Filosof Adelderecho

Filosofa del Derecho
La filosofa del derecho hay que considerarla como un repertorio de preguntas en cuanto
a las ramas del derecho, la filosofa del derecho no es una rama del derecho, es una
rama de la filosofa, por lo tanto, no es una ciencia jurdica sino una filosofa o
conocimiento que estudia la ciencia jurdica.
La pregunta que la filosofa del derecho no puede responderse en trminos formales, en
este sentido la pregunta Qu es el derecho? es filosfica y no jurdica.
Ahora, Qu es la filosofa? Jorge Millas la define como Un saber total radicalmente
fundado, relativo al ser de las cosas (al ser del derecho) y al valor de la existencia
(subjetividad jurdica).
El problema pasa por que esta definicin refleja a la filosofa como problematizaciones,
es decir cuestionamientos trascendentales al sistema jurdico.
En general, la filosofa es un conocimiento que se adquiere a partir de la experiencia
racional de lo concreto, pero hay una radicalizacin en el nivel del cuestionamiento o
las preguntas que se realizan.
Actitud Filosfica.
Para poder analizar el objeto del derecho a partir de la filosofa se requiere tener una
actitud filosfica.
Una actitud filosfica consiste en cuatro categoras:
1 Poner un nfasis en el inters contemplativo o terico.
Se refiere a un inters en el ser de las cosas, en este caso sera un inters en el ser o
sentido del derecho.
2 La racionalidad del conocimiento, esto tiene dos aristas:
- el conocimiento racional se elabora por un lado, por la experiencia concreta de
cada persona.
- Por otro lado, la inteleccin es decir, el modo de construccin de los modos
cognitivos, lo que se traduce en la forma que se armas las frases (como se
habla).
3 La bsqueda de un saber total, esto tiene dos significados:
- Un saber crtico; esto es un saber que busca la fundamentacin radical.
- Un saber Integral; que sea capaz de abarcar la totalidad de la experiencia actual
o posible.
4 Un inters axiolgico.
La palabra axiologa se puede relacionar con la palabra valor, es el estudio de los
valores. Por lo tanto de una interpretacin valorativa de la existencia humana.

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Ramas o Temas capitales de la filosofa.

La filosofa tiene cuatro temas capitales y son la metafsica, la axiologa, la
epistemologa y la lgica o la teora de la argumentacin y en virtud de ellos la filosofa
podra acceder a conocer el derecho a travs de ciertas preguntas que se formulan, son:
1 la cuestin del ser.
Es propia de la metafsica y se pregunta por:
- Qu es el derecho?
- Cul es su conexin con la realidad?
2 la cuestin del deber ser
Es propia de la axiologa y se pregunta por:
- Cules son los fines, los valores y las normas ideales del derecho?
3 la cuestin del conocer
Encargada de la epistemologa y se pregunta por:
- Cules son los conocimientos a priori del concepto jurdico?
4 la cuestin de los pensamientos o los actos cognitivos
Es propia de la lgica y la teora de la argumentacin y se pregunta por:
- Cul es la estructura lgica de una norma jurdica?
En este caso se da la siguiente estructura lgica de norma jurdica propia de Kelsen:
- Dado V debe ser P (dado vinculo debe ser prestacin)
- Dado no P debe ser S (dado no prestacin debe ser sancin)
Pero esta estructura puede ser criticada ya que todo el nfasis se encuentra en la sancin
y es eso lo que la hace coercible y por lo tanto le da un carcter jurdico, es decir es una
norma sancionatoria al castigar al sujeto que no cumple. Pero en esta estructura falta
una parte que se relaciona con valores jurdicos y es el cumplimiento espontneo.
Por lo tanto la estructura lgica de una norma jurdica sera:
- Dado V debe ser P
- Dado P debe ser E (dado prestacin debe ser extincin) esto se relaciona con el
inters axiolgico, si los sujetos no cumplieran espontneamente no podra
exigir el principio de la buena fe y el cumplimiento espontneo es la regla
general.
- Dado no P debe ser S.
En general toda ciencia se distingue por el estudio o por el objeto formal de estudio, por
ejemplo, la dogmtica jurdica o la ciencia del derecho propiamente tal estudia una
parte del derecho civil, del derecho penal, de las ramas del derecho en general, es decir,
el estudio del derecho tiende a fragmentarse, ya que cada rama incorpora los temas que
se relacionan directamente a ella, osea, en el derecho constitucional se estudia la teora
constitucional, la teora del Estado, las garantas constitucionales. En el derecho penal
se estudia la tipificacin de los delitos, las penas que esos delitos acarrean, la potestad
punitiva del estado. El derecho civil estudia las relaciones de los privados, los actos
jurdicos, las obligaciones que acarrean esos actos, etc.
En Conclusin lo que hace cada rama es segmentar el objeto total derecho en
particularidades.
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Cuando se define derecho, lo primero que se menciona es derecho es un conjunto de

