realce exacerbado
norma produzida pelo Estado sempre e isso o que o mais importante
na viso positivista.

2.10. Ps-positivismo
Ps-positivismo toda proposta de repensar o direito aps o movimento
positivista, que ideologicamente faliu, pois se acreditava que toda a
realidade poderia ser posta em cdigos. Portanto uma maneira de
repensar o direito alm do positivismo jurdico. O ps-positivismo
possibilitar o neo-constitucionalismo.

2.11. Moralismo Jurdico

2.12. Libertarismo
2.13. Comunitarismo
Durante a dcada de 80, a teoria poltica anglo-americana foi dominada
pelo aparecimento do comunitarismo que, tendo-se desenvolvido em aberta
polmica com o liberalismo em geral e o liberalismo rawlsiano em
particular, pode ser entendido como uma corrente de pensamento que
essencialmente contesta a insuficincia da teoria e prtica liberal. Esta
contestao e as respostas a que deu lugar animaram o debate ticopoltico sobretudo do continente americano onde, at ento, num quadro
geral de crise do socialismo, se antevia uma incontestada hegemonia do
liberalismo, na teoria e prtica tanto econmica como poltica. O desafio
comunitarista a alguns dos axiomas liberais daria, assim, uma nova vida ao
debate dentro do liberalismo.
Ao contrrio do que a designao comunitarismo possa indicar,
no tanto a questo da comunidade que est em causa no centro
da controvrsia, mas a forma de entendimento do sujeito liberal e
da justia ligada distribuio de recursos sociais. Embora seja clara
a importncia da comunidade como depositria de valores coletivos que ho
de conduzir a vida humana, como dizem Cohen e Arato (1992), o que
mobiliza o debate ento, por um lado, uma questo epistemolgica a
questo de saber se possvel defender uma concepo universalista
(deontolgica) de justia sem pressupor um conceito substantivo (histrica
e culturalmente situado) de bem e, por outro, uma questo poltica, que
a de saber se o ponto de partida para a liberdade devem ser os direitos
individuais ou as normas partilhadas da comunidade.

Esta disputa entre comunitrios e liberais pode ser vista como um novo
captulo de um confronto filosfico de longa data, dado que a discusso
pertence, naturalmente, grande tradio filosfica da oposio entre
universalismo e contextualismo, oposio entre comunidade e sociedade,
ou ao problema dos termos da autonomia moral.

2.14. Lgica do Razovel

2.14.1. Noes Preliminares acerca da Lgica do Razovel

Com o advento da lei francesa 16, de 24 de agosto de 1790, que impunha

ao juiz o dever de motivar a sentena, surgiu o interesse pela interpretao
jurdica.
A Revoluo Francesa, marcada pela vitria da burguesia, trouxe uma nova
tendncia que tomou conta do pensamento jurdico, qual seja, a
preservao dos direitos individuais, limitados apenas pela norma,
expresso dos ideais coletivos.
Se de um vrtice verificou-se um extremado apego ao texto legal, no que se
referia interpretao e aplicao do Direito (positivismo exegtico), de
outro, foi imposta ao Judicirio a proibio de participar na criao jurdica,
por ser atividade exclusiva do Legislativo, como rgo representante da
vontade popular.
Decorrente deste pensamento, surge a concepo mecnica da funo
jurisdicional, de sorte que a sentena era considerada um ato
meramente mecnico; um simples exerccio de lgica dedutiva,
destituda de qualquer elemento valorativo e alheia realidade dos
fatos.
Nesta esteira, a deciso proferida ou prolatada pelo julgador, seria ento
assemelhada construo de um mero silogismo, em que a lei seria a
premissa maior; a premissa menor, o caso concreto apresentado
apreciao; e, a concluso, o decisum.
Das transformaes verificadas no seio da sociedade, motivadas sobretudo
pela Revoluo Industrial e que alteraram sensivelmente as relaes,
surgiram ferrenhas crticas contra essa concepo, reclamando uma melhor
adequao da lei existncia concreta, fazendo surgir novas posturas
interpretativas.
Multiplicaram-se ento as escolas e os mtodos de interpretao, de sorte
que em 1926 Recasns Siches, professor da Universidade Nacional
Autnoma do Mxico, frequentou um curso na Universidade de Viena, onde
o professor era Fritz Schreir, discpulo de Kelsen e Husserl. Neste curso, foilhe apresentada uma anlise de todos os mtodos de interpretao de que
se tinha conhecimento. O objetivo bsico era encontrar os critrios de
eleio dos referidos mtodos, mas o que restou foi uma decepo, pois no
havia nenhuma razo justificada, em termos gerais, para preferir-se um
mtodo em detrimento dos outros.

 pertinente, a esta altura, ressaltar que Lus Recasns Siches nasceu na

Espanha em 1903, onde fez os seus estudos universitrios no perodo
compreendido entre 1918 a 1925. No destoando daqueles jovens
acadmicos que pretendem alar vos maiores, avanou alm do programa
curricular, comeando a desvendar, sozinho, os primeiros horizontes do
pensamento jurdico, apaixonando-se pela Filosofia do Direito.
Nos seus estudos de ps-graduao, foi discpulo de renomados mestres,
como Giorgio Del Vechio, em Roma, Rudolf Stanmmler, Rudolf Smend e
Hermann Heller em Berlim, Hans Kelsen, Felix Kaufmann e Fritz Schrgirer em
Viena, que inegavelmente eram os maiores expoentes do pensamento
jurdico da poca.
Inegavelmente ainda hoje, direta ou indiretamente, continuam orientando
as linhas mestras da Filosofia do Direito.
Durante o tempo em que foi professor da Graduate Faculty da New
School for Social Research, em Nova York, no perodo de 1949 a 1954, e da
escola de Direito da New York University, entre 1953 e 1954, bem como
de outras universidades norte-americanas, influenciado diretamente com o
pensamento jurdico anglo-saxo, desenvolveu algumas ideias sobre a
interpretao do Direito, a dupla dimenso circunstancial de todo Direito
positivo, a lgica do humano e o carter criador da funo judicial.
Alguns anos antes, Benjamin Cardoso, ao analisar suas experincias
jurdicas, j procurava saber quais eram os mtodos que se empregava na
interpretao do Direito positivo vigente. Basicamente concluiu que primeiro
se buscava a soluo mais justa e depois se preocupava encontrar, dentre
os mtodos de interpretao, o que melhor serviria para justificar esta
deciso.
Para superar este dilema, Recasns Siches, ento retornando s ctedras da
Universidade Nacional Autnoma do Mxico, apresentou suas ideias em
livro, defendendo o emprego de um s mtodo, o da LGICA DO RAZOVEL,
DEFINIDA COMO UMA RAZO IMPREGNADA DE PONTOS DE VISTA
ESTIMATIVOS, DE CRITRIOS DE VALORIZAO, DE PAUTAS
AXIOLGICAS, QUE ALM DE TUDO TRAZ CONSIGO OS
ENSINAMENTOS COLHIDOS DA EXPERINCIA PRPRIA E TAMBM DO
PRXIMO ATRAVS DA HISTRIA.
Recasns Siches defendia ento que, assim como a Cincia Jurdica, a
Filosofia do Direito no tinha condies de escolher um mtodo ou uma
tbua de prioridades entre os vrios mtodos de interpretao.
Decorre da, que a nica regra que se poderia formular, com
universal validade, era a de que o juiz sempre deveria interpretar a
lei de modo e segundo o mtodo que o levasse soluo mais justa
dentre todas as possveis.

Defendia ele que esta atitude no se consubstanciaria em desrespeito lei,

porque segundo seu pensamento, ao legislador cabe emitir mandamentos,
proibies, permisses, mas no lhe compete o pronunciamento sobre
matria estranha legislao e referente apenas funo jurisdicional.
Quando o legislador ordena um mtodo de interpretao, quando invade o
campo hermenutico, esses ensaios cientficos colocam-se no mesmo plano
das opinies de qualquer terico e no tm fora de mando.
bem verdade que Alessandro Gropalli defende posio contrria, por
entender que as normas de interpretao da lei, mais do que simples
critrios dirigidos ao prudente arbtrio dos magistrados, representam
verdadeiras normas jurdicas, que, por isso, vinculam a sua atividade lgica
e vontade, indicandolhes os meios de adotar e os fins a conseguir.

PARA SICHES, AO CONTRRIO DO QUE OCORRE COM A LGICA

DA INFERNCIA, DE CARTER NEUTRO E EXPLICATIVO, A
LGICA DO RAZOVEL PROCURA ENTENDER OS SENTIDOS E
NEXOS ENTRE AS SIGNIFICAES DOS PROBLEMAS HUMANOS,
E PORTANTO, DOS POLTICOS E JURDICOS, ASSIM COMO
REALIZA OPERAES DE VALORAO E ESTABELECE
FINALIDADES OU PROPSITOS.
Destarte, no interessaria ao juiz e mesmo ao legislador, a realidade pura,
mas sim decidir sobre o que fazer diante de certos aspectos de
determinadas realidades, de sorte que este mtodo seria o correto para a
funo jurisdicional.
Segundo o mesmo autor, o legislador opera com valoraes sobre situaes
reais ou hipotticas, em termos gerais e abstratos, de forma que o essencial
em sua obra no reside no texto da lei, mas nos juzos de valor adotados
como inspiradores da regra de Direito.
No que tange atividade do magistrado, especialmente a sentena, essa
tambm fruto de estimativa, pois o juiz para chegar intuio sobre a
justia do caso concreto, no separa sua opinio sobre os fatos das
dimenses jurdicas desses mesmos fatos. Pois a intuio um complexo
integral e unitrio, que engloba os dois aspectos: fatos e Direito.
A este particular, o referido autor formula as seguintes observaes:
primeiramente entende que a intuio do juiz acha-se embasada na lgica
do razovel e que, quando se fala que o juiz procura uma justificativa para o
que pressentiu intuitivamente, isto no significa que deva recorrer quelas
pseudomotivaes lgico-dedutivas, de que se serviram os juristas no
sculo XIX, bastando oferecer uma justificao objetivamente vlida, com
embasamento na lgica do humano.
Isto faz com que a funo do juiz, embora mantendo-se dentro da
observncia do Direito formalmente vlido, SEJA SEMPRE

CRIADORA, por alimentar-se de um amplo complexo de valoraes

particulares sobre o caso concreto.

NO SE TRATA, CONTUDO, DE DIREITO ALTERNATIVO,

MUITO MENOS DO USO ALTERNATIVO DO DIREITO,
PORQUANTO AQUI, TRATA-SE DE QUE O JULGADOR SE
VALHA, AO INTUIR A SOLUO MAIS JUSTA APLICVEL
AO CASO CONCRETO, DOS MTODOS TRADICIONAIS
DE INTERPRETAO PARA JUSTIFICAR A SUA TOMADA
DE DECISO.
Recasns Siches explica ainda que a estimativa jurdica informa ao
intrprete sobre quais so os valores cujo cumprimento deve ou no ser
perseguido pelo Direito, tais como justia, dignidade da pessoa humana,
liberdades fundamentais do homem, segurana, ordem, bem-estar geral e
paz. Mas h outros que podem ser englobados no conceito do que
tradicionalmente se denomina prudncia: sensatez, equilbrio, possibilidade
de prever as conseqncias da aplicao da norma e de sopesar entre
vrios interesses contrapostos, legitimidade dos meios empregados para
atingir fins justos, etc.
Resta claro, ento, que Lus Recasns Siches o catalisador, na cincia
jurdica latino-americana, das novas teorias em matria de hermenutica do
Direito. Ao se referir ao festejado autor, Luis Fernando Coelho assim se
expressou: estas teorias que se afastam da silogstica e da
concepo subsuntiva da deciso judicial, fundamentam-se na
prudncia, na equidade e no sentimento do justo, ubicados no
equilbrio da dimenso humana, que o autor denomina o razonable,
em oposio ao racional. As decises jurdicas, antes de serem
racionais, segundo a perspectiva lgico-subsuntiva, so razoveis.
A este novo pensamento, vinculado dimenso humana, que se
denomina o logos do razovel.
A lgica do razovel est exposta em trs obras principais: Tratado Geral
de Filosofia do Direito, Nova Filosofia da Interpretao do Direito e
Experincia Jurdica, Natureza das Coisas e Lgica do Razovel, j
mencionadas em ttulo original nas citaes anteriores.
Siches observa que em todos os casos em que os mtodos de lgica
tradicional se revelam incapazes de oferecer a soluo correta de um
problema jurdico ou conduzem a um resultado inadmissvel, a tais mtodos
no se deve opor um ato de arbitrariedade, mas uma razo de tipo
diferente, que alis, ORTEGA Y GASSET explica que: razo no verdadeiro
sentido, toda ao intelectual que nos pe em contato com a realidade,
por meio da qual, deparamo-nos com o transcendente.(sem destaque no
original) Na lio de Lus Fernando Coelho, Recasns Siches parte das
teorias de Scheller e Hartmam, de sorte que a principal preocupao a

conciliao da objetividade dos valores jurdicos, com a historicidade dos

ideais jurdicos, a qual decorre de cinco fatores:
- a mutabilidade da realidade social;
- a diversidade de obstculos para materializar um valor em determinada
situao;
- a experincia quanto adequao de meios para materializar um valor;
- as prioridades emergentes das necessidades sociais, em funo dos
acontecimentos histricos; e,
- a multiplicidade dos valores.
Fica bastante claro que o ponto de partida para a teoria do comportamento
humano e a hermenutica de Recasns Siches o seguinte fato: os homens
discutem, argumentam, pesam suas razes, ponderam, deliberam sobre os
problemas de seu comportamento prtico, em debates que se travam luz
de determinados critrios estimativos. Isto ocorre, pois os homens querem
soluo para seus problemas de existncia; as solues que os homens
encontraram para o seu comportamento prtico no trazem em regra, a
marca da verdade, da mentira ou da falsidade, do notoriamente errado ou
certo, do absolutamente bom ou do mau, mas que basicamente estes
consideram as mais justas, convenientes, adequadas, apropriadas,
sensatas, eficazes, viveis, prudentes, embora possam ser opostas
verdade e ao bem.
A SOLUO, ENTO, RAZOVEL, NO IMPORTANDO SE
RACIONAL OU NO, ISTO SECUNDRIO; A SOLUO RAZOVEL A
SOLUO HUMANA, EMBORA NEM SEMPRE RACIONAL, COMO
LUCIDAMENTE AFIRMA LUIS FERNANDO COELHO.
Alis, prossegue afirmando que a lgica do racional no a lgica toda,
somente uma parte dela, pois existe outra, a do logos do razovel.
Impende ressaltar aqui a justeza da medida derivada desta intuio do
julgador em cada caso concreto submetido sua apreciao.
Isto se explica na medida em que o que se sucede que as leis no se
aplicam sozinhas, por si mesmas, decorrente de um mecanismo intrnseco
que elas tivessem, pois nem remotamente existe tal mecanismo.
As leis tm seu mbito de imprio, dentro do qual figura um aspecto
material, relativo ao contedo, ou seja, cada norma jurdico-positiva se
refere a uns determinados tipos de situaes, de assuntos, de fatos ou de
negcios jurdicos, sobre os quais trata de produzir especiais efeitos; efeitos
que o legislador, portanto, autor da norma, considerou justo, adequado e
pertinente. Deve haver algum que declare qual a norma aplicvel ao
caso concreto, como aplicvel esta norma e com qual alcance. Este
algum o juiz, na sua funo interpretativa e agora privilegiado com as

clusulas gerais, com os conceitos legais indeterminados e conceitos legais

indeterminados pela funo.
Desta forma e alm disto, na sua atividade jurisdicional, o julgador,
indagando-se qual a norma aplicvel, no se deve guiar somente por
critrios formais, mas tambm, materiais. Portanto, para saber se uma
determinada norma jurdica aplicvel ou no a certo caso concreto e em
que medida, deve antecipar mentalmente os efeitos que esta aplicao
haver de produzir, como magistralmente defende Recasns Siches.
Isto significa dizer que tal atividade conduz interpretao da lei,
precisamente do modo que leve a uma concluso mais justa para resolver o
problema no caso em anlise. Ao fazer isto, no significa dizer que o
julgador se distancie de seu dever de obedincia ao ordenamento jurdico
positivo, mas d a este mister um mais perfeito cumprimento, dado que o
legislador, em seu labor, o faz, de regra, com a melhor maneira possvel de
atender as exigncias da justia e os anseios dos jurisdicionados.
Destarte, se o juiz ou julgador trata de interpretar tais regramentos de modo
que o resultado traga ao caso apresentado o maior grau de justia, no faz
nada alm do que se props o legislador. Servindo ao mesmo fim,
interpretar, reconstruir intuitivamente na sua imaginao, qual a autntica
vontade do legislador e se os mtodos aplicveis produzem ou no uma
soluo justa.
Diante de tal argumentao, atribui-se crdito a tal teoria, no somente
porque da lavra de renomado autor, mas tambm porque o Direito no
algo esttico, estanque, de sorte que o seu funcionamento no pode
consistir apenas numa operao de lgica dedutiva.
evidente que as atuais normas jurdicas, reformadoras de velhas
instituies, bem como criadoras de outras, no podem e no devem ser
entendidas como resultantes de um processo dedutivo, pois existe algo
alm, que a conscincia valoradora.
Destarte, o logos do razovel constitui a lgica que serve ao homem. No
est destinada a explicar, mas sim, compreender e penetrar o sentido dos
objetos humanos. Est voltada para a adequao das solues aos casos
reais, ainda que de forma irracional, pois assim como o prprio Direito,
fruto da concepo humana, que tem por fim a realizao de certos valores.
Embora originando-se indiretamente de fatos, transcende s fronteiras
fticas, devendo ser visto numa noo de conjunto. Ademais, tem por
objetivo a compreenso do sentido e nexos entre as significaes, a fim de
realizar operaes valorativas, fixando finalidades e propsitos, pois o fato
humano no se restringe apenas causa e efeito, eis que tem um algo a
mais, um sentido.
Este sentido se explica na multiplicidade de fatores que intervm na vida
humana, obrigando especialmente o julgador, que trata os conflitos
humanos, a interpretar os sentidos e significaes legais, pois,

efetivamente, verifica-se que a atividade do legislador estava muito

apartada da realidade.
Com o advento deste novo Cdigo, a despeito de algumas fundadas crticas,
outras desprovidas de suporte, podemos perceber a inteno do legislador,
certamente influenciado pelo culturalismo de Miguel Reale, de tentar
aproximar mais a sua funo legislativa e a jurisdicional, dos anseios dos
jurisdicionados.
Nem se discute da possibilidade, como defendem alguns autores, de que o
legislador somente labora para o futuro, como norte ou referencial para a
sociedade, pois em muitos casos encontramos injustificveis equvocos.
Evidentemente, ainda que a regra ditada no artigo 3 da Lei de Introduo
ao Cdigo Civil15 esteja a servio da segurana das relaes, em muitos
casos isto no coaduna com a realidade e com o caso concreto pendente de
julgamento, em que a aplicao do texto da lei poderia conduzir a uma
injustia, no sendo destarte razovel.
Nesta esteira, isto comportaria uma hiptese: suponhamos um indivduo
que sempre viveu em uma regio da selva amaznica, com parcos recursos
e raros contatos com aquelas comunidades ribeirinhas, onde precariamente
aprendeu a desenhar seu prprio nome. Este indivduo preso em
flagrante ao derrubar determinada espcie de rvore para fazer uma canoa,
imitando o que sempre viu seu av e seu pai fazerem. Em um pas de
dimenses continentais como este, composto em grande parte de sua
populao, de analfabetos ou semi-analfabetos, seria justa sua recluso,
dado o fato tpico praticado? O mesmo no poderia acontecer com um
indivduo no serto nordestino? Ser que todos os profissionais do Direito,
seus operadores, tm pleno conhecimento de todas as disposies editadas
em sede de Medidas Provisrias?
Ao que parece, o legislador ptrio, quando da elaborao da regra constante
no artigo 14, inciso I da Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que dispe
sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e
atividades lesivas ao meio ambiente, teve tal preocupao, ao intuir que
no caso concreto poder-se-ia verificar tal situao. Tanto verdade, que a
regra est assim disposta:
Art. 14. So circunstncias que atenuam a pena:
I baixo grau de instruo ou escolaridade do agente.
Alis, tal medida somente vem a roborar o que j estava consagrado na
mbito do Direito Penal, no tocante figura do Erro sobre a ilicitude do fato,
explicitada no artigo 21 do Cdigo Penal vigente:
Art. 21 O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do
fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um
sexto a um tero.

Pargrafo nico. Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite

sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas
circunstncias, ter ou atingir essa conscincia.
Ora, da mesma forma j abordada no tocante ao comentrio do
artigo 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, o agente no pode
pretender se livrar da responsabilidade penal, alegando
simplesmente que ignorava a lei, pois para a segurana do sistema
jurdico-penal, quando a lei entra em vigor, pressupe-se ser
conhecida por todos. Da o perodo destinado sua divulgao.
Entretanto, inegvel que o legislador penal no se colocou em
posio de cometer possveis injustias, porque dentro de sua
atividade, ao que se nos parece, no desconheceu ou
desconsiderou a nossa realidade social, reafirmando o objeto de sua
intuio, na regra do artigo 65 do mesmo diploma legal:
Art. 65. So circunstncias que sempre atenuam a pena:
I - .....
II o desconhecimento da lei.
Evidentemente que a segurana das relaes no pode coadunar com a
simples alegao de desconhecimento, mas em casos especiais, pode-se
conduzir a verdadeira injustia. Muito certamente, o legislador mexicano
debruou-se sobre sua realidade, sobre seus problemas sociais, reconheceu
as deficincias e deu margem ao julgador, de que em certos casos, poderia
consultar o Ministrio Pblico e aplicar situao, a medida justa e
razovel.
2.14.2. A Lgica do Razovel e a Interpretao

A interpretao das normas jurdicas incluem a referncia a

princpios axiolgicos e a critrios valorativos, os quais muitas
vezes no esto expressos no texto da lei, o que resulta dizer, que
um ordenamento jurdico positivo no tem como funcionar,
atendendo-se nica e exclusivamente ao que nele est formulado.
Destarte, torna-se mister recorrer a princpios ou critrios, que embora no
formulados explicitamente, so necessrios, na medida em que o texto legal
deva ser interpretado em funo do propsito para o qual fora emitido,
sempre com relao ao sentido e o alcance dos fatos particulares em
relao norma.
Desta forma, a interpretao apenas literal, alm de absurda, torna-se sem
sentido, pois se est buscando uma interpretao, esta nunca poder ser
literal, ainda que realcemos a importncia do carter semntico como
elemento facilitador de acesso correta via de interpretao.
No fosse somente por este particular, temos ainda que o sentido
das palavras empregadas pode ser delimitado, de sorte que por

mais que o legislador se esforce, na qualidade de transmissor, o

receptor jamais conseguir fixar de modo preciso, o sentido claro e
inequvoco das palavras empregadas, o que se deve basicamente
plurisignificao das palavras e tambm mudana de sentido que
estas sofrem atravs dos tempos.
Assim, Recasns Siches aponta que o sentido de uma palavra ou frase,
sobretudo nas normas jurdicas, nunca est terminantemente definido nem
completo. Muito pelo contrrio, seu significado existe somente em relao
com a singular realidade do problema humano prtico sobre o qual deva
operar.
Como o legislador ou o rgo jurisdicional, ao usar palavras e frases, d o
sentido atual que elas tm na cultura de seu pas, deve o julgador usar da
atividade criativa do esprito para julgar com propriedade.
2.14.3. A Lgica do Razovel e a Funo Legislativa

Como j mencionado alhures, na atividade de elaborao da norma, o

legislador tem diante de si um enorme leque de opes e, por certo, deve
escolher a que melhor se ajuste aos propsitos eleitos, no sentido de melhor
adequao ao fato social gerado no seio da sociedade, que requeira e que
justifique a sua formulao.
Impende esclarecer que o termo requerer adredemente destacado, est
intimamente ligado quela crtica de que o legislador, em vrias situaes,
estaria apartado da realidade.
Destarte, delimita ento o campo axiolgico, e, aplicando a Lgica do
Razovel, dever eleger valores que interessem ao mundo jurdico. bem
verdade que existem alguns valores, como os religiosos, entendidos como
de superior hierarquia, que se realizam espontaneamente. Somente a ttulo
de ilustrao, mister se faz mencionar que os valores estticos, tidos como
de menor hierarquia, como o estabelecer distino entre o belo e o feio, no
so relevantes.
O que importa ressaltar que no se deve cogitar de hierarquia entre
valores, pois este no um critrio a ser seguido pelo legislador. A Justia
sim um valor que sempre deve inspirar o legislador, j que entre outras
funes, ao Direito se designa a incumbncia de garantir a realizao de
alguns valores e prestigiar outros para a garantia da paz social.
Resulta disto que a atividade legislativa deve estar impregnada de critrios
valorativos, mas que no podem ser fornecidos pela lgica formal, mas sim,
pela lgica do humano, pela Lgica do Razovel.
2.14.4. A Lgica do Razovel e a Funo Jurisdicional

Como visto no item retro, o legislador opera com valoraes sobre os tipos
de situaes reais ou hipotticas, valoraes sobre gneros ou espcies de
situaes, enquanto o Juiz, na sua atividade jurisdicional, completa a obra
do legislador. Isto porque em vez de avaliar os tipos de situaes em termos

de gnero e espcie, avalia as situaes individuais em termos concretos.

Torna-se evidente ento a incontestvel diferena entre a operao do
julgador e a do legislador, pois o essencial na atividade do primeiro no
necessariamente o texto da lei.
A despeito de colocado no presente opsculo, de uma maneira bastante
sinttica, Recasns Siches elabora um esquema das situaes em que pode
o juiz se encontrar, no mister de sua tarefa de prestao da tutela
jurisdicional, elaborando a norma individualizada, encontrada de maneira
clara e precisa, tambm na monografia de Ldia Reis de Almeida Prado:
Situao 1 - Aparentemente existe uma norma vigente, aplicvel ao caso
em julgamento, de modo a lhe produzir uma soluo satisfatria. Mas,
mesmo nesta situao, o magistrado realiza uma srie de juzos axiolgicos:
para encontrar a norma, para apreciar a prova e qualificar os fatos, e para
adequar o sentido abstrato e geral da norma significao concreta do caso
controvertido;
Situao 2 - H dvida sobre a qual das normas de mesma hierarquia, mas
de contedo diferente, deve ser aplicvel ao conflito. Em tal hiptese, alm
das valoraes referidas na "situao 1", o juiz, aps analisar os resultados
que cada uma dessas normas produziria, deve escolher aquela que conduz
a uma soluo mais justa;
Situao 3 - primeira vista, o juiz, por se deixar influenciar por
nomenclaturas e conceitos classificatrios contidos numa norma, pensa
estar diante da regra que cobre o caso. Mas quando ensaia mentalmente a
aplicao desta controvrsia sub judice, percebe que a aplicao de tal
norma espcie, levaria a uma conseqncia diversa ao resultado a que a
norma prope, ou seja, contrria aos efeitos que o legislador pretendeu ou
que teria pretendido se tivesse em vista a controvrsia concreta da questo.
Em tal circunstncia, o juiz deve afastar a norma aparentemente aplicvel
espcie e considerar-se diante de um caso de lacuna.
Situao 4 - Por mais que o juiz investigue, no contm o Direito positivo
vigente uma norma aplicvel ao caso. Nessa situao, d-se uma autntica
hiptese de lacuna.
Aps a apresentao dessas situaes, Siches adverte serem frutferas para
anlise das situaes "3" e "4", algumas consideraes sobre a equidade,
que sero feitas no prximo item.
Como o processo de produo do Direito no se encerra com a
promulgao da lei, mas sim no momento de sua individualizao,
que a fase concreta, pode-se afirmar que esta a mais
importante. Mesmo no se verificando lacunas e contradies na lei, o
rgo jurisdicional, no momento de julgar o caso concreto a si apresentado,
valora as provas e fatos aos autos carreados, qualificando-as de maneira
jurdica e adaptando-as ao geral e abstrato sentido da lei. Isto o faz, porque
ao se deparar com leis contraditrias, dever optar por uma ou outra, e

pautar-se por critrios de justia, antecipando mentalmente os efeitos que

da aplicao da norma adviro e verificar se tais efeitos esto de acordo
com os propsitos da lei. Nada mais lgico e razovel do que isto.
2.14.5. A Lgica do Razovel e a Equidade

A equidade deve ser considerada em toda extenso possvel do termo e

liga-se a trs acepes intimamente correlacionadas no dizer de Alpio
Silveira, e que so as seguintes:
a) latssima, o princpio universal da ordem normativa, a razo prtica
extensvel a toda conduta humana como religiosa, moral, social,
jurdica e outras, que configura-se como uma suprema regra de
justia a que os homens devem obedecer;
b) lata, confundindo-se com a ideia de justia absoluta ou ideal, com os
princpios de Direito, com a ideia do Direito, com o Direito natural em
todas as suas significaes;
c) estrita, o ideal de justia
interpretao, integrao,

enquanto

aplicado,

ou

seja,

na

d) individualizao judiciria, adaptao, etc. Sendo, nessa acepo

emprica, a justia no caso concreto.
A equidade, segundo Agostinho Alvim, classifica-se em legal e judicial. Na
primeira, seria a contida no texto da norma, que prev vrias solues, por
exemplo, o artigo 10, 1 e 2, da Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977.
Torna-se evidente que ainda antes do advento do atual Cdigo, o juiz ao
aplicar tal preceito em benefcio das partes, sempre averiguava certas
circunstncias, como idade dos filhos, inocncia ou no dos pais, e outras.
Todavia, em todas estas situaes, v-se claramente um standard jurdico, e
que h um apelo equidade do magistrado, a quem cabe julgar do
enquadramento ou no do caso, em face das diretivas jurdicas, no dizer de
Limongi Frana.
Na segunda concepo do aludido autor, a judicial, podemos dizer
que aquela em que o legislador permite, explcita ou
implicitamente ao julgador, no caso concreto, como no caso do artigo
1040, IV do Cdigo Civil de 1916, que antes da revogao promovida por
fora da Lei 9.307/96, consistia na autorizao, dada aos rbitros para
julgarem por equidade, fora das regras e formas de direito.
Dos requisitos que Limongi Frana aponta, o que mais ressalta aos olhos
quanto pertinncia deste trabalho, no que tange omisso, defeito ou
acentuada generalidade da lei.
A equidade tradicionalmente vista como um mtodo para
colmatar, para corrigir a lei em sua aplicao ao caso concreto, da,
a advertncia de Recasns Siches no sentido de ser indispensvel a

restaurao da autntica perspectiva de equidade, que foi

mostrada, entre outros, por Aristteles e Ccero.
Para Aristteles, a equidade consistia na expresso do justo natural
em relao ao caso concreto, sendo superior ao justo legal. Em
outras palavras, a equidade o autenticamente justo a respeito do
caso particular.
Observava Aristteles que o erro resultante da aplicao da frmula geral
da lei a casos particulares diferentes dos habituais por ela previstos, no
um erro que tenha praticado o legislador, no um erro que esteja na lei
mas algo que decorre da natureza das coisas, porque a lei s pode reger
universalmente.
Segundo Ccero, equidade no consiste em corrigir a lei na aplicao desta a
casos, mas sim, na sua exata aplicao, precisamente de acordo com as
verdadeiras vontades do legislador, acima da impreciso das palavras.
O que Siches extrai dos ensinamentos de Ccero e Aristteles que o
legislador elabora suas normas gerais tendo em vista as situaes habituais.
Quando se tratar de um caso que no pertena a esse campo de situaes,
como quando o caso se apresenta como um tipo diferente daqueles que
serviram de motivao na elaborao da lei ou, se a aplicao da regra
genrica ao caso produzir resultados opostos queles a que se props,
ento deve-se considerar aquela regra como no aplicvel espcie. E se
no h, na ordem jurdico-positiva, outra norma que sirva para resolver
satisfatoriamente o caso, o juiz deve considerar-se como se estivesse diante
de uma hiptese de lacuna.
Isto ocorre porque o problema de se decidir se uma norma jurdica ou no
aplicvel a um determinado caso concreto, no se resolve por procedimento
de lgica dedutiva. Ao contrrio, um problema que se pode solucionar
somente por ponderao e estimativa dos resultados prticos que a
aplicao da norma produziria em determinadas situaes reais.
Siches conclui que correto o caminho de se considerar a equidade
como um "procedimento-adaptao" das normas jurdicas aos casos
prticos, conjugando-as com as cambiantes necessidades da vida.
No dizer de Ldia Reis de Almeida Prado, a equidade no um mtodo de
interpretao, mas o meio de interpretao, pois foi um antecedente, um
pressentimento do "logos" do razovel em matria da interpretao das
normas jurdicas.
Maria Helena Diniz, supeditando-se em Recasns Siches, afirma que a
equidade aparece na aplicao do mtodo histrico-evolutivo no que pertine
a interpretao do Direito, pois preconiza a adequao da lei s novas
circunstncias e do mtodo teleolgico, que requer a valorao da lei a fim
de que o rgo jurisdicional possa acompanhar as vicissitudes da realidade
concreta.