normas, pero en estricto rigor la palabra conjunto restringe el anlisis correcto de
fenmenos jurdicos. Por lo que el derecho ms que un conjunto de normas es un
sistema normativo, no es algo esttico sino que es un sistema que en todo momento se
relaciona entre s.
En cambio, la filosofa del derecho lo que se busca no es una parte del objeto formal de
la norma jurdica, sino que estudiar la totalidad del objeto formal de la norma
jurdica. Esto supone el estudio del ser del derecho en su ltimo fundamento, por lo
tanto lo que se busca es estudiar la totalidad del objeto formal lo que en realidad es el
objeto material derecho. Esto es, deja de preguntarse la forma en la que las normas
han nacido, han sido promulgadas o que conducta regulan sino que nos preguntamos
cual es el elemento de esas normas.
La filosofa del derecho busca tratar de la totalidad del fenmeno jurdico, pero siempre
se va a concretar en lo individual, esto tiene importancia a propsito de los estudios
actuales que tiene la hermenutica jurdica, es decir, el sujeto que prctica la
hermenutica al momento de llegar a la conclusin interpretativa de la norma llega a la
conclusin interpretativa dada por la ley o dada por l mismo o dada por el legislador?
La respuesta es, el que interpreta llega a la conclusin dada por l mismo, la que puede
variar dependiendo del individuo, ya que para cada uno el texto de la ley tendr un
sentido distinto en virtud de la experiencia propia e individual, esto especialmente
cuando le corresponde interpretar al Juez o a cualquier sujeto en virtud de las normas
del los Arts. 19 al 24 del C. C.
Lo anterior significa que lo que se hace es un movimiento desde lo analtico particular
el yo y sus experiencias a la sntesis general del sistema jurdico y eso supone una
tensin o un planteamiento problemtico entre el autor el jurista y el contexto
histrico en el cual ste desarrolla su pensamiento.
Esto se produce por que el sujeto el jurista siempre se articula a partir de su tiempo
individual, todo intento por tratar la totalidad se concreta en lo individual.
Karl Jaspers, un destacado filsofo del siglo XX, seala que las fuentes originarias de la
filosofa son tres:
1 la admiracin.
2 la duda, y
3 el estremecimiento.
Cada una de estas fuentes o el nfasis que se pueda dar a alguna de ellas permite dividir
la filosofa en tres grandes escuelas:
1 escuela ontolgica.
2 la teora del conocimiento, y
3 la filosofa existencialista.
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A. Si la fuente de la filosofa es la admiracin nos vamos a encontrar con las escuelas

ontolgicas, lo que supone maravillarse ante la existencia de un mundo del que no
somos artfices, lo que impulsa al sujeto a preguntarse por su experiencia dentro de este
ser del cual participa. En filosofa del derecho esto supondra la actitud de
sorprenderse que el ser albergue en s mismo orden y configuracin, que exista un
orden natural de las cosas y de las relaciones, y de que sobre todo all donde conviven
los hombres en comunidad se d tambin en forma natural el derecho.
Pensar as supone que el derecho est concebido como una realidad subsistente en si
mismo con independencia de nuestro pensamiento o nuestra voluntad.
B. Si la fuente de la filosofa es la duda dar origen a la teora del conocimiento, aqu la
actitud del filsofo jurista ser de desconfianza y el mtodo ser poner en cuestin
todo aquello que sea susceptible de percepcin para ver que se revela a la duda radical,
y por tanto pueda valer como cierto.
Si en la tesis anterior el ser era explicado como trascendente al sujeto, a partir de la
teora del conocimiento el ser es explicado como producto de la conciencia, bajo esta
perspectiva el nfasis en este caso va a estar dado en como conozco.
Ejemplo: los sujetos en el renacimiento dejan de buscar las explicaciones en los textos
de los grandes autores antiguos, as en los apuntes de Leonardo Da Vinci se encontraron
notas de conclusiones a las que l lleg en las tardes que pasaba en un cerro mirando el
horizonte, y una de ellas fue la de deducir que el Sol siempre estaba quieto y jams de
mova, tiempo en que se pensaba que el Sol giraba en torno a la Tierra. Entonces, Da
Vinci por su propia observacin y su propia subjetividad duda de un orden dado (la
conviccin de que el Sol se mova), eso supone hacer un auto anlisis de aquellos que
nos es dado y comenzar a dudar que aquello sea cierto o no.
Esto en la filosofa del derecho se traduce en la duda de la existencia de un orden
natural, lo que produce el problema que el campo de la filosofa del derecho deja ser la
pregunta por la existencia de un derecho justo o de la justicia y pasa a ser una
metodologa de conocimiento del derecho, pensado ste ltimo como el conjunto de
leyes creadas por la omnipotencia del legislador.
C. Si la fuente originaria es el estremecimiento, supone distinguir en la existencia
humana (Martin Heidegger):
- La existencia banal, el sujeto es un mero vegetal inautntico, el ser que no
toma sentido de s mismo, es decir, gevorfenheit que significa que se
encuentra arrojado o lanzado, o bien, entregado a la banalidad, se produce una
angustia por el ser, ya que el sujeto se da cuenta que est absolutamente
limitado y no puede vivir su propia existencia y lo nico que puede hacer
cambiar este estado es una situacin lmite.
- El ser humano tomando conciencia de su existencia, situndose resueltamente
ante las situaciones que la vida le depara, es lo que se conoce como dasein
que significa el ser siendo. Ser un dasein supone tomar conciencia de la
existencia propia y actuarla en una forma responsable de los actos.
El hombre slo penetra en su verdadera existencia, en su autenticidad, cuando,
situndose resueltamente ante experiencias lmites, las incorpora a su plan de vida y a
sus propias acciones, logrando as, mediante la transformacin de su auto conciencia,
llegar a ser l mismo en la actuacin de experiencia autntica.
El estremecerse ante las situaciones lmites llama al ser humano a oponerse
radicalmente al impulso de huir hacia la in autenticidad del mero vegetal, decidindose
a favor de sus propias posibilidades llegando as a alcanzar la realizacin de s mismo.
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Qu hacen las ciencias?

Las ciencias describen y explican hechos o fenmenos, estos hechos o fenmenos son el
objeto sobre el cual recae la investigacin cientfica, todo ello por intermedio por una
metodologa que consiste en el mtodo cientfico.
En el caso de la ciencia del derecho aparece una primera complicacin que se refiere a
responder a la siguiente pregunta, Cul es el objeto de estudio de la ciencia del
derecho? La respuesta es que el derecho tiene por objeto el estudio de normas jurdicas,
este objeto de estudio nos pone frente a un problema que se explica de la siguiente
manera:
La biologa, la zoologa y otras ciencias estudian objetos que principalmente son
corporales, en cambio en el derecho se estudian, entre otras cosas, el dominio, derecho
reales limitados, derechos incorporales, etc. Es decir, el derecho tiene por objeto el
estudio de objetos ideales que corporalmente no existen y que slo pueden percibirse
por abstracciones, en ese sentido el derecho ms que parecerse a la biologa como
ciencia se asemeja a la matemtica.
Bajo esta perspectiva la norma jurdica es un objeto ideal perteneciente al mundo ideal
de las significaciones, pero no solo se trata de un objeto ideal sino que adems es un
objeto oscilante, y esto es lo que lo diferencia con la matemtica, ya que la norma
jurdica puede desaparecer en cualquier momento, por ejemplo: siendo derogadas o
modificadas.
En conclusin, intentar hacer ciencia con este objeto la norma jurdica que es ideal y
adems oscilante parece ser una cuestin bastante compleja. Esta complejidad dar
origen a ciertas disputas acerca del modo de cmo se hace dogmtica jurdica o ciencia
del derecho.
Segn Rudolf Von Ihering si el objeto de las normas jurdicas es oscilante el rol del
jurista ms que ser ciencia, es un arte o el arte la de prudencia. Si es considerada
como un arte o prudencia entonces la ciencia del derecho es una ciencia ideal,
oscilante y eso la hace una ciencia de argumentacin.
La ciencia jurdica, en tanto, ciencia argumentativa, no es explicativa de los fenmenos
sino argumentativa respecto de las normas.
Por lo tanto la ciencia del derecho se ocupa de lo siguiente:
- Definir el sentido de las normas.
- Determinar la aplicacin de la norma.
Esto se realiza de la siguiente manera:
- Estableciendo relaciones objetivas de implicancia y sentido entre las normas, sin
embargo no slo se hacen de carcter objetivo sino que tambin se establecen
relaciones subjetivas de implicancia y sentido entre las normas y el sujeto que
las piensa.

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Si la ciencia jurdica se ocupa de determinar el sentido y la aplicabilidad de las normas

jurdicas, entonces la ciencia jurdica establece dos tipos de proposiciones:
1 proposiciones que establecen relaciones lgicas entre normas generales, y
2 proposiciones que establecen relaciones lgicas entre normas generales y normas
singulares aplicables a situaciones concretamente individualizadas.
En la ciencia, toda proposicin es fundada, es decir, deben existir nexos lgicos
rigurosamente determinados.
La dogmtica ve
trabados por:
-
al Derecho como: un sistema preposicional de textos slidamente

Nexos lgicos
Principios demostrativos
Principios valorativos.
La ley (como tal) NO CONTIENE principios demostrativos, ya que la ley slo obliga
un determinado comportamiento. Es el Jurista, en su tarea, el que debe incluir stos
principios.
Proposiciones que establecen relaciones lgicas entre normas generales:
a) Proposiciones respecto a normas jurdicas.
b) Principios lgicos generales.
c) Principios lgicos de carcter jurdicos.
Proposiciones que establecen relaciones lgicas entre normas generales y normas
singulares, aplicables a situaciones especficas:
Es decir un sistema de normas generales aplicado a un hecho determinado. Esto consiste
en derivar de preposiciones generales, la preposicin conclusin que se desprende al
deducir del sistema las preposiciones empricas que describen satisfactoriamente al
hecho.
Ejemplo.
En un local comercial, la norma: NO ENTRAR CON PERROS
No entrar con perros
Puedo entrar con un oso?
Aqu se abren dos hiptesis:
- Puede alguien impedir entrar con un oso u otro animal, siendo que
no esta expresamente prohibido sta situacin,
O en realidad, se puede limitar, y por ende hacer extensivo sta
prohibicin a todos los animales (con excepcin del hombre)?

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La labor del jurista:

1.- Determinar la norma aplicable a una situacin singular pasada, actual o posible.
Supone construir conclusiones jurdicas con casos concretos.
2.- Especificar el sentido concreto de la norma que le atae: en trminos ms simples,
enunciar la regla aplicable a cada caso.
3.- Esclarecer los fundamentos de la regla (fundamentos de hecho y de derecho)
4.- Coordinar las normas mostrando la funcin lgica que les corresponde como parte
del sistema jurdico.
Tarea del dogmatismo.
Consiste en dilucidar el sentido de las normas pero sin desconocerlas, sustituyndolas
por interpretaciones valorativas o teleolgicas
No se puede poner en duda a la norma jurdica, porque lo que hace la norma es regular
conductas.
Antonio Hernndez Gil: El mtodo dogmtico se cifra en pensar lgicamente lo dado
como jurdico, hasta agotar su conocimiento, pero sin
rebasar la esfera de la norma.
Problemtica:
1.- El objeto de estudio es variable: Estudia a la norma jurdica. La norma jurdica tiene
por objeto de estudio a la conducta humana = vara
de un lugar a otro, etc.
2.- Mtodo: K. Larenz: el mtodo cientfico es la actividad intelectual y planificada,
dirigida a la obtencin de conocimiento. Conocimiento
susceptible de ser modificable (J. Ulloa)
En el Derecho no existe la verificacin, existe la
fundamentacin.
3.- Relativo a la formacin de los conceptos jurdicos: stos pueden chocar contra
normas actualmente vlidas. La dogmtica no puede solucionar algunos problemas o
casos.
Ejemplo:
En la Constitucin se asegura los derechos fundamentales. Sin embargo, se encuentra
vigente el Reglamento de Gendarmera (norma inferior) que establece una serie de
medidas cuestionables.
Ambas son plenamente y segn la lgica jurdica, las disposiciones contenidas en el
Reglamento no cuadran con las de la Constitucin. Es algo ilgico que no tiene
explicacin posible.