Desta forma, pela equidade, compreendem-se e estimam-se os resultados

prticos que a aplicao da norma produziria em determinadas situaes
fticas; se o resultado prtico concorda com as valoraes que inspiram a
norma em que se funda, tal norma dever ser aplicada. Todavia, se ao
contrrio, a norma aplicvel a um caso singular produzir efeitos que viriam a
contradizer as valoraes, conforme as quais se modela a ordem jurdica,
ento indubitavelmente, tal norma no deve ser aplicada a esse caso
concreto, o que resulta dizer que a equidade est consagrada como
elemento de adaptao da norma ao caso concreto.
Na leitura, ainda que perfunctria da regra ditada no artigo 5 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, v-se claramente que possvel corrigir a
inadequao da norma ao caso concreto. Destarte, a equidade seria uma
vlvula de segurana que possibilita aliviar a tenso e a antinomia entre a
norma e a realidade, a revolta dos fatos contra os cdigos.
Por derradeiro a este tpico, convm ressaltar a posio de Vicente Ro que
apresenta trs regras que devem ser seguidas pelo magistrado ao aplicar a
equidade:
a) por igual modo devem ser tratadas as coisas iguais e desigualmente as
desiguais;
b) todos os elementos que concorreram para constituir a relao sub judice,
coisa ou pessoa, ou que, no tocante a estas, tenham importncia, ou sobre
elas exeram influncia, devem ser devidamente considerados;
c) entre vrias solues possveis deve-se preferir a mais humana, por ser a
que melhor atende justia .(sem destaque no original)
A equidade, ento, confere um poder discricionrio ao magistrado,
mas no uma arbitrariedade. uma autorizao de apreciar,
segundo a lgica do razovel, interesses e fatos no determinados
a priori pelo legislador, estabelecendo uma norma individual para o
caso concreto ou singular. Um poder conferido ao julgador para
revelar o direito latente. Ora, como valer-se da equidade, aplicando-se a
lgica do razovel, sem considerarmos o poder de intuio do julgador?
2.14.6. Aplicaes Prticas

As aplicaes em casos prticos so da mais variada natureza possvel. No

somente naqueles casos j suscitados, que de certa forma contestam a
regra ou aplicao do artigo 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil mas que
diuturnamente ocorrem.
Com especfica relao aos negcios jurdicos, podemos arrolar como
grandes exemplos, ainda que outros possam ser alinhados, todas as
disposies constantes do Livro III, Ttulo I, Captulo IV, dos defeitos dos
negcios jurdicos. que os efeitos reflexos destas patologias podem ser
causa de extremada injustia se o julgador se descuidar das consideraes

alinhadas neste trabalho e, em alguns casos, aplicar a norma positivada

como est e declarar a nulidade ou a anulao de um negcio defeituoso.
ainda possvel destacar dentre estes, os artigos 156 e 157 e respectivos
pargrafos, pois o leitor poder perceber a imensido de situaes
conseqentes da falta de razoabilidade. Alis, esta foi a impresso digital do
legislador: faltou com a razoabilidade nestas especficas disposies. A
despeito dos elogios que so merecedores os aludidos artigos, no podemos
nos furtar crtica, dadas as omisses que tambm so resultantes, como a
previso do pargrafo segundo do 157, inexistente no artigo 156.
Com base nestas ponderaes, espera-se que a razoabilidade oriente o
julgador no instante de analisar o caso submetido sua apreciao e que os
conceitos de grave dano e onerosidade excessiva sejam realmente
verificados no negcio jurdico, eis que a norma do artigo 171 determina a
sua anulao. Todavia, talvez em algumas situaes, o melhor mesmo no
seria retira-lo do mundo jurdico, mas sim promover medidas que equilibrem
a relao jurdica e atenuem a onerosidade para patamares aceitveis de
acordo com a funo social do contrato.
Demais disto, como esperar que o julgador atinja a percepo da inteno
da vontade prevista no artigo 112 do vigente Cdigo, sem uma atividade
intuitiva e razovel? Como detectar e aplicar o preceito de boa-f
explicitado no artigo 113?
Ser que no caso em concreto a atividade interpretativa, acerca do que
seria pessoa de diligncia normal algo que no exige uma maior cautela
e que a falta de razoabilidade no poderia conduzir injustia?

2.15. Teoria da Argumentao Jurdica13

2.15.1. Introduo

comum, ao sermos iniciados no mundo jurdico, ouvirmos e idealizarmos a

figura do operador do Direito, como aquele profissional capaz de articular
com perspiccia o sistema normativo com as mincias de cada caso
concreto. Como se o conhecimento amplo dos recursos oferecidos pelo
ordenamento jurdico desse conta da complexa dimenso das relaes
humanas. No basta sermos operadores do Direito, devemos ser
pensadores do Direito. Temos que ser capazes de medir os efeitos de
nossas aes perante o mundo e a responsabilidade que decorre delas.
Pensar o Direito envolve o ato de articular o pensar com a ao
argumentativa no mundo que expressa a reflexo, e por isso o exerccio do
Direito est intimamente ligado argumentao. Esse processo demanda
uma dialtica constante do jurista com a realidade social e, de modo geral,

13 Extrado do texto: A Teoria da Argumentao Jurdica como controle de

racionalidade: breves consideraes acerca de sua viabilidade, de Adlson
Silva Ferraz.

aqueles que conseguem desenvolver essa aptido so frequentemente

reconhecidos por sua sabedoria e respeito funo social do Direito.
A argumentao uma atividade indispensvel ao Direito, sem ela a prpria
base principiolgica dos ordenamentos jurdicos estaria em ameaa. Os
juzes, em geral, e principalmente as cortes constitucionais
estariam fadados a cumprir dogmaticamente a Lei, e haveria um
retrocesso ao mtodo clssico da Escola da Exegese que permitia
apenas uma interpretao literal. Os princpios constitucionais e o
prprio funcionamento do Direito estariam mitigados se no fosse possvel
conferir boas razes para lhes servir como fundamento ao serem
reivindicados os direitos.
A TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA SURGE NA SEGUNDA
METADE DO SCULO XX COM O OBJETIVO DE PROPOR MECANISMOS
DE CONTROLE SOBRE A RACIONALIDADE DO DISCURSO JURDICO,
POSSIBILITANDO QUE AS DECISES JURDICAS SEJAM PAUTADAS
POR CRITRIOS SEGUROS FRENTE COMPLEXIDADE DOS CASOS
CONCRETOS. Em contraposio queles que defendem a ps-modernidade,
a Teoria da Argumentao Jurdica uma retomada crena na
racionalidade iluminista e, como observaremos, possui algumas
deficincias. O nosso objetivo realizar uma anlise sucinta da evoluo
deste ramo ainda recente da filosofia do Direito e posteriormente expor
crticas a esse modelo de racionalidade, visando ao aprimoramento e ao
surgimento de novas alternativas. Aps esta breve introduo, adentremos
no cerne das reflexes que pretendemos desenvolver.
2.15.2. A Teoria da Argumentao Jurdica como Controle de Racionalidade

A racionalidade jurdica pode ser analisada sob diversos enfoques

convergentes, entre eles a questo da produo do Direito, o que remete
questo da democracia e do Estado de Direito, bem como a discusso sobre
a mudana de paradigma empreendida pela filosofia da linguagem, o que
nos leva Teoria da Argumentao Jurdica. Os autores que acabaram por
construir o modelo padro de Teoria da Argumentao Jurdica atual
(Viehweg, Perelman, Maccormick, Alexy, Aarnio, Habermas, etc.) acreditam
no poder emancipatrio da Razo, so, portanto, herdeiros do iluminismo. O
debate se acentua quando os ps-modernos negam a utilidade desse tipo
de teoria, pois a falncia do discurso moderno teria trazido uma
incredulidade em relao s metanarrativas, ou seja, nem a Razo, a
religio, a poltica, a moral, a cincia, a arte e quaisquer sistemas
totalizantes poderiam solucionar a condio fragmentada em que se
encontra a humanidade14. A atualidade se caracterizaria pela consumao
da capacidade crtica do sujeito (reduo dos espritos) e pela extino das
formas filosficas que serviam de referncia para pensar o estar-no-mundo.
Apesar das variadas crticas, a teoria da argumentao jurdica continua em
14 Ps-modernidad aqui tratada nas vertentes do ceticismo e do
existencialismo.

plena expanso e se destaca pela interdisciplinaridade, ao envolver diversos

ramos do conhecimento em suas discusses.
De forma sucinta, a funo da Teoria da Argumentao Jurdica
evitar arbitrariedades nas decises jurdicas, oferecendo respostas
para a questo das vrias possibilidades de aplicao do Direito,
explicitada desde Kelsen na sua Teoria Pura do Direito. O pensador da Escola
de Viena falava em uma indeterminao do sujeito frente aos seus atos
jurdicos, ou seja, a possibilidade de escolher entre vrios caminhos de
fundamentao, interpretao e solues diferentes 15. O Direito formaria
uma moldura dentro da qual estariam contidas as vrias possibilidades de
aplicao. Portanto, o grande problema da metodologia jurdica atualmente
garantir que as decises jurdicas sejam fundamentadas racionalmente
mesmo quando o Direito positivo no oferece uma soluo imediata e
satisfatria para o caso concreto.
H ainda outro aspecto relevante, o Direito no uma cincia emprica.
Alguns de seus ramos sim, como a Sociologia do Direito, a Histria do
Direito e a Criminologia. Nas cincias naturais, o objeto de estudo
extensional, pode ser mensurado, pesado, verificado pela experincia
sensorial. J a Cincia do Direito trata da norma, do dever-ser, de modo que
a dogmtica jurdica envolve conceitos, regras e princpios na soluo das
suas controvrsias. Mas se a Cincia jurdica no engloba verificao
emprica, quais seriam seus critrios de verdade e segurana? Seria preciso
desenvolver cada vez mais mecanismos que permitam a ao dos juristas
em funo de uma tcnica objetiva e que possibilitem maior grau de
imparcialidade na produo e na aplicao do Direito.
Os melhores candidatos para essa funo seriam os cnones do Direito
(mtodos de interpretao), mas da sua utilizao decorrem algumas
dificuldades. Os resultados poderiam variar a depender do intrprete, h
muitos cnones e no h hierarquia entre os mesmos. Apesar das
deficincias, os cnones apresentam uma lgica interna importante para as
decises jurdicas. A Tpica, com seus catlogos de Topoi, e a Nova retrica,
de Chim Perelman, representaram um avano, mas no atingiram uma
soluo adequada por no estabelecer procedimentos seguros quanto aos
resultados e por no dar a devida importncia para os elementos formais do
ordenamento jurdico, enquanto um sistema dinmico de normas produzido
pelo Estado. Dessa forma, critrios mais slidos so necessrios para
resolver casos jurdicos quando, mais do que a dogmtica jurdica,
utilizada a razo prtica em detrimento da irracionalidade dos nossos
impulsos, emoes e interesses.
O caso Elmer (Riggs versus Palmer), citado por Dworkin, demonstra bem a
dificuldade em manter uma fundamentao racional frente a casos
controversos (hard cases). Elmer assassinou o av por envenenamento em
15 Kelsen entendia que o ato de interpretar era um ato de vontade, e no
de conhecimento.

Nova York, em 1882. Sabia que o testamento deixava-o com maior parte dos
bens do seu av e desconfiava que o velho, que voltara a se casar havia
pouco, pudesse alterar o testamento e deix-lo sem nada. O crime de Elmer
foi descoberto e ele foi considerado culpado e condenado a alguns anos de
priso. Estaria ele legalmente habilitado para receber a herana que seu
av lhe deixara no ltimo testamento? A lei de sucesses da poca no
explicitava nada sobre o direito de herana na hiptese de o herdeiro
assassinar o testador. A maioria dos juzes da mais alta Corte de Nova York
decidiram em acordo com a lei, o nico voto dissidente foi do juiz Gray, que
defendia que o testador teria conhecimento e assumiu a responsabilidade
por todas as clusulas do testamento ao estipul-las. Alm disso, se Elmer
perdesse a herana por causa do assassinato, estaria sendo duplamente
punido por seu crime (bis in idem). Esse tipo de caso controverso no
incomum e revela como complexo decidir quando h conflito entre
a esfera jurdica e a moral, pois o senso de equidade no s se
revela em seguir princpios corretos, mas tambm em aplic-los de
forma imparcial, considerando-se todas as circunstncias especiais,
de modo que no possvel abdicar da moralidade, da tica (razo
prtica).
Enquanto perdurou a viso positivista de raciocnio jurdico prpria da
exegese, as decises judiciais eram consideradas uma simples operao
dedutiva de subsuno, devendo a soluo ser alcanada unicamente
segundo o critrio da legalidade, sem levar em considerao o seu carter
de razoabilidade. A concepo positivista tinha como consequncia negar o
papel da lgica, dos mtodos cientficos e do uso prtico da razo,
rompendo a tradio aristotlica que admitia a sua utilizao em todos os
domnios de ao. No sculo XX, com o resgate da tradio retrica e em
virtude da mudana de paradigma empreendida pela linguistic turn, foi
reconhecida a importncia do desenvolvimento de uma teoria da
argumentao jurdica. Essa necessidade ainda mais premente, j que a
complexidade, funo e estrutura do Direito se diferenciam de outros
fenmenos sociais justamente porque a prtica jurdica essencialmente
argumentativa. A seguir, analisaremos mais detalhadamente dois modelos
de Teoria da Argumentao, desenvolvidos por Jrgen Habermas e por
Robert Alexy.
2.15.3. A Teoria da Ao Comunicativa de Jrgen Habermas

Introduzindo em 1981 uma nova viso a respeito das relaes entre a

linguagem e a sociedade, Habermas publica Teoria da Ao Comunicativa,
aquela que considerada sua obra mais importante. Nessa obra o filsofo
alemo demonstra sua capacidade de dialogar com desenvoltura com as
diversas correntes filosficas e cientficas. Quanto crtica sociedade
moderna, assume um caminho prprio em relao aos filsofos da Escola de
Frankfurt, desenvolvendo uma teoria comunicativa calcada num
procedimento discursivo que prescreve a igualdade entre os
sujeitos, de modo a precaver a alienao e a dominao. Os escritos
de Habermas foram marcantes na formulao de uma teoria do discurso

prtico racional geral e posterior elaborao da Teoria da Argumentao

jurdica. Para os fins do nosso estudo, destacaremos sucintamente alguns
aspectos da sua teoria do discurso e a sua relao com a construo da
democracia atravs do consenso.
A Teoria do Discurso de Habermas explica a legitimidade do Direito com
auxlio de regras e pressupostos de comunicao que so institucionalizados
juridicamente, os quais permitem concluir que os processos de criao e de
aplicao do Direito levam a resultados racionais.
Ora, para Habermas, a prtica da linguagem serve como garantia
da democracia, uma vez que a prpria democracia pressupe a
compreenso de interesses mtuos e o alcance de um consenso.
Assim, O CONSENSO SOCIAL DERIVA DA AO COMUNICATIVA,
ou seja, uma orientao que responde ao interesse por um
entendimento recproco e pela manuteno e proteo de uma
intersubjetividade permanentemente ameaada no mundo da vida.
A prtica da ao comunicativa objetiva resgatar da razo a sua verdadeira
funo social, j que, no curso da modernizao capitalista, o potencial
comunicativo da razo simultaneamente desdobrado e deformado. Nem
sempre a ao voltada para o entendimento e na maioria das vezes se
reveste de estratgias (ao estratgica) visando a outros fins, envolve uma
comunicao distorcida ou impossibilitada pelas caractersticas fsicas e
psquicas dos sujeitos.
O discurso pressupe a argumentao, a participao de atores que se
comunicam livremente e em situao de simetria. Habermas reconhece que
uma tica formada com base no consenso discursivo quase inalcanvel,
porm, no impossvel. Dessa forma, os pressupostos da racionalidade
comunicativa serviriam como uma idia reguladora de uma tica
pragmtica.
Habermas fornece dois princpios que so complementares e orientam
a argumentao no sentido tico. O primeiro chamado de PRINCPIO

DO DISCURSO, representado por (D), o qual colocado como uma

condio anterior ao discurso. De acordo com (D): So vlidas as normas
racionais s quais todos os possveis atingidos poderiam dar seu
assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais. Ou
seja, s so vlidas as normas que puderem ser assentidas por todos os
participantes do discurso. Habermas radical em afirmar que s sob essa
condio que as normas (jurdicas ou morais) provenientes do discurso
so vlidas. A adeso de todos significa tambm a sua participao integral
na produo da norma, o que torna qualquer um competente para resgatar
a sua pretenso de validade para assegurar a obedincia.
Enquanto o princpio (D) se refere ao processo de elaborao da norma, o
princpio (U) refere-se s consequncias de sua realizao. Esse princpio
no tem contedo como uma norma positivada, pois esta uma tarefa

histrica de cada sociedade. Tem o objetivo de ser apenas o mtodo, o

procedimento pelo qual as normas advindas do discurso so justificadas.
Esse princpio de regulao da tica chamado de (U), ou PRINCPIO

DE UNIVERSALIZAO. Seguindo um critrio de fundamentao

da tica segundo normas, a correo das aes entre os sujeitos diz respeito
retitude dessas aes em relao s normas vigentes. O princpio (U)
informa que Qualquer norma vlida deve satisfazer a condio de que as
consequncias e os efeitos colaterais, que resultarem previsivelmente da
sua observncia geral para a satisfao dos interesses de cada um dos
indivduos, possam ser aceitos sem coao por todos os afetados. Esse
princpio expressa a idia de uma fundamentao discursiva da tica,
informando que s podem reclamar validez das normas que encontrem ou
possam encontrar assentimento de todos os participantes do discurso. Uma
norma que no satisfaa essa condio no uma norma moral ou vlida.
Uma norma justificada por esse processo uma norma boa para todos os
envolvidos. O que determina o carter moral de uma norma de ao
que ela possa ser aceita como justa por qualquer um que a
analisasse. A aceitao sobre a deciso tem que ser compartilhada no
pela maioria, mas sim por todos. Assim, age moralmente quem age de
acordo com uma norma que foi fruto de um procedimento de
universalizao dessa conduta, decorrente do consenso de uma
comunidade ideal de comunicao.
na sua obra de 1992, intitulada Direito e Democracia: entre Facticidade e
Validade, que Habermas tenta unir a sua teoria discursiva ao Direito. At
esse livro, no havia conferido ao Direito um papel central na sua teoria,
limitando-se a examinar indiretamente o seu desenvolvimento histrico
tendo a racionalidade como parmetro. A grande questo que Habermas
tenta solucionar : como o Direito pode ser legtimo recorrendo
apenas prpria legalidade? O Direito seria uma amlgama entre
facticidade e validade, entre o mundo da vida e o sistema,
impedindo a colonizao do primeiro pelo segundo. Afirma ainda que
as ordens jurdicas modernas no podem tirar sua legitimao seno da
idia de autodeterminao, com efeito, necessrio que os cidados
possam conceber-se a qualquer momento como os autores do Direito ao
qual esto submetidos enquanto destinatrios. A tese defendida por
Habermas a de que no se pode supor que a f na legalidade de um
procedimento legitime-se por si mesma, pois uma correo processual das
etapas de formulao do Direito aponta para a base de validade do Direito.
Ento, o que d fora legalidade justamente a certeza de um
fundamento racional que transforma em vlido todo ordenamento jurdico.
Mas como pode a legitimidade surgir da legalidade? Somente medida que
a legalidade resultado da criao discursiva e reflexo da opinio e da
vontade dos membros de uma comunidade jurdica. De acordo com
Habermas, a pergunta pela legitimidade da ordem legal no obtm resposta
adequada quando se apela para uma racionalidade jurdica autnoma,
isenta da moral. Para Max Weber, as ordens estatais ocidentais seriam

desdobramentos da dominao legal, do uso legal da fora. A legitimidade

conferida legalidade advm da f nas formas jurdicas independentemente
da tradio ou do carisma. Weber introduziu um conceito positivista de
Direito, segundo o qual o Direito aquilo que o legislador, legitimado ou
no, produz como norma atravs de um processo institucionalizado. Isso
significa que o Direito tem uma racionalidade prpria que independe da
moral. Habermas discorda dessa posio afirmando que o Direito
moral na medida em que produzido sob as condies de uma
argumentao racionalmente moral. A legitimidade pode ser obtida
atravs da legalidade, na medida em que os processos para a
produo de normas jurdicas so racionais no sentido de uma
razo prtico-moral procedimental16. No h uma identificao
intrnseca entre legalidade e legitimidade, de modo que a legalidade no
produz legitimidade de per si. Somente uma legalidade legtima produz
legitimidade, ou seja, a legitimidade resultante do entrelaamento entre
os processos jurdicos e uma argumentao moral que obedece sua
prpria racionalidade procedimental (Discurso). Assim, para Habermas, s
tem sentido falar em legitimidade da legalidade medida que a juridicidade
se abre e incorpora a dimenso da moralidade, estabelecendo assim uma
relao com o Direito que, ao mesmo tempo, interna e normativa. Em
sntese, s legitima a legalidade circunscrita em uma racionalidade
cujo procedimento se situa entre processos jurdicos e argumentos
morais.
O Direito no seria um sistema fechado em si mesmo, o que possibilita uma
abertura, inevitvel, aos discursos morais. Dentre os princpios do Direito
moderno, h em grande parte os princpios morais, que possuem uma dupla
estrutura: ao mesmo tempo em que so morais, foram incorporados ao
sistema jurdico por meio da positivao. A segunda questo que ele
procura responder : A moral capaz de garantir a integrao da
sociedade? Habermas procura aliar a moralidade com a segurana jurdica,
e essa abertura do Direito Moral significa uma incorporao da moral
prpria racionalidade procedimental. Um dos pontos mais conflituosos da
teoria de Habermas justamente a tica do discurso. Chega concluso de
que um discurso que gera as normas entre os indivduos calcado apenas na
moral (Razo Prtica) no capaz de garantir as pretenses de validade do
discurso e por isso que atribui ao Direito o papel de intervir como Medium,
estabilizando a tenso entre a facticidade dos procedimentos jurdicos e a
validade desses procedimentos, confrontando-os ao contexto histrico de
cada sociedade.

16 Assim, o fundamento democrtico do Direito o prprio procedimento

prvio de criao baseado no consenso. Como nele atuaram pessoas livres e
racionais, dotadas de moralidade, o resultado do trabalho legiferante s
pode ser legtimo. Como Habermas pregava o consenso, se a norma no
fosse produzida por essa via, ela seria legal, mas no legtima.

At as Tanner Lectures Habermas defendia uma relao de cooriginariedade entre Direito e Moral, em que sua origem simultnea,
declinando-se posteriormente em favor de uma complementao recproca.
Essa relao de complementao recproca significa que, ao mesmo tempo
em que o Direito e a moral podem se originar simultaneamente, ocorre o
condicionamento da ordem jurdica a uma esfera moral superior que a
legitima, sendo a validade inerente ao Direito falvel e sempre aberta
problematizao pela sociedade atravs do discurso: Para que o Direito
mantenha sua legitimidade, necessrio que os cidados troquem
seu papel de sujeitos privados do direito e assumam a perspectiva
de participantes em processos de entendimento que versam sobre
as regras de sua convivncia. Enquanto pessoa moral, o sujeito
encontra-se sob o domnio da cultura, tendo como referncia os
valores sociais pelos quais age segundo seus interesses. Por
pertencer simultaneamente esfera da cultura e ser institucional, o
Direito tem a capacidade de compensar as fragilidades morais do
indivduo. Ao se integrar a uma comunidade jurdica, ou seja, ao ser
sujeito de Direito, retira-se o fardo das decises individuais e se
passa a decidir intersubjetivamente. sob a tutela do ordenamento
jurdico que a pessoa moral se livra do fardo de decidir
monologicamente e pode decidir universalmente. Assim, o critrio de
Justia transferido, por meio do Direito, para o momento de formalizao
institucional da validade das normas, e j que o Direito complementa a
moral, irradia a moralidade em todas as reas da ao humana. Assim,
ressalta que esse direito retira dos indivduos o fardo das normas morais e
as transfere para leis que garantem a compatibilidade das liberdades de
ao. O Direito deve agir como medium de integrao social, pois lhe cabe
evitar aes moralmente inadmissveis e estratgicas, alm de solucionar os
conflitos de forma democrtica. Ocorre uma transferncia de
responsabilidade para o Direito, que retira o peso do sujeito de decidir o que
justo ou injusto. o Direito o encarregado de barrar os excessos do
sistema econmico e poltico, porque ele, ao mesmo tempo em que
regulamenta o poder e a economia, tambm regulamenta as expectativas
dos sujeitos no mundo da vida. Cumpre, assim, uma funo integradora.
Embora o Direito e a Moral sejam esferas distintas, no existe
preponderncia de uma sobre a outra, sendo que o processo legislativo, as
decises judiciais e a prpria Dogmtica Jurdica atrelam a ambas uma
reciprocidade. Habermas, de certa forma, recusa a credibilidade de uma
esfera moral individual que oriente nossas aes de forma confivel. A
resoluo dos problemas desliga-se da tradio e atrela-se ao procedimento
unicamente.
A Teoria da Ao Comunicativa garantiria atravs de procedimentos
democrticos o dilogo racional e justo entre a sociedade civil, o
mercado e o Estado, permitindo a autonomia no sentido de autoregulamentao. O pensamento de Habermas foi o alicerce para os
modelos padres de Teoria da Argumentao Jurdica.

2.15.4. Teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy

interessante perceber que Alexy, influenciado por Kant e Habermas, e Neil

Maccormick, por Hume, Hart e pela tradio da Common Law, trilharam
caminhos diferentes em direo ao mesmo objetivo, alcanando resultados
semelhantes. Ambos pensadores partiram da necessidade de construir uma
teoria da argumentao para o Direito e do reconhecimento de que o juiz
no decide exclusivamente com base na capacidade de extrair logicamente
concluses vlidas (silogismo jurdico), mas deve julgar mesmo na ausncia
desses pressupostos lgicos, naqueles casos em que no claro o mtodo
que utilizar para argumentar racionalmente. A deciso judicial nestes
casos sofre a abrangncia interpretativa do ordenamento jurdico e
pautada primordialmente segundo a razo prtica e pelos princpios gerais
de Justia. Por isso o principal objetivo da elaborao de uma teoria da
argumentao para o Direito encontrar uma forma de manter a
racionalidade do discurso jurdico, conferindo o mximo de segurana s
decises jurdicas.
Alexy retoma a difcil questo enfrentada desde Kant: possvel a
moral ser racionalizada? E aproxima o problema especificamente
para o Direito, ao qual a mesma pergunta repercute indiretamente:
possvel uma argumentao jurdica racional? Obter uma resposta
satisfatria seria bastante til nas decises que se tornam complexas por
envolverem conflito de princpios, normas, valores etc. Da prpria
argumentao jurdico-racional depende no s o carter cientfico do
Direito, mas tambm a legitimidade das decises judiciais. A racionalidade
de um discurso prtico poderia ser mantida ao serem cumpridas as
condies expressas por um sistema de regras ou procedimentos. A
racionalidade do discurso se define pelo conjunto dessas regras do
discurso, portanto, o critrio de racionalidade no se refere a uma
verdade ontolgica a priori, mas a um critrio de correo do agir
conforme o procedimento17. Nesse sentido, a racionalidade deve ser
entendida enquanto racionalidade comunicativa.
A aplicao das regras do discurso no leva segurana de sua efetividade,
mas a uma considervel reduo de sua irracionalidade. A Teoria da
Argumentao Jurdica constitui, de certo modo, uma busca por uma
objetividade na prescrio de normas ou condutas aceitas
indiscriminadamente por todos aqueles que participam do discurso e que
possam ser universalizveis.
Embora tenhamos citado o caso Riggs versus Palmer descrito por Dworkin,
este discorda em vrios pontos de Alexy, se recusando a construir um
sistema de regras procedimentais como fez o jurista de Kiel. No ensaio
Sistema Jurdico, Principios Jurdicos y Razn Prctica, ALEXY
17 A racionalidade do discurso jurdico, para Alexy, no est, ento, no seu
objeto, mas no adequado procedimento que ele trilha para ser
desenvolvido.

APRESENTA SUAS OBJEES TESE DWORKIANA DA EXISTNCIA DE

UMA NICA RESPOSTA CORRETA PARA UM CASO CONTROVERSO
(HARD CASE). O filsofo de Oxford rejeita duas correntes de pensamento, o
convencionalismo, que considera a melhor interpretao a de que os juzes
descobrem e aplicam convenes legais especiais, e o pragmatismo, que
encontra na histria dos juzes vistos como arquitetos de um futuro melhor,
livres da exigncia inibidora de agir coerentemente uns com os outros.
Dworkin desenvolve sua teoria levando em conta o giro hermenutico
empreendido por Heidegger e Gadamer. A orientao do decidir humano
estaria submetida orientao e aos limites das pr-compreenses inscritas
na conscincia histrica do sujeito. Com a metfora do Juiz Hrcules,
Dworkin defende a figura ideal de um magistrado capaz de decidir
de maneira criteriosa e ntegra, atravs de uma interpretao
construtiva do ordenamento jurdico como um todo, considerando
tambm a leitura da sociedade quanto aos princpios envolvidos no
caso. Portanto, dentro dos limites da histria e da moralidade est
circunscrita a nica resposta certa para cada caso. ALEXY

DEFENDE QUE H UMA MULTIPLICIDADE DE OPES E QUE A

SUA ESCOLHA DEVE SER PAUTADA SEGUNDO OS CRITRIOS DE
CORREO DO DISCURSO. Como no possvel uma teoria da razo
prtica de cunho ontolgico, somente se pode recorrer para as teorias
morais procedimentais, que formulariam regras ou condies para
a argumentao e para uma deciso racional18. A teoria da
correspondncia de Aristteles ento superada na medida em que o
critrio da verdade no mais a correspondncia entre a assero que

A
VERDADE NO EST NO MUNDO, UMA PRODUO
CULTURAL HUMANA SUBORDINADA
REFUTABILIDADE (FALSEABILIDADE) E QUE, POR SER
HISTRICA, PODE SER NEGADA E SUBSTITUDA POR
UM NOVO ARGUMENTO RACIONAL QUE LHE SIRVA
ENQUANTO FUNDAMENTO.
descreve algo e a realidade, mas construda discursivamente. Portanto,

A argumentao jurdica vista por Alexy como um caso especial da

argumentao prtica geral. Sua peculiaridade est na srie de
vnculos institucionais que a caracteriza, tais como a Lei, o
precedente e a dogmtica jurdica (tese do caso especial). O
18 Veja a grande diferena entre o procedimentalismo de Habermas e o
procedimentalismo de Alexy. Em Habermas, o procedimentalismo voltado
poltica, formao do Direito, criando-se condies discursivas
adequadas entre os participantes do jogo poltico. Em Alexy, o
procedimentalismo voltado para a atuao do juiz (especialmente), no
estabelecimento de critrios e condies para uma argumentao judicial
vlida do ponto de vista racional.

procedimento da teoria da argumentao jurdica vinculado a quatro

nveis de limitao: o discurso prtico geral, o procedimento legislativo, o
discurso jurdico e o procedimento judicial. Mas mesmo esses vnculos,
concebidos como um sistema de regras, princpios e procedimento, so
incapazes de levar a um resultado preciso. As regras do discurso serviriam
ento para que se pudesse contar com um mnimo de racionalidade. Assim,
ter-se-ia uma deciso aproximadamente correta.
Embora o discurso jurdico esteja circunscrito s regras da razo prtica
geral, Alexy afirma a necessidade de formulao de regras prprias
atividade da argumentao jurdica.
A justificao das decises jurdicas poderia se dar atravs de uma
justificao interna (internal justification) e uma justificao externa
(external justification). Na justificao interna a deciso segue logicamente
das suas premissas (silogismo jurdico), enquanto o objeto da justificao
externa a correo dessas premissas. A partir das teorias do discurso
prtico da tica analtica (naturalismo, intuicionismo, emotivismo,
Wittgenstein, Austin, Hare, Toulmin e Baier), da teoria consensual de
Habermas e da teoria da argumentao de Perelman que Alexy retira o
substrato para estabelecer o conjunto de procedimentos da sua teoria da
argumentao jurdica, entre eles a regra das cargas da argumentao e a
regra de transio. A obra de Alexy um marco na histria da Filosofia do
Direito, e, apesar das deficincias e crticas teoria da argumentao, esse
ramo se confirma como uma das promessas do porvir da Cincia do Direito.
ALEXY DIZ QUE A LEGITIMAO DO TRIBUNAL ARGUMENTATIVA. O
TRIBUNAL CONVENCE NO POR UMA PRESUNO DE QUE O PESO
DA CORREO REPOUSA NO FATO DA MAIORIA TER DECIDIDO. TEM
SUA LEGITIMIDADE ARGUMENTATIVA, NO MODO ARGUMENTATIVO, A
PRESUNO DE QUE AQUELE GRUPO SE HOUVE COM A MAIOR
CORREO POSSVEL AO DECIDIR EM UMA LTIMA INSTNCIA DE
DEBATE. assim que sustentamos o STF. O Tribunal tem que convencer a
populao em cada julgamento de que somente se pode concluir pelo justo
daquela maneira. Tanto o Tribunal quanto o Parlamento so representantes
do povo, mas atuam de maneiras diferentes. O Parlamento atua
democraticamente, e o Judicirio atua argumentativamente. O Tribunal age
em nome do povo, s vezes at contra o processo poltico democrtico. A
representao argumentativa d certo quando o Tribunal aceito como
instncia de reflexo do processo poltico democrtico.
Observe-se que o Judicirio um rgo poltico tambm, mas que atua
argumentativamente.
O Tribunal a institucionalizao da razo. A segurana jurdica dada pelo
Tribunal quando da soluo para conflito que perturba a segurana jurdica.
O tribunal concretiza direitos fundamentais em um Estado Constitucional
Democrtico. A democracia convive com a legitimao argumentativa.

2.15.5. Teoria da Argumentao Jurdica de Cham Perelman: A Nova

Retrica

Cham Perelman foi um filsofo do Direito que apesar de nascido na Polnia,

viveu grande parte de sua vida na Blgica, tendo estudado Direito e Filosofia
na Universidade de Bruxelas. Sua obra principal o Trait de
l'argumentation - la nouvelle rhtorique5 (1958), escrita juntamente com
Lucie Olbrechts-Tyteca, obra base de sua Teoria da Argumentao.
Importantes contribuies no campo filosfico o qualificam como um dos
mais importantes tericos da Retrica do sculo passado. O estudo da
argumentao em seu Trait de l'argumentation foi sistematizado em trs
grandes partes: os pressupostos, os pontos de partida da argumentao e
as tcnicas argumentativas, essas ltimas, por exigirem um tratamento
mais profundo do tema, no so indicadas para uma abordagem que se
prope inicial. Por esse motivo, considerando a proposta apresentada,
trabalharemos basicamente com os pressupostos da argumentao.
A sua idia de redefinio da retrica centra-se no conceito de
auditrio, ou seja, os destinatrios de um discurso. Trabalhando com
a premissa de contato de espritos, Perelman defende a argumentao
como meio de promover uma adeso de espritos por intermdio da nocoao. Pensamento de grande valia, uma vez que se alcana a adeso do
destinatrio, mediante suas prprias convices. Desse modo, destaca o
discurso como um importante elemento da argumentao, sendo o fator
que efetuaria a interao entre orador e auditrio, entre emissor e
destinatrio.
Assim, para um completo tratamento do tema, torna-se importante
apresentar os elementos da argumentao, visualizados nos conceitos de
orador, discurso e auditrio, que so pressupostos para o entendimento da
nova retrica. Partindo posteriormente para o conceito perelmaniano de
auditrio universal, imprescindvel destacar sua importncia como
parmetro ideal para o desenvolvimento da argumentao, bem como para
a definio das estratgias argumentativas pautadas na persuaso e no
convencimento. Estas estratgias, em virtude de sua importncia, tambm
sero objeto de uma breve discusso, tendo em vista a ligao intrnseca
que possuem com os auditrios a que so direcionadas. Finalmente, com a
inteno de resgatar parte do pensamento do filsofo belga, cabe
apresentar a ligao existente entre seu conceito de auditrio universal e a
concepo da situao ideal de fala, trabalhada por Habermas e Alexy,
demonstrando em que medida tais idias atuam na busca pela
universalidade e racionalidade do discurso jurdico.
2.15.5.1. Os Elementos da Argumentao

A discusso proposta no est relacionada a um estudo da oratria,

entretanto, sendo a Teoria da Argumentao de Perelman uma retomada da
antiga arte retrica concebida por Aristteles, o estudo do pensamento
perelmaniano, poderia parecer em um primeiro momento, uma simples
reedio dos antigos ensinamentos do filsofo grego. Todavia, o prprio

Perelman afirmou que seu trabalho se tratava de uma nova viso acerca da
antiga retrica, mantendo com relao a esta, basicamente a idia de
auditrio (PERELMAN, 1996:7).
Em seus estudos, o filsofo belga destaca alguns pontos de suma
importncia para o entendimento desta nova retrica. O discurso
compreendido como argumentao. Orador e auditrio so,
respectivamente, aquele que apresenta o discurso e aqueles a
quem o discurso dirigido (PERELMAN, 1996:7). Assim, Perelman
promove interessante construo ao estabelecer discurso, auditrio e
orador como elementos da argumentao, entendida aqui em sentido
amplo, como mtodo para provocar ou aumentar a adeso dos espritos s
teses que lhes so apresentadas (PERELMAN, 1996:4).
Tal ponto de vista bem fundado na idia de que auditrio e orador so
elementos em profunda e constante ligao. O auditrio determina o
modo de proceder do orador, enquanto o orador deve se adaptar s
caractersticas do auditrio, de modo a alcanar melhores resultados em
sua empreitada. Dessa maneira, no h como afastar a idia de que a
argumentao se desenvolve para o auditrio.
Acerca do orador, Perelman destaca a importncia da constante adaptao
do discurso aos destinatrios, afirmando que cabe ao auditrio o papel
principal para determinar a qualidade da argumentao e o comportamento
dos oradores (PERELMAN, 1996:27).
O auditrio, entendido, a priori, como o conjunto daqueles que o orador
quer influenciar com sua argumentao, pode ser concebido de trs formas
distintas. A partir de sua extenso, Perelman e Olbrechts-Tyteca nos
apresentam trs modelos:
a) O primeiro o auditrio universal, constitudo por toda humanidade,
ou pelo menos, por todos os homens adultos e normais.
b) O segundo formado apenas pelo interlocutor a quem se dirige,
entendido como um dilogo.
c) O terceiro auditrio abrange o prprio sujeito, quando delibera
consigo prprio, hiptese em que coincidem os elementos auditrio e
orador (PERELMAN, 1996:33-34).
Tal extenso no pode ser compreendida simplesmente como a visualizao
fsica dos destinatrios do discurso. Essa dimenso fsica facilmente
visualizada em um discurso verbal, todavia, no bem estabelecida em um
discurso escrito. O exemplo clssico o do escritor que publica um livro,
mas no sabe ao certo, no momento da confeco ou publicao, quem o
seu auditrio. Desse modo, um dos grandes problemas colocados
frente do orador descobrir quem de fato so os seus
destinatrios, os quais so imprescindveis para o processo de
adaptao e construo. Essa construo do auditrio, luz dos

destinatrios, no se trata de inovao dos nossos tempos, j sendo

visualizada em Aristteles, Ccero e Quintiliano, demonstrando estes autores
que o conhecimento daqueles a quem se dirige a argumentao uma
condio prvia para o desenvolvimento de uma argumentao eficaz
(PERELMAN, 1996:23).
Essa extenso dos auditrios, a princpio, sem muita utilidade prtica, acaba
por se tornar essencial na definio de uma estratgia argumentativa
pautada na convico ou persuaso.
Apesar das crticas sobre a impreciso destes conceitos, oportuna lio nos
ensina Atienza, ao demonstrar a distino entre persuadir e convencer sob o
vis do pensamento perelmaniano. Com vistas ao auditrio que se
pretende argumentar, considera o jusfilsofo espanhol que uma
argumentao persuasiva, para Perelman, aquela que s vale
para um auditrio particular, ao passo que uma argumentao
convincente a que se pretende vlida para todo ser dotado de
razo (ATIENZA, 2006:63).
Nesse sentido, quando ocorre uma argumentao perante um nico ouvinte,
encarado como auditrio particular, deve-se optar por uma estratgia
argumentativa persuasiva, todavia, se o destinatrio encarado como
auditrio universal, deve-se optar por uma estratgia pautada no
convencimento.
Acredita-se que o interesse maior do estudo da argumentao, seja a
descoberta de tcnicas argumentativas passveis de se impor a todos os
auditrios. Tal objetivo seria possvel mediante um discurso pautado na
objetividade, alcanando um modelo ideal de argumentao que se imporia
a auditrios compostos por homens competentes ou racionais (PERELMAN,
1996:29).
2.15.5.2. O Auditrio Universal

Tendo em vista que a prpria concepo de auditrio utilizada por Perelman

deriva da definio tradicional de Aristteles, especificamente, nessa parte,
o filsofo belga inova em uma noo basilar de seu pensamento, ao
estabelecer o conceito de auditrio universal (Auditoire Universel).
Mediante a idia de que a partir dos destinatrios que toda argumentao
se desenvolve, ele destaca o auditrio universal como um auditrio
constitudo por toda humanidade, ou pelo menos, por todos os homens
adultos e normais (PERELMAN, 1996:33-34). A partir disso, busca-se
elucidar a objetividade desse conceito, citando Perelman, destaca-se que
este auditrio constitudo por cada qual a partir do que sabe de seus
semelhantes, de modo a transcender as poucas oposies de que tem
conscincia (PERELMAN, 1996:37).
Assim, para ele, o auditrio universal tido como um limite a ser atingido.
Todavia, apesar dessa importncia, ele no nega a impreciso do conceito,
uma vez que cada cultura ou cada indivduo podero ter sua concepo

acerca do auditrio universal (PERELMAN, 1996:37). Essa idia desempenha

importante papel como objeto de discusso aqui proposto, pois alm de
promover o parmetro ideal de visualizao do destinatrio, permite ainda
ao orador, em seu exerccio de adaptao com relao quele, escolher
entre duas estratgias argumentativas: persuadir ou convencer (ATIEZA,
2006:63), as quais por tambm serem fonte de imprecises, so igualmente
objeto de forte crtica por parte de outros autores. A considerao do
carter ideal, atribudo ao conceito de auditrio universal, permite uma
aproximao deste com a situao ideal de fala, descrita por Habermas e
utilizada por Alexy em sua Teoria da Argumentao Jurdica. Atienza ao
tambm analisar o conceito perelmaniano, enxerga aspectos positivos e
negativos. Sob o aspecto positivo, o pensador espanhol concorda com Alexy
e sua atribuio ideal ao conceito de auditrio universal, situado como
parmetro de racionalidade e objetividade (ATIENZA, 2006:81), concordando
com o papel central exercido pelo auditrio universal. J sob o aspecto
negativo, destaca a noo obscura desenvolvida, apontando para tanto, as
crticas de Aulis Aarnio e Letizia Gianformaggio (ATIENZA, 2006:81) ao
conceito em comento Alexy contempla importante papel Teoria da
Argumentao de Perelman no campo normativo, uma vez que os
destinatrios, considerados sob a forma de auditrio universal, somente se
convencem mediante argumentos racionais. Nota-se que, a aproximao
entre auditrio universal, convencimento e racionalidade novamente alvo
de deliberao (ALEXY, 2005:168). Assim, de uma forma mais lcida, acerca
dessa ligao, assevera o mestre alemo que esse estado (o auditrio
universal) corresponde situao ideal de fala Habermasiana. O que em
Perelman o acordo do auditrio universal, em Habermas o consenso
alcanado sob condies ideais (ALEXY, 2005:170). Acerca da racionalidade
na argumentao, citando Alexy, observa-se estreita relao com a busca
pela universalidade, o apelo a uma universalidade, visando realizao do
ideal de comunidade universal a caracterstica da argumentao racional
(ALEXY, 2005:140).
Finalizando, ainda nos dizeres do jusfilsofo alemo, este conceito de
Perelman (auditrio universal) no uno, mas contempla duas vises: a
primeira formando um auditrio que os indivduos ou uma sociedade
representam para si prprios, e a segunda como a totalidade de seres
humanos participantes do discurso. Sendo assim, ser a concordncia
alcanada por parte do auditrio universal, o critrio de
racionalidade e objetividade da argumentao, uma vez que o
auditrio universal s convencido mediante argumentos
racionais. Neste ponto, reside o carter objetivo, alcanando-se
uma validade para todo ser racional, consequentemente
empreende-se uma argumentao racional, ao considerar que
cada homem cr num conjunto de fatos, de verdades, que todo
homem normal deve, segundo ele, aceitar, porque so vlidos
para todo ser racional (PERELMAN, 1996:31).

2.15.5.3. Persuadir e Convencer

Em seu Tratado da Argumentao Cham Perelman e Olbrechts-Tyteca

diferenciariam os procedimentos argumentativos, com base nos objetivos
do orador, afirmando que se o objetivo deste est em obter um resultado,
persuadir mais do que convencer, entretanto, se a preocupao do orador
reside no carter racional da adeso, convencer mais que persuadir
(PERELMAN, 1996:30).
Assim, visualiza-se que a argumentao pode ser desenvolvida mediante
um processo de persuaso ou de convencimento, a opo por um processo
ou outro, como j dito, deriva da concepo que o orador faz do auditrio e
de suas extenses. Nesse sentido, para uma melhor visualizao, as
extenses j concebidas so divididas em dois modelos: o auditrio
particular e o auditrio universal. O primeiro compreende a argumentao
realizada perante um indivduo, bem como aquela realizada pelo orador
consigo prprio. O segundo compreende o auditrio sob aspectos ideais,
formado por todos os seres humanos racionais.
Com isso, busca o filsofo belga ligar uma estratgia argumentativa a um
auditrio especfico, ao propor chamar persuasiva a uma argumentao
que pretende valer s para um auditrio particular e chamar convincente
quela que deveria obter a adeso de todo ser racional (PERELMAN,
1996:31). Ao presente trabalho no cabe discorrer acerca da ligao entre
auditrio particular e as tcnicas de persuaso, concentrando-se na anlise
de uma argumentao pautada na convico e realizada perante o auditrio
universal, que est relacionada com o carter de universalidade e
racionalidade.
Assim, observando as diferentes formas que assumem as argumentaes
perante auditrios diversos, ntido que a adaptao do orador ao seu
auditrio, no se refere somente escolha dos argumentos a serem
utilizados, mas tambm s estratgias de argumentao que devem variar
de acordo com o auditrio a que se destina.
Por fim, certa a viso de Perelman, ao estabelecer que do ponto de vista
racional, convencer mais que persuadir, tornando uma argumentao
formulada sob os ditames do convencimento, mais prxima do ideal de
objetividade e racionalidade, ligada ao auditrio universal. Por isso h uma
convergncia entre as concepes de auditrio universal e situao ideal de
fala, como parmetros ideais de objetividade e racionalidade.
2.15.5.4. A Situao Ideal de Fala

A Teoria da Argumentao Jurdica de Alexy apia seu carter de

universalidade na situao ideal de fala, idia j concebida por Habermas.
Trata-se de uma situao ideal em que todos os oradores tm direitos iguais
e que no existe coero, havendo uma relao simtrica entre os
indivduos (HABERMAS apud ATIENZA, 1996:163). Essas condies ideais de
Habermas so utilizadas por Alexy em sua Teoria da Argumentao Jurdica
e apresentadas sob a forma de regras, assim definidas como: regras

fundamentais, de razo, de carga da argumentao, de fundamentao e de

transio (ALEXY, 2005:283-286).
Muitas crticas pairam sobre as Teorias da Argumentao quando se discute
acerca das possibilidades de sua realizao, questionam os crticos, se este
estabelecimento de regras abstratas, no tornaria a realizao completa dos
procedimentos, algo impossvel de se obter na prtica. Alexy frisa que
possvel uma realizao aproximada da situao ideal de fala (ALEXY,
2005:136). Alm disso, importante destacar que a elaborao e
cumprimento dessas regras, proporcionam a racionalidade do discurso, e
precisamente a racionalidade o que confere universalidade s concluses
obtidas consensualmente (TOLEDO, 2006:615).
Assim, o estabelecimento desses critrios a serem observados na prtica do
discurso, especificamente no discurso jurdico, no tem como condio sine
qua non a exigibilidade de cumprimento de modo absoluto e em todas as
situaes a que so submetidos. Somente no se pode afastar o
entendimento de que mediante eles que devem ocorrer a fundamentao
e orientao do discurso.
Ainda nesse entendimento, a prpria racionalidade do discurso, no pode
ser inferida somente mediante o cumprimento de todas as regras
apresentadas, uma vez que se trata de uma situao ideal, e que devido a
este aspecto no real (TOLEDO, 2006:616). Entretanto, quando
respeitados, alcanam padres de racionalidade e universalidade, que
proporcionam no mbito do discurso jurdico a legitimidade da legislao e a
controlabilidade das decises judiciais, importantes bases para a
consolidao da democracia e do prprio Estado de Direito (TOLEDO,
2006:619), fatores indissociveis dos objetivos perseguidos pelo atual
Estado brasileiro.
2.15.5.4. A Busca pela Universalidade

O prprio Alexy destacou a proximidade existente entre a situao ideal de

fala Habermasiana, concepo utilizada em sua teoria, e o conceito de
auditrio universal perelmaniano (ALEXY, 2005:179). A proposta de resgatar
o trabalho de Cham Perelman, demonstrando ainda seu carter atual, foi
aqui trabalhada evidenciando o seu conceito de auditrio universal e a
situao ideal de fala de Habermas, utilizada por Alexy, em teoria mais
recente, como meio de se alcanar a racionalidade e universalidade do
discurso jurdico. Desse modo, buscou-se uma ligao entre o conceito
perelmaniano e conceitos mais recentes da atual discusso que cerca as
Teorias da Argumentao Jurdica.
Perelman promove uma composio ideal do auditrio universal, ao
estabelecer sua formao por toda humanidade, ou pelo menos por todos
os homens adultos e normais (PERELMAN, 1996:33-34). Considerando que
o acordo para estes casos seria alcanado mediante o convencimento,
estratgia argumentativa relacionada com os mtodos racionais, tem-se o
auditrio universal como um limite a ser atingido, uma vez que a

composio alcanada neste limiar o critrio de racionalidade e

objetividade da argumentao.
Habermas estabelece a situao ideal de fala como um parmetro, sendo
considerada aquela em que todos os oradores tm direitos iguais e que no
existe coero, havendo uma relao simtrica entre os indivduos
(HABERMAS apud ATIENZA, 2006:163). Assim, o acordo obtido mediante a
igual participao entre os falantes.
Nessa situao ideal, a elaborao e cumprimento de regras proporcionam a
racionalidade, sendo ela o que confere a universalidade ao discurso.
Por fim, torna-se evidente que o resultado buscado pelos idealizadores de
tais parmetros a busca pelo carter universal da argumentao,
aproximando-se do aspecto racional. Como se v, seja mediante a situao
ideal de fala, seja mediante o auditrio universal, esse objetivo alcanado.
2.15.6. Teoria da Argumentao Jurdica de Neil Maccormick

A teoria de MacCormick pode ser sintetizada em alguns pontos. Primeiro,

MacCormick identifica que a justificao bsica no direito uma justificao
de natureza dedutiva: diante de fatos operativos, aplicam-se determinadas
consequncias normativas. Porm, isso no o bastante para solucionar
controvrsias em casos problemticos, nos quais nem os fatos operativos
nem as consequncias normativas so claras.
MacCormick identifica quatro tipos de problemas que podem ocorrer com as
premissas do raciocnio dedutivo no direito. So eles os problemas de
interpretao, problemas de pertinncia, problemas de prova e
problemas de qualificao. Quando eles ocorrem, o julgador deve fazer
uma escolha entre aplicaes por vezes conflitantes do direito: os mesmo
fatos operativos e as mesmas normas gerariam consequncias normativas
diferentes.
Seguindo a ideia de que o direito uma atividade racional, MacCormick foge
da ideia de que, em casos problemticos, o que se faz simplesmente
arbitrrio. Ele diz que h uma racionalidade alm da deduo silogstica que
est presente no direito nos casos difceis, e essa racionalidade retrica.

ELE PROPE QUATRO CRITRIOS PARA ANALISAR A

RACIONALIDADE DE ARGUMENTOS: A UNIVERSALIZAO, A
CONSISTNCIA, A COERNCIA E O CONSEQUENCIALISMO
JURDICO.
Em resumo, esses critrios podem ser definidos assim:
(i) universalizao um argumento deve poder ser afirmado na forma de
um princpio de ao universal aceitvel, que poderia ser aplicado de forma
satisfatria a todos os casos com as mesmas caractersticas decisivas;
(ii) consistncia a exigncia da consistncia significa que as afirmaes
constantes de um raciocnio de justificativa devem ser postuladas de forma

livre de contradies entre si. Difere da coerncia na medida em que esse

ltimo critrio relaciona-se com o sentido que se d narrativa. possvel
criar uma narrativa livre de inconsistncias, mas cujo sentido seja de
alguma forma injusto, e por isso a consistncia no se sustenta sozinha
como critrio de avaliao de argumentos.
(iii) coerncia resumidamente, a coerncia diz respeito aos princpios e
valores que so afirmados ou almejados na deciso, e sobre a
justificabilidade desses princpios e valores no delineamento de uma forma
de vida satisfatria. Ou seja, esse critrio procura identificar se os valores
afirmados em uma deciso, em conjunto, so aceitveis e vlidos.
(iv) consequencialismo jurdico diz respeito no s consequncia sociais de
longo prazo, difceis de serem calculadas e avaliadas de fato, mas aos
comportamentos logicamente permitidos pela deciso, de forma que, se
esses comportamentos forem aceitveis, as consequncias possveis so
tidas como aceitveis tambm, e vice-versa.

3. Conceitos Bsicos da Filosofia do Direito

1. Autopoiese: trata-se de conceito criado inicialmente para a biologia
(chilenos Maturana e Varela), se referindo capacidade dos seres de
se autoproduzirem. No Direito, foi adaptado por Niklas Lhmann.]
O sistema jurdico considerado um dos sistemas funcionais, ou
sistemas parciais, do sistema social global, com a tarefa de reduzir a
complexidade do ambiente por meio da absoro do comportamento
social. O sistema jurdico, para Luhmann, integra o sistema
imunolgico das sociedades, imunizando-as de conflitos entre seus
membros, surgidos j em outros sistemas sociais (poltico, econmico,
familiar, etc). (...) Para tanto, a complexidade da realidade social, com
sua extrema contingncia, reduzida pela construo de uma pararealidade, codificada a partir do esquematismo binrio direito/nodireito (ou lcito/ilcito), em que se prevem os conflitos que so
conflitos para o Direito e se oferecem as solues que so conformes
ao Direito.
O fechamento operacional, e a autopoise do sistema, d a este a
possibilidade de se desenvolver dinamicamente. Assim o
desenvolvimento do Direito se d reagindo apenas aos seus prprios
impulsos, mas estimulado por irritaes do ambiente social.
O sistema jurdico, enquanto autopoitico, fechado, logo, demarca
seu prprio limite, auto-referencialmente, na complexidade prpria do
meio ambiente, mostrando o que dele faz parte, seus elementos, que
ele e s ele, enquanto autnomo, produz, ao conferir-lhes qualidade
normativa (=validade) e significado jurdico s comunicaes que
nele, pela relao entre esses elementos, acontecem.

Considerando o Direito como capaz de se autoproduzir, portanto o

sistema jurdico como autopoitico, h a necessidade de elementos
do meio ambiente.
Hans Kelsen (Teoria pura do direito) falando sobre sistemas esttico e
dinmico na ordem jurdica, estabelece que um h normas regulando
normas e no outro condutas produzindo normas. Adaptando esse
raciocnio ao sistema jurdico sob a teoria dos sistemas sociais
teramos as condutas como elementos provenientes do meio, ou de
outro sistema, que irritam o sistema jurdico, fazendo com que haja
uma seletividade (por meio da seleo dentre as diversas
possibilidades de agir denominado por Luhmann de dupla
seletividade) gerando uma reao do sistema jurdico que resulta na
produo de uma norma, essa sim regula a conduta.
O sistema (jurdico) autopoitico e diferenciado de outros, pois
estabelece conexes que conferem sentido (jurdico) a condutas
referidas, assim, umas s outras e delimitadas, no sistema, em
relao ao ambiente.
Quando, por exemplo, a conduta que gerou a reao do sistema
jurdico ao produzir uma norma reguladora do sistema social,
proveniente de outro sistema, fala-se na necessidade de realizar o
acoplamento estrutural do sistema jurdico com outros sistemas
sociais, como o poltico, econmico, etc. Nesse contexto a
constituio a grande responsvel pelo acoplamento estrutural ente
os sistemas jurdico e poltico.
A caracterizao do sistema jurdico como um sistema social
autopoitico se faz por meio da identificao de sua especificidade na
realizao da forma exclusiva com que nesse sistema, o Direito, se
veiculam comunicaes.
Note-se que a autonomia do sistema jurdico no h de ser
entendida no sentido de um isolamento deste em face dos demais
sistemas sociais, o da moral, religio, economia, poltica, cincia, etc.,
funcionalmente diferenciados em sociedades complexas como as que
se tm na atualidade. Essa autonomia significa, na verdade, que o
sistema jurdico funciona com um cdigo prprio, sem necessidade de
recorrer a critrios fornecidos por algum daqueles outros sistemas,
aos quais, no entanto, o sistema jurdico se acopla, atravs
deprocedimentos desenvolvidos em seu seio, procedimentos de
reproduo jurdica, de natureza legislativa, administrativa, contratual
e, principalmente, judicial
2. Axiologia: estudo dos valores que emanam de uma norma ou de um
conjunto normativo.
3. Deontologia: trata-se do estudo dos deveres que se impem a
determinadas pessoas que se encontram em certas posies

jurdicas. Aqui entram as questes dos modais denticos, o proibido,

o permitido e o obrigado.
4. Eidtica: busca da essncia das coisas. Termo muito importante na
fenomenologia e em Plato.
5. Epicurismo: corrente mais suavizada do hedonismo. Prega que o
homem deve sim procurar o prazer e gozar a vida, pois a felicidade
seria a finalidade ltima da existncia. Porm, o prazer seria filtrado
pelo sbio, o qual priorizaria o prazer intelectual ao sensvel, o sereno
ao violento, o tico ao grotesco.
6. Estoicismo: defende que o papel da tica viver de acordo com a
razo, devendo fazer imperar a racionalidade sobre os sentidos,
eliminando-se o homem de suas paixes, que o escravizam.
7. Eudemonismo: doutrina que considera a busca por uma vida feliz o
princpio e fundamento dos valores morais.
8. Epistemologia: trata-se da doutrina do conhecimento jurdico em
todas as suas modalidades. que, com o constituir-se de novos
campos de estudo do Direito, tais como a Sociologia Jurdica, a
Etnologia
Jurdica
ou
a
Lgica
Jurdica,
alargaram-se,
concomitantemente, os horizontes epistemolgicos, os quais no
podem mais ficar adstritos s exigncias da Cincia Dogmtica do
Direito, por mais que esta assinale o momento culminante do
processo comum de investigao. Uma das tarefas primordiais da
Epistemologia Jurdica consiste, alis, na determinao do
objeto das diversas cincias jurdicas, no s para esclarecer
a natureza e o tipo de cada uma delas (recorde-se o exposto
supra, vol. I, pg. 264 e segs.) mas tambm para estabelecer
as suas relaes e implicaes na unidade do saber jurdico.
Compete-lhe, outrossim, delimitar o campo da pesquisa cientfica do
Direito, em suas conexes com outras cincias humanas, como, por
exemplo, a Sociologia, a Economia Poltica, a Psicologia, a Teoria do
Estado etc.
s graas a essa viso compreensiva que possvel situar com rigor
os problemas epistemolgicos da Jurisprudncia ou Cincia
Dogmtica do Direito, a qual ocupa o centro do quadro jurdico, no
s pela maturidade de seus estudos, devido a uma tradio mais que
bimilenar, mas tambm porque representa, como j dissemos, o
momento culminante da experinca do Direito.
Muitas so, pois, as questes com que se defronta a Epistemologia
Jurdica, que poderia ser definida como sendo a doutrina dos valores
lgicos da realidade social do Direito, ou, por outras palavras, dos
pressupostos lgicos que condicionam e legitimam o conhecimento
jurdico, desde a Teoria Geral do Direito que a sua projeo

imediata no plano emprico-positivo -- at s distintas disciplinas

em que se desdobra a Jurisprudncia.
nessa linha de estudos que caber ao epistemlogo do Direito
determinar, por exemplo, que tipo de experincia essa que
denominamos "experincia jurdica"; qual a natureza e o papel da
Lgica Jurdica e a sua situao perante a Cincia Dogmtica do
Direito; como se pem os problemas de sistematizao e integrao
dos institutos jurdicos: se nos quadros de um nico ordenamento ou,
ao contrrio, numa pluralidade deles; qual a natureza da
Hermenutica Jurdica e os seus pressupostos, em funo do papel
por ela desempenhado na tela da Teoria Geral do Direito; qual a
natureza e a estrutura das normas jurdicas, se elas devem ou no ser
concebidas como "bens culturais de suporte ideal" insuscetveis,
portanto, de serem tratadas como simples "proposies lgicas"; se a
tradicional teoria das fontes do Direito deve ou no ser atualizada
luz de uma teoria dos "modelos jurdicos", e assim por diante.
Poder-se-ia dizer, em suma, vista desses exemplos, que a
Epistemologia Jurdica recebe da Ontognoseologia Jurdica o conceito
de Direito e o desenvolve na multiplicidade de suas projees e
conseqncias, especificando, em funo das exigncias prticas da
vida jurdica, as "categorias regionais da juridicidade", conform a feliz
terminologia de Recasns Siches, tais como as de direito subjetivo,
direito objetivo, relao jurdica, fonte do direito, modelo jurdico,
instituio, fico jurdica etc., que so como que as vigas mestras do
edifcio jurdico, assegurando-lhe validade lgica ou vigncia.
Costumamos dizer que a Epistemologia Jurdica, ao estudar o Direito,
considera, de maneira prevalecente, o problema da vigncia, mas
sempre em funo da eficcia e do fundamento.
9. Gnoseologia: estudo da capacidade cognitiva do homem, sobre
como ele pode chegar ao conhecimento.
10.
Hedonismo: doutrina que prega que o papel do homem na
terra ter prazer e fugir da dor.
11.
Idealismo: doutrina que prega que a finalidade ltima do
homem praticar o bem.
12.
Lgica apodtica: lgica que distingue entre o verdadeiro x
falso (possibilidade de verdade absoluta).
13.
Lgica dialtica: lgica que distingue entre o verossmel x
inverossmel (juzo de probabilidade, certeza construda, e no dada).
14.
Neokantismo: novas leituras de Kant aps o radicalismo do
positivismo jurdico, em que se retomou a discusso do fundamento
moral do direito.

15.
Virada kantiana: "Kantish wender", um momento onde o
kantismo retomado no direito, principalmente nas teorias de John
Rawls, Robert Alexy, Ronald Dworkin, Konrad Hesse.
16.
Revoluo copernicana: Antes de Kant, a Filosofia clssica
vivia girando em torno de objetos, aos quais se subordinava
essencialmente (empirismo, mtodos descartianos); enquanto que,
no dizer de Kant, quem deve ficar fixo o sujeito, em torno do qual
deve girar o objeto, que somente tal porque "posto" pelo sujeito.
Era isso o que Kant chamava significativamente de revoluo
copernicana. Assim como Coprnico supera o sistema ptolemaico,
colocando no mais a Terra, mas sim o Sol no centro de nosso
sistema planetrio, afirmava o filsofo germnico ser necessrio
romper com a atitude gnoseolgica tradicional. Em lugar de se
conceber o sujeito cognoscente como planeta a girar em torno do
objeto, pretende Kant serem os objetos dependentes da posio
central e primordial do sujeito cognoscente. Esta referncia ao
criticismo de Kant visa a mostrar a correlao essencial que existe
entre o problema do objeto e o do mtodo, at ao ponto de
subordinar-se um problema ao outro: uma cincia viria a ser o seu
mtodo, porque o sujeito que conhece, ao seguir um mtodo, criaria,
de certa maneira, o objeto, como momento de seu pensar. Com a
revoluo copernicana, Kant refutou a Fiolosfia do Objeto (relao
sujeito objeto), para mudar o foco para a Filosofia do Sujeito (sujeitosujeito). uma concepo transcendental da filosofia, em que o dado
no se desenvolve na realidade, mas no intelecto, um modo de
perceber a realidade.
17.
Metodologia: estudo dos diversos processos que devem
disciplinar a pesquisa do real, de acordo com as peculiaridades de
cada campo de indagao.
18.
Ontognoseologia: doutrina das condies transcendentais e
emprico-positivas do conhecimento. Ela tem foco tanto no ser
cognoscente quanto no objeto.
19.
Ontologia: teoria do conhecimento clssico que se preocupa
com o objeto cognitivo

20.
Semitica: a semitica enquanto cincia geral dos signos
uma linguagem que estuda outras linguagens. Nesse diapaso, a
semitica jurdica uma metalinguagem que fala da linguagem do
Direito e da Cincia do Direito, ou seja, da linguagem utilizada
pelos operadores do Direito. Na semitica jurdica, a exemplo do
que ocorre na semitica, podemos identificar trs diferentes
dimenses: a semntica, a sintaxe e a pragmtica. Portanto,
possvel destacar a existncia de uma semntica jurdica, de uma
sintaxe jurdica e de uma pragmtica jurdica. Seguindo este vis

de raciocnio, a Cincia do Direito, entendida como metalinguagem

que fala de uma linguagem objeto, que o direito positivo, pode
examinar o seu objeto atravs da sintaxe, da semntica ou da
pragmtica (a dimenso escolhida vai depender da concepo
adotada por cada jurista). Assim, por exemplo, a investigao
acerca da validade das normas jurdicas no pensamento de Hans
Kelsen uma relao sinttica. Por outro lado, mister frisar que
como metalinguagem, a semitica jurdica utilizada para
identificar as estruturas lgicas do Direito.

4. Direito, tica, Cultura, Justia, Equidade e Moral e

Outras Questes de Humanstica
4.1. Conceitos de Direito
mile
Durkheim

Miguel Reale

Karl Marx
Corrente
clssica

Kant

Positivismo

O direito fato social. Mas no qualquer fato, e sim um que se destaca

acima dos demais por ter fundamento social capaz de impor sanes, perda
de patrimnio e privao da liberdade, mais contundentes do que as
sanes dos outros fatos sociais
O Direito um fato ou fenmeno social; no existe seno na sociedade e
no pode ser concebido fora dela. Uma das caractersticas da realidade
jurdica , como se v, a sua socialidade, a sua qualidade de ser social. O
Direito, por conseguinte, tutela comportamentos humanos: para que essa
garantia seja possvel que existem as regras, as normas de direito como
instrumentos de salvaguarda e amparo da convivncia social. Direito fato,
valor e norma. Vide o tpico do tridimensionalismo jurdico.
Direito uma estrutura, parte da superestrutura estatal, que serve classe
dominante, meio oficial de dominar o proletariado.
Direito se confunde com justia; justia dar a cada um o que seu,
aquilo que merece.
A noo de direito refere-se relao exterior e prtica de uma pessoa com
outra, na medida em que as suas aes possam influir sobre outras aes;
essa noo diz respeito relao do arbtrio do agente com o arbtrio do
outro. Estabelece-se, assim, uma relao mtua de arbtrios, onde se
consideram no as finalidades pretendidas por cada um dos agentes, mas
unicamente se a manifestao da vontade de um, expressa em sua ao,
constitui um empecilho ao exerccio da liberdade do outro, de acordo com
uma lei universal ou o princpio universal do direito. O direito em si reportase manuteno da liberdade de cada um segundo uma lei vlida para
todos. Logo, a injustia a perturbao do estado de livre coexistncia,
pois o impedimento liberdade de um no pode subsistir com a liberdade
de todos, segundo leis gerais.
Direito se confunde com poder. o conjunto de determinaes estatais
oficiais cogentes, dotadas de heteronomia. O Direito no se caracteriza
com base em sua justia, mas sim em sua oficialidade. Da a possibilidade,
no positivismo, de falarmos em um direito injusto.