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Funciones de la Ciencia del Derecho

1.- Proponer normas, Ejemplo: Proponer un contrato a un cliente
2.- Describir normas, es decir, Describir un contrato o explicar un contrato.
3.- Expresar normas, es decir, Llevar la idea de contratar plasmndola en un contrato.
Visin de Ciencia del Derecho de Jurgen Habernas (Filsofo) / Otto Appel
(Ayudante)
Las Ciencias del Derecho son disciplinas argumentativas, y el rol del jurista ser por
tanto, la justificabilidad discursiva de la pretensin de validez de un acto de lenguaje.
Lo que hace un jurista es justificar su discurso dentro de la norma.
Seala que lo que aqu se requiere es cambiar el concepto de verdad.
As, la VERDAD se construye. Sera producto de un potencial consenso universal.
Siguiendo ste esquema, si la verdad se construye por potenciales consensos, el rol del
derecho es clave: justificar y sealar pretensiones de fundamentacin convincente.
Ejemplo:
La eutanasia es una conducta aceptable (si/no).
Esta discusin se basa sobre posiciones potencialmente verdaderas: En Chile quizs la
respuesta mayoritaria seria no, pero en Holanda seria si.
Esto se plasma en el Derecho como un consenso. El Derecho es un lenguaje de poder.
Teora del consenso.
Concepto de verdad: Supone que la condicin para la verdad de las condiciones, es
el conocimiento potencial de los sujetos que interactan dentro
de ella
Bajo sta perspectiva, si entendemos al Derecho como una disciplina argumentativa,
entonces lo que debiera hacer el Derecho es buscar el sentido a las normas pero, a partir
de una Teora Argumentativa. El rol del jurista sera argumentar de modo de garantizar
la justicia de una decisin, especialmente el contenido normativo de la misma, ya que es
el presupuesto de su aceptacin.
Teora de la Argumentacin (elementos)
1.- Identificacin del problema, objeto de la controversia y de la decisin.
2.- Averiguacin y construccin dogmtica-jurdica de las diversas opciones de decisin
susceptible de defenderse.
3.- Averiguacin de las consecuencias: seleccionar las consecuencias relevantes de cada
una de las hiptesis posibles.
4.- Determinacin del marco teleolgico decisivo en el conflicto jurdico que se trate.
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5.- Construccin de un orden de prelacin de objetivos a obtener.

6.- Estimacin de las probabilidades de aceptacin que tengan las consecuencias
relevantes de cada hiptesis.
7.- Valorizacin del resultado potencial de una posible estrategia a la luz de un marco
teleolgico.
8.- Valorizacin del resultado potencial en virtud del factor incertidumbre.
9.- Seleccionar la estrategia que resulte de ste proceso de decisin.
10.- Hacer un examen de admisibilidad.
11.- Hacer un examen de los criterios de funcionabilidad:
i.- He empleado suficiente informacin para elaborar la estrategia?
ii.- La decisin que pretendo que acoja el tribunal es susceptible de aplicacin?
Es justificable discursivamente?
Sentido y tarea de la argumentacin jurdica
a.- Sentido mximo: garantizar la rectitud o justicia de una decisin, especialmente el
contenido normativo de la sentencia
b.- Sentido mnimo: garantizar la aceptacin.
EL SUJETO DE DERECHO
Quin es el sujeto de derecho?
Esta pregunta se responde desde una perspectiva distinta a la dogmtica tradicional.
Esta es una pregunta que mira al sujeto de derecho como ser humano.
Si la filosofa del derecho, en trminos muy generales, se pregunta por el ser del
derecho o el sentido del mismo, es imposible contestar esta pregunta (del ser del
derecho) sin cuestionarse a su vez por el propio sujeto a quien se dirige, es decir, todos
los hombres.
Desde esta perspectiva podramos reconocer tres preguntas claves que se encuentran
bajo un mismo punto de anlisis:
-
Quin es el sujeto de derecho?
Quin es el sujeto digo de estima y respeto?
Cules son los rasgos fundamentales que vuelven al sujeto capaz de estima y
respeto?

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Estas preguntas suponen distintas cosas:

La primera pregunta est pidiendo una identificacin, esta es una pregunta jurdica.
La segunda pregunta pide una descripcin, esta es una pregunta moral.
La tercera pregunta requiere una explicacin, esta es una pregunta de antropologa.
En resumen:
Quin es sujeto de Derecho?
JURIDICO
Qu lo hace digno de estima?
MORAL
Por qu es digno de estimacin?
ANTROPOLGICO
El sujeto puede
ser visto desde
3 perspectivas
distintas
El sujeto (considerado como ser humano) est constituido por una triple articulacin. El
sujeto no slo es un sujeto jurdico capaz de adquirir derechos y obligaciones sino
que adems es un sujeto moral que reconoce en el otro dignidad y respeto y en tanto
lo reconoce en el otro a su vez, por una va refleja, lo reclama para s. Adems los
sujetos estn articulados antropolgicamente por ciertas cuestiones que son los rasgos
fundamentales que lo vuelven digno de estima y respeto.
A partir de lo anterior la primera pregunta que debemos formularnos es:
Quin es el emisor de ruidos denominados lenguaje?
Esta pregunta slo puede ser respondida por un sujeto capaz de designarse a s mismo
como autor de sus enunciaciones o actos.
Por ejemplo: Quin habla? ; Yo, (nombre)
Por lo tanto, un sujeto podra ser descrito como un foco de despliegue de una cantidad
indefinida de actos discursivos. Lo que se traduce en que la descripcin de una persona
no se agota slo en las palabras, si no que tambin juega un papel importante en su
propia descripcin los gestos que emite, el volumen que utiliza, etc.
Esto apunta a que un primer nivel esencial en la constitucin de todo sujeto es la
posibilidad de emitir significados lingsticos (de significarse l mismo por intermedio
del leguaje) y eso supone que lleva explicito la posibilidad del poder de intervencin
que lleva el lenguaje, esto permite La posibilidad de hetero atribuirle al sujeto
RESPONSABILIDAD; es decir, no slo basta con decir, si no que hay que significar lo
que se dice. Esto va asociado al concepto tico jurdico de imputacin, es decir,
imputarle a un sujeto lo que ha dicho de ah proviene la responsabilidad, a un sujeto se
le puede imputar lo que ha dicho para que se haga responsable de ello, aqu aparece la
clsica nocin de sentido comn del cumplimiento de la palabra empeada.