4.1.1. Direito em Kant

O que o direito? Quid jus? O que o direito a pergunta que os juristas

no conseguem responder h sculos. Kant diz que quando os juristas
procuram compreender o que o direito eles caem na tautologia jus est
quod justum est, o justo aquilo que justo ou ento definem o direito
como sendo as leis existentes. Mesmo nos tribunais, o juiz diz o que o
direito conforme as leis positivas de determinado pas, numa poca
histrica. Por essa razo, a deciso judicial no deixa de expressar um
relativismo emprico.

A questo no respondida pelos jurisconsultos, pois ir ao fundo do

problema consiste em examinar a pretenso inerente s determinaes das
condies de legitimidade de um sistema jurdico e em nome do que
legtimo. preciso, ento, saber qual o critrio universal em funo do
qual o jus reconhecido como o justum e que preside a toda jris-latio
(legislao) e a toda jris- dictio (aplicar o direito).
Torna-se, assim, necessrio que se renuncie s perspectivas dogmticodescritivas do empirismo de Hume e do pragmatismo utilitarista, bem como
no se satisfaa com a lgica hipottico-dedutiva do jusnaturalismo.

A questo quid juris somente poder ser respondida quando

procurarmos conhecer as condies que tornam justas as
normas prescritivas de uma ordem jurdica, de acordo com um
princpio universal de direito (Kant, Doutrina do Direito,
Introduo, C). Trata-se, assim, de buscarmos a lei universal
que torna possveis no somente a justia de determinada
ao, mas para alm dela, a justia entenda-se o bem
fundamentado ou a legitimidade das regras que asseguram
a obrigatoriedade (voc deve) ou a liceidade (voc pode) .
A doutrina do Direito de Kant efetua uma reflexo transcendental, partindo
das leis e das regras de direito como material jurdico e pesquisa as
estruturas a priori da razo prtica, no ao nvel da casustica, como
escreve Kant, mas enquanto condies legisladoras e organizadoras do
sistema do direito. O Direito enquanto cincia o conjunto de leis
suscetveis de uma legislao exterior, que forma a cincia do direito
positivo. O Direito em si uma questo que s se resolve reportando-se
razo, como pensa Kant, na Doutrina do Direito: Uma cincia puramente
emprica do Direito (como a cabea de madeira na fbula de Fedro) uma
cabea que pode ser bela, mas tem somente um defeito no tem crebro.
Encontra-se na obra de Kant os seguintes pressupostos, a partir dos quais
se pode desenvolver a ideia de direito: A NOO DE DIREITO REFERE-

SE RELAO EXTERIOR E PRTICA DE UMA PESSOA COM

OUTRA, NA MEDIDA EM QUE AS SUAS AES POSSAM INFLUIR
SOBRE OUTRAS AES; ESSA NOO DIZ RESPEITO
RELAO DO ARBTRIO DO AGENTE COM O ARBTRIO DO
OUTRO. Estabelece-se, assim, uma relao mtua de arbtrios,
onde se consideram no as finalidades pretendidas por cada um
dos agentes, mas unicamente se a manifestao da vontade de um,
expressa em sua ao, constitui um empecilho ao exerccio da
liberdade do outro, de acordo com uma lei universal ou o Princpio
Universal do Direito. Esse princpio formulado por Kant da seguinte
forma: justa toda a ao ou cuja mxima permite liberdade de todos e
de cada um coexistir com a liberdade de todos os outros, de acordo com
uma lei universal.

O princpio universal do direito origina-se desse princpio geral, que lhe

antecede: justa toda ao que por si, ou por sua mxima, no constitui um
obstculo conformidade da liberdade do arbtrio de todos com a liberdade
de cada um, segundo leis universais.

O DIREITO EM SI REPORTA-SE MANUTENO DA LIBERDADE

DE CADA UM SEGUNDO UMA LEI VLIDA PARA TODOS. LOGO, A
INJUSTIA A PERTURBAO DO ESTADO DE LIVRE
COEXISTNCIA, POIS O IMPEDIMENTO LIBERDADE DE UM
NO PODE SUBSISTIR COM A LIBERDADE DE TODOS, SEGUNDO
LEIS GERAIS. Kant estabelece, ento, a Lei Universal do Direito para que
se possa objetivar as determinaes do princpio universal do Direito nas
relaes sociais: Age exteriormente de modo que o livre uso de teu arbtrio
possa coexistir com a liberdade de todos, segundo uma lei universal.
O direito pretende, assim, limitar a liberdade pessoal irrestrita de cada
indivduo, prpria da natureza humana no estado de natureza. Nesse
contexto que Kant desenvolve a teoria da liberdade, ideia angular em todo
o sistema do pensamento tico-filosfico e poltico kantiano. Para Kant, o
conceito de liberdade explicita-se atravs de dois elementos, que se
articulam e complementam um ao outro:
a) Liberdade como coexistncia, que consiste na limitao recproca da
vontade de cada e tem como limite a esfera individual do outro; esse
aspecto da liberdade torna-se possvel na medida em que a liberdade
considerada tambm como obedincia;
b) Liberdade como autonomia, que a propriedade da vontade graas
qual esta para si mesma a sua lei, somente sendo livre aquele que se
torna, atravs da vontade prpria, fonte das suas prprias leis, ou seja,
autnomo.
Kant reconsidera ento o conflito entre a possvel contradio entre a
liberdade como autonomia e a liberdade como coexistncia. DE FORMA

IMEDIATA, O DIREITO RESTRINGE A AUTONOMIA, OBRIGANDO

O INDIVDUO A CURVAR-SE DIANTE DE UMA VONTADE QUE
NO LHE PRPRIA. ESSE POSSVEL CONFLITO SER
SOLUCIONADO POR KANT COM O USO DA IDEIA DO CONTRATO
SOCIAL. ATRAVS DO CONTRATO SOCIAL AS AUTONOMIAS
INDIVIDUAIS IRO REFLETIR-SE NA VONTADE GERAL, QUE
ASSEGURA A MANIFESTAO DA AUTONOMIA E DA
COEXISTNCIA DE FORMA COMPLEMENTAR. Dessa vontade geral,
todos participam na sua elaborao e na submisso aos seus ditames.
A ideia do justo e do injusto insere-se, assim, no quadro de uma teoria da
liberdade. Quando o uso de uma liberdade pessoal consubstancia-se em
obstculo ao exerccio de outra liberdade pessoal segundo leis universais
ocorre uma injustia. Para Kant a violao da liberdade do outro ocorre

porque se rompe a relao de igualdade existente entre os homens, que

assegura ao homem a sua humanidade, que se encontra determinada pela
liberdade. A igualdade inata ao homem significa para Kant independncia
de no ser obrigado a aquilo que os outros reciprocamente no obrigados.
Trata-se a independncia, nas palavras de Kant, da qualidade do homem
ser o seu prprio senhor (sui iuris) e tambm daquela de um homem ilibado
(iusti), porque antes de qualquer ato jurdico nada fez de injusto.
As consequncias dessa argumentao residem na impossibilidade lgica de
separao do direito e da faculdade de obrigar, aos que se opem ao seu
livre exerccio e a possibilidade de uma obrigao mtua, que se torna
universal conforme a liberdade de todos segundo leis gerais. Embora o
direito se funde na conscincia da obrigao de todos segundo uma lei
geral, essa conscincia no seu mbil. Pelo contrrio, seu mbil a
possibilidade de uma fora exterior concilivel com a liberdade de todos,
segundo leis gerais.
4.1.2. Direito em Kelsen

Na Teoria Pura, Direito norma (Se A , B deve ser) e o conhecimento

jurdico dirige-se, precisamente, a estas normas que conferem a certos fatos
o carter de atos jurdicos ou antijurdicos (...) (pois) s as normas de Direito
podem constituir o objeto do conhecimento jurdico (Hans Kelsen, Teoria
Pura do Direito, Saraiva, 1939, p. 11/12). A interpretao restringe-se
fixao do sentido da norma, tendo por resultado a determinao do espao
representado pela norma e, por conseqncia, o conhecimento das vrias
possibilidades que existem dentro dele (op. cit., p. 80). Estabelecido o
mbito de validez e vigncia da norma aplicada, no h mais nenhum
critrio jurdico que possa auxiliar na escolha de uma ou outra das
possibilidades decisrias: O problema do saber qual das possibilidades
existentes no mbito duma norma a justa o problema que, pela sua
natureza, escapa ao conhecimento jurdico; no um problema de teoria,
mas de poltica do Direito
4.1.3. Direito em Carlos Cossio

Derecho no es norma, sino conduta normada (Cossio, La Teoria Egolgica

dei Derecho), sendo a conduta o objeto do estudo da cincia jurdica. A
superao da concepo racionalista percebe-se advertindo que ao jurista
no interessa tanto a lei, seno aquilo a que a lei se refere, quer dizer, a
conduta dos homens. Se advierte entonces que ei jurista no interpreta ia iey
sino que interpreta ia conduta mediante la /ey (Aftalin, Olano, Vilanova,
Introduccin aI Derecho, p. 83). O Direito, como objeto, conduta em
interferncia intersubjetiva; um ser cultural (cultura tudo o que o
homem faz com fins valorados), real, est no mundo da experincia, tem
valor positivo ou negativo, podendo ser conhecido atravs de um ato capaz
de apreender a realidade que est no mundo da experincia e seu valor.
Cossio considera que interpretao esse ato de compreenso da conduta
atravs de certos esquemas conceituais fornecidos por standards chamados
leis, atingvel mediante um mtodo emprico-dialtico.

4.1.4. Direito no Realismo Jurdico

Para os realistas, a cincia jurdica deve ocupar-se de fatos, no entes

metafsicos, tais como dever jurdico, direito subjetivo, etc. Toda a palavra
que no tenha proviso de fundos no mercado dos fatos vista, est falida
(Cohen). Criticam a ideia de que o Direito cria vnculos (dado o fato x, a
conseqncia ser y), porquanto isto no est no mundo do ser, no h
realidade sensvel nessa relao de causalidade. O extraterreno, que
observasse o comportamento das pessoas, no perceberia a existncia do
Direito (Olivecrona, Linguaje Jurdico Y Realidad, p. 7/8). O que existe o
fato x e a conseqncia ser o que vier a ser ditado na sentena. Ambos o
entes reais: o fato e a sentena. A crena de que o efeito reconhecido na
sentena decorre da existncia do Direito mstica, servindo apenas para
nos tranqilizar, atendendo aos nossos anseios de segurana. Os direitos e
deveres so mais que profecias, predies do que acontecer com quem
praticar certos atos, dizia Holmes, o iniciador do realismo americano.
Afirmar a existncia da relao jurdica entre A e B uma predio do que a
sociedade (atravs do Juiz) ir dizer e fazer a favor de um ou de outro.
Nesse contexto, interpretar conhecer as situaes de fato presentes e
criar a norma para o caso.

4.2 tica
4.2.1. tica X Moral

H quem no distinga tica de moral. Isso por causa de uma antiga

confuso realizada na histria. A palavra moral vem da palavra latina que
significa costumes, e a palavra tica da palavra grega que tambm significa
costumes. Logo, isso induz ao erro de pensar que moral = tica visto que
ambas significam costumes. A filologia, entretanto, prova que o pensamento
est equivocado.
tica um sistema filosfico que tenta extrair de forma geral e
abstrata princpios morais em sua unidade a partir das prticas
sociais, possuindo uma normatividade externa e passvel de impor
uma reprovao social ao agente que se comporte de forma
antitica.
Em outra definio, TICA A CINCIA DO COMPORTAMENTO MORAL
DOS HOMENS EM SOCIEDADE. O objeto da tica a moral. A moral um
dos aspectos do comportamento humano. Com exatido maior, o objeto da
tica a moralidade positiva, ou seja, o conjunto de regras de
comportamento e formas de vida atravs das quais tende o homem a
realizar o valor do bem.
A TICA SERIA UMA TEORIA DOS COSTUMES; J A MORAL NO
CINCIA, SENO OBJETO DA CINCIA. Como cincia, a tica procura
extrair dos fatos morais os princpios gerais a eles aplicveis. A tica deve
aspirar racionalidade e objetividade mais completas, e, ao mesmo tempo,
deve proporcionar conhecimentos sistemticos, metdicos.

A tica uma disciplina normativa, no por criar normas, mas por descobrilas e elucid-las. A tica aprimora e desenvolve o sentido moral do
comportamento humano e influencia a conduta humana.
De acordo com Raul Livino (membro da Banca do TRF1), tica comea
quando entra em cena o outro, que a impe. E mais:
hodiernamente, a tica condio indispensvel para eficcia
econmica e poltica. E continua:
No confronto entre o todo algo que construdo com uma
parte de cada eu - , temos vrios enfoques. Da Grcia, temos
em princpio uma tica naturalstica, objetivando adequar a
conduta humana ao cosmo (pr-socrticos, Scrates, Plato e
Aristteles), relacionadas neste campo com uma localidade
especfica.
Com a decadncia do modelo exsurge uma ambio por um
conhecimento prtico, no especulativo, com tendncia para
produzir resultado na vida pblica, ou seja, tudo relativo
ao sujeito, ao homem, medida de todas as coisas.
A tica, em Scrates, racionalista, contm trs elementos e
universal: conhecimento universalmente vlido; a natureza
do conhecimento moral; conhecer para agir corretamente.
Em sntese: o homem feliz, quando conhece o bem e em
assim sendo no pode deixar de pratic-lo, tornando-se dono
de si prprio. Em Plato, a polis o terreno adequado para a
vida moral. Em Aristteles, a comunidade social a
ambincia prpria da realizao moral, embora aquela seja
restrita, limitado ficando o agir reto a uma minoria ou elite.
Com a decadncia e runa do mundo helnico, onde operouse tambm a queda dos principais imprios (macednio e
romano), os estados gregos perderam suas autonomias e os
referidos imprios experimentaram organizao,
desenvolvimento e queda; a questo moral deslocou-se da
polis para a necessidade fsica natural do mundo. O homem,
como tudo no mundo, possui seu destino e somente lhe
dado ter conscincia de tal condio (esticos e epicuistas).
Thomas de Aquino cristianizou Aristteles, enquanto Santo
Agostinho enalteceu a interioridade, da vontade e do amor,
valorando a experincia pessoal, criando um posicionamento
oposto tica racional dos gregos.
No mundo moderno, tivemos uma gradual mudana do
cenrio da tica teocntrica para a antropocntrica cujo
ponto primordial fora Kant.
Sobre a tica em Kant, assinala Adolfo Snchez Vasquez Kant
fiel ao seu antropocentrismo tico - empresta assim moral
o seu princpio mais alto, e o faz exatamente num mundo
humano concreto no qual o homem, longe de ser um fim em

si, meio, instrumento ou objeto mercadoria, (por exemplo),

e no qual, por outra parte, ainda no se verificam as
condies reais, efetivas, para transform-lo efetivamente
em fim. Mas esta conscincia de que no deve ser tratado
como meio, e sim como fim, tem um profundo contedo
humanista, moral, e inspira, hoje, todos aqueles que desejam
a realizao desse princpio kantiano, no j num mundo
ideal, mas em nosso mundo real.
A tica kantiana uma tica formal e autnoma. Por
ser puramente formal, tem de postular um dever para
todos os homens, independente da sua situao social
e seja qual for o seu contedo concreto. Por ser
autnoma (e opor-se assim s morais heternomas nas quais
a lei que rege a conscincia vem de fora), aparece como a
culminao da tendncia antropocntrica iniciada no
Renascimento, em oposio tica medieval. Finalmente por
conceber o comportamento moral, como pertencente a um
sujeito autnomo e livre, ativo e criador, Kant o ponto de
partida de uma filosofia e de uma tica na qual o homem se
define antes de tudo como ser ativo, produtor ou criador.

Na viso ainda do autor citado, sobre a tica contempornea, tem se:

No plano filosfico, a tica contempornea se apresenta em
suas origens como uma reao contra o formalismo e o
racionalismo abstrato kantiano, sobretudo contra a forma
absoluta que este adquire em Hegel. Na filosofia hegeliana,
chega a seu apogeu a concepo kantiana do sujeito
soberano, ativo e livre; mas, em Hegel, o sujeito ideia,
razo ou esprito absoluto, que a totalidade do real,
incluindo o prprio homem como um seu atributo. A sua
atividade moral no seno uma fase do desenvolvimento
do esprito ou um meio pelo qual o esprito como verdadeiro
sujeito se manifesta e se realiza.
A reao tica contra o formalismo kantiano e o
racionalismo absoluto de Hegel uma tentativa de
salvar o concreto diante do formal, ou tambm o
homem real em face da sua transformao, numa
abstrao ou num simples predicado do abstrato ou do
universal.
De acordo com a orientao geral que segue o movimento
filosfico, desde Hegel at os nossos dias, o pensamento
tico tambm reage: a) contra o formalismo e o
universalismo abstrato e em favor do homem concreto (o
indivduo, para Kierkegaard, o existencialismo atual; o
homem social, para Marx); b) contra o racionalismo absoluto
e em favor do conhecimento do irracional no comportamento
humano (Kierkegaard, o existencialismo, o pragmatismo e a
psicanlise); c) contra a fundamentao transcendente
(metafsica) da tica e em favor da procura da sua origem no

prprio homem (em geral, todas as doutrinas que

examinamos, e, com um acento particular, a tica de
inspirao analtica, a qual, para subtrair-se a qualquer
metafsica, refugia-se na anlise da linguagem moral).
Segundo Sartre, o homem liberdade. Cada um de ns
absolutamente livre e mostra a sua liberdade sendo o que
escolheu ser. A liberdade, alm disto, a nica fonte de valor.
Cada indivduo, escolhe livremente e, ao escolher, cria o seu
valor. Assim, na medida em que no existem valores
objetivamente fundados, cada um deve criar ou inventar os
valores ou as normas que guiem o seu comportamento. Mas,
se no existem normas gerais, o que que determina o valor
de cada ato? No o seu fim real nem o seu contedo
concreto, mas o grau de liberdade com que se realiza.
Cada ato ou cada indivduo vale moralmente no por sua
submisso a uma norma ou a um valor estabelecido assim
renunciaria sua prpria liberdade -, mas pelo uso que faz da
prpria liberdade. Se a liberdade e o valor supremo, o valioso
escolher e agir livremente.
Segundo Marx, o homem real , em unidade indissolvel, um
ser espiritual e sensvel, natural e propriamente humano,
terico e prtico, objetivo e subjetivo. O homem , antes de
tudo, prxis: isto , define-se como um ser produtor,
transformador, criador; mediante o seu trabalho, transforma
a natureza externa, nela se plasma e, ao mesmo tempo, cria
um mundo sua medida, isto , medida de sua natureza
humana.
Esta objetivao do homem no mundo externo, pela qual
produz um mundo de objetos teis, corresponde a sua
natureza de ser produtor, criador, que tambm se manifesta
na arte e em outras atividades.
Em concluso, trago colao sntese elaborada pelo
Professor Adolfo Snchez Vasquez em sua obra tica:
A ideia de que a tica deve ter suas razes no fato da
moral, como sistema de regulamentao das relaes
entre os indivduos ou entre estes e a comunidade,
orientou nosso estudo. Por ser a moral uma forma de
comportamento humano que se encontra em todos os
tempos e em todas as sociedades, partimos do critrio de
que preciso consider-la em toda a sua diversidade,
fixando, de maneira especial em suas manifestaes atuais.
Podemos assim impugnar as tentativas especulativas de
tratar a moral como um sistema normativo nico, vlido para
todos os tempos e para todos os homens, assim como rejeitar
a tendncia de identific-la com uma determinada forma
histrico-concreta de comportamento moral.

No se confundem tica e moral. Ainda que seja certo que toda moral
efetiva supe certos princpios, normas ou regras de conduta, no a tica
que, em uma comunidade dada, os estabelecem. A tica se encontra com
uma experincia histrico-social no terreno da moral, ou seja, uma srie de
morais efetivas j existentes, e partindo delas, trata de estabelecer a
essncia da moral, sua origem, as condies objetivas e subjetivas do ato
moral, as fontes de valorao, a natureza e funo dos juzos morais, os
critrios de justificao destes juzos, e o princpio que rege a mudana e
sucesso dos sistemas morais.

La tica es la teora o ciencia del comportamiento moral de los hombres en

sociedad. O sea, es ciencia de una forma especfica de conducta humana.
En nuestra definicin se subraya, en primer lugar, el carcter cientfico de
esta disciplina; o sea, se responde a la necesidad de un tratamiento
cientfico de los problemas morales. De acuerdo con este tratamiento, la
tica se ocupa de un objeto propio: el sector de la realidad humana que
llamamos moral, constituido como ya hemos sealado^ por un tipo
peculiar de hechos o actos humanos. Como ciencia, la tica parte de cierto
tipo de hechos tratando de descubrir sus principios generales. En este
sentido, aunque parte de datos empricos, o sea, de la existencia de un
comportamiento moral efectivo, no puede mantenerse al nivel de una
simple descripcin o registro de ellos, sino que los trasciende con sus
conceptos, hiptesis y teoras. En cuanto conocimiento cientfico, la tica ha
de aspirar a la racionalidad y objetividad ms plenas, y a la vez ha de
proporcionar conocimientos sistemticos, metdicos y, hasta donde sea
posible, veri-ficables.
Ciertamente, este tratamiento cientfico de los problemas morales dista
mucho todava de ser satisfactorio, y de las dificultades para alcanzarlo
siguen beneficindose todava las ticas especulativas tradicionales, y las
actuales de inspiracin positivista.
La tica es la ciencia de la moral, es decir, de una esfera de la conducta
humana. No hay que confundir aqu la teora con su objeto: el mundo moral.
Las proposiciones de la tica deben tener el mismo rigor, coherencia y
fundamentacin que las proposiciones cientficas. En cambio, los principios,
normas o juicios de una moral determinada no revisten ese carcter. Y no
slo no tienen un carcter cientfico, sino que la experiencia histrica moral
demuestra que muchas veces son incompatibles con los conocimientos que
aportan las ciencias naturales y sociales. Por ello, podemos afirmar que si
cabe hablar de una tica cientfica,

26
TICA

no puede decirse lo mismo de la moral. No hay una moral cientfica, pero s

hay o puede haber un conocimiento de la moral que pueda ser
cientfico. Aqu como en otras ciencias, lo cientfico radica en el mtodo, en
el tratamiento del objeto, y no en el objeto mismo. De la misma manera,
puede decirse que el mundo fsico no es cientfico, aunque s lo es su
tratamiento o estudio de l por la ciencia fsica. Pero si no hay una moral
cientfica de por s, puede darse una moral compatible con los
conocimientos cientficos acerca del hombre, de la sociedad y, en particular,
acerca de la conducta humana moral. Y es aqu donde la tica puede servir
para fundamentar una moral, sin ser ella por s misma normativa o
prescriptiva. La moral no es ciencia, sino objeto de la ciencia, y en este
sentido es estudiada, investigada por ella. La tica no es la moral, y por ello
no puede reducirse a un conjunto de normas y prescripciones; su misin es
explicar la moral efectiva, y, en este sentido, puede influir en la moral
misma.
Su objeto de estudio lo constituye un tipo de actos humanos: los actos
conscientes y voluntarios de los individuos que afectan a otros, a
determinados grupos sociales, o a la sociedad en su conjunto.
tica y moral se relacionan, pues, en la definicin antes dada, como una
ciencia especfica y su objeto. Una y otra palabra mantienen as una relacin
que no tenan propiamente en sus orgenes etimolgicos. Ciertamente,
moral procede del latn mos o mores, costumbre o costumbres, en el
sentido de conjunto de normas o reglas adquiridas por hbito. La moral
tiene que ver as con el comportamiento adquirido, o modo de ser
conquistado por el hombre. tica proviene del griego ethos, que significa
anlogamente modo de ser o carcter en cuanto forma de vida
tambin adquirida o conquistada por el hombre. As, pues, originariamente
ethos y mos, carcter y costumbre, hacen hincapi en un modo de
conducta que no responde a una disposicin natural, sino que es adquirido o
conquistado por hbito. Y justamente, esa no naturalidad del modo de ser
del hombre es lo que, en la Antigedad, le da su dimensin moral.
Vemos, pues, que el significado etimolgico de moral y de
OBJETO DE LA TICA

27
tica no nos dan el significado actual de ambos trminos, pero s nos
instalan en el terreno especficamente humano en el que se hace posible y
se funda el comportamiento moral: lo humano como lo adquirido o
conquistado por.el hombre sobre lo que hay en l de pura naturaleza. El
comportamiento moral slo lo es del hombre en cuanto que sobre su propia

naturaleza crea esta segunda naturaleza, de la que forma parte su actividad

moral.
4.

TICA Y FILOSOFA

Al definirla como un conjunto sistemtico de conocimientos racionales y

objetivos acerca del comportamiento humano moral, la tica se nos
presenta con un objeto propio que se tiende a tratar cientficamente. Esta
tendencia contrasta con la concepcin tradicional que la reduca a un simple
captulo de la filosofa, en la mayora de los casos, especulativa.
En favor de esta posicin se esgrimen diversos argumentos de diferente
peso que conducen a negar el carcter cientfico e independiente de la
tica. Se arguye que sta no establece proposiciones con validez objetiva,
sino juicios de valor o normas que no pueden aspirar a esa validez. Pero,
como ya hemos sealado, esto es aplicable a un tipo determinado de tica
-la norma-tivista que ve su tarea fundamental en hacer
recomendaciones y formular una serie de normas y prescripciones morales;
pero dicha objecin no alcanza a la teora tica, que trata de explicar la
naturaleza, fundamentos y condiciones de la moral, ponindola en relacin
con las necesidades sociales de los hombres. Un cdigo moral, o un sistema
de normas, no es ciencia, pero puede ser explicado cientficamente,
cualquiera que sea su carcter o las necesidades sociales a que responda.
La moral rdecamos anteriormente no es cientfica, pero sus orgenes,
fundamentos y evolucin pueden ser investigados racional y objetivamente;
es decir, desde el punto de vista de la ciencia. Como cualquier otro tipo de
realidad natural o social, la moral no puede excluir un tratamiento
cientfico. Incluso un tipo de fenmeno cultural y social como los
prejuicios"no es una excepcin a este respecto;

28
TICA

es cierto que los prejuicios no son cientficos, y que con ellos no puede
constituirse una ciencia, pero s cabe una explicacin cientfica (sistemtica,
objetiva y racional) de los prejuicios humanos en cuanto que forman parte
de una realidad humana social.
En la negacin de toda relacin entre la tica y la ciencia, pretende fundarse
la adscripcin exclusiva de la primera a la filosofa. La tica se presenta
entonces como una pieza de una filosofa especulativa, es decir, construida
a espaldas de la ciencia y de la vida real. Esta tica filosfica trata ms de
buscar la concordancia con principios filosficos universales que con la
realidad moral en su desenvolvimiento histrico y real, y de ah tambin el
carcter absoluto y apriorstico de sus afirmaciones sobre lo bueno, el
deber, los valores morales, etc. Ciertamente, aunque la historia del
pensamiento filosfico se halle preada de este tipo de ticas, en una poca
en que la historia, la antropologa, la psicologa y las ciencias sociales nos
brindan materiales valiossimos para el estudio del hecho moral, ya no se
justifica la existencia de una tica puramente filosfica, especulativa o
deductiva, divorciada de la ciencia y de la propia realidad humana moral.
En favor del carcter puramente filosfico de la tica se arguye tambin que
las cuestiones ticas han constituido siempre una parte del pensamiento
filosfico. Y as ha sido en verdad. Casi desde los albores de la filosofa, y
particularmente desde Scrates en la Antigedad griega, los filsofos no
han dejado de ocuparse en mayor o menor grado de dichas cuestiones. Y
esto se aplica, sobre todo, al largo perodo de la historia de la filosofa, en
que por no haberse constituido todava un saber cientfico acerca de
diversos sectores de la realidad natural o humana, la filosofa se presentaba
como un saber total que se ocupaba prcticamente de todo. Pero, en los
tiempos modernos, se sientan las bases de un verdadero conocimiento
cientfico -^que es, originariamente, fsico-matemtico, y a medida que el
tratamiento cientfico va extendindose a nuevos objetos o sectores de la
realidad, comprendiendo en sta la realidad social del hombre, diversas
ramas del saber se van desgajando del tronco comn de la filosofa para
constituir ciencias especiales con una materia
OBJETO DE LA TICA

29
propia de estudio, y con un tratamiento sistemtico, metdico, objetivo y
racional comn a las diversas ciencias. Una de las ltimas ramas que se han
desprendido de ese tronco comn es la psicologa ciencia natural y social
a la vez', aunque haya todava quien se empee en hacer de ella como
tratado del alma? una simple psicologa filosfica.

Por esa va cientfica marchan hoy diversas disciplinas entre ellas la tica
- que tradicionalmente eran consideradas como tareas exclusivas de los
filsofos. Pero, en la actualidad, este proceso de conquista de una verdadera
naturaleza cientfica cobra ms bien el carcter de una ruptura con las
filosofas especulativas que pretenden supeditarlas, y de un acercamiento a
las ciencias que ponen provechosas conclusiones en sus manos. La tica
tiende as a estudiar un tipo de fenmenos que se dan efectivamente en la
vida del hombre como ser social y constituyen lo que llamamos el mundo
moral; asimismo, trata de estudiarlos no deducindolos de principios
absolutos o apriorsticos, sino hundiendo sus races en la propia existencia
histrica y social del hombre.
Ahora bien, el hecho de que la tica, as concebida -es decir, con un
objeto propio tratado cientficamente, busque la autonoma propia de un
saber cientfico, no significa que esta autonoma pueda considerarse
absoluta con respecto a otras ramas del saber, y, en primer lugar, con
respecto a la filosofa misma. Las importantes contribuciones del
pensamiento filosfico en este terreno desde la filosofa griega hasta
nuestros das*, lejos de quedar relegadas al olvido han de ser muy tenidas
en cuenta, ya que en muchos casos conservan su riqueza y vitalidad. De ah
la necesidad y la importancia de su estudio.
Una tica cientfica presupone necesariamente una concepcin filosfica
inmanentista y racionalista del mundo y del hombre, en la que se eliminen
instancias o factores extramundanos o suprahumanos, e irracionales. En
consonancia con esta visin inmanentista y racionalista del mundo, la tica
cientfica es incompatible con cualquier cosmovisin universal y totalizadora
que pretenda situarse por encima de las ciencias positivas o en
contradiccin con ellas. Las cuestiones ticas fundamentales

30
TICA

-^como, por ejemplo, las de las relaciones entre responsabilidad, libertad y

necesidad tienen que ser abordadas a partir de supuestos filosficos
cardinales como el de la dialctica de la necesidad y la libertad. Pero en este
problema, como en otros, la tica cientfica ha de apoyarse en una filosofa
vinculada estrechamente a las ciencias, y no en una filosofa especulativa,
divorciada de ellas, que pretenda deducir la solucin de los problemas ticos
de principios absolutos.
A su vez, como teora de una forma especfica del comportamiento humano,
la tica no puede dejar de partir de cierta concepcin filosfica del hombre.
La conducta moral es propia del hombre como ser histrico, social y
prctico, es decir, como un ser que transforma conscientemente el mundo
que le rodea; que hace de la naturaleza exterior un mundo a su medida
humana, y que, de este modo, transforma su propia naturaleza. El
comportamiento moral no es, por tanto, la manifestacin de una naturaleza
humana eterna e inmutable, dada de una vez y para siempre, sino de una
naturaleza que est siempre sujeta al proceso de transformacin que
constituye justamente la historia de la humanidad. La moral, y sus cambios
fundamentales, no son sino una parte de esa historia humana, es decir, del
proceso de auto-produccin o autotransformacin del hombre que se
manifiesta en diversas formas, estrechamente vinculadas entre s: desde
sus formas materiales de existencia a sus formas espirituales, a las que
pertenece la vida moral.
Vemos, pues, que si la moral es inseparable de la actividad prctica del
hombre material y espiritual, la tica no puede dejar de tener nunca
como fondo la concepcin filosfica del hombre que nos da una visin total
de ste como ser social, histrico y creador. Toda una serie de conceptos
que la tica maneja de un modo especfico, como los de libertad, necesidad,
valor, conciencia, socialidad, etc., presuponen un esclarecimiento fosfico
previo. Asimismo, los problemas relacionados con el conocimiento moral, o
con la forma, significacin y validez de los juicios morales requieren que la
tica recurra a disciplinas filosficas especiales como la lgica, la filosofa
del lenguaje y la epistemologa.
OBJETO DE LA TICA

31
En suma, la tica cientfica se halla vinculada estrechamente a la filosofa,
aunque como ya hemos sealado no a cualquier filosofa, y esta vinculacin,
lejos de excluir su carcter cientfico, lo presupone necesariamente cuando
se trata de una filosofa que se apoya en la ciencia misma.

4.2.2. Conceitos de tica

Entendo que o conceito mais adequado est exposto no item anterior. Aqui
exponho conceitos especficos, apresentados historicamente por certos
importantes filsofos e socilogos.

Scrates

Plato
Aristteles
Agostinho
e Toms de
Aquino

Kant

Georg
Hegel

Jrgen
Habermas

Savater
Peter
Singer

John Rawls

Bauman

tica ser racional. Atravs da razo o homem estabelece um

comportamento otimizado, estabelece a virtude do comportamento. Ele
deve levar a racionalidade s ltimas consequncias e atravs da razo
estabelecer qual o comportamento ideal do ser humano e a virtude do seu
comportamento. Scrates, portanto, estabelece a chamada tica
racionalista, porque, segundo Scrates o que diferencia o homem dos
animais a razo. Ademais, para ele s era possvel ser tico obedecendo
s leis da plis, pois foram construdas pelo homem.
tica agir com racionalidade despida de interesse pessoal, cumprindo a
virtude com a qual j nasceu o homem.
tica ser virtuoso pela razo, praticando-a. Ser virtuoso, por sua vez,
adotar o meio termo dos extremos, ser moderado.
tica o desenvolvimento da ligao entre o ser criado e Deus. Ento ser
tico pautar sua conduta aos parmetros divinos, que representa a
perfeio terica. H a uma mistura entre racionalismo platnico e
aristotlico, mas a f e a ligao com Deus agora assumem, a virtude a
assume uma feio menos racional e mais teocrtica.
Em Kant, no h uma separao muito precisa entre tica e moral. Para
Kant, atravs do uso concentrado da razo, o ser humano, sem olhar
aspectos externos, sociais, consegue deduzir normas de comportamento
obrigatrias, por si mesmo impostas pelo agente como um dever
(imperativos categricos). O imperativo categrico nada mais do que o
comprometimento da prpria pessoa com seu comportamento tico.
Contrasta o formalismo excessivo de Kant, para o qual a pessoa s atinjiria
a tica atravs do uso concentrado da razo, do ponto de vista individual. E
Hegel entendia que a situao no era to formal assim, porque a tica
depende das circunstancias sociais, onde o indivduo nasceu, as relaes
sociais e histricas, e, portanto, no tem como cada um estabelecer
normas internas, porque no se vai chegar num consenso. Esse formalismo
kantiano no permite que se chegue a um consenso tico.
No se pode chegar a nenhum padro de tica sem um discurso
democrtico. Para que se chegue a um padro de tica, a um
comportamento tico, necessrio que todos os indivduos da sociedade
iniciem um processo de discusso dialtico atravs de argumentos vlidos,
para que o mais adequado prevalea (instrumentalismo do discurso). Agir
comunicativo: s devemos agir aps um processo de comunicao;
esgotado todo o processo de comunicao, a dialtica dos argumentos, e
escolhido o melhor argumento, ento a sociedade age. Isso tem uma
implicao enorme com a propria aplicabilidade das normas jurdica,
porque uma norma jurdica s vai ter validade aps o discurso
argumentativo (contraditrio).
Os seres humanos podem inventar e escolher, em parte, sua forma de vida.
Esse saber-viver o que se chama de tica.
Questiona se possvel chegar a um conceito de tica numa sociedade to
plural como a atual. Entende que sim, desde que o homem se valha da
razo e que seja ela convincente.
A pessoa sensvel deve determinar quais os princpios de moralidade e
justia nortearo sua vida. Deve-se partir de condies comumente aceitas,
a partir da posio original (vu da ignorncia) que seria suprida pela
racionalidade. A tica justamente saber discernir entre o devido e o
indevido, o bom e o mau, o bem e o mal. Isso cabe aos lcidos fazer, j que
aos doidos e psicopatas de nada adianta falar em tica.
A moralidade na tica ps-moderna no universalizvel e aportica.

4.2.2. tica e Meio Ambiente

Esse tema desenvolvido em profundidade por Peter Singer.

Desde a Antigidade, as culturas hebraicas e gregas fizeram o ser humano o

centro do universo moral, e no somente o ncleo, mas a preferncia
totalitria das caractersticas moralmente significativas do mundo.
Para o antropocentrismo clssico o homem o centro do mundo, o limite de
cada coisa, de onde emanam todos os valores. Tem como base filosfica o
humanismo que, de acordo com um dicionrio especializado possui dois
significados distintos: I) o movimento literrio e filosfico que teve suas
origens na Itlia, na segunda metade do sc. XIV e da Itlia difundiu-se para
os demais pases da Europa, constituindo a origem da cultura moderna; II)
qualquer movimento filosfico que tenha como fundamento a matria
humana ou os limites e interesses do homem.
Esta posio humana vem sendo questionada e suas prticas
consideradas no mais aceitas, trata-se da (tentativa de) superao
do paradigma antropocntrico, por uma nova viso de mundo, com
valores recentes.
Contudo, para uma reflexo inicial sobre essas mudanas, faz-se necessria
uma anlise do conceito de paradigma. Dentro desse exame, Thomas Kuhn,
definiu:
Paradigmas (do grego, pardeigma) so realizaes cientficas
universalmente reconhecidas que, durante um perodo de tempo, fornecem
problemas e solues modelares para uma comunidade de praticantes da
cincia. Nessa concepo, um primeiro sentido sociolgico do conceito de
paradigma indica toda a constelao de crenas, valores, procedimentos e
tcnicas partilhadas no consenso de uma comunidade determinada. Num
segundo e mais profundo sentido, denota um tipo de elemento dessa
constelao: as solues concretas de quebracabeas que, empregadas de
forma modelar ou exemplar, podem substituir regras explcitas como base
para a soluo dos demais problemas da cincia normal.
Somente aps a devida articulao das experincias e teoria experimental
ratificando a novidade relativa aos fatos, ou seja, de descoberta que a
simples teoria d passagem nova sntese: o paradigma.
O novo paradigma traz consigo uma tica preocupada com a universalidade,
que considera as consequncias dos atos humanos em relao ao todo.
E mais, tira o homem do centro das preocupaes e quer trazer o
ambiente para o foco principal, sem claro, desconsiderar o
primeiro, mas conseguindo definir preocupaes que no atinjamno de modo direto, somente como parte do meio. Nisso encontra-se
o grande desafio de como atribuir importncia preservao dos
animais, das espcies, das rvores e do ecossistema, sem
considerarmos os interesses dos seres humanos, sejam eles
econmicos, de lazer ou cientficos.

4.2.3. tica de Princpios e tica de Resultados

A tica dos princpios julga a ao com base naquilo que est antes, o
princpio, a norma, a mxima no matar, no mentir, observar os pactos
estabelecidos.
A tica dos resultados julga a ao com base naquilo que vem depois,
isto , com base nos efeitos da ao. Pela tica de resultados, a ao
humana boa e correta quando atinge os resultados esperados.
Pela tica de princpios, o uso da camisinha, a pesquisa das clulas-tronco, o
aborto de fetos sem crebro, o divrcio, a eutansia so questes resolvidas
que no requerem decises: os princpios universais os probem. Mas a tica
contextual ou de resultados nos obriga a fazer perguntas sobre o bem ou o
mal que uma ao ir criar. O uso da camisinha contribui para diminuir a
incidncia da Aids? As pesquisas com clulas-tronco contribuem para trazer
a cura para uma infinidade de doenas? O aborto de um feto sem crebro
contribuir para diminuir a dor de uma mulher? O divrcio contribuir para
que homens e mulheres possam recomear suas vidas afetivas? A eutansia
pode ser o nico caminho para libertar uma pessoa da dor que no a
deixar?
4.2.4. Eutansia e tica/Moral

Sobre o aspecto tico existem, segundo Nalini, quatro pontos de vista

essenciais sobre a admissibilidade ou no da eutansia.
A primeira, a doutrina da sagrao da vida em sentido estrito, para a qual
nenhuma das modalidades de eutansia aceitvel.
A segunda a doutrina da sagrao da vida em sentido moderado, e
corresponde s acepes tico-mdicas habituais, ou seja, probe-se toda
forma de eutansia direta-ativa, bem como toda forma de assistncia ao
suicdio, mas, sob certas circunstncias, permite-se a eutansia indireta:
deixar morrer um paciente no sentido da eutansia-passiva.
O terceiro ponto de vista a posio liberal moderada, a permitir a
eutansia indireta-ativa ou deix-lo morrer no sentido da eutansia passiva,
mas tambm permite o suicdio do paciente.
O ltimo e o quarto ponto de vista a posio fortemente liberal, que
permite a assistncia ao suicdio e tambm todas as formas de eutansia,
inclusiva a direta-ativa.
Em termos ticos, segundo o autor, apenas as duas primeiras
posies seriam admissveis. As demais colidem com o valor
insupervel da vida.

4.3. Conceitos de Cultura

Cultura, de acordo com Miguel Reale, o conjunto de tudo aquilo
que, nos planos material e espiritual, o homem constri sobre a
base da natureza, quer para modific-la, quer para modificar-se a si

mesmo. , desse modo, o conjunto dos utenslios e instrumentos, das obras

e servios, assim como das atitudes espirituais e formas de comportamento
que o homem veio formando e aperfeioando, atravs da histria, como
cabedal ou patrimnio da espcie humana.
No vivemos no mundo de maneira indiferente, sem rumos ou sem fins. Ao
contrrio, a vida humana sempre uma procura de valores. Viver
indiscutivelmente optar diariamente, permanentemente, entre dois ou mais
valores. A existncia uma constante tomada de posio segundo valores.
Se suprimirmos a ideia de valor, perderemos a substncia da prpria
existncia humana. Viver , por conseguinte, uma realizao de fins. O mais
humilde dos homens tem objetivos a atingir, e os realiza, muitas vezes, sem
ter plena conscincia de que h algo condicionando os seus atos.
O conceito de fim bsico para caracterizar o mundo da cultura. A
cultura existe exatamente porque o homem, em busca da
realizao de fins que lhe so prprios, altera aquilo que lhe
"dado", alterando-se a si prprio.
Para ilustrar essa passagem do natural para o cultural, - mesmo porque no
h conflito entre ambos, pois, como adverte Jaspers, a natureza est sempre
na base de toda criao cultural, - costuma-se lembrar o exemplo de um
cientista que encontra, numa caverna, um pedao de slex.
primeira vista, por se tratar de pea to tosca, to vizinha do natural
espontneo, considera-a apenas com olhos de gelogo ou de mineralogista,
indagando de suas qualidades, para classific-la segundo os esquemas do
saber positivo.
Um exame mais atento revela, todavia, que aquele pedao de slex recebera
uma forma resultante da interferncia, do trabalho do homem, afeioandose a fins humanos, para servir como utenslio, um machado, uma arma.
Desde esse instante, o dado da natureza se converte em elemento da
cultura, adquirindo uma significao ou dimenso nova, a exigir a
participao do antroplogo, isto , de um estudioso de Antropologia
cultural, que a cincia das formas de vida, das crenas, das estruturas
sociais e das instituies desenvolvidas pelo homem no processo das
civilizaes.
Esse exemplo, que nos transporta s origens da cultura, tem o mrito de
mostrar a vinculao originria da cultura com a natureza, evitando-se
certos exageros culturalistas, que fazem do homem um Baro de
Mnchausen pretendendo arrancar-se pelos cabelos para se libertar do
mundo natural, no qual se acha imerso... , ao contrrio, com apoio na
natureza, que a cultura surge e se desenvolve.
O sentido ora dado palavra cultura no deve ser confundido com
a acepo corrente da mesma palavra. "Cultura", na acepo
comum desse termo, indica antes o aprimoramento do esprito, que
possibilita aos homens cultivar todos os valores humanos. Homem

culto aquele que tem seu esprito de tal maneira conformado,

atravs de meditaes e experincias que, para ele, no existem
problemas inteis ou secundrios, quando eles se situam nos
horizontes de sua existncia. O homem culto bem mais do que o
homem erudito. Este limita-se a reunir e a justapor conhecimentos,
enquanto que o homem culto os unifica e anima com um sopro de
espiritualidade e de entusiasmo.
O termo tcnico "cultura", embora distinto do usual, guarda o mesmo
sentido tico, o que compreenderemos melhor lembrando que a cultura se
desdobra em diversos "ciclos culturais" ou distintos "estgios histricos",
cada um dos quais corresponde a uma civilizao. O termo "cultura"
designa, portanto, um gnero, do qual a "civilizao" uma espcie.
4.3.1. Bens Culturais e Cincias Culturais

Dissemos que existem duas ordens de fenmenos: os da natureza e os da

cultura. No estudo dos fenmenos puramente naturais, o homem chega a
uma soma de conhecimentos que forma, em sntese, as chamadas cincias
fsico-matemticas, como, por exemplo, a Fsica, a Qumica, a Matemtica, a
Astronomia, a Geologia, e assim por diante.
Essas cincias no podem ser chamadas cincias culturais; elas, entretanto,
como cincias que so, constituem "bens da cultura". Elas entram a fazer
parte do patrimnio da cultura, mas no so cincias culturais, porquanto o
seu objeto a natureza: so "cincias naturais", e como produto da
atividade criadora do homem, integram tambm o mundo da cultura.
Se o homem, por um lado, estuda e explica a natureza, atingindo cincias
especiais, por outro lado, volta-se para o estudo de si mesmo e da sua
prpria atividade consciente; ele abre perspectivas para outros campos do
saber, que so a Histria, a Economia, a Sociologia, o Direito etc.
Essas cincias, que tm por objeto o prprio homem ou as atividades do
homem buscando a realizao de fins especificamente humanos, que ns
chamamos de cincias propriamente culturais. H, pois, uma distino bem
clara e necessria: todas as cincias representam fatos culturais, bens
culturais, mas, nem todas as cincias podem ser chamadas, no sentido
rigoroso do termo, cincias culturais.
Cincias culturais so aquelas que, alm de serem elementos da
cultura, tm por objeto um bem cultural. A sociedade humana, por
exemplo, no s um fato natural, mas algo que j sofreu no
tempo a interferncia das geraes sucessivas.
Quando uma criana nasce j recebe, atravs dos primeiros vocbulos, uma
srie de ensinamentos das geraes anteriores. Herda ela,
indiscutivelmente, atravs da linguagem, um acervo de espiritualidade que
se integrou na convivncia.

Em seguida, o ser humano vai recebendo educao e adquirindo

conhecimentos para, depois, atuar sobre o meio ambiente e, desse modo,
transform-lo, atravs de novas formas de vida. A sociedade est
constantemente em mutao, no obstante ter sua origem na natureza
social do homem.
necessrio, pois, esclarecer o valor do ensinamento, que nos vem de
Aristteles, de que "o homem um animal poltico" por sua prpria
natureza, ou seja, um animal destinado a viver em sociedade, de tal modo
que, fora da sociedade, no poderia jamais realizar o bem que tem em vista.
preciso compreender o sentido da palavra "natural" empregada por
Aristteles e seus continuadores. No h dvida que existe, na natureza
humana, a raiz do fenmeno da convivncia. prprio da natureza humana
viverem os homens uns ao lado dos outros, numa interdependncia
recproca. Isto no quer dizer que o homem, impelido a viver em conjunto,
nada acrescente natureza mesma, pois ele a transforma, transformandose a si mesmo, impelido por irrenuncivel exigncia de perfeio.
A sociedade em que vivemos , em suma, tambm realidade cultural e no
mero fato natural. A sociedade das abelhas e dos castores pode ser vista
como um simples dado da natureza, porquanto esses animais vivem hoje,
como viveram no passado e ho de viver no futuro. A convivncia dos
homens, ao contrrio, algo que se modifica atravs do tempo, sofrendo
influncias vrias, alterando-se de lugar para lugar e de poca para poca.
a razo pela qual a Sociologia entendida, pela grande maioria de seus
cultores, como uma cincia cultural.
evidente que o Direito, sendo uma cincia social, tambm uma
cincia cultural, como ser objeto de estudos especiais.

4.4. Conceitos de Justia

Prsocrticos
Scrates
Plato
Aristteles

Viam o mundo como o resultado dos feitos e desfeitos dos deuses. A Justia
era baseada nos mitos, alegorias que buscavam explicar os sucedidos
terrenos de acordo com caprichos advindos de uma ordem sobrenatural.
Justia seria um valor fundamental, cujo conhecimento somente poderia ser
alcanado atravs do dilogo, no interior da Plis.
Plato defendia que cada pessoa tinha uma aptido. Justia ocorre quando
cada um exerce a virtude sua na sociedade, de acordo com sua natural
designao. Assim, o papel do homem j era pr-determinado
Justia o agir com cooperao interpessoal (homem um ser poltico).
No se trata de algo individual, mas algo essencialmente social, que se
manifesta nas relaes entre os homens. Como se concretiza a justia? Pelo
alcance da igualdade. Ele via a justia em duas acepes, justia
particular (justia na relao entre as partes) e justia universal (justia
que envolve o todo, ou seja, a legislao e toda comunidade por ela
protegida). A justia particular podia ser:
Justia particular comutativa ou corretiva: trata-se da justia entre
particulares, entre pessoas que atuam com coordenao, sem
diferenciaes hierrquicas, a qual deve ser concretizada de forma simples
ou aritmtica. Os ganhos e perdas das partes devem ser iguais, no
importando o mrito individual. Esse justo conduz noo de reciprocidade
proporcional das foras dentro da malha social.
Justia particular distributiva: trata-se da justia entre sociedade e
particulares, no devendo ser implementada de forma direta, e sim

Sofistas

Jesus
Cristo

Agostinho

Toms de
Aquino

Maquiavel

Thomas
Hobbes

John Locke

JeanJacques
Rousseau

David
Hume
Immanuel
Kant

proporcional. Nela se insere a importncia do mrito (avaliao subjetiva do

merecimento ou no de benefcios) para se fixar a justia na distribuio
dos bens. Aristteles reconhecia que o mrito era um valor varivel,
conforme o sistema poltico adotado.
Para se completar a teoria da justia em Aristteles, ele agregou o
elemento da equidade em sua concepo. Equidade significaria avaliar o
justo no caso concreto, visto que a lei possui um carter geral e abstrato.
Assim, equidade a correo dos rigores da lei.
apontavam a identidade entre a legalidade e a justia, de modo a favorecer
o desenvolvimento de ideias que associavam inconstncia da lei a
inconstncia do justo.
Justia a justificao humana alcanada pela f em Deus (Jesus); somente
pelo conhecimento de Deus, e sendo por Ele justificado, o homem capaz
de praticar a verdadeira justia. Ser justo cumprir os dois mandamentos
que guardam toda a axiologia do cristianismo verdadeiro: amar a Deus
sobre todas as coisas e ao prximo como a ti mesmo. A justia crist
transcendental, eis que o assunto de Deus com o homem se refere
alma, que eterna, e no ao corpo fsico, que mortal, perecvel, do p
veio e ao p voltar.
Justia buscar a correspondncia entre a lei humana e a lei divina. A
justia terrena , na verdade, reflexo da cidade dos homens; essa
concepo dever imperar at o advento da Cidade de Deus, quando ento
haver a ruptura com a presente ordem social. Se o homem, por outro lado,
se deixar inspirar divinamente, seus atos e instituies prosperaro.
Justia consiste na disposio constante da vontade de dar a cada um o
que seu, segundo uma igualdade. No respondeu, entretanto, o que era
devido a quem. Ele jusnaturalista, admite a existncia de uma lei natural,
a qual, entretanto, seria mutvel.
No desenvolveu especificamente o tema sobre a justia, mas sim sobre o
poder. Para ele, o governante tinha que manter o poder para garantir a
ordem, e da ordem poderia vir a justia. O poder poderia vir e ser mantido
por vrias formas: carisma, competncia, fora. O importante ser mantido
(
Contratualista. Ser justo obedecer ao contrato social firmado com o
Leviat (Estado), ente necessrio para impedir que o homem retorne ao
estado de natureza, em que o que imperava era a lei do mais forte.
Contratualista. Ser justo obedecer ao contrato social, contrato este muito
mais razovel, entretanto, do que o de Hobbes. Antes do Estado, o homem
no vivia no caos. O homem se organiza naturalmente. Os homens
firmaram o contrato social a fim de permitir a soluo de questes que
dificilmente poderiam ser solvidas sem a participao de um poder. Em
Locke, h direitos pr-contratuais, abrindo-se a margem para a defesa dos
direitos humanos.
Contratualista. Rousseau era um jusnaturalista, tendo sua filosofia um
aspecto imanentista de justia, no advinda de Deus, mas dos prprios
homens. E a justia, em Rousseau, a observncia das leis justas que
foram elaboradas com base nos direitos naturais pela vontade geral de
preservar direitos e liberdades inatos ao homem. Esses direitos os homens
j tinham antes, quando viviam na Idade de Ouro, situao originria prcontratual.
Empirista e ctico, antiracionalista. A justia no se define por critrios
subjetivos, pelo que um indivduo considera justo, mas sim pelo que
objetivamente se tem como justo na coletividade. Essas convenes podem
mudar com o tempo, razo pela qual a Justia seria o conjunto de
comportamentos juridicamente exigidos em certo espao/tempo.
A noo de direito refere-se relao exterior e prtica de uma pessoa com
outra, na medida em que as suas aes possam influir sobre outras aes;
essa noo diz respeito relao do arbtrio do agente com o arbtrio do
outro. Estabelece-se, assim, uma relao mtua de arbtrios, onde se
consideram no as finalidades pretendidas por cada um dos agentes, mas
unicamente se a manifestao da vontade de um, expressa em sua ao,
constitui um empecilho ao exerccio da liberdade do outro, de acordo com
uma lei universal ou o princpio universal do direito. O direito em si reportase manuteno da liberdade de cada um segundo uma lei vlida para
todos (imperativo categrico geral). Logo, a injustia a perturbao do
estado de livre coexistncia, pois o impedimento liberdade de um no

Alf Ross

Dworkin

John Rawls

Utilitarista
s

pode subsistir com a liberdade de todos, segundo leis gerais. Kant traz
como elemento essencial para se caracterizar a justia a liberdade, o
homem dando a si mesmo as suas leis e cumprindo-as por dever
pessoalmente imposto A ao somente seria justa se exercida com o
mximo de liberdade, respeitada a existncia da liberdade alheia.
Uma pessoa que sustenta que certa regra ou conjunto de regras por
exemplo, um sistema tributrio injusto no indica nenhuma qualidade
discernvel nas regras; no apresenta nenhuma razo para sua atitude.
Simplesmente se limita a manifestar uma expresso emocional. Tal pessoa
diz: Sou contra essa regra porque injusta. O que deveria dizer : Esta
regra injusta porque sou contra ela. Alf Ross o que h de mais radical
no pensamento a respeito da justia, porque ele nega a justia. Para ele
no h possibilidade de conhecimento racional a respeito da justia. Para
ele ns nem se quer devemos nos dar ao trabalho de teorizar a respeito da
justia, porque a justia fruto das nossas emoes, a justia fruto das
nossas reaes, como uma criana de 06 anos que diz injusto, mas
criana de 06 anos no tem essa capacidade. Ento ele vai dizer, a justia
uma reao emocional do homem, ele diz que injusto aquilo que o
desagrada. Eu no sou capaz de conhecer a justia, ele nega a
possibilidade de se conhecer a justia, ento justia no tem nada a ver
com direito.
O direito deve ser visto como instrumento que realiza valores e
expectativas de justia que lhe so anteriores. Isso no pode ser feito no
modelo positivista propugnado por Kelsen. Para Dworkin, a interpretao no
direito essencial, especialmente mediante sua posio de que o juzo
jurdico no pode ser feito sem o juzo moral. Porm, ele no quer, com
isso, ir de encontro ao sistema jurdico vigente para afirmar a inexistncia
de parmetros judiciais de deciso ou conceder uma carta branca aos
juzes para julgar. Para Dworkin, a atividade interpretativa, inerente ao
Direito, essencialmente evolutiva, na medida em que as concepes
jurdicas do ontem so remanejadas, a cada case, para ser o melhor
possvel hoje. A satisfao do bem particular privado no pode ser
conquistada sem que alguns elementos de justia (pblicos) intervenham
para a sua realizao. A justia entendida como condio de bem estar
para a realizao dos indivduos. Seu ideal de justia liberal, mas descurar
que a liberdade no pode ser confundida com a sorte.
Rawls completamente antiutilistarista; elaborou uma teoria de justia
voltada para a democracia. A teoria da justia parte de duas ponderaes:
a) A equidade rege todas as reflexes sobre a questo da justia (equidade
aqui em nada coincidindo com a concepo aristotlica). Equidade para ele
d-se quando do momento inicial em que se definem as premissas com as
quais se construiro as estruturas institucionais da sociedade; mais
claramente, quando se fala em equidade em Rawls, fala-se de um
momento inicial em que os atores do contrato social discutiram em p de
absoluta igualdade os princpios da justia; b) Rawls contratualista
(neocontratualista). Como ele cria uma teoria, ele a assenta numa base
hipottica, no histrica, para poder desenvolver todo o seu raciocnio.
Outro ponto nevrlgico em Rawls o fato de que a justia no estudada
com base na ao humana individualmente tomada, mas sim com base nas
instituies sociais. a justia das instituies humanas (interesses comuns
a todos) que beneficia ou prejudica a comunidade que a ela se encontra
vinculada.O que so essas instituies em Rawls? So as leis
fundamentais, regras e preceitos de uma sociedade, no devendo ser
compreendidas no sentido organizacional, isto , de Estado, Igreja etc.
Assim, o modelo de Rawls BUSCA, ALM DE DETERMINAR O QUE
SOCIALMENTE JUSTO, MOSTRAR QUAIS SO OS MODAIS DENTICOS
(DEVERES) DAS INSTITUIES NAS ESTRUTURAS BSICAS DE UMA
SOCIEDADE. Para apontar o que justia, Rawls confere um importante
papel s questes relativas distribuio de direitos e deveres e das
oportunidades econmicas e condies sociais, assim como s relativas
participao nessa distribuio.
Justia a maximizao das possibilidades de se alcanar a felicidade, j
que o homem movido pelo prazer e pela fuga da dor. Trata-se de um ser
que age por interesses, interesses na obteno do bem estar. A justia
utilitaria ordenar a sociedade de forma que suas instituies mais
importantes sejam planejadas de modo a conseguir o maior saldo lquido

Libertarian
istas

de satisfao obtido a partir da soma das participaes individuais de todos

os seus membros. H justia, ento, se a maioria da sociedade possui bem
estar, mesmo que em detrimento do mal causado para uma minoria. Justo
permitir que o homem seja feliz e se realize (conceito super-simplficiado
das ideias utilitrias, cuidado).
Justia permitir que cada um realize seu projeto pessoal de vida, sem
ingerncia estatal e sem presses exteriores que levem o ideal pessoal a
ser diferente do real (conceito super-simplficiado das ideias utilitrias,
cuidado).

4.5. Conceitos de Moral

A moral o comportamento que a pessoa adota espontaneamente,
independentemente de sano, por considerar que deve faz-lo. O ato moral implica
a adeso do esprito ao conedo da regra. Georg Jellinek dizia que o Direito era um
mnimo tico, ou seja, que ele representaria o mnimo de Moral declarado obrigatrio
para que a sociedade possa sobreviver.
Isso, no entanto, no correto. Isso porque existem vrias questes
incorporadas ao direito que podem ser tidas por amorais, ou seja, totalmente
indiferentes da moral (exemplo: essa lei comea a vigorar na data de sua pulicao...)
e vrias questes imorais, mas incorporadas ao Direito, como a delao premiada. De
acordo com Reale, por mais que os homens se esforcem por manter relaes imorais
apartadas do Direito, sempre permanece nele um resduo de imoral tutelado.
Logo, v-se que h sim, por evidente, pontos comuns entre o Direito e a
Moral, mas da a dizer que o Direito um mnimo tico incorreto.
Idealmente, representa-se o Direito e a moral por dois crculos concntricos,
sendo o Direito o crculo do meio. Mas na concepo real ou pragmtica, o
Direito melhor representado por dois crculos secantes.
4.5.1. Moral Kantiana

Kant ope-se ao relativismo, ao ceticismo e ao dogmatismo, do mesmo

modo que pensadores contemporneos, como Rawls, Apel, Habermas e
Dworkin.
O julgamento e o ato moral no dependem de sentimentos pessoais, de
decises arbitrrias, de valores scio-culturais ou de convenes. A ao
humana, para Kant, submetida a obrigaes ltimas, sendo o homem
responsvel diante de si mesmo e do outro, sendo que essa ao resulta de
uma racionalidade que prpria do homem. Para que se possa justificar
racionalmente a ao moral ir obedecer ao princpio ltimo da moral - o
imperativo categrico.
Do ponto de vista dos costumes, Kant classifica as aes humanas em
aes:
a) contra o dever e, nesse sentido, as subdivide em aes: I) Por
interesse pessoal; II) Legalidade simples; III) Por inclinao imediata;
b) De acordo com o dever e;
c) Por dever. Somente as ltimas so consideradas como aes morais
e, portanto, fazem parte do universo da moralidade.
Kant explica a tica/moral apelando para o conceito de dever, porque o
homem ser moral no possui uma boa vontade sempre e naturalmente.

O dever que ir permitir que se torne boa a vontade nos seres finitos. Por
sua vez, a boa vontade reside em cumprir o dever pelo respeito ao dever (e
no em respeito legalidade). O critrio metatico da moralidade, a
bondade incondicional, se realiza quando se faz o que justo por
ser moralmente correto e, portanto, quando a ao materializa o
dever mesmo, independente de qualquer causa externa.
Apenas nesses casos, Kant fala de moralidade. A moralidade, portanto, ir
dotar a vontade de uma qualidade que ir distinguir os seres humanos dos
animais racionais, que agem somente de acordo com as leis da natureza.
Escreve Kant que o essencial de toda a determinao da vontade mediante
a lei moral que ela, para ser uma manifestao da liberdade, ser
determinada unicamente pela lei moral, expressa no imperativo categrico.
Essa determinao se realizar no apenas sem a cooperao das
impulses sensveis, mas at com a rejeio de todas elas e com a excluso
de todas as inclinaes, enquanto elas se poderiam opor quela lei. Tornase necessrio, assim de acordo com Kant determinar-se um princpio
objetivo, enquanto dirigido vontade do agente.
Nesse contexto que Kant demonstra a importncia do imperativo
categrico.
KANT DIVIDE OS IMPERATIVOS, MXIMAS DE QUALQUER AO
HUMANA, EM HIPOTTICOS E CATEGRICOS. O IMPERATIVO
HIPOTTICO, QUANDO A AO APENAS BOA, COMO MEIO PARA SE
ATINGIR ALGO MAIS, ALGUM FIM. O IMPERATIVO CATEGRICO,
QUANDO REPRESENTA UMA AO COMO, OBJETIVAMENTE,
NECESSRIA, SEM RELAO COM QUALQUER FIM; A AO
REPRESENTADA COMO BOA EM SI MESMA.
Logo, o imperativo categrico o critrio objetivo da moralidade e se
articula, em trs formulaes, todas dirigidas vontade do agente.
Estabelecem mximas ou princpios subjetivos da ao e passvel de
generalizao, ou seja, exclui, expressamente, a anlise das consequncias
ou do bem-estar imediato da pessoa, pois antes visa o bem-estar dos
outros. Kant faz a formulao geral do imperativo categrico nos seguintes
termos: Age segundo a mxima que possa simultaneamente fazer-se a si
mesma lei universal.
1. Formulao - age unicamente de acordo com a mxima que possa se
tornar universal
2 formulao age como se a mxima da tua ao se devesse tornar por
tua vontade uma Lei Universal da Natureza.
3 formulao age de tal forma que trates a humanidade, tanto na tua
pessoa, como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente
como fim e jamais como meio.

4 formulao age segundo mximas que contenha simultaneamente em

si a sua prpria validade universal para todo o ser racional.
O imperativo categrico refere-se a mximas, ou seja, a princpios
subjetivos da ao, que diferem de um indivduo para outro, so princpios
que o prprio sujeito reconhece como prprios e que contm vrias normas
de orientao para a prpria existncia em termos pessoais e sociais (ex. eu
ajo de determinada maneira e no de outra por princpio). As normas
prticas so diversas de acordo com a situao e as possibilidades do
sujeito, j que essas so tambm infinitas. Mesmo seguindo a mesma
mxima, pode-se agir de forma diferente diante de situaes que
exigem a sua adoo.
A frmula racional adotada por Kant para resolver a questo da
adequao das mximas ao dever, sem cair no dogmatismo ou no
formalismo rgido, consiste no emprego da ideia da razo prtica e
da autonomia. Autonomia consiste, como o prprio nome indica, na
ao realizada de acordo com a lei elaborada pela prpria vontade.
Kant argumenta que sendo a lei moral, a nica lei estabelecida pela
conscincia individual, ela ser o princpio determinante da manifestao da
autonomia. ENCONTRA-SE NESSA CATEGORIA A FUNDAMENTAO DO
CONCEITO DE LIBERDADE: VONTADE LIVRE VONTADE SUBMETIDA
A LEIS MORAIS, PORTANTO, S LEIS QUE EXPRESSAM A
AUTONOMIA. O respeito ao dever, imposto pela lei da autonomia ser
ento o nico mbil da ao que no torna a vontade heternoma, ou seja,
determinada por fatores alheios ao agente.
O princpio da autonomia implica que se escolham somente aquelas
mximas do nosso prprio querer que possam, simultaneamente, serem
consideradas como lei universal, ou seja, de acordo com o imperativo
categrico.
A moralidade torna-se, assim, como a nica condio que torna o homem
um fim em si mesmo. O homem torna-se um fim em si mesmo quando
participa no reino dos fins, cada homem um fim nesse reino como um
membro legislador.
O homem um membro legislador desse reino quando sua vontade
livre, ou seja, conforme uma lei universal e necessria que determina que o
homem nunca seja tratado como meio e sempre como um fim em si mesmo.
Como s a lei moral considera o homem como um fim em si mesmo,
s em obedincia a ela que os homens podem coexistir
livremente, na medida em que a liberdade de um encontra
obstculo na liberdade do outro em seu uso externo. A ausncia de
moralidade implica que cada um aja segundo as suas prprias inclinaes,
pois o homem, alm do mundo inteligvel, faz parte tambm do mundo
sensvel, o que o torna suscetvel a paixes e inclinaes diversas, ou seja,
segundo leis que no podem ser universalizveis, por exemplo, mentir. a

possibilidade de coexistncia em um reino em que todos so respeitados

como fins em si mesmos que acaba produzindo no homem o interesse pela
lei moral. E, por isso, a lei moral a nica lei que o homem pode produzir
para si mesmo.
Portanto, a heteronomia da vontade, a obedincia no lei moral, mas a
determinaes externas nossa conscincia, tem como consequncia
desconsiderar-se o homem como um fim em si mesmo, logo, no podendo
ser universalizvel, destruindo, assim, a igual liberdade de todos os homens.
A autonomia da vontade, por outro lado, permite a liberdade de todos,
entendida como coexistncia, e, sendo assim, como obedincia a uma lei
que considera o outro como um fim em si e a no lhe fazer nada que no se
deseje para si mesmo.
A vontade autnoma aquela que adota uma mxima (que leva ao)
conforme o dever, pois ela toma para si esse dever, como se sua lei fosse, j
que somente atravs dela pode se tornar um homem livre. A heteronomia
da vontade, ao contrrio, no leva liberdade, pois o homem
estar agindo segundo uma lei (uma determinao) que ele no
produziu para si. O conceito de liberdade, em Kant, ao pressupor
obedincia lei moral, exclui qualquer forma de considerao
egosta, pois a obedincia tem em vista somente o outro, a quem a
lei moral manda que se trate como um fim em si mesmo. Esta
concepo oferece importantes aportes construo da ideia de dignidade
humana.
A lei moral universal, pois vale indistintamente para todos os seres
racionais, e, alm disso, determina que o homem seja tomado, na ao,
sempre como um fim em si mesmo. Ao formular o imperativo categrico, o
homem torna-se um fim em si mesmo. Como essa condio s alcanada
atravs da ao moral, a moralidade e a humanidade so as nicas coisas
dotadas de dignidade.
Kant afirma que o homem existe como fim em si mesmo, e no apenas
como meio, para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade. Em todas as
suas aes, tanto as direcionadas a ele mesmo, quanto nas que o so a
outros seres racionais, o homem deve ser sempre considerado,
simultaneamente, como fim.
Tudo tem um preo ou uma dignidade, escreve Kant. Uma coisa caracterizase por ter um preo e pode ser substituda por outra coisa que lhe seja
equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e,
portanto, no permite equivalente, ento tem ela dignidade. Ao contrrio
das coisas que tm um valor meramente relativo, os seres racionais
denominam-se pessoas, porque a sua natureza os distingue como fins em si
mesmos, ou seja, como algo que no pode ser empregado como simples
meio e que, por isso, limita todo o arbtrio e um objeto de respeito. O
homem no , pois, um fim subjetivo para a ao, mas um fim objetivo, isto
, algo cuja existncia , em si mesma, um fim. Por isso, Kant remete

existncia de um princpio prtico da razo que determina a vontade

humana e que pressupe que a natureza racional existe como fim em si. A
submisso a essa lei que ordena que cada homem jamais se trate, a si
mesmo ou aos outros, simplesmente como meios, remete a uma ligao
sistemtica de leis objetivas comuns, isto , a um reino dos fins, ou seja, a
um estado no qual cada homem um fim em si mesmo e somente nesse
reino, o homem um ser livre, um ser autnomo, em cuja vontade reside
toda obrigao e toda autonomia.
4.5.1.1. Tratamento do Direito em Kant

Ao contrrio do que consideram alguns leitores de Kant, na filosofia do

direito kantiana no ocorre uma separao conceitual entre a moral
e o direito, mas uma separao analtica. Isto significa que ocorre
uma necessria complementaridade entre o sistema da moralidade
e o sistema jurdico, que se materializa no na esfera da vontade
individual, mas da ao do poder pblico, especificamente, na
legislao. O direito inviolabilidade da pessoa humana, por exemplo, se
caracteriza como um direito subjetivo que pertence ao homem como
pessoa, antes mesmo do direito estatal.
A doutrina do direito de Kant reflete, no campo da teoria do direito, a
sistemtica da metafsica dos costumes, que se apia sobre os conceitos
preliminares da teoria kantiana da moral, a philosophia practica universalis dever e imperativo categrico, obrigao e coero - e destaca duas
questes fundamentais: a legalidade e a moralidade, e o a priori universal
da razo jurdica.
Assim, Kant aborda um aspecto da moral, que a tica
contempornea ignora, pois o sujeito encontra-se ligado a dois
tipos de relao, ambos subsumidos numa nica e mesma
obrigao, que a lei moral, a saber, a legalidade e a moralidade.