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En resumen, a partir del leguaje aparece:

1. dentro del poder de intervencin; el poder tico jurdico de imputacin, esto es, se le
puede asignar derecho y obligaciones a un sujeto.
2. el sujeto se constituye tanto temporal como lingsticamente, es decir, como una
identidad narrativa, a eso se refiere cuando describimos al sujeto como un foco de
despliegue de una cantidad indefinida de actos discursivos.
3. Dentro de todos los predicados posibles, existen los predicados ticos, que pueden
contener las siguientes ideas:
a) Idea de bien o mal
no hagas esto, esto es malo / bueno
b) Idea de obligacin
debo cumplir con tal obligacin... esto tiene
relacin con la idea de compromiso
4. El lenguaje permite:
a) Formas interpersonales de alteridad: es decir, Relaciones con otro sujeto
o relaciones cara a cara, como por ejemplo, relaciones de amistad.
b) Formas institucionales de asociacin: Relaciones con terceros; aquellas
que requieren de una mediacin institucional o un marco institucional
para darse, como por ejemplo, la relacin alumno profesor que se da en
el marco de la Universidad.
Pensar en una relacin cara a cara (plano tico), no es excluyente la relacin
institucional (plano jurdico). As tenemos la relacin padre hijo, que presenta una
doble cara. Por un lado existe una relacin cara a cara, de afectividad y por otra existe
una relacin jurdica reflejada en las obligaciones recprocas.
Estas relaciones tienen como colchn justificativo que debe darse bajo el mbito de la
veracidad, esto es, que tanto el otro como yo debemos significar lo que decimos. Esta
regla de sinceridad le brinda al discurso pblico una base fiduciaria (fiduciaria, como
sinnimo de confianza).
La base fiduciaria se expresa de la siguiente manera:
1. En la relacin con el otro o relacin cara a cara: se expresa en la promesa
personal te juro que nuca ms.... cuando el sujeto rompe su promesa deja de
existir la base fiduciaria (la confianza).
2. En las relaciones con los terceros por medio de intermediacin institucional: la
base fiduciaria se expresa en el pacta sun servanda, que supone la regla de
cumple tu pacto cumple aquello a que te obligaste.

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En resumen:
1.- Imputacin
Atribuir algo (Se lleva a cabo por los otros)
SUJETO
2.- Lo pone EN la sociedad o en una trama o intriga en el nivel

Social.
(La realiza el propio sujeto)
COMO
3.-Enunciados que tienen

El carecer de
Predicados ticos
- bien / mal
FOCO
(Se lleva a cabo por los otros)

- obligaciones
DISCURSIVO
4.- En relaciones
- cara a cara
- con los terceros.
La pregunta por Quin acta? o Quin habla? Supone un concepto de interaccin ante
otros, de ah se formula la siguiente pregunta:
Dnde se interacta?
En un sistema democrtico, que es un sistema de mediacin cuyo fin es el
reconocimiento entre los sujetos, reconocimiento que se da en un lugar que vamos a
denominar espacio pblico.
El espacio pblico se entiende como un lugar de expresin de la pluralidad. Esto genera
PODER pero, no entendido como violencia, si no, como fuerza comn que deriva con
un anhelo de vida conjunta.
El valor de sta fuerza comn se llama justicia; por lo tanto, sin espacio pblico tanto el
poder, como el valor justicia, como el poder de los sujetos de constituirse seran
simplemente virtuales.
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Si se pretende decir por qu el ser humano es digno de estima y respeto siempre se har
a partir de la experiencia propia.
John Rawls: Plantea que la JUSTICIA es la primera virtud de las instituciones.
La nica manera de darse o de definirse a si mismo es a travs de la experiencia.
Qu tipo de experiencia? :
Individual
Situada en el mundo, es decir una experiencia colectiva.
Modulada
La modulacin se genera en este entramado entre una subjetividad (YO) inmanente o
hacia s mismo, finita, con lenguaje y temporal. Esta modulacin se encuentra en
absoluta tensin con la ALTERIDAD (si yo soy una subjetividad mi alteridad es los
otros considerados de dos formas, primero como otro individuamente y segundo
otros como un colectivo), considerados como una individualidad, y tambin como
comunidad.
A partir de sta experiencia, la que se puede describir como tiempo, lenguaje y
subjetividad, suscita (no siempre incluye la voluntad o de lo contraro sera construye
el pensamiento) el pensamiento.
En el caso de que estemos frente a la experiencia individuales cara a cara, estas
experiencias suscitan la ETICA, cuyo valor es la BONDAD.
En el caso de que estemos frente a la experiencia de carcter colectivo (propias de la
comunidad), suscita la POLITICA y construyen el DERECHO. En ambos casos, el
valor de ellas es la JUSTICIA.
Ejemplo: En el caso del Hijo prdigo: el hijo que se queda con el padre. Le reclama a su
padre JUSTICIA, sin embargo aqu se dan 2 formas de relaciones: la cara a cara y la
relacin frente a un tercero. El padre se excusa con su hijo que l solo puede reconocer a
su hijo como una relacin cara a cara, por lo tanto emana de l bondad.
La justicia se origina en la desigualdad originaria: cuando sta no se funda en una
desigualdad, no encuentra en los dems un respaldo o adhesin
Ejemplo: las movilizaciones estudiantiles el ao pasado V/S las de ste ao.
DESIGUALDAD
DES - ORDEN (orden = arquia)

AN - ARQUIA (orden en griego): Fundadora de la justicia.
Es posible comprender en su totalidad la modulacin de la experiencia?

Hannah Arendt da la respuesta a esta pregunta sealando: La comprensin es sin fin
y no se puede, por lo tanto, dar resultados definitivos. Es una manera especfica del
hombre de vivir, porque tiene la necesidad de reconciliarse con un mundo del cual es
extranjero cuando nace, y en el seno del cual permanece siempre extranjero (el mundo
siempre le es ajeno) por su irreductible unicidad.

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El hombre es un inmundo (dentro del mundo). Esta siempre afecto al mundo, es decir
a lo que ocurre en su entorno.
La Condicin humana
Destaca Arendt que existen condiciones bajo las cuales se les da al sujeto (al ser
humano) la vida en la tierra, estas condiciones son:
1. La propia vida
2. Natalidad y mortalidad, estas condiciones tienen la particularidad de que
ninguna de las dos admite control. No se elije nacer ni morir.
3. Mundaneidad, ser in-mundo.
4. Pluralidad
El ser humano tiene 3 actividades fundamentales:
1. Labor o Laborum: son las actividades correspondientes al proceso biolgico del
cuerpo (ej. Metabolismo, crecimiento, etc.). Actividades tendientes a satisfacer
necesidades vitales (por ejemplo comer, reproducirse, etc.). El sujeto, en
principio, no puede dejar de actuarlas porque la condicin de la labor es la vida
misma. Esta casi al mismo plano que la animalidad. En este sentido la labor
asegura la supervivencia individual y de la especie.
2. Trabajo: Actividad que corresponde a lo NO natural de la existencia del
hombre. El trabajo proporciona un artificial mundo de cosas claramente distintas
de las circunstancias naturales, se piensa en el trabajo como la actividad mediada
por objetos o la transformacin de los mismos. Por eso el trabajo proporciona un
artificial mundo de cosas y ese artificial mundo de cosas concede una medida
de permanencia y durabilidad a lo efmero del tiempo humano. Se produce un
modo de sobrepasar nuestra finitud, de ir ms all; confiere una medida de
permanencia y durabilidad a la efmera condicin humana. La condicin humana
del trabajo es la mundaneidad.
3. Accin: Es la nica actividad entre hombres sin mediacin de cosas o
materias. Corresponde a la condicin humana de la pluralidad, esto es, al hecho
de que los hombres habiten un mundo que es siempre entre humanos. Los
romanos al tener que definir al sui iuris lo hacan de la siguiente manera:
SUI IURIS = INTER HOMINNES : entre hombres.
Qu significa esta pluralidad?
Supone que somos todos lo mismo. Esto es, humanos pero, debido a esto, nadie es igual
a cualquier otro que haya vivido, viva o vivir.
Este pluralismo o desigualdad originaria que constituye la dignidad es la condicin
bsica de la vida pblica.
La accin, en definitiva, consiste en el lenguaje o la comunicacin; el lenguaje es
promesa y esto crea la imagen para el recuerdo, para la historia.

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La accin, como lenguaje, tiene las siguientes particularidades:

1. Es efmera
2. Es intangible
3. Irreversible
4. Es impredecible
(El sealar que es IRREVERSIBLE trae como consecuencia que sta te define, te
marca: te haces preso de lo que dices).
En ste sentido Hannah Arendt sostiene que el gran aporte de Jesucristo es el concepto
de PERDON: a travs del perdn eres capaz de liberarte de la palabra. El perdn te
permite avanzar al estancamiento que supone la palabra empeada y no cumplida
(imputacin).
Si la accin es efmera, intangible, irreversible e impredecible, de la misma surgen dos
clasificaciones polticas claves:
La Promesa (pacta sunt Servanda)
El Perdn
Tanto la condicin humana de la labor, trabajo y accin, como categoras filosficas, se
encuentran estrictamente ligadas al derecho y a la poltica y cualquier atentado contra
ellas significa un atentado contra la condicin humana como tal.
Los seres humanos son seres condicionados, todas las cosas y los sujetos que entran en
contacto con l (ser humano) se convierten de inmediato en una condicin de su
existencia.
La objetividad del mundo (considerado como mundo de objetos y cosas) y la
condicin humana (considerada como labor, trabajo y accin) se complementan
mutuamente; por un lado la existencia humana es imposible sin las cosas, pero por otro
lado, las cosas seran un montn de artculos no relacionados (un no mundo) si no
fueran por las condiciones de la existencia humana. Ello porque el humano,
condicionado por las cosas, sin embargo, les da un sentido.
Ejemplo:
Cuando se revisan los cajones o papeles de un extrao y nos encontramos cosas
inslitas: fotos dentro de libros, escritos que son incoherentes, etc. Quizs nosotros no
encontramos alguna relacin lgica, y si la tiene se la dio el dueo de ellas.
Condicin humana, no es sinnimo de naturaleza humana, porque las condiciones son
descripciones de nuestra realidad o de nuestra situacin. Sin embargo, el problema de la
naturaleza humana solo Dios puede conocerlo y definirlo (San Agustn)
Para Aristteles persona Es lo que se expresa a si mismo por sus propias operaciones.
Dennett, en el ao 1991 define persona como un emisor de ruidos, como un agente. En
realidad un agente racional que posee creencias y deseos y otros estados mentales que
exhiben intencionalidades o definiciones previas acerca de cmo pueden explicarse sus
acciones sobre la base de esos estados mentales.

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Para Aristteles existen tres modos de vida:

1. La del disfrute de los placeres corporales
2. La dedicada a los asuntos de la Polis
3. La de la contemplacin o la vida del filosofo
Ninguna de las tres es

excluyente de las
Otras.
El sujeto es un foco narrativo en el cual su voluntad es la actuacin del pensamiento.