A LEGALIDADE NO UMA SOLUO CONTRRIA

MORALIDADE, MAS SUA CONDIO NECESSRIA. Dessa forma, a
tese de Max Weber os dois tipos weberianos de tica: a tica da
responsabilidade e a tica da convico e a tese do positivismo da
separao absoluta entre a legalidade e a moralidade no se sustentam
diante da argumentao implcita no pensamento de Kant.
O ato moral para Kant no disputa com o ato legal, mas representa um
reforo de suas exigncias. A resposta pergunta o qu o direito? e no
pergunta o qu est de acordo com o direito?, insere-se no quadro geral
que constitui as indagaes fundamentais da metafsica kantiana:- O qu
posso saber? Ou os limites do conhecimento; O qu devo fazer?, onde se
analisa o problema da ao humana e onde se encontra a quaestio iuris; O
qu posso esperar?, onde so respondidas as indagaes sobre a religio e
a histria e O qu o homem? ou a antropologia filosfi ca.

A razo prtica designa a faculdade de agir independentemente de

princpios de determinao, de escolha, a saber, dos desejos, das
necessidades e das paixes, dos sentimentos do agradvel e do
desagradvel. O estudo do julgamento esttico conduziu Kant a afirmar na
Crtica da Faculdade de Julgar que se existe um ser que o objeto final da
natureza, esse ser somente pode ser o homem. Kant repete ento a tese do
primado teleolgico puro da ideia da liberdade e de seu valor regulador. Ao
mesmo tempo, Kant procura articular a filosofia terica com a filosofia
prtica no edifcio de uma filosofia transcendental.
KANT APRESENTA O HOMEM NO COMO ELE , MAS COMO DEVERIA
SER. Dentro dessa perspectiva, Kant argumenta como pertence faculdade
de julgar esttica realizar a sntese do mundo da natureza e com o da
liberdade, ou seja, os requisitos da razo terica e da razo prtica.
A terceira Crtica representa uma virada na reflexo poltica e jurdica. Isto
porque Kant estabelece uma ligao entre o belo objeto do julgamento
esttico e o bem objeto da moralidade. Essa ligao realizada
considerando-se como hiptese do bem, o belo, que signifi ca ordem, uma
harmonia que o direito, com
vistas a governar a sociedade civil, deve encarnar nas regras jurdicas.
Assim, a virada realizada, pois a ordem jurdica, semelhana da beleza
esttica, apresenta-se para Kant como a inscrio da ideia de liberdade na
natureza. O PODER LEGAL DA SOCIEDADE CIVIL DEVER CONTER

A VOCAO ANRQUICA DA LIBERDADE NATURAL. AS LEIS

DEVERO INSTITUIR UMA ORDEM QUE SE ALGUM DIA,
ESPERAVA KANT, PUDER SER PROJETADA EM DIMENSO
MUNDIAL, CONSTITUIR O DIREITO COSMOPOLTICO, O DIQUE
CONTRA TODAS AS GUERRAS.
Kant chama de virtude a fortaleza moral do homem que tem em vista a
superao de todos os impulsos sensveis opostos liberdade. A doutrina
das virtudes trata da submisso da liberdade interna a leis, na medida em

O
DIREITO A SOMA DAS CONDIES SOB AS QUAIS O
ARBTRIO DE UM PODE SER CONCILIADO COM O DE
OUTRO, SEGUNDO UMA LEI UNIVERSAL DE
LIBERDADE. PELA REALIZAO DA LIBERDADE
EXTERNA, ALCANA-SE A LEGALIDADE, QUE A
CONFORMIDADE DE UMA LEI UNIVERSAL DA
LIBERDADE.
que a moralidade a conformidade da mxima da ao com o dever. J

Na Fundamentao da Metafsica dos Costumes e na Introduo

Metafsica dos Costumes, Kant faz a distino entre legalidade e
moralidade: a conformidade com o dever no o dever. A simples

conformidade ou no conformidade de uma ao com a lei, abstraindo-se o

mvel de ao, chamamos legalidade (conformidade com a lei); todas s
vezes que a Ideia do dever tirada da lei ao mesmo tempo o mvel da
ao, encontra-se a a moralidade desta (os bons costumes). No se
encontra, entretanto, na lei moral o fundamento do direito para Kant.
Tanto para o direito, como para a moral, existem deveres. Tanto num, como
noutro, o dever no definido por seu contedo, mas pela sua forma. Agir
por dever significa que no se leva em conta nem as inclinaes do
agente, nem a finalidade pretendida. A Fundamentao da Metafsica dos
Costumes define o dever como a necessidade de realizar uma ao por
respeito lei. O dever, segundo definio contida na Introduo, aquela
ao a que cada um obrigado, sendo a obrigao a necessidade de uma
ao livre exercida sob a influncia do imperativo categrico da razo. Mas
Kant assinala que sendo toda obrigao uma resposta ao imperativo
categrico, enunciado pela razo, podemos ser obrigados de diferentes
maneiras, pois existem duas legislaes da razo prtica.
Kant toma o exemplo da promessa para diferenciar os dois tipos ou formas
de obrigao encontradas na razo prtica. De um lado, a obrigao moral
de cumprir uma promessa corresponde a uma determinao do agir que se
origina numa pura legislao interior (a obrigao moral obriga in foro
interno); a lei do dever moral aquela dada ao sujeito por si mesmo, ela
resulta do exerccio de sua autonomia. O cumprimento de uma obrigao
jurdica, estabelecida num contrato, um dever externo, pois
diferentemente do imperativo moral ela no integra o motivo do agir de
acordo com a lei; ela permanece externa. A legislao jurdica, para o
sujeito de direito, significa assim heteronomia, sendo esta a razo
do carter coativo do direito. Dessa forma, para a metafsica dos
costumes exigida por uma filosofi a prtica que tem por objeto no a
natureza, mas liberdade do arbtrio, o dever o nico mvel das aes
morais, que determinar os limites do arbtrio; e se nas aes relativas ao
direito a ideia do dever ocupa o seu lugar, a coatividade legal,
acompanhada em caso de desobedincia de uma sano, legalmente
prevista e definida, que ir fornecer o critrio de uma ao juridicamente
vlida.

4.6. Regras Jurdicas, Regras Morais e Regras de Trato Social

Regras jurdicas, regras morais e regras de trato social, de acordo com a
sociologia jurdica, se tratam de instrumentos de controle social:
a) Regra moral: orienta a conscincia humana em suas atitudes. unilateral,
autnoma, interior, incoercvel, sano difusa;
b) Regra de trato social: padres de conduta social ditados pela prpria
sociedade, com o propsito de tornar mais agradvel o ambiente social. So
seguidas por fora do costume, de hbitos consagrados. De acordo com
Radbruch e Del Vecchio, as regras de trato social encontram-se entre a Moral e
o Direito. Ex: cortesia, etiqueta. Quem desatende a essa categoria de regras
sofre uma sano social, tal como a censura ou o desprezo pblico, mas no

pode ser coagido (legitimamente) a pratic-las. unilateral, heternomo,

exterior, incoercvel, sano difusa;
c) Regra jurdica: bilateral, heternomo, exterior, coercvel, sano prefixada.
REGRA MORAL
Unilateral
No Atributiva
Autnoma
Interior
No coercitivas
Sano difusa

REGRA DE TRATO
SOCIAL
Unilateral
No Atributiva
Heternoma
Exterior
No coercitivas
Sano difusa

REGRA JURDICA
Bilateral
Atributiva
Heternoma
Exterior
Coercitivas
Sano prfixada

Vejamos:
a) Bilateralidade, alteridade ou intersubjetividade: Miguel Reale chama
essa questo de bilateralidade atributiva. Segundo ele, h
bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se
relacionam segundo uma proporo objetiva que as autoriza a
pretender ou a fazer garantidamente (garantia oficial, estatal)
algo. Quando um fato social apresenta esse tipo de
relacionamento dizemos que ele jurdico. Onde no existe
proporo no pretender, no exigir ou no fazer no h Direito, como
inexiste este se no houver garantia especfica de tais atos. Em
resumo, trata-se de uma proporo intersubjetiva em funo da qual
os sujeitos de uma relao ficam autorizados a pretender, exigir ou a
fazer, garantidamente, algo.
b) Unilateral: impe dever, sem previso de um direito correspondente;
c) Heternomo: regra (ou dever) cuja fonte criadora externa ao
homem, advindo do Estado ou da sociedade. Em relao ao Direito,
significa que suas normas tm validade objetivamente aferida,
independentemente da adeso do esprito. Essa validade objetiva e
transpessoal das normas jurdicas, as quais se pem acima das
pretenses dos sujeitos de uma relao, superando-as na estrutura
de um querer irredutvel ao querer dos destinatrios, o que se
denomina de heteronomia.
d) Autnomo: regra que a pessoa se impe por nela reconhecer
espontaneamente uma obrigao, sendo um dever pessoal. Isso
bem prximo ao conceito de imperativo categrico de Kant;
e) Exterior: atuam diretamente nas aes das pessoas em sociedade;
f) Interior: voltada para a conscincia da pessoa,
aconselhamento que pode interferir na conduta;

como

um

g) Coercvel: refere-se compatibilidade do Direito com a fora, ou

seja, que o Direito a ordenao coercvel da conduta humana. A
coao no Direito no est sempre presente, no efetiva, mas
potencial. Isso porque a grande maioria dos institutos jurdicos,
como, por exemplo, os contratos, so cumpridos espontaneamente.
O Direito possui a coero como recurso para lhe dar efetividade,
mas tal atributo permanece latente, se implementando somente
quando necessrio.
h) Incoercvel: quando no h a possibilidade de se ver uma regra
cumprida mediante coero. As regras morais, para serem
realmente morais, devem ser cumpridas pelo dever pessoal ao qual
se curva a pessoa, e no por imposies de terceiros. Se houver
fora exterior, deixa a conduta de ser moral;
i) Sano prefixada:
descumprimento;

traz,

de

antemo,

punio

para

j) Sano difusa: no traz punio prefixada. No momento da violao

que haver uma reprovao, uma censura, ao infrator, por
diversas formas.

4.7. Realidade, Verdade e Conhecimento

Os termos no so sinnimos, por evidente, mas sob o ponto de vista
filosfico esto intimamente entrelaados. A realidade a porta de acesso
ao conhecimento e este, por sua vez, a porta de acesso verdade. A
verdade o que busca a filosofia. No dizer de Miguel Reale, filosofia significa
amizade ou amor pela sabedoria, reflete no mais alto grau uma paixo pela
verdade, o amor pela verdade que se quer conhecida sempre com maior
perfeio, tendo-se em mira os pressupostos ltimos daquilo que se sabe.
A Filosofia comea com um estado de inquietao e perplexidade, para
culminar numa atitude mais crtica diante do real e da vida. Parafraseando
Blaise Pascal, diz a respeito do filsofo em relao verdade: tu no me
procurarias, se j no me tivesses encontrado e conclui que a Filosofia no
existiria se todos os filsofos culminassem em concluses uniformes,
idnticas. A Filosofia , assim, um conhecimento que converte em
problemas os pressupostos da cincia. , portanto, sempre de natureza
crtica, dialtica.
No h verdade absoluta, imutvel, imune a crticas.
Por outro lado, bvio que, se existem as cincias, porque possvel
conhecer, porque o homem tem uma conformao tal que lhe dado
conhecer a realidade com uma certa margem de segurana e objetividade,
demonstrando o poder inerente ao esprito de libertar-se do particular e
do contingente, graas s snteses que realiza. Conhecimento, ento, o
processo de explicao e compreenso das distintas esferas da realidade. A
realidade objeto do conhecimento, aquilo que existe efetivamente e que

pode ser percebido com certa margem de segurana e objetividade. No

por outra razo que a coruja a ave que simboliza a sabedoria (ave de
Athena para os gregos, Minerva para os romanos), smbolo da racionalidade
e da sabedoria, a representao de atitude desperta, que procura e que no
dorme quando se trata na busca do conhecimento, associada capacidade
de enxergar nas trevas.

4.8. O Valor
Quase impossvel conceituar-se o valor, como j reconheceu Miguel Reale.
Nesse sentido, legtimo que fosse o propsito de uma definio rigorosa,
diramos com Lotze que do valor se pode dizer apenas que vale. O seu ser
valer. Da mesma forma que dizemos que ser o que , temos que
dizer que o valor o que vale. Por que isto? Porque ser e valer so duas
categorias fundamentais, duas posies primordiais do esprito perante a
realidade. Ou vemos as coisas enquanto elas so, ou as vemos enquanto
valem; e, porque valem devem ser. No existe terceira posio equivalente.
Todas as demais colocaes possveis so redutveis quelas duas, ou por
elas se ordenam. Reale fornece as caractersticas do valor.
O valor sempre bipolar. A bipolaridade possvel no mundo dos objetos
ideais, s essencial nos valores, e isso bastaria para no serem
confundidos com aqueles. Se os valores so bipolares, cabe observar que
eles tambm se implicam reciprocamente, no sentido de que nenhum deles
se realiza sem influir, direta ou indiretamente, na realizao dos demais.
Alm da bipolaridade, o valor tambm implica sempre uma tomada
de posio do homem e, por conseguinte, a existncia de um
sentido, de uma referibilidade. Tudo aquilo que vale, vale para algo
ou vale no sentido de algo e para algum. O valor envolve, pois,
uma orientao e, como tal, postula uma quarta nota, que a
preferibilidade.
Da dizermos que fim no seno um valor enquanto racionalmente
reconhecido como motivo de conduta. Toda sociedade obedece a uma tbua
de valores, de maneira que a fisionomia de uma poca depende da forma
como seus valores se distribuem ou se ordenam. aqui que encontramos
outra caracterstica do valor: - sua possibilidade de ordenao ou graduao
preferencial ou hierrquica, embora seja, como j foi exposto,
incomensurvel. Bipolaridade, implicao, referibilidade, preferibilidade,
incomensurabilidade e graduao hierrquica so, como se v, algumas das
notas que distinguem o mundo dos valores, a que se devem acrescentar as
de objetividade, historicidade e inexauaribilidade.
Para Nalini adquire especial relevo na doutrina da realizao de valores a
noo do dever ser. uma noo kantiana suprema e, portanto, indefinvel.
Todo valor tico deriva da subordinao da vontade ao imperativo
categrico. J Scheler e Hartmann invertem a proposio: o valor moral no
se funda no dever, mas ocorre o inverso: todo dever pressupe a existncia
dos valores. Para eles, no haveria sentido dizer que algo deve ser, se o que

se postula como devido no fosse valioso. Caridade, justia, temperana e

outras virtudes deve ser, enquanto vale. Carecessem de valor no deveriam
ser.
Da mesma forma que dizemos que ser o que , temos que dizer que o
valor o que vale. Por que isto? Porque ser e valer so duas categorias
fundamentais, duas posies primordiais do esprito perante a realidade. Ou
vemos as coisas enquanto elas so, ou as vemos enquanto valem; e, porque
valem devem ser.

Por que Estudar as Matrias de Humanstica?

A razo da introduo de temas ligados Filosofia do Direito, Psicologia
Jurdica, Teoria Geral do Direito e da Poltica, alm de tica e Estatuto Jurdico da
Magistratura, como novos temas a serem objeto de cobrana nos concursos para a
carreira de magistrado, nos termos da Resoluo 75 do Conselho Nacional de Justia,
busca exigir dos candidatos a juzes uma viso mais cientfica e humanista da Justia
e do prprio Direito, em decorrncia do crescente carter interdisciplinar resultante da
quebra de barreiras entre as diversas reas do conhecimento humanstico. O novo
milnio exige um magistrado que no esteja apegado exclusivamente tcnica, numa
postura positivista dentro de um contexto que deixou de s-lo. Reclama-se um juiz
que, alm de dominar a tcnica, tenha tambm uma postura tica e humanista, de
pessoas com sensibilidade e sensatez suficientes para solucionar as contendas
humanas, capaz de reconhecer a falncia dos compromissos sociais e a insuficincia
dos parmetros sobre os quais edificou-se a ideia de Democracia ocidental e para
reagir a disfuno da Justia, de reconhecer que a ideia de segurana jurdica no
pode abdicar do ideal de realizao do justo concreto, de que o juiz no pode ater-se a
ao formalismo e ao cumprimento rigoroso aos preceitos de ordem procedimental. S
um magistrado com formao humanstica poder atender a esses reclamos.

1. CONSIDERAES INICIAIS
O que a filosofia do direito?
uma filosofia a respeito do direito (filosofar a respeito dos fenmenos
jurdicos).
uma filosofia com um objeto especfico.
Sendo assim, para compreender-se a filosofia, primeiramente, necessrio
compreender o que filosofia.
De acordo com a maioria dos autores a filosofia tem por objetivo responder trs
perguntas bsicas: 1) O que a Justia?; 2) O que o direito; 3) Qual a
metodologia do Direito (mtodo prprio do Direito, que o diferencia das outras
cincias)? (***De acordo com Miguel Reale o terceiro objeto de estudo da filosofia do
direito : Como a Justia e o Direito se relacionam ao longo da histria atravs da
positivao do direito).
Com base nessas trs indagaes possvel explicar porque filosofar
A filosofia busca estabelecer a origem das coisas (estabelecer o porqu das
coisas).
A filosofia ocidental nasce na Grcia, por volta do sculo VI a.C., sendo que a
primeira pergunta que a filosofia busca responder : qual o elemento atravs do qual
tudo se origina (qual o elemento que d origem a tudo que existe).
Os primeiros filsofos eram conhecidos como filsofos da physis (natureza,
fsicos).

Aquele que teria sido o primeiro filsofo, Tales de Mileto, afirmou ter encontrado
a resposta para tal indagao, afirmando que a origem de tudo que existe a gua.
Contudo, tal entendimento foi criticado pelos demais filsofos. Para Demcrito o
elemento a partir do qual tudo existe o tomo.
A filosofia visa entender o que o ser (a origem das coisas, as questes ltimas,
os princpios das coisas).
A medida que o tempo passa surgem vrios ramos dentro da filosofia, de
acordo com a especificidade do objeto de conhecimento visado.
De acordo com Kant a filosofia se preocupava basicamente com algumas
perguntas: a) o que me permitido conhecer; b) o que me permitido esperar da vida;
c) o que devo fazer; d) o que o homem.
A filosofia do direito, de certo modo, sempre esteve presente na obra dos
filsofos antigos (p. ex. Plato, Aristteles), muito embora ainda no houvesse uma
disciplina chamada filosofia do direito (p. ex. Aristteles tratou da filosofia do direito
dentro da tica).
Portanto, a filosofia do direito sempre existiu dentro da filosofia, porque trata de
temas de grande importncia, que sempre nortearam os filsofos.
Assim sendo, a filosofia do direito em uma acepo ampla sempre existiu nas
obras dos filsofos clssicos dentro da prpria filosofia; por outro lado, a filosofia do
direito em uma acepo estrita surgiu muito depois (final do sculo XVIII e incio do
sculo XIX).
A filosofia do direito se preocupa com o fenmeno jurdico (o enfoque de
determinadas questes distinto).
2. CONCEITO DE JUSTIA
2.1. Origens: o tema justia nasce na cultura ocidental na Grcia, sendo resultado do
desenvolvimento da filosofia grega.
Quando se afirma que a justia um dado cultural, est se referindo a cultura
ocidental.
A cultura ocidental formada por trs grandes pilares:
Grcia (Atenas): filosofia;
Jerusalm: religio;
Roma: direito.
O incio da discusso sobre a justia consequncia do aparecimento do
pensamento racional (o pensamento racional corresponde a filosofia).
A filosofia substituiu a explicao mitolgica dos acontecimentos pela
explicao racional, sendo que esta se difere daquela em razo de buscar ser uma
explicao apenas material (busca explicar os fenmenos naturais por ele mesmo,
sem se valer de argumentos sobrenaturais).
Com o surgimento da filosofia, o mundo vai perdendo a magia na explicao
dos acontecimentos, buscando-se uma explicao racional destes, o que pode ser
chamado tambm de laicizao da mentalidade religiosa.
Antes do advento da filosofia os gregos viam o Direito e a Justia como algo
dado pelos Deuses, razo pela qual o Direito no poderia ser injusto (as leis eram
dadas pelos Deuses, e estes so superiores aos homens, devendo os mesmos ser
obedecidos, sem qualquer questionamento).
Com o advento da filosofia, os filsofos da poca comearam a realizar
algumas distines, sendo que a que mais contribui para a evoluo da filosofia
natureza (physis) x lei (nomos).

Alguns pensamentos filosficos antigos:

Sofistas: implantaram a distino entre natureza (physis) x lei (nomos).
De acordo com os sofistas aquilo que resultado na natureza imutvel,
enquanto aquilo que resultado da lei artificial, portanto, mutvel.
Os filsofos anteriores aos sofistas se preocuparam em conhecer somente as
questes da natureza (physis).
J os sofistas voltam os olhos para as questes humanas, no se preocupando
somente com as questes naturais.
De acordo com os sofistas a esfera das coisas fruto de convenes humanas
(artificial) podem ser alteradas pelos homens.
Contudo, questiona-se tambm o fato de todas as leis serem frutos de
convenes humanas, surgindo tambm o pensamento do direito natural.
Essa distino uma revoluo dentro do pensamento filosfico antigo, sendo
que a partir de tal distino os sofistas passaram a questionar uma srie de
fenmenos sociais que antes no eram questionados (p. ex. escravido).
Portanto, a partir de tal distino surge a discusso a respeito da ideia de
justia, porque essa distino traz a possibilidade de questionamento de tal fenmeno.
Assim, comea-se a questionar o que justia e quais os atributos de um
Direito justo.
***Crtica: mesmo a ideia de natureza uma questo cultural (natureza
contraposta ao cultural).
Observao: os sofistas no eram pessoas religiosas
Scrates: filsofo contemporneo aos sofistas. Scrates uma figura
histrica real, mas no deixou nada escrito (Plato foi discpulo de Socrtes).
Scrates foi um filsofo que se colocou em oposio as concluses que o
pensamento dos sofistas gerou.
Os sofistas levaram a um relativismo a respeito de determinados temas,
sendo que de acordo com Scrates era possvel chegar-se a um conceito
verdadeiro sobre as coisas (***de acordo com alguns autores a ideia de
conceito surgiu com Scrates).
O pensamento sofista traz um relativismo sobre tudo.
De acordo com Protagras (principal representante do pensamento sofista):
o homem a medida de todas as coisas (se o homem varia de cultura
para cultura, as medidas tambm variaro).
Scrates, por outro lado, acredita na verdade.
Para Scrates o justo igual ao legal (ser justo obedecer s leis da
plis).

2.2. Concepo Platnica de Justia: Plato, seguindo seu mestre Scrates,

busca combater o relativismo, que tinha nos sofistas os seus principais

representantes. Plato busca a verdade (o universal), visando combater o

relativismo.
Nesse sentido, Plato desenvolve uma teoria, cujo objetivo alcanar a
verdade, ideias que possam ser consideradas universais, e no relativas.
Para explicar o pensamento platnico necessrio compreender a Teoria
das Ideias, a qual afirma que existem coisas que so absolutas (expresso
da verdade), portanto, universais, a tais coisas Plato d o nome de ideias.
Para Plato o mundo se divide em dois planos (a existncia humana pode
ser vista sob dois planos): a) plano sensvel (mundano); b) plano
suprassensvel. As ideias esto localizadas no plano suprassensvel.

O que so ideias?
A palavra ideia evolui do grego eidos, que pode ser traduzido literalmente
como forma, ou seja, essas ideias so a forma verdadeira (perfeita) de tudo
o que existe no plano abaixo do suprassensvel.

Ou seja, as coisas que esto no mundo sensvel so coisas que nos levam a
engano, porque no so perfeitas. A forma perfeita de tais coisas somente
existe no mundo das ideias (suprassensvel).
Portanto, o verdadeiro, o absoluto, o perfeito est localizado no plano do
suprassensvel. Tudo que existe no plano sensvel mera reproduo
deformada daquilo que existe no plano do suprassensvel (Plato explica
essa questo atravs do mito da caverna).

De acordo com Plato a justia uma virtude (Plato continua uma tradio
grega anterior a ele, visto que vrios autores gregos tratavam a justia
como uma virtude, alis a ideia de virtude fundamental para compreender
a tica grega).
Para a filosofia grega era fundamental a ao equilibrada (era fundamental
que o ser humano evitasse o excesso nada em demasia bom). Portanto,
a ao moral, na viso grega, era uma ao equilibrada, nesse sentido
que deve ser entendida a virtude.
Quando no h virtude h hybris (excesso, desordem).
A justia, portanto, uma virtude, assim sendo, tambm est relacionada
com a busca do equilbrio.
Essa ideia de justia como virtude ser desenvolvida por Plato com o
Estado ideal (obra A Repblica). Se se trata de um Estado ideal o mesmo

justo (o estado ideal porque h um equilbrio de funes, cada cidado

desempenha as funes adequadas a sua realidade).
Para Plato cada cidado j nasce com certa virtude preponderante (p. ex.
amabilidade servos; coragem guerreiros; sabedoria governo).
Segundo Plato: as cidades nunca sero justas a no ser que o filsofo se
torne rei ou, que o rei se torne filsofo.
Nesse Estado ideal platnico a frmula da justia pode ser expressa da
seguinte forma: fazer cada um o seu (cada pessoa desempenha a funo
que lhe seja adequada de acordo com a sua pr-disposio da alma).
De acordo com alguns filsofos, Plato ao elaborar essa frmula de justia,
reformula uma frmula mais antiga do que ele prprio, qual seja: dar a
cada um o que seu, que era a explicao grega clssica do que era
justia (Simnides).

Plato tambm desenvolve a concepo de justia como retribuio, se

aproveitando tambm de concepes antigas.
De acordo com Plato se algum age de forma contrria a outrem, deve
receber uma retribuio (responder o mal com o mal).
Essa concepo de Plato acaba, no final, desaguando em uma viso
religiosa, pois a vida, em si mesma, pode se revelar injusta, sendo que, em
ltima anlise, a justia s ser encontrada aps a morte (Mito de ER as
pessoas morrem e so julgadas pelos atos que praticaram em vida).
Portanto, em ltima anlise, a justia somente ser encontrada aps a
morte. Por essa razo, Plato afirma que: melhor sofrer a injustia do que
comet-la.

2.3. Concepo Aristotlica de Justia: essa concepo o ponto culminante

do pensamento grego sobre justia, sendo que a mesma permanece at os
dias atuais.
Aristteles, como discpulo de Plato, parte das mesmas concepes de seu
mestre (justia igual virtude). Contudo, Aristteles no to idealista
quanto o seu mestre, partindo de ideias mais realistas.
De acordo com Aristteles a justia uma virtude interpessoal, assim
sendo, no faz sentido analisar a justia do prisma individual, porque a
anlise da justia pressupe a existncia de mais de um sujeito (deve ser
analisada na coletividade ningum virtuoso com ele mesmo).
Essa virtude interpessoal, que a justia, lida com o fenmeno da escassez
dos bens sociais, visando lidar com o problema da distribuio.

Ns, seres humanos, vivemos em um ambiente submetido a determinadas

condies que no podem ser alteradas. Assim sendo, a justia visa
estabelecer critrios para distribuir bens limitados (se os bens fossem
ilimitados no seria necessrio regras, pois cada indivduo poderia ter
quantos bens quisesse).
A justia sendo uma virtude busca o meio-termo (caminho equilibrado).
Aristteles explica a sua concepo de justia em sua obra: tica
Nicmacos:

Aqui est a Justia

I____________________I____________________I
covardia

coragem

inconsequncia

Assim sendo, o cerne da justia uma questo de igualdade.

De acordo com Aristteles a justia se manifeste de duas formas:

Justia universal (tambm chamada em sentido amplo): nessa acepo

justia significa cumprir as leis. Para Aristteles a condio de
existncia da sociedade era a obedincia as leis (as leis garantiam que
a pessoa se comportasse de modo virtuoso, garantindo, em ltima
anlise, o bem comum da sociedade);
Justia particular (tambm chamada em sentido estrito): nessa acepo
a justia est relacionada a distribuio de modo justo. Essa distribuio
pode ocorrer de duas formas:
o Justia comutativa (ou corretiva): nessa justia tem-se a
igualdade simples (direta ou aritmtica). A igualdade simples
est no meio-termo entre o ganho e a perda;
o Justia distributiva: est relacionado s condies polticas
vigentes em determinada sociedade. Est relacionada
distribuio dos bens sociais, sendo que o modo como tal
distribuio ser relacionada depender do modo como a
sociedade em questo se constitui politicamente.

A concepo de Aristteles sobre Justia completada pela ideia de

equidade, de acordo com Aristteles a Justia somente pode ser efetivada
no caso concreto, sendo que em determinadas hipteses, o aplicador
dever se valer da ideia de equidade (a equidade como a rgua de lesbos,
a qual se amolda aquilo que se quer medir, portanto, a equidade est
relacionada adequao da norma legal ao caso concreto flexibilizao da
norma).

Essa flexibilizao da norma necessria para evitar a summum ius

summa iniuria (o maior direito a maior injustia, ou seja, o direito
aplicado de forma inflexvel pode gerar situaes injustas).

A lei uma norma geral e abstrata, a qual deve se valer da equidade, para
que possa ser aplicada no caso concreto, sem que gere uma situao de
injustia.
A equidade, portanto, o justo na concretude, e somente com a utilizao
da equidade tem-se a noo final da concepo de Aristteles sobre o que
seja Justia.

Aristteles ainda menciona outros dois tipos de Justia:

Justo-legal: aquilo que varia, o que justo em um lugar, em um

momento, no justo em outro, sofre as influncias das vontades do
indivduo.
Justo-natural: aquilo que justo em qualquer momento, em qualquer
lugar, independentemente da vontade do indivduo.

Portanto, Aristteles est se referindo a anttese entre o direito natural e o

direito positivo.

2.4. Concepo Clssica de Justia: a concepo clssica de Justia dar a

cada um o que seu ou dar a cada um o que lhe devido.
No bojo desta concepo est implcita a ideia de justo aquilo que
direito, no se cogitando de um direito injusto.
Portanto, ser justo aplicar a lei (aplicar o Direito).
Assim sendo, o instrumento pelo qual se realiza a Justia o Direito (agir
com Justia aplicar o Direito, ou seja, justo = Direito).
o Direito que estabelece o que devido a cada um.
De acordo com Ulpiano: A justia a constante e perptua vontade de dar
a cada um seu direito.
Santo Toms de Aquino: A justia consiste na disposio constante da
vontade em dar a cada um seu o que seu.
Por esse motivo, Santo Agostinho afirmara no ser possvel definir o Direito
separado da noo de Justia.