Ejemplo:
En la definicin del acto jurdico como declaracin de la voluntad. Al sealarse como
declaracin, se extiende a ms all de simples palabras. Supone la idea del lenguaje
como algo ms complejo.
Realizando una recapitulacin, decamos que la nica forma de definirse como sujeto
era a travs de la experiencia, y estas podan ser individuales (cara a cara) o colectivas.
La primera suscitaba a la tica (morales) y originaban al valor de la bondad.
La segunda trae consigo a la poltica y el derecho y originaban el valor justicia.
De lo anterior podemos deducir que la experiencia da origen a 3 valores:
La tica
La poltica
El derecho
Cabe preguntarse: qu diferencia el valor BONDAD (tica) con el valor JUSTICIA
(poltica y derecho)?
Recordemos el ejemplo del Hijo Prdigo que llegamos a la conclusin que el padre no
poda salirse del plano tico de su relacin padre hijo, para adoptar una decisin
basada netamente en la justicia.
Emmanuel Lvinas contesta: La tica en su origen es una desmesura; ante el rostro de
otro sujeto, el YO no puede PODER
Pero que significa que no pueda poder?: significa que hay una desmedida o una
imposibilidad de medida, esto es: frente a la peticin de otro solicitando una
medicin, nos encontramos imposibilitados.
Ejemplo: cuando se le pregunta a una madre: a que hijo amas ms?
Aqu al sujeto se le pide una evaluacin, pero generalmente la respuesta es el
silencio o una excusa. Se refleja claramente una imposibilidad de medir.
Esta desmesura es la que diferencia a la BONDAD de la JUSTICIA, que se basa o que

consiste sencillamente en la medicin.
Lo que solicitaba el hermano del hijo prdigo era justicia, que a ambos hermanos se les
aplicara una medicin y en base a sta se tomara una decisin, sin embargo, no contaba
con que el padre no poda ignorar a la bondad...
Sin embargo, si todo fuera tico seria imposible vivir. Se necesita de la justicia.
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Ejemplo.
Ante la pregunta: estaras dispuesto a dar la vida?, las respuestas pueden ser dismiles:
podras dar la vida por un hijo?

podras dar la vida por un 3 extrao?
Si (relacin padre hijo es tica)

Si/No? (mrtires?)
Esta ltima pregunta contestada desde el plano de la justicia tendra la siguiente

respuesta:
DEPENDE.... Aqu inconcientemente realizamos una medicin: mi vida V/S la vida
del otro.
Al ser la JUSTICIA una mediacin, necesita un parmetro, una medida, y sa es la
funcin del DERECHO. El Derecho se transforma en la medida de la Justicia.
Aqu frente a la problemtica que nos presenta la presencia de un tercero extrao
debemos realizar algunas actividades para tomar una decisin:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Saber
Objetivacin
Comparacin
Conceptualizaciones
Generalizaciones
Juzgamientos
Alexander Tocqueville: La sociedad (espacio pblico) es un mal necesario, de modo

que el juicio y la justicia se hacen necesarios cuando aparece
un tercero, y para eso, hacen falta instituciones, poltica y toda
la armazn del Estado
Pero Por qu un mal necesario?: es un mal porque viene acortando la exigencia infinita
de justicia, y es necesario porque nos permite descansar.
En sta cita se presenta la ambivalencia en que se mueve el sujeto jurdico: por un lado
franqueado por la tica y por el otro, franqueado por el derecho y la poltica. Se nos
presenta una situacin en que nos encontramos entre la espada y la pared y en la que no
podemos salir.
Lo que manifiesta Tocqueville es que el hombre no vive con el otro siempre, no se
encuentra en relaciones cara a cara (ticas) todo el tiempo. Si as sucediera, el hombre
debera actuar ticamente siempre y sin descanso. Aplicara siempre la tica, entendida
como la regla de la desmesura (entendindola en oposicin a la justicia la regla de la
mesura = medida).
En cambio, la nica manera de vivir, de actuar es igualando.
Quin nos iguala? La sociedad es quien realiza esta funcin; ella es quien nos cataloga,
quien nos rotula, la que define lo bueno, lo malo, etc.
Tensin entre tica V/S justicia
Esta tensin nos va a llevar a plantearnos una eleccin: elegir entre la tica o la justicia.
Eduardo Couture, en sus mandamientos del abogado:
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Tu deber es luchar por el derecho; pero el da en que encuentres en conflicto el

derecho con la justicia, lucha por la justicia.
Ejemplo.
En tiempo del Rey Salomn, se le present el siguiente caso: 2 mujeres haban tenido
hijos y vivan en la misma casa. Una noche, uno de los bebs muere. Al despertar cada
mujer reclama al nio vivo como su hijo... Se presentan ante Salomn y este decide
aplicar una medida de igualad: pide una espada para partir al nio por la mitad y
entregarles a cada mujer una parte.
Es justa esta decisin?; al aplicar sta medida se lograr la justicia?
Termina la historia con el grito de la verdadera madre pidiendo que no se cumpla la
pena en contra de su hijo (relacin madre hijo, tica) y con la modificacin de la
sentencia de Salomn entregndole el nio a sta.
Vemos que a travs de la tica se puede llegar a la justicia, que la justicia no es siempre
consecuencia de la aplicacin de una medida, si no que puede darse como consecuencia
de una desmesura.
TENSION
MEDIR (justicia)
DESMESURAR (tica)
Si se es ser en el mundo (espacio pblico), se debe entender que sta tensin nunca
queda sellada por trminos arbitrarios, por trminos exteriores.
Ni la tica, ni la justicia son exteriores a nosotros.
Esta tensin se realiza en cada instante, en el movimiento de nuestra existencia.
Qu debemos hacer entonces?
Lo que debemos hacer es tomar conciencia.
La conciencia
1. Percatacin o reconocimiento de algo sea exterior o interior o
Percataciones de las modificaciones que experimenta el propio YO (conciencia
individual)
2. En un segundo nivel: Es el conocimiento del bien o el mal (conciencia
moral)
La conciencia es entonces descrita como una funcin o conjunto de funciones, un foco
de actividad o conjunto de actos encaminados a algo. Bajo sta perspectiva, la
conciencia es siempre TELEOLOGICA (Estudio de los fines: Tlos = fin).
Si se dirige hacia un fin, la conciencia siempre es intencional.
La conciencia apunta a los trminos, a los datos, al mundo. Esto se traduce en
expresiones como: YO QUIERO, YO PUEDO, YO NECESITO, etc.
Aqu podemos ver la intencionalidad de la conciencia.
La conciencia implica presencia, posicin ante s y ante los otros. Conciencia como
escenario mismo del esfuerzo incesante del YO
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Esta conciencia es consecuencia de sus propios actos, un dirigirse a, que incluso