2.5. Divergncias sobre o Conceito de Justia: a ideia de justia surge com

as especulaes dos sofistas, sendo que o pensamento que sai vitorioso
historicamente, em matria de Justia, o pensamento platnicoaristotlico, permanecendo ser a ideia de Justia at o final da idade mdia.
Na modernidade essa concepo passa a ser questionada, em razo de uma
srie de acontecimentos (p. ex. reforma protestante, advento do
capitalismo, renascimento etc) que levam o ser humano a um relativismo (o
homem moderno um homem cheio de dvidas).
Esses acontecimentos rompem com a ordem estvel vigente na idade
mdia, sendo que a ideia de que a igualdade era o cerne da Justia passa a
ser fortemente questionada, porque o homem passa a ter uma srie de
dvidas.
No ambiente da modernidade surgem as divergncias sobre o conceito de
justia, surgindo outras explicaes para conceituar o que seja a Justia.

A. Escola do direito natural ou jusnaturalismo de acordo com essa Escola,

a justia pode ser alcanada a partir da concepo daquilo que significa a
natureza (o justo aquilo que adequado ao que significa natureza, ao
passo que o injusto aquilo que no adequado ao que significa natureza).
Portanto, a justia pode ser deduzida a partir daquilo que se entende por
natureza (a conduta injusta aquilo que viola a natureza).
A Escola jusnaturalista apresenta diversas ramificaes, de acordo com
aquilo que se concebe como sendo a natureza humana.
Para Rousseau, um dos principais expoentes dessa escola, o elemento
bsico que caracteriza a natureza humana o valor da liberdade (a
liberdade aquilo que h de mais essencial no homem a liberdade um
bem inalienvel, sendo que o homem que abre mo de sua liberdade deixa
de ser homem). Assim sendo, a justia, para Rousseau, aquilo que est em
conformidade com a vontade geral (para uma lei ser justa deve ser
produzida pela vontade geral coletividade).

B. Utilitarismo uma concepo filosfica que teve muita repercusso dos

Estados anglo-saxes. Essa concepo visa explicar, sobretudo, os conceitos
ligados a moral e a poltica, se preocupando tambm com o fenmeno da
justia. De acordo com essa escola, a justia pode ser compreendida a partir
do princpio bsico da concepo utilitarista, qual seja: princpio da
satisfao.
Segundo o princpio da satisfao (que a causa ltima das aes
humanas) consiste no fato da ao humana ser baseada na busca do
prazer, evitando-se a dor.

Assim sendo, a justia tambm deve estar relacionada a busca de um bemestar (prazer), portanto, de acordo com essa escola, ter-se- uma sociedade
justa quando se atingir o mximo de bem-estar que possvel alcanar
dentro de uma coletividade (o Estado deve atuar de forma a proporcionar o
mximo de bem-estar a sua populao).
De acordo com o utilitarismo, a sociedade est ordenada de forma correta e,
portanto, justa, quando suas instituies mais importantes esto planejadas
de modo a conseguir o maior saldo lquido de satisfao obtido a partir da
soma das participaes individuais de todos os seus membros (Sidgwick).

Essa concepo alvo de muitas crticas (Kant):

Esse princpio da satisfao algo muito difcil de ser aferido no caso

concreto.
A concepo do utilitarismo, se levada as suas ltimas consequncias,
impor a uma parcela dos indivduos uma condio de vida muito ruim,
em prol de outra parcela de indivduos que se encontre satisfeita (p. ex.
satisfao mxima de 70% da sociedade, enquanto 30% dessa mesma
sociedade sustenta o bem-estar da parcela maior).
O utilitarismo uma concepo que no considera a dignidade da
pessoa, sendo possvel sacrificar-se parcela da sociedade em prol de
outra maior (h duas medidas de dignidade). O sacrifcio de um
cidado, mesmo que em prol de uma maioria, continua sendo injusto.

C. Kelsen Kelsen foi um autor que se preocupou muito em compreender o

conceito de justia, mas a concepo de Kelsen no baseada nas
concepes clssicas, mas sim extremamente relativista.
De acordo com Kelsen a Justia um valor no cientfico, no podendo ser
compreendida e analisada enquanto cincia.
A pretenso de Kelsen era compreender o Direito como algo cientfico, que
deve ser estudado a partir de mtodos cientficos (Kelsen defende a ideia do
Direito como uma cincia autnoma).
A metodologia cientfica, a qual Kelsen se refere, a metodologia
desenvolvida pelas cincias naturais ao longo do sculo XIX. Neste contexto,
Kelsen extirpa a Justia da cincia do Direito, pois no se pode fazer cincia
sobre a Justia, visto que se trata de um conceito essencialmente relativo
(no h como obter-se uma justia absoluta).
De acordo com Kelsen, seguindo a linha de Max Webber, os valores no so
cientficos, portanto, no podem ser inseridos na Cincia do Direito (no
possvel realizar-se juzos de valores, pois no se podem estabelecer quais
valores so superiores a outros).
Portanto, segundo Kelsen, a justia absoluta algo impossvel de se
conhecer, no possvel estabelecer-se o que justia para todos os

indivduos, sendo que cada indivduo ter sua prpria concepo do que
seja justia, somente possvel estabelecer o que justia para cada
indivduo.
Ainda, Kelsen critica muito a concepo platnica e a concepo aristotlica
de justia:

A concepo de justia de Plato uma concepo autoritria

(concepo antidemocrtica de Estado, pois elimina a liberdade
individual), porque o Estado que Plato concebe um Estado que
ordena tudo dentro da sociedade, no deixando margem de atuao
para o Estado (Plato defendia a abolio da famlia). Plato no
aceitava que os indivduos escolhessem sua rea de atuao, o que
seria determinada pelo Estado de acordo com a sua virtude
preponderante.
A explicao de Aristteles sobre Justia uma explicao meramente
formal, pois Aristteles no estabelece quais os vcios a serem
considerados para a fixao da Justia (virtude). De acordo com
Kelsen, Aristteles pressupe os vcios de acordo com seu momento
histrico, os quais podem se alterar com a mudana de sociedade,
assim sendo, a concepo de Aristteles no absoluta, mas sim
conservadora, pois visa reforar a vigncia dos valores sociais da
poca.

Por fim, Kelsen critica a concepo clssica de Justia, afirmando que dar a
cada um aquilo que seu uma definio totalmente vazia, pois a questo
decisiva - o que realmente que cada um pode considerar como seu permanece sem resposta (no h o estabelecimento do que de cada um,
sendo que o seu do referido conceito pode variar de sociedade para
sociedade e de poca para poca). Portanto, no h qualquer universalidade
nessa concepo, sendo tambm uma concepo relativa do que seja
Justia.

***A concepo clssica de Justia alvo de muitas outras crticas:

Uma pessoa que sustenta que certa regra ou conjunto de regras - por
exemplo, um sistema tributrio - injusto no indica nenhuma razo para
sua atitude. Simplesmente se limita a manifestar uma expresso emocional.
Tal pessoa diz: Sou contra essa regra porque injusta. O que deveria
dizer : Esta regra injusta porque sou contra ela. (Alf Ross).

D. John Rawls (Uma Teoria da Justia) a obra de Rawls um marco no que

se refere a Filosofia do Direito no sculo XX. Esse jurista visa reintroduzir a
concepo contratualista, mas sob novas premissas (de forma mais
elaborada). Assim sendo, Rawls representa um retorno ao mtodo de
explicao contratualista.

Toda a elaborao da Teoria do Ross voltada a conciliar os trs

valores que compem o lema da Revoluo Francesa (Liberdade, Igualdade
e Fraternidade), essa conciliao buscada atravs da aplicao de dois
princpios de Justia, formulado pelo referido jurista:
1. Cada pessoa tem o mesmo direito irrevogvel ao mais plenamente
adequado esquema de liberdades bsicas iguais, desde que seja compatvel
com o mesmo esquema das mesmas liberdades para todos, e;
2. As desigualdades sociais e econmicas devem satisfazer duas condies:
primeiro, elas devem estar vinculadas (attached) a cargos e posies
acessveis para todos, sob condies de igualdade eqitativa de
oportunidades, e, segundo, devem primar pelo mximo benefcio daqueles
membros da sociedade que so os menos favorecidos (princpio da diferena).
De acordo com o referido jurista possvel aceitar-se as desigualdades sociais
e econmicas, desde preenchidas duas condies: a) oportunidade igual para todos,
e; b) as desigualdades devem ser estabelecidas de forma que gerem o maior benefcio
aos membros menos favorecidos.
3. CONCEITO DE DIREITO

3.1. Consideraes Iniciais:

O que o Direito?
No h uma definio nica sobre aquilo que seja Direito, havendo uma
serie de concepes sobre o tema, de acordo com os enfoques e
abordagens do fenmeno realizadas pelas escolas de pensamento e pelos
juristas.

No obstante essa pliade de concepes sobre o Direito, possvel

identificar-se elementos comuns a tais concepes, que podem servir de
guia na definio daquilo que significa o Direito:

1. Direito uma ordem necessria: o Direito uma exigncia da vida em

comunidade.
De acordo com Kant, se todos fossem perfeitos no haveria necessidade do
Direito nem do Estado, mas os seres humanos no so perfeitos.
Nesse sentido, possvel afirmar-se que o Direito inerente a sociedade
humana (dado social). O Direito um conjunto de regras que regula a
existncia em sociedade (o Direito surge dos conflitos sociais gerados pelo
convvio em sociedade).

Ubi societas ibi jus onde h sociedade h tambm o Direito (a existncia

em sociedade exige a existncia do Direito).

2. Direito como uma regra de conduta: trata-se de uma consequncia do

Direito como uma ordem necessria. Contudo, o Direito uma regra social
entre outras, visto que o Direito existe para dizer como os indivduos devem
se portar em sociedade, sendo, portanto, uma regra social, mas ao lado
deste h outras regras sociais, p. ex. a moral, a etiqueta, a religio, os
costumes.
Todas as normas sociais encontram-se no plano do dever-ser (prescrevem
como a ao do indivduo deve ser), o qual no se confunde com o plano do
ser, que composto pelas leis naturais (prescreve como ocorre determinada
ao como a ao de fato).
A diferena entre o direito e as demais regras sociais, que o Direito
impositivo, ou seja, alm de prescrever as condutas que devem ou no ser
praticadas impe sano para aquele que no obedece tais previses.

3. Direito como um termo polissmico: o Direito como um termo

polissmico ou plurvoco possui vrios significados possveis, p. ex. o Direito
pode ser empregado como sinnimo da concepo de Justia, ou como
sinnimo de Cincia do Direito, ou como sinnimo do ordenamento jurdico
(Direito objetivo), ou com significado de facultas agendi (direito subjetivo).
O Direito o termo polissmico em razo da prpria origem do termo
(etimologia da palavra Direito):
A expresso direito deriva do latim directum, que deriva do termo dirige,
que significa dirigir (o Direito tem haver como dirigir).
A expresso direito deriva do latim derectum (que significa totalmente
reto ou absolutamente reto), termo que remete a ideia do fiel da balana,
quando est totalmente reto significa que as coisas esto equilibradas.
Ainda, da expresso ius derivou as expresses Justia, justo, jurisprudncia,
jurisdio, juiz. A expresso ius uma das mais antigas palavras latinas
para se referir ao Direito, e servia para se referir tanto ao Direito como a
Justia.

3.2. Correntes do Pensamento Jurdico:

A. Pensamento jurdico clssico de acordo com esse pensamento o Direito

igual quilo que justo, e justo aquilo que devido, portanto, fazer o

Direito igual a realizar a Justia (que consiste em dar a cada um o que

seu).
O justo a ao da Justia, portanto, a ao da Justia o Direito.
Conforme consta no Digesto, o Direito a arte do bom e do justo (Cdigo
de Justiniano), no podendo este ser pensado de forma separada da Justia.

B. Escola do direito natural ou jusnaturalismo essa escola prevaleceu entre

os sculos XVII e XVIII. De acordo com o jusnaturalismo, o Direito igual a
Justia, esta entendida como a conformidade com a natureza humana.
O Jusnatualismo traz a constante anttese entre o direito natural e o direito
positivo, sendo que aquele seria superior a este (seu fundamento de
validade), portanto, o direito positivo seria invalido quando violasse o direito
natural.
Assim, sendo o direito natural algo imutvel e absoluto (obedece a natureza
humana), o direito natural sempre justo, ao passo que o direito positivo
pode ou no ser justo, conforme esteja ou no em conformidade com o
direito natural.
Essa natureza humana conhecida atravs da capacidade racional do ser
humano (o ser humano capaz, pela sua razo, compreender o que
significa natureza humana).
Essa escola muito criticada por renunciar a criao histrica do direito,
imaginando ser capaz de construir um direito somente com a racionalidade
humana (pensar o direito de forma unicamente racional), ocorre que o
direito, na realidade, no somente fruto da razo.
De acordo com o jusnaturalista Grocio (ou Grotius), o estudo do Direito
deveria ser realizado da mesma forma da matemtica, que uma cincia
racional.
O jurista Leibniz afirmava que a cincia do Direito no depende de fatos,
mas de demonstraes rigorosamente lgicas.
Portanto, o jusnaturalismo objetivou fundar um direito que no existe na
realidade, pois em que pese a verso racional do Direito, este tambm
composto por aspectos histricos e costumeiros.

C. Escola histrica do Direito sculo XIX. Essa escola faz parte de um

movimento maior, que um movimento de reao ao iluminismo, chamado
de romantismo. O romantismo um movimento cultural, que se contrape
as concluses do iluminismo (movimento cultural que busca o
esclarecimento do homem busca explicaes racionais).

O iluminismo sustentou no Direito o jusnaturalismo, que afastava do Direito

a viso histrica e costumeira, neste contexto, a escola histrica do direito
criticou severamente o jusnaturalismo.
O jurista Lurke, expositor de tal escola, afirmava que os direitos do homem
(criao do jusnaturalismo) so abstraes de alguns filsofos, que no
fazem parte da realidade humana, sendo que os direitos mais efetivos so
os direitos advindos da tradio (os direitos do homem eram despidos de
qualquer eficcia).
Segundo De Maistre no h esse homem, que os jusnaturalistas afirmam
existir, h indivduos diferentes entre si, moldados de acordo com a sua
cultura (no h conceito absoluto de uma espcie de homem).
O principal expositor dessa corrente Savigny, que cria a ideia de esprito
do povo para justificar a origem do Direito (o Direito tem origem nas
prticas cotidianas de determinada sociedade, sendo criao do espirito do
povo), assim sendo, dentro do direito deve-se buscar um consenso entre o
esprito do povo e as construes racionais dos pensadores do Direito.
Savigny era contrrio a codificao do Direito, afirmando que esta
engessaria do Direito, e no permitiriam a sua evoluo.
Essa tese de Savigny foi criticada por Thibaut, o qual afirmou que a
codificao era necessria por razes de segurana jurdica.
O grande mrito da Escola histrica foi reconhecer que o Direito tambm
fruto de processos histricos, nesse momento que se passa a admitir que
o Direito apresenta uma variabilidade histrica, sendo fruto tambm da
histria.
O jusnaturalismo considerava o Direito como algo aistrico, ou seja,
imutvel, universal, no sujeito as influencias dos processos histricos (o
Direito sempre existiu da mesma forma).

***A concepo de direitos do homem, que fruto da escola jusnaturalista,

prevaleceu a todas as crticas, sendo tese amplamente aceita nos dias
atuais.

D. Positivismo jurdico essa corrente prevaleceu at o incio do sculo XX.

De acordo com essa escola o Direito igual a lei (em sentido amplo), ou
seja, o Direito norma jurdica.
Para muitos Thomas Hobbes o pai do positivismo jurdico, sendo que
de acordo com o referido jurista: no a verdade, mas sim a autoridade (o
poder) que faz as leis. Assim sendo, algo no Direito por ser expresso da
verdade, mas sim porque fruto da autoridade (do poder), uma lei se torna

lei por ter sido elaborada por algum que possui o poder de transform-la
em lei.
Portanto, para o positivismo o Direito igual lei positiva (fruto da
vontade estatal). O Direito algo imposto pelo Estado, no havendo uma lei
natural fruto da razo (verdade absoluta). O Direito fruto do poder.
Essa corrente filosfica pode ser compreendida a partir da recusa da
viso metafsica do Direito. A metafsica aquilo que est acima do
sensvel, em um plano suprassensvel (p. ex. valores). Portanto, em ltima
anlise, o positivismo recusa a explicao do Direito a partir de valores.
O positivismo busca uma explicao causal do Direito, assim sendo,
no campo do Direito, a explicao deve ser de ndole sociolgica e no uma
explicao que recorra a valores como a Justia, ou seja, deve-se verificar
como as normas jurdicas so de fato criadas, e no como gostaria que elas
fossem.
Nestes termos, para o positivismo, em ltima anlise, o Direito igual
a Poder (o Poder a causa ltima do Direito).

Neste contexto, Kelsen, um dos principais expositores do positivismo,

escreve a Teoria Pura do Direito, que tinha por objetivo:
Explicar o direito como ele realmente ;
Criar uma teoria pura do direito.
O objetivo do referido jurista criar uma cincia do Direito, que estude o
Direito apenas pelo fenmeno jurdico, abstendo de qualquer anlise do
fenmeno sobre outros prismas. Um dos requisitos para fazer-se cincia
estabelecer o seu objeto, mtodo e princpios. De acordo com Kelsen, o
objeto de estudo prprio do Direito a norma jurdica (todo o fenmeno
jurdico para Kelsen pode ser estudado a partir da concepo da norma
jurdica, por essa razo a teoria de Kelsen chamada por muitos autores de
normativismo, visto que busca reduzir todo o fenmeno jurdico a norma, ou
seja, busca reduzir todo o conhecimento do Direito ao conhecimento da
norma jurdica).
Kelsen busca explicar porque uma norma jurdica considerada
Direito e a ordem de um assaltante, contrariando a concepo de Santo
Agostinho, que afirmava que um Estado sem Justia no passa de um bando
de assaltantes (para este jurista para definir-se o Direito imprescindvel a
noo de Justia, posto que Direito sem Justia no Direito).
A ordem do Estado, em razo de estar
jurdico, possuindo carter objetivo, portanto,
obrigatria); j a ordem do bandido no est
jurdico, possuindo apenas carter subjetivo,
vinculante ao indivduo.

fundada no ordenamento
vinculante ao indivduo (
fundada no ordenamento
razo pela qual no

Neste contexto, um ordenamento jurdico somente ordenamento

jurdico porque globalmente eficaz, havendo um poder por traz do mesmo
que tem a capacidade de aplicar sanes aos infratores do mesmo.
Portanto, considerando que o Direito igual ao poder para fazer as pessoas
observ-lo, possvel que um grupo de infratores crie Direito, desde que
possuam poder para torn-lo coercitivo (p. ex. Estado alemo), ou seja, no
necessrio que o Direito encontre correspondncia com a norma
fundamental, bastando que haja poder de tornar a vontade efetiva.
Assim sendo, se a condio ltima de validade do Direito sua
eficcia, tem-se que qualquer contedo pode ser Direito (em outras
palavras, uma norma para ser Direito no precisa ser justa, bastando que
haja por traz da mesma um poder de torn-la efetiva).

As concluses de Kelsen foram duramente criticadas pelos juristas da

poca, havendo autores que afirmam que tais concluses colaboraram com
as prticas ocorridas na Alemanha.
Contudo, na realidade, Kelsen era um partidrio da democracia, que
fugiu do nazismo e sempre defendeu a liberdade, razo pela qual tal
afirmao se mostra desarrazoada. Mas, a verdade que as concluses a
que Kelsen chega com a sua Teoria Pura do Direito no refletem a realidade
do fenmeno jurdico.

E. Ps-positivismo jurdico essa corrente teve incio na metade do sculo

XX (aps o final da 2 GM), com a derrocada do modelo positivista.
Essa escola jusfilosfica busca a reaproximao do Direito com a moral e
com a Justia, pois o modelo positivista, ao sustentar que o Direito possua
validade nele mesmo, acabou contribuindo para as monstruosidades
praticadas durante a 2 GM.
Ps-positivismo um novo paradigma concebido no mbito da teoria
jurdica, de contestao das insuficincias, aporias e limitaes do
positivismo jurdico, que reflete em larga medida uma ideologia herdada do
Estado de Direito do sculo XIX.
No sculo XIX o juiz era visto apenas como aplicador da Lei (o juiz era a
boca da lei). Para o positivismo o Direito se limitava a norma jurdica
positivada pelo Estado, sendo que somente o Estado poderia criar o Direito
(o juiz no cria o Direito, apenas o aplica).
Essa corrente de pensamento no est acabada, sendo uma corrente ainda
em formao.

Os principais expositores dessa corrente so Dworkin e Alexy. Sendo que

autores como Radbruch, Habermas, Rawls tambm influenciaram no
desenvolvimento de tal corrente de pensamento.
De acordo com o pos-positivismo necessrio que haja um rompimento
com o positivismo jurdico (deve-se romper com a concluso de que
qualquer contedo pode ser Direito). Para o ps-positivismo necessrio
que haja um mnimo tico para que se possa considerar um ordenamento
jurdico como Direito.
Segundo Hffe, necessrio que o ordenamento, para ser considerado
como Direito, contenha um mnimo de eticidade.
Em todas as sociedades h determinadas regras comuns (p. ex. regra de a
ningum a lesar, regra de que o dano deve ser recomposto, regra de que
incesto no deve ser permitido), esse seria o contedo do mnimo tico,
sendo que quando um ordenamento no observa esse mnimo de eticidade
no merece ser considerado Direito (p. ex. julgamento dos nazistas no
Tribunal de Nuremberg, onde se afastou a validade do ordenamento alemo
nazista, no considerado como expresso do Direito).
Para o ps-positivismo, portanto, o Direito no se confunde com a lei.
Contudo, o ps-positivismo tambm no configura um retorno ao
jusnaturalismo, sendo que de acordo com o Prof. Trcio uma norma jurdica
no invalidada simplesmente por ser injusta, no entanto, para que se
possa dar sentido ao Direito necessrio tambm a anlise da Justia, ou
seja, sem Justia o Direito perde o sentido (no h razo em se cumprir uma
norma injusta).
Vrios autores tratam o ps-positivismo como sinnimo de neoconstitucionalismo, mas h quem diferencie tais expresses, na medida em
que est ltima expresso algo pensamento exclusivamente para o Direito
Constitucional, enquanto o ps-positivismo pertence a Filosofia do Direito.
Na realidade o neo-constitucionalismo a expresso da filosofia
contempornea do direito dentro do Direito Constitucional, enquanto o pspositivismo a expresso da filosofia contempornea do Direito dentro da
Filosofia do Direito ou de todo o Direito.

***Caractersticas:

Discorda do positivismo jurdico quanto s fontes do Direito (para o

positivismo jurdico o Direito fruto to somente da expresso do
poder) o Direito decorre no somente do poder, mas tambm da moral
e da Justia.
Discorda do positivismo jurdico quanto separao entre Direito, Moral
e Poltica o Direito no uma teoria pura, havendo articulao entre

esses vrios ramos das cincias sociais. O Direito se utiliza de vrios

institutos pertencentes s demais cincias.
Teoria do Direito conectada com a filosofia moral e a filosofia poltica
essa caracterstica decorrente da anterior.
A pretenso da atividade jurdica no deve estar totalmente orientada
para a obteno de xito ou de vantagem (concepo utilitarista), sendo
essencial na atividade jurdica a aspirao moral por justia (pretenso
por realizar justia).
Relevncia dada aos casos difceis (hard cases) o ps-positivismo
tem uma preocupao muito grande com os hard cases, os quais no
apresentam apenas uma soluo como possvel (conflito entre
princpios aplicveis ao caso concreto), sendo que o interprete, para
solucionar o problema, dever ponderar os princpios aplicveis, a fim
de encontrar a soluo mais justa (nessas situaes a doutrina tem
papel relevante).
Reabilitao dos princpios diferentemente do positivismo, o pspositivismo tem como objetivo reforar a validade e importncia dos
princpios. Para os ps-positivistas os princpios no so concebidos
como o eram os jusnaturalistas (entidades metafsicas da razo no
havia comprometimento com a realidade de fato, somente era possvel
chegar aos princpios atravs da razo), nem como o eram para os
positivistas (meras exortaes morais sem qualquer contedo jurdico,
no sendo, portanto, vinculante objetivos da sociedade, destitudos de
qualquer eficcia normativa). O art. 4, da LINDB um exemplo da
viso pos-positivista dos princpios. No pos-positivismo as normas se
dividem em duas espcies: a) norma-regra (menor mbito de
aplicabilidade e maior certeza de contedo), e; b) norma-princpio
(maior mbito de aplicabilidade e menor certeza de contedo).
O ps-positivismo busca ser uma terceira via entre o jusnaturalismo e
positivismo. Diferentemente do jusnaturalismo, para o ps-positivismo a
realidade da experincia jurdica tem uma importncia fundamental (o
jusnaturalismo concebia o ps-positivismo de forma completamente
abstrata, incapaz de mudar a realidade social); diferentemente do
positivismo, o ps-positivismo tem uma objeto mais amplo, visto que
pensa o direito aliado as noes de justia, de tica e de moral (o direito
est conectado com essas demais dimenses das cincias humanas).

Teoria de Dworkin Dworkin um filsofo do Direito norte-americano da

Universidade de Oxford, sucessor e aluno de Hart, mas no seu discpulo.
Os estudos de Dworkin tem por objetivo a construo de uma filosofia
liberal do Direito, sendo que a sua principal preocupao na construo de
tal filosofia era a efetivao da liberdade, sendo que a liberdade convive
com a igualdade, sendo que nessa convivncia a igualdade deve prevalecer,
por ser o elemento que limita a liberdade dos indivduos na convivncia em
sociedade.
Portanto, o objetivo ltimo de Dworkin era a limitao da liberdade pela
igualdade, devendo-se garantir a igualdade de todos da mesma forma.
A liberdade individual vai at onde no prejudica a igualdade dos demais
indivduos.

Mas no campo do Direito, Dworkin formula a sua teoria das normas,

dividindo as normas entre: a) normas-regras (funcionam na lgica do tudo
ou nada portanto, no h meio-termo na aplicao das regras, p. ex.
regra da aposentadoria compulsria), e; b) normas-princpios (funcionam na
lgica do mais ou menos portanto, a aplicao dos princpios admite
ponderao).
Dworkin ainda realiza uma distino entre princpios e diretrizes, sendo
que estes ltimos so as pautas que estabelecem os objetivos a serem
alcanados, p. ex. busca da reduo da desigualdade social e erradicao
da pobreza, busca de diminuio das mortes no trnsito. Portanto, as
diretrizes so concretizadas atravs de polticas pblicas, sendo mais
concretas do que os princpios. Por outro lado, os princpios so as pautas,
cuja observncia corresponde a preceitos morais, ticos e de justia, p. ex. a
todos deve ser assegurado vida digna.
Assim, havendo um confronto entre diretrizes e princpios, devem
preponderar os princpios, porque estes esto alicerados em noes de
justia, de tica, de moral e de honestidade (seus preceitos so mais
seguros); j as diretrizes podem ser alteradas com a eventual mudana de
governo, vez que alicerada nas concepes de quem governa.
Os princpios so a fonte de justificao moral e poltica do Direito vigente
em uma determinada comunidade. Essa concepo traz em seu bojo a
possibilidade de variao dos princpios, posto que esto relacionados ao
local e ao tempo.
O modo como cada sociedade constri valores que geram esses princpios
so diversos.

Teoria de Alexy esse filsofo busca estabelecer parmetros racionais

para a deciso jurdica.
Neste contexto, Alexy acredita na ideia de razo prtica, ou seja, ele
acredita que os aplicadores do direito so capazes de pensar em elementos
jurdicos, que se utilizados garantem que determinada deciso ser racional,
contrapondo-se ao decisionismo, segundo o qual a deciso judicial no
respeita parmetros racionais (portanto, a deciso judicial no fruto da
razo, mas sim fruto da vontade daquele que decide ou, em ltima anlise,
fruto do poder).
Os pensadores decisionistas mais famosos so Kelsen e Schmidt.
Assim, Alexy considera importante a construo de uma argumentao
jurdica, para que se tenha uma deciso racional, deve-se ter uma
argumentao racional (se a deciso jurdica fruto de um discurso, esse
discurso deve ser submetido a regras).

Portanto, Alexy recepciona a distino entre princpios e regras feitas por

Dworkin.
Alm de recepcionar tal distino, Alexy constri tambm uma teoria dos
direitos fundamentais. O objetivo dessa teoria conciliar a abordagem
jurisprudencial do Tribunal alemo com uma teoria dogmtica dos direitos
fundamentais (conciliar a teoria com a prtica).
Para atingir tal objetivo, Alexy desenvolve uma ideia de ponderao, que
expressa pela concepo de proporcionalidade, que pensado,
primeiramente, como um princpio (submetido lgica do mais ou
menos). Esse princpio a respeito dos direitos fundamentais possui em seu
bojo, em ltima anlise, valores morais.
De acordo com Alexy o princpio da proporcionalidade uma mxima que
informa a aplicao dos demais princpios ( um princpio de princpios, ou
um sobreprincpio).
***De acordo com Humberto vila o princpio da proporcionalidade um
postulado normativo ou uma metanorma ( uma norma acima das outras,
que informa a aplicao desta, no regulando casos concretos diretamente).
O princpio da proporcionalidade formado por outros 3 subprincpios:
1. Princpio da adequao uma relao entre o meio e fim (o meio
utilizado deve ser apto para atingir o fim que se deseja proibio de
excesso e proibio de insuficincia).
2. Princpio da necessidade (tambm chamado de exigibilidade ou menor
ingerncia possvel) dentre os vrios meios existentes, deve-se optar pelo
menos gravoso.
3. Princpio da proporcionalidade em sentido estrito esse princpio
o que corresponde mais diretamente a uma lei geral de ponderao. Esse
princpio est relacionado relao custo x benefcio da adoo de
determinada medida (a medida proporcional aquela cujos benefcios so
maiores do que os custos).
Portanto, para Alexy quanto maior for interveno em um direito, maiores
ho de ser os motivos que justifiquem tal interveno
Essa concepo de Alexy acaba influenciando o pensamento jurdico e
decises judiciais muito importantes.

O ps-positivismo, portanto, representa uma concepo diversa do

positivismo, visto que embebecidos de elementos, tidos pelos positivistas,
como extrajurdicos (valores, como moralidade, honestidade, justia).

Para o ps-positivismo o direito no se confunde com a lei escrita ( um

conjunto muito maior, que abrange outros elementos das cincias jurdicas).
O ponto de virada do pensamento jurdico justamente o final da 2 G.M
(marcado pelo Tribunal de Nuremberg).
O ministro de economia em seu depoimento ao Tribunal de Nuremberg
afirmou que: Eu assinei as leis para a arianizao da propriedade judaica.
Se isso me faz ou no legalmente culpado, um outro problema. Mas isso
faz de mim moralmente culpado, no h dvida disso. Eu deveria ter
escutado minha mulher. Ela disse que seria melhor eu ter largado esse
histria de ministrio e ter me mudado para um flat de trs cmodos.
Esse discurso traz em seu bojo a concepo positivista (separao do Direito
e da moral).

4. EQUIDADE

4.1. Funes: as funes da equidade so as seguintes:

1. Funo de integrao: a equidade pode ser utilizada na ausncia de

disposio normativa sobre determinado tema.
2. Funo de adaptao: a equidade tem por objetivo a adaptao da
norma jurdica ao caso concreto (p. ex. art. 413, do CC reduo equitativa
da clusula penal, caso a obrigao inadimplida assegurada por esta tenha
sido parcialmente cumprida; art. 944, do CC reduo equitativa da
obrigao de indenizar quando houver excessiva desproporo entre a
gravidade da conduta e o dano; art. 1.109, do CPC equidade nos
procedimentos de jurisdio voluntria).

4.2. Aplicao da Equidade: de acordo com o art. 127, do CPC: O juiz s

decidir por equidade nos casos previstos em lei.
Assim, segundo esse dispositivo o juiz somente poderia se valer da
equidade na anlise do caso concreto.
De acordo com Miguel Reale, se ns seguirmos de modo estrito o disposto
no art. 127, do CPC, estaremos retirando da interpretao e aplicao do
direito um elemento que lhe essencial, que a equidade.
Assim sendo, tal dispositivo deve ser lido juntamente com o disposto no art.
5, da LINDB: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela
se dirige e s exigncias do bem comum.

Portanto, o bem comum somente pode ser atingido de fato, quando na

aplicao do Direito se observa a equidade.
A equidade justamente o elemento que permite, tendo em vista o caso
concreto, a aplicao do Direito.
A no observncia do elemento equidade retira do Direito o seu carter de
realizao de justia.
De mais a mais, o art. 127, do CPC um artigo de inspirao positivista, de
modo que deve ser visto com ressalvas no momento atual (advento do pspositivismo).

4.3. Consideraes Finais: a equidade, que o justo na concretude, no

pode ser confundida com arbtrio.
A equidade est ligada tambm a existncia de norma jurdica, ou seja,
com base no ordenamento jurdico que se aplica a equidade (portanto, a
equidade pressupe a norma).
Mesmo quando no h norma, os filsofos desde Aristteles, defendem que
preciso que o interprete tente se colocar no lugar de algum que legislaria
naquela hiptese, para que possa estabelecer os parmetros racionais de
soluo do caso concreto.
A equidade, nos ltimos tempos, tem ganhado muita importncia, mas
sobre rubricas diversas, p. ex. proporcionalidade e razoabilidade (de acordo
com o Prof. Eros Graus, tais termos no so nada alm do que
manifestaes modernas da equidade).
A equidade, portanto, aps um grande
(positivismo), ressurge com fora total.

perodo

de

esquecimento

5. DIREITO X MORAL

5.1. tica x Moral: tica a cincia que toma por objeto imediato os juzos
de apreciao sobre os atos qualificados como bons ou maus (a tica
assume o carter de cincia, cujo objeto determinar as aes boas ou
ms); j a moral o conjunto das prescries admitidas numa poca e
numa sociedade determinadas, o esforo para conformar-se a essas
prescries, a exortao de segui-las (conjunto de prticas vigentes em
determinada poca e sociedade, as quais devem ser seguidas carter de
cotidiano).
Portanto, a tica pode julgar as prticas morais como boas ou ruins,
enquanto a moral apenas assume carter descritivo.

No uso vulgar esses termos so utilizados sem preciosismo tcnico, sendo

que nessa mistura, tal distino perde sentido.

5.2. Evoluo Histrica da Distino entre Direito e Moral: essa distino

entre Direito e Moral nem sempre esteve clara para as pessoas, sendo
inclusive uma distino recente.

1 momento: um dos elementos que caracterizam os homens da

antiguidade (hebreu, romanos e gregos) que esses misturavam as
regras morais, com as regras jurdicas e com as regras religiosas.
Outro exemplo era os indianos, que chamavam de darma tudo o que era
considerado um dever, independentemente, da origem de tal dever
(religiosa, moral ou jurdica).
Os juristas romanos chegaram at a tangenciar a distino entre o direito e
a moral, mas no a efetivaram na prtica, visto que ao definir o direito, o
fizeram de forma a confundi-lo com preceitos morais:
Ningum sofre pena pelo simples fato de pensar.
distino
Nem tudo que lcito honesto.
moral

apresenta certa
entre o direito e a

Direito a arte do bom e do justo.

Os preceitos de direito so: viver honestamente, no lesar outrem, dar a
cada um o que seu.

confunde o direito com a moral.

2 momento: somente com a idade moderna a distino entre direito e

moral comea a ser efetivada na prtica.
Para muitos autores, Maquiavel o autor que inaugura a distino entre
direito e poltica (se o objetivo ltimo da poltica for alcanado, no importa
que os meios utilizados tenham sido imorais). Portanto, rompe-se com o
pensamento aristotlico segundo o qual a poltica existe para o bem comum
(confuso entre a poltica e a moral).
Para Maquiavel a poltica existe por si mesmo, para garantir o poder.

Assim, com a modernidade h a necessidade de se distinguir o direito da

moral.
De acordo com os autores, a reforma protestante que origina a
necessidade de distino entre tais institutos, porque a ocorrncia desta
introduz um pluralismo religioso, anteriormente inexistente, que acarretam
a ocorrncia de guerras religiosas, as quais interferem na poltica, porque
findam com uma srie de tratados, que estabeleciam que a religio de
determinado povo seria a religio do monarca.
Todos esses conflitos culminam na necessidade de se separar as coisas que
pertencem a intimidade da pessoa (foro ntimo) daquelas que pertencem ao
espao pblico (entre os antigos o pblico e o privado se misturavam).

3 momento: o positivismo jurdico o pice da separao do direito da

moral (Kelsen afirma que qualquer contedo pode ser direito, mesmo que
imoral).

5.2. Concepes das Distines entre Direito e Moral: de acordo com Miguel
Reale a relao entre direito e moral pode ser concebida de duas formas:

1 concepo: a concepo positivista, que afirma no haver qualquer

relao entre o direito e a moral (coisas totalmente independentes).
2 concepo: o direito e a moral so coisas finalisticamente
relacionadas (a moral se apresenta como fim ltimo do direito), p. ex.
dever de mtua assistncia entre os pais e os filhos (dever de solidariedade
intergeracional).

A concepo mais adequada sobre o tema aquela oferecida por Reale,

segundo o qual h razes para se distinguir o direito e a moral, mas h
razes para manterem-se os dois institutos ligados, assim sendo, deve-se
distinguir o direito da moral, mas sem separ-los de forma absoluta
(distinguir sem separar), de forma a preservar a interconexo de tais ramos
(h uma unidade entre tais ramos, os quais, contudo, no se confunde,
possuindo, cada um, elementos prprios).

5.3. Critrios de Distino entre Direito e Moral: segundo Reale h alguns

critrios que os autores costumam estabelecer para realizar a distino
entre o que direito e o que moral, quais sejam:

1. Foro ntimo x foro externo: a moral pertence ao foro ntimo (pertence a

conscincia das pessoas); j o direito pertence ao foro externo (com
relaes as questes de direito fundamental a questo da externalidade,
visto que este se preocupa com as manifestaes humanas e no com
aquilo que o homem est pensando).
Crtica de Reale: no verdadeiro dizer que o direito se preocupa sempre
com a externalidade, posto que o que se passa na conscincia do homem
em inmeros momentos importante para o direito (p. ex. dolo e culpa no
direito penal, interpretao dos contratos no direito civil, boa-f do
possuidor para a usucapio).

2. Autonomia x heteronomia: a moral pertence ao campo da autonomia;

enquanto o direito heternomo.
A moral, como algo autnomo, permite a cada um dar a si mesmo a sua
prpria lei.
A ao moral aquela que o indivduo realiza sem qualquer outra inteno,
realizada unicamente pela conscincia do indivduo do dever de pratic-la,
portanto, se a ao for praticada em razo de qualquer estimulo externo,
esta no ser mais moral.
Kant, com base em tais premissas, desenvolve a ideia de imperativo
categrico, que exatamente o que define uma ao como moral ou no.
Age apenas segundo uma mxima tal que possas ao mesmo tempo querer
que ela se torne lei universal (teste para dizer se uma ao ou no moral).
Esse teste consiste na possibilidade de universalizar determinada ao
sem qualquer prejuzo.
Por outro lado, o direito enquanto heternomo significa um conjunto de
normas que dado (imposto) ao indivduo por um terceiro (o Estado
estabelece um ordenamento jurdico que um dado objetivo em relao a
cada indivduo ou seja, sua existncia independe da subjetividade de cada
indivduo).
O direito como algo heternomo est relacionado ao imperativo hipottico,
visto que prescreve uma ao que boa para atingir determinado fim.
Crtica: afirmar que o direito somente heternomo tambm no
verdadeiro, porque em muitos momentos as pessoas obedecem as normas
jurdicas com autonomia, ou seja, no obedecem as normas jurdicas para
atingir determinado fim, mas sim porque a norma jurdica ou porque as
normas devem ser obedecidas.

3. Incoercibilidade x coercibilidade: a moral incoercvel, j o direito

coercvel. Esses termos esto relacionados a ideia de sano (coao).
A sano, de acordo com Reale, gnero de coero, podendo ser premial
ou prejudicial.
A coao a fora fsica aplicada quele que descumpre a norma.
A moral incoercvel, pois no h a possibilidade de sano (p. ex. pessoa
que no cumprimenta os demais ao entrar em determinado local), por outro
lado, o direito no existe sem coero (o descumprimento da norma jurdica
traz outras consequncias jurdicas).
Crtica: no bem verdade que a moral seja completamente destituda de
sano (p. ex. o descumprimento da norma moral pode trazer a sano de
isolamento pelos demais). Portanto, possvel a sano moral, mas esta
qualitativa diferente da sano jurdica, pois enquanto aquela pulverizada
(depende da sociedade), a sano jurdica institucionalizada (o Estado
mantm o monoplio da coero, impondo as respectivas sanes ao
descumprimento das normas).

4. Bilateralidade x bilateralidade atributiva: de acordo com Reale essa a

distino que melhor explica porque o direito no se confunde com a moral.
Tanto a moral como o direito possui bilateralidade, mas a bilateralidade do
direito diferente, sendo chamada por Reale de atributiva.
A bilateralidade tem como pressuposto o carter social do ser humano (o
homem vive em sociedade e, portanto, mantm relaes com o seu
semelhante).
Reale utilizando as lies do filsofo Petrazinsky afirma que na moral no h
obrigao (poder de exigir determinada conduta p. ex. esmola para
mendigo), j no direito h a obrigao (poder de exigir determinada conduta
p. ex. pagamento de txi).

6. INTERPRETAO DO DIREITO

6.1. A Metodologia Tradicional de Interpretao:

A. Bases histricas a metodologia tradicional de interpretao tem como

bases histricas a revoluo francesa e a lgica cientfica:

A.1. revoluo francesa momento histrico que gera uma ruptura da

ordem social e poltica estabelecendo:

os direitos individuais = trouxe a ideia que o direito estabelece um limite

ao abuso de poder;
a soberania popular = soberano o povo e no o monarca ou um grupo
de pessoas que edita as leis (a lei vlida somente aquela votada pelo
parlamento, atravs dos representantes do povo), a consequncia disso
que o Poder Judicirio (o juiz) no pode criar norma jurdica.

A.2. lgica cientfica (sculo XIX) essa corrente do pensamento tem um

forte impacto no s nas cincias naturais, mas tambm nas cincias
humanas (p. ex. positivismo no Direito).
Essa lgica pensada para a aplicao nas cincias exatas (p. ex. fsica,
qumica) e consiste em realizar experimentos para chegar a concluses,
utilizar formulas matemticas para se expressar, buscar uma descrio
exata dos fenmenos que pretendem explicar.
Com tal metodologia essa lgica se considera a nica forma de
conhecimento verdadeiro possvel ao homem, ou seja, o conhecimento
cientfico o nico que proporciona ao homem a capacidade de conhecer a
verdade em sua essncia (ter certeza das coisas). Assim sendo, um
conhecimento que no capaz de obter certeza acerca do que busca
compreender no pode ser chamado de conhecimento cientfico.
Essa lgica cientfica trouxe grande progresso tcnico s cincias exatas ao
longo do sculo XIX. Neste contexto, ao longo do sculo XIX as cincias
humanas (inclusive o Direito) buscaram adotar o mesmo mtodo adotado
nas cincias naturais, com vistas a obter igual progresso, essa busca acaba
por atingir a concepo das cincias humanas, inclusive o prprio Direito.
Por esses motivos, Kelsen afirmava que a Justia no deve fazer parte da
cincia do Direito, porque a Justia um valor no cientfico, ou seja, a
Justia um dado essencialmente subjetivo, no podendo obter-se certeza
sobre o seu contedo, assim sendo, no possvel fazer-se cincia em cima
de tal conceito.
A adoo dessa lgica na cincia do Direito traz como consequncia a ideia
de que a sentena um ato mecnico (o juiz deve aplicar a lei estabelecida
pelo legislador ao caso em julgamento, isto , o juiz um mero aplicador da
lei simples subsuno do fato a norma).
A sentena como um simples ato mecnico deduzida do texto da lei
(novamente a ideia do juiz como a boca da lei), portanto, a sentena uma
deduo que o juiz realiza a partir do texto legal (lgica dedutiva).
Essa deduo envolve a utilizao do mtodo da lgica dedutiva, que o
silogismo (figura tpica da lgica dedutiva):

Premissa maior lei

Premissa menor caso concreto (subsuno)

Concluso sentena.

A concluso (sentena) j est na lei, cabendo ao juiz apenas analisar

o caso concreto (premissa menor) e subsumi-lo a norma (premissa maior),
portanto, a ideia de subsuno do fato a norma.
Isto , a sentena um conhecimento que no inova o ordenamento
jurdico, pois quando ocorre subsuno a consequncia imediata, visto
que tal resultado j estava previsto na lei.
Assim, a metodologia tradicional seria a metodologia da lgica
dedutiva, atravs do silogismo.
Essa metodologia tradicional da lgica dedutiva adotada tanto pelos
defensores do jusnaturalismo como pelos defensores do positivismo,
conforme ensina Villey (apesar da oposio de ideias defendidas por estas
correntes, elas adotam o mesmo mtodo), sendo que o jusnaturalismo
entende que a lei natural a premissa maior (verdades absolutas
encontradas no direito natural, p. ex. princpio do pacta sunt servanda),
enquanto o positivismo entende que a sentena fruto apenas subsuno
da norma jurdica positiva ao caso concreto.
Portanto, as duas correntes de pensamento jurdico da modernidade
adotam a lgica dedutiva (cada uma a sua maneira).

B. Teoria da interpretao e aplicao do direito de Savigny a teoria que

acabou sendo a teoria de interpretao de aplicao do direito por
excelncia. Savigny foi quem desenvolveu a aplicao mais bem acabada
do que seria a metodologia tradicional.
De acordo com Savigny na aplicao da norma jurdica deve-se utilizar
quatro elementos, os quais no so excludentes, devendo ser utilizados em
conjunto (a utilizao desses elementos permitiram, segundo Savigny, a
adequada interpretao da norma jurdica):

1. Gramatical (interpretao gramatical): a porta de entrada da

interpretao da norma jurdica que consiste na aplicao das regras
gramaticais para que consiga se entender aquilo que o legislador quis
colocar na lei.

2. Lgico (interpretao lgica): est relaciona ao modo como o

pensamento se estrutura (lgica interna dentro do texto), construir o texto
de uma forma racional e lgica.

3. Histrico (interpretao histrica): consiste na busca pelas

circunstncias e pelos fatores histricos que influenciaram a produo da
norma (busca descobrir a ocassio legis analisar os motivos da lei e demais
fatores), ou seja, visa descobrir os conjuntos de circunstncias que levaram
a edio da lei, sendo que para isso essa forma de interpretao se vale da
anlise dos debates legislativos, da exposio de motivos etc;

4. Sistemtico (interpretao sistemtica): consiste em interpretar o direito

considerando que as normas jurdicas fazem parte de um conjunto, de um
mesmo sistema, de uma mesma unidade, estando interligadas. As normas
jurdicas fazem parte de um ordenamento jurdico escalonado em forma de
pirmide (uma norma jurdica encontra fundamento de validade em outra
norma jurdica que lhe hierarquicamente superior, tendo o ordenamento
jurdico como fundamento ltimo de validade Constituio).
Esses quatro elementos quando utilizados de modo correto tem como
objetivo descobrir a vontade do legislador histrico (fim que buscava o
grupo de pessoas que editou a lei), denominada pela doutrina como
interpretao subjetiva, posto que uma interpretao que busca a
vontade do sujeito que editou a lei. Essa interpretao subjetiva est ligada
a dois valores: a) a segurana jurdica, pois essa espcie de interpretao
assegura aquilo que o legislador pretendeu, e; b) a separao de poderes,
pois no cabe ao intrprete criar a lei ou interpret-la de modo diverso do
intentado pelo legislador histrico.

Exemplos de juristas que adotam essa forma de interpretao:

Demolombe afirma que: os textos antes de tudo. Interpretar descobrir o
sentido exato e verdadeiro da lei. No modificar, inovar, mas declarar,
reconhecer.
Savigny afirma que: a interpretao a reconstruo do pensamento
inerente lei.

C. Interpretao objetiva a interpretao subjetiva, que expresso da

metodologia de interpretao tradicional da cincia jurdica, ao longo do
sculo XIX, adquiriu uma rival denominada interpretao objetiva.
A interpretao objetiva busca estabelecer o fim atual da lei, mudando a
interpretao do texto da lei de acordo com o contexto histrico, momento
vivido ( como se o texto tivesse vida prpria, o qual vai mudando de
acordo com o contexto histrico).
H dois valores que se coadunam com a ideia defendida pela interpretao
objetiva: a) mutabilidade social, pois a sociedade muda e o direito deve
acompanhar tais mudanas, e; b) ideal de justia, se o direito no se adapta
as mudanas sociais h fortes chances do mesmo ser injusto, o direito deve
acompanhar as mudanas, pois cabe a este dar uma resposta s questes
atuais.

Observao: prevalece hoje na doutrina atual a aplicao da interpretao

objetiva, porm essa no elimina a aplicao da interpretao subjetiva, de
modo que o ideal que ambas as formas de interpretao se
complementem, visto que h risco de excesso na aplicao das duas formas
de interpretao (interpretao subjetiva = direito engessado; interpretao
objetiva = interpretao que acaba criando algo completamente diferente
da lei que o legislador pretendia criar, o intrprete possui muito poder nessa
espcie de interpretao, podendo haver abuso por este). Cada espcie de
interpretao tem o seu valor, devendo, quando possvel, serem ambas
conciliadas, com vistas a obter-se uma melhor aplicao da lei, mas se tal
fato no for possvel deve preponderar a utilizao da interpretao
objetiva.

D. Fracasso da metodologia tradicional de interpretao a metodologia

tradicional prevaleceu ao longo do sculo XIX, mas no sculo XX essa
metodologia comea a sofrer serevas crticas, surgindo novas formas de
metodologias alternativas.
As criticas da metodologia tradicional advm do fato desta ter fracassado
nos objetivos que pretendia atingir, conforme sustentado por muitos
autores.
A metodologia tradicional teria fracassado pelos seguintes motivos:

1. A linguagem jurdica no cientfica: no se pode construir uma

metodologia baseada na lgica cientfica para se trabalhar com elementos
no cientficos (os elementos que compem o Direito no permitem que se

chegue certeza), isto porque os termos (expresses) utilizados no Direito

so essencialmente valorativos, possuindo todos certos graus de
indeterminao, incerteza (conceitos jurdicos indeterminados), p. ex.
liberdade, justia social, bem comum, capacidade contributiva, funo
social.

2. A lgica dedutiva no contm caracteres valorativos: a lgica dedutiva

no a lgica adequada para trabalhar com valores, assim sendo, no pode
ser aplicada ao direito, porque este essencialmente valorativo.
Exemplo: crtica feita na obra de Radbruch, que conta uma histria para
defender a impossibilidade de aplicao da lgica dedutiva ao Direito: havia
uma estao de trem em que havia uma placa dizendo proibida a entrada
de ces, de modo que determinado dia chega um sujeito com um urso na
coleira, o qual proibido da entrar na estao, mas o sujeito contesta a
proibio afirmando que a placa apenas probe a entrada de ces
demonstra-se assim a deficincia da lgica dedutiva. Neste contexto,
Radbruch afirma que para resolver tal problema, necessrio ter-se a
percepo de que a norma jurdica existe para efetivar determinados
valores (a norma jurdica sempre traz em seu bojo determinados valores
sociais), neste contexto, possvel verificar-se que a proibio acima
mencionada tem por objetivo proteger a segurana e a incolumidade fsica
da pessoa, podendo tal proibio ser estendida a qualquer animal, pois o
risco que um cachorro causa as pessoas o mesmo (at menor) do que o
causado por um urso.

3. Pelo argumento do antiformalismo jurdico (sociologismo jurdico): essa

corrente chama a ateno para o fato da ineficcia das leis, em razo da
falta de comprometimento desta com a realidade (distanciamento da lei
com a realidade social a sociedade dinmica e o direito esttico),
chama a ateno tambm para o fato dos valores, da forma de criao, do
meio ambiente e de outros fatores influenciarem a deciso do juiz (o juiz
antes de qualquer coisa um ser humano, com seus defeitos e qualidades,
com seus vcios e suas virtudes, que julga um semelhante, e no uma
mquina racional, que no consegue se despir de todos os seus
preconceitos e conceitos ao julgar).
Os realismos jurdicos, americano e escandinavo, filiam-se a esta corrente.
Neste contexto, um jurista americano chegou inclusive a afirmar,
quando perguntado o que era o Direito que este era aquilo que a Suprema
Corte afirmava que ele era
Faz parte desta corrente tambm a ideia da jurisprudncia dos interesses
que ressalta os interesses e todos os fatores que influenciam a deciso

daquele juiz naquele momento (meio ambiente, emoo e intuio do juiz

etc).
Von Kirchman afirma que bastam trs palavras do legislador para que
todas as bibliotecas pandectistas percam seu valor, tornem-se borres de
tinta (os pandectistas eram juristas que adotavam a metodologia
tradicional). Ou seja, todos os estudos do direito estariam perdidos se a
vontade mudasse.

4. O conhecimento e julgamento enfrentam dificuldades: a capacidade do

ser humano conhecer e julgar enfrentam srias dificuldades.
John Rawls com a obra Dificuldades do juzo questiona a real capacidade
dos seres humanos de conhecer com certeza algo e fazer julgamentos
racionais.
H vrias correntes relativistas que colocam srias dvidas na capacidade
do ser humano de realizar julgamentos racionais. Essas limitaes causam
problemas quando se objetiva estabelecer explicaes racionais para os
temas ligados ao Direito.
Embora tenhamos capacidade racional, essa capacidade encontra
limitaes, de forma que mesmo que se chegue concluso de quais
elementos devem ser levados em considerao para se julgar determinada
causa, a valorao dada para cada um desses argumentos certamente ir
variar de acordo com cada julgador.

6.2. A Superao da Metodologia Tradicional:

A. Hermenutica hermenutica vem do substantivo grego hermeneia

que significa interpretao; muitos autores dizem que a palavra est ligada
ao Deus Hermes, que era o Deus mensageiro dos Deuses, fazendo a
intermediao (traduo) das mensagens divinas aos homens.
A hermenutica a cincia relacionada com a interpretao, sendo que
para muitos uma cincia que investiga as condies de interpretao.
A hermenutica est relacionada, portanto, ao problema de interpretar.
A figura do intermediador (figura religiosa) encontrada em outros
momentos da histria e em outras religies, p. ex. a palavra pontfice
significa algum que faz a intermediao entre esse mundo e algo alm
desse mundo (imperador romano e papa).

A.1. desenvolvimento histrico da hermenutica autores importantes para

a hermenutica:

1. Scheleiermacher (sc. XIX): para muitos esse pensador o pai da

hermenutica moderna.
Esse autor importante para o desenvolvimento da hermenutica, porque
no sculo XIX realizava suas investigaes a partir de um aspecto religioso,
interpretava os evangelhos bblicos, afirmando que a interpretao algo
que vai muito alm da anlise da estrutura gramatical de um texto,
havendo intenes e psicologias por trs do texto. Entende que a
interpretao est sim relacionada a estrutura gramatical, mas deve-se ter
outra preocupao do ato de interpretar, a qual est relacionada com a
estrutura feral do texto (h uma psicologia por traz do texto que deve ser
atingida), devemos buscar compreender as intenes que se encontram no
fundo do texto.
Portanto, para o referido pensador, na interpretao estamos trabalhando
com duas dimenses:

Pr-conhecimento o ato de interpretar envolve a percepo de quando

estamos interpretando um texto levamos em considerao uma srie de
concepes do passado (o ato de interpretar envolve preconceitos,
prejulgamentos, concepes do interprete), o que interfere no ato de
interpretar, o que influencia tambm o autor do texto.
Assim, se toda interpretao envolve prejulgamentos, toda interpretao
uma interpretao de uma interpretao (a interpretao circular a
interpretao no surge do nada, remetendo a outra interpretao j
realizada a interpretao realizada resultado de uma interpretao de
mundo anterior que o interprete j possua).

Intrprete e obra o intrprete deve tentar entrar no contexto daquele

que realizou a obra, p. ex. tentar pensar como aquele que redigiu o livro
(deve haver uma empatia), evitando-se anacronismos (analisar com os
olhos de hoje o que foi produzido h muito tempo atrs), facilitando assim a
interpretao.

2. Dilthey: o autor que pela primeira vez pensou em estabelecer a

hermenutica como a metodologia prpria das cincias humanas (em
contraposio metodologia tradicional das cincias exatas). Afirma que
por se tratarem de cincias diferentes, as cincias naturais (relacionadas
com a descrio e explicao dos fenmenos) e as cincias humanas

(relacionadas com a compreenso dos fenmenos, com a compreenso de

realidades socioculturais), devem-se utilizar mtodos diferentes para cada
uma dessas espcies de cincias.
Nesse mtodo hermenutico utilizado pelas cincias humanas de
fundamental importncia a percepo de que o mundo humano um
mundo dotado de historicidade, o homem um produto da histria e a
cultura uma construo histrica, assim sendo, trata-se de mundo que se
altera de acordo com as mudanas histricas. Esse autor, portanto, introduz
a importncia do conhecimento histrico na compreenso das cincias
humanas.

3. Heidegger (sc. XX): autor muito importante para o desenvolvimento da

filosofia no sculo XX (a filosofia desse pensador tem um enorme impacto
ao longo do sculo XX, influenciando um grande grupo de filsofos que
utilizam-se das ideias desse pensador).
Heidegger compreende a hermenutica como um elemento existencial do
homem, para ele a existncia humana uma existncia ontologicamente
hermenutica (o homem um ser hermenutico porque vive interpretando,
a vida humana uma interpretao constante, portanto, a interpretao faz
parte da existncia do homem a interpretao faz parte da essncia do
homem.).
Esse pensador criou uma terminologia prpria para definir o homem: dasein
(ser-a), o homem um ente que se prope a perguntar sobre o sentido do
ser, a caracterstica que difere o homem dos demais animais essa
pergunta incessante sobre o que o ser, o que o existente, qual o
sentido do ser o homem sempre se relaciona com o mundo de uma forma
ativa, sendo que o mundo construo tambm do homem.
Heidegger afirma que: esse ente, que ns mesmos j somos sempre e que
tem, entres as outras possibilidade de ser, a de buscar, nos indicamos como
o termo ser-a.
Nesse sentido, a existncia do homem a possibilidade, ou seja, o homem
a possibilidade de vir a ser algo, o homem um projeto, porque
possibilidade, ou seja, o homem no existe no mundo de um modo
impassvel, o homem um que se autoconstri, constri sua prpria
natureza e altera o mundo (as coisas so histricas porque o homem um
ser que se constri, no h uma natureza humana imutvel a natureza
humana construda pelo prprio homem).
Heidegger junto com Wietgestein um grande pensador preocupado com a
linguagem, associando-a em sua obra como algo que contribui com a forma
como o homem conhece determinada coisa, a linguagem uma das coisas
que constitui o homem (o homem um ser de linguagem). A linguagem
estabelece limites intransponveis ao ser humano em relao a capacidade

de se conhecer, no sendo o ser humano capaz de chegar a verdade das

coisas, pois estamos limitados pela linguagem.
A linguagem afeta o modo como o homem conhece as coisas. A linguagem
permite que o homem conhea certas coisas, mas tambm estabelece
limites intransponveis para os seres humanos com relao a possibilidade
de se conhecer algo. Portanto, no possvel para os seres humanos chegar
verdade das coisas, porque este est limitado pela linguagem.
Tudo que conhecemos ou podemos entender so construes humanas, da
a importncia do discurso e do argumento, sendo relevante conhecer toda
histria (passado) por trs dessas construes (o homem constri
conhecimento atravs da linguagem).

4. Gadamer: discpulo Heidegger. De acordo com este pensador a

hermenutica se funda na experincia global que o homem adquire no
mundo ao longo de sua vida, de forma que quando se interpreta a
experincia adquirida vem tona.
Se quando interpretamos somos marcados pelas nossas experincias
passadas (fatores externos a interpretao), para a interpretao adequada
essencial que cheguemos a um ponto em que seja possvel a defesa
desses hbitos mentais que temos ao interpretar. Assim sendo, a
interpretao adequada aquela que realizada com a conscincia de que
temos determinada formao, determinados valores, para que seja possvel
a separao dessas vivncias daquilo que est no texto, no nos deixando
contaminar por fatores externos (experincias vividas, valores familiares),
evitarmos que tais fatores influenciem a deciso.
O pressuposto fundamental para interpretar, portanto, tomar
conhecimento dos nossos preconceitos (conceitos formados antes de
interpretao), visando afastar estes da interpretao, sendo que se a
interpretao obtida no estiver a contento deve-se realizar uma segunda
interpretao, e assim por diante, porque a interpretao algo constante.
Deve-se interpretar o que est no texto e no o que est na minha cabea
(processo de autoconhecimento).
Portanto, a condio para se compreender tem a ver com a sensibilidade
para a alteridade do texto (o texto um outro que no se confunde com o
intrprete). O texto, portanto, uma vez gerado possui vida prpria, no se
prendendo ao autor que o editou, de modo que medida que o tempo
passa as interpretaes tambm podem se alterar.
Nesse sentido, a interpretao um processo histrico, pois tem relao
com a histria do intrprete e do texto.

A.2. contribuio da hermenutica para a interpretao a hermenutica

mostra a insuficincia das concepes tradicionais de interpretao (p. ex.
mesmo que utilizando as quatro elementos de interpretao propostos por
Savigny, pode-se no chegar ao motivo da lei, considerando os valores que
influenciam o intrprete).
Essas concepes tradicionais de interpretao no considera toda a
influncia exercida pela histria de vida do intrprete na interpretao.
A hermenutica mostra que a interpretao est relacionada com a prxis
da vida (com o que se experimenta do mundo prtica da vida), no sendo
uma regra de silogismo ou uma regra matemtica.
Assim, a hermenutica afasta a interpretao do cientificismo que vigorou
no sculo XIX, sendo algo bem menos cientfico do que se pretendia no
sculo XIX.
Nesse sentido, a hermenutica acaba contribuindo para o ressurgimento da
interpretao objetiva, pois se o texto possui uma histria prpria, a
finalidade buscada no texto tambm deve ser adequada ao momento
histrico vivido, podendo mudar de acordo como o contexto, com o caso
concreto.

B. Lgica do razovel uma teoria desenvolvida por Recasens Siches que

buscava o desenvolvimento de uma lgica prpria das cincias normativas
(que tem por objeto a norma).
Para Siches, as demais lgicas no so adequadas para se pensar o
direito, em razo da diferena dos objetos, cabendo a teoria do direito criar
uma lgica mais adequada ao direito, que para ele era a lgica do razovel.
Assim, se lgica dedutiva lida com o conceito racional (verdade
absoluta, ser ou no ser, lgica binria verdade ou mentira) a lgica do
razovel utiliza a razoabilidade que trabalha com a ideia de uma
pluralidade de solues possveis.
A expresso razovel remete a ideia de equilbrio, de ponderao, de
harmonia, daquilo que no arbitrrio, daquilo que corresponde ao senso
comum em determinado momento histrico ou lugar. Portanto, no h o
verdadeiro e o falso.
Assim, a lgica do razovel se mostra adequada ao direito, pelo fato
desse ser uma cincia valorativa (o direito lida com uma pluralidade de
valores, o seu contedo valorativo, possuindo uma margem de
indeterminao).
Nesse sentido, a norma jurdica existe com o objetivo de concretizar
determinados fins, valores, de forma que a interpretao adequada deve
buscar a concretizao das finalidades que se encontram nos valores nsitos

 norma. Exatamente pelo fato da interpretao adequada ser aquela que

concretiza o valor que a norma busca efetivar que em determinadas
situaes necessrio adequao da norma ao caso concreto, moldando a
norma ao caso concreto, realizando as alteraes necessrias.
Ento, a verdadeira interpretao que leva a justia aquela
interpretao que logra atualizar o direito em face do caso concreto (o
direito existe em funo da realidade, esta a razo da existncia do
direito, sendo que este no existe como algo apartado da realidade social).
nesse momento em que os valores encontrados no ordenamento jurdico
so de fato concretizados (os valores so, em ltima anlise, a razo de ser
do direito).

6.3. Interpretao do Direito na Doutrina Atual: a literatura mais recente a

respeito da interpretao do direito busca evitar os extremismos (posturas
mais radicais). Ou seja, a doutrina atual busca evitar tanto o extremo do
racionalismo quanto o extremo do decisionismo.
Assim, a doutrina atual no concebe a interpretao como o
racionalismo a concebia (p. ex. proposta de interpretao de Savigny
utilizar as quatro ferramentas para se alcanar a inteno do legislador;
interpretao jusnaturalista verdades absolutas) nem como o decisionismo
ou realismo (p. ex. realismo americano: o direito aquilo que a Suprema
Corte diz; ou o direito aquilo que quem tem poder determina).
Villey, importante representante da doutrina atual, afirma que: todo
processo nasce de uma controvrsia, no que se esteja tentando excluir
qualquer exerccio de deduo. Em todo discurso intervm uma deduo.
To rigorosa quanto possvel. Mas tosos os autores de lgica do direito
observaram a frequncia (...). Os termos do direito so maleveis, seu
sentido fluido, sempre discutvel (relatividade dos conceitos de direito)
(...).
Assim sendo, embora no se descarte definitivamente a lgica dedutiva,
devem-se observar na sua utilizao todas as restries impostas pela
lgica do direito.
Neste contexto, muitos autores tem dado muito enfoque chamada Teoria
da argumentao jurdica, que o que h de mais recente em matria de
interpretao, passando a interpretao a adquirir um carter mais prtico e
menos racionalista.
A preocupao volta-se ao modo como de fato a deciso produzida, como
de fato se realiza o processo decisrio.
H um abandono do racionalismo em favor da prtica do direito, sendo que
na vida prtica do direito, para muitos autores, a argumentao possui
carter muito importante.

Nesse sentido, em sua obra de Perelman afirma que a deciso judicial o

resultado de um confronto de argumentos, onde vence aquele que tiver o
melhor argumento (melhor argumento aquele que mais convence ou que
mais agrade o juiz). Em direito deve-se abandonar a ideia de verdade, pois
no se trata de verdade mas de convencimento.

Caractersticas da cincia do direito para a doutrina atual:

1. Texto diferente da norma: o texto a letra da lei (p. ex. Cdigo), j a

norma o resultado da interpretao que realizamos sobre o texto (aquilo
que se extrai do texto legal), por esse motivo o texto pode ser o mesmo e
mesmo assim a norma jurdica mudar.

2. Intrprete produz norma jurdica: essa caracterstica decorre da anterior.

O intrprete pode criar a norma jurdica, porque essa no se confunde com
a lei positivada. Essa afirmao relativiza o dogma da separao dos
poderes (a discusso de ativismo relaciona-se com o dogma da separao
de poderes).

3. Intrprete no cria a norma do nada: o intrprete cria a norma a partir

da legislao, o que significa que embora o intrprete crie norma jurdica, o
mesmo no est livre para criar qualquer norma jurdica, estando sempre
vinculado aos textos legislativos (no se trata de criao arbitrria, mas de
criao regulada pelo texto legal).

4. No direito no existe o verdadeiro: no h uma soluo no direito que

possa ser qualificada como verdadeira, porque tal expresso no a mais
adequada a ser utilizada no direito, sendo mais adequado qualificar as
solues jurdicas como razovel. Isso porque, no fundo, o direito no
cincia como a fsica, mas sim uma prudncia, no estando relacionado com
a verdade, mas com o equilbrio, nesse sentido, o direito aproxima-se mais
da arte.