puede estar desprovisto de relacin causal.
Ejemplos: tener conciencia de lo ausente, tener conciencia de lo inexistente.
Segn Jean Paul Sartre, ste dirigirse a desprovisto de relacin causal es la
LIBERTAD.
Una conciencia nunca puede estar completamente escindida (separada) del cuerpo;
siempre est afectada por la carne y el cuerpo.
Husserl cuerpo y alma forman el mundo circundante del espritu, y el espritu es la
verdadera y concreta individualidad y personalidad
* Husserl y Sartre eran filsofos fenomenlogos, corriente que no separa el cuerpo y al
espritu como si lo han intentado histricamente los filsofos.
La conciencia, por sta razn se encuentra en constante actualizacin, lo que trae como
consecuencia:
Pensar el cuerpo para mi : Yo existo mi cuerpo
Pensar mi cuerpo pare el otro: Ejemplo, en la maternidad
Yo existo para mi porque otros me conocen como cuerpo; ej. Ah va el profesor!,

sin embargo, los otros no me ven a mi, si no a mi cuerpo.
Pensar el cuerpo en tanto utilizado y conocido por otro:
Ejemplo, la donacin de rganos ; la relacin afectivo sexual (me entrego a otro)

A veces la conciencia no es teleolgica, es decir no tiene un fin; la conciencia pasa a ser
pura y simple, pura afectacin.
Ejemplo. Francisco Varela, El fenmeno de la vida.
En su obra describe que existe un momento luego de transcurrido el parto en que se
produce un golpe neuronal en la madre y el hijo, especficamente cuando ponen a la
criatura en el pecho de su madre. Es un momento nico, por el cual ambos se reconocen
por primera vez.
Esta conciencia que se produce en ambos carece de algn fin.
27 de abril del 2007
El derecho natural y el derecho positivo
Por un lado, el iusnaturalismo puede caracterizarse por que sostiene conjuntamente dos
tesis (caracterizacin propia de Carlos Santiago Nino):
1. una tesis de filosofa tica, que sostiene que hay principios morales y de justicia
universalmente vlidos y asequibles a la razn humana.
2. una segunda tesis sobre la definicin del concepto de derecho, segn la cual
un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurdicos si
contradicen aquellos principios morales o de justicia.

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En cuanto a la segunda tesis, se podra decir que se genera un conflicto ya que plantea
que slo hay derecho en tanto ste se coordine con esos principios universalmente
vlidos.
Es necesario que ambas tesis sean conjuntivas.
Podemos concluir que las escuelas coinciden en ambas tesis.
Dentro de las escuelas existen discrepancias:
1. acerca de los fundamentos de los principios morales y de justicia.
2. acerca de cuales son stos principios
Esto nos permite reconocer 2 escuelas:
a. Iusnaturalismo Teolgico
b. Iusnaturalismo Racionalista
Iusnaturalismo Teolgico: sostiene que el Derecho natural es aquella parte del orden
eterno del universo originado en Dios y que es susceptible d conocerse por la razn
humana.
Dios creador no podra dejar a los hombres sobre la tierra sin darles normas
universalmente vlidas aplicables a todos los hombres en todos los tiempos por el
carcter de inmutable de dichas normas.
Esto implicara que el orden positivo NO tiene fuerza obligatoria, en tanto no se adecue
a los principios del Derecho natural.
Las leyes se obtendran de la siguiente manera:
1. Por conclusin del Derecho natural
Ej. Prohibicin de matar.
2. Por determinacin aproximativa, por medio de la precisin de los postulados
generales del Derecho natural
Ej. Reglas de capacidad.
3. Las leyes positivas tiene por funcin coactiva hacer efectiva por mandato a la
ley natural.
Autores: Aristteles, Sto. Toms de Aquino, Sn. Agustn
Iusnaturalismo Racionalista: tiene su origen en la Ilustracin o el Iluminismo (siglos
XVII y XVIII).
El derecho natural no deriva de los mandatos de Dios, si no de la estructura de la razn
humana. Nos encontramos con detallados sistemas de Derecho natural, en el cual, las
normas bsicas de las cuales se infieren las restantes constituyen axiomas auto evidentes
para la razn humana.
Autores: Hobbes, Puffendorf, Grocio, Hegel.
En cuanto al positivismo podemos sealar que, a diferencia del Iusnaturalismo, aqu no
hay una vinculacin posible; de hecho la expresin positivismo es una expresin no
positivista.
Si la tesis es que existe un solo derecho vigente o vlido, entonces no existe nada ms.
No podra llamarse positivismo pues no existe otro tipo de derecho para catalogarlo o
diferenciarlo.

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Esta pugna se refiere a qu entendemos por Derecho? (es un problema semntico,

lingstico)
Es un problema del lenguaje y la realidad; si se piensa que los conceptos reflejan una
presunta esencia de las cosas y que las palabras son vehculos de sos conceptos, eso
supone que los significados de las expresiones lingsticas son una conexin necesaria
de la realidad, y que el ser humano no las puede cambiar o crear, solo reconocer. Es lo
que en filosofa se conoce como Realismo verbal.
Existe otro enfoque: el Convencionalista (Habermas y Appel) que postulan lo
siguiente:
El lenguaje es un sistema de smbolos, y que la realidad est establecida arbitrariamente
por los hombres, por lo tanto se tratan de acuerdos consuetudinarios de nombrar a los
objetos con determinados smbolos.
Bajo esta perspectiva, si intentamos definir al derecho, lo que hacemos es intentar
definir lo que entendemos por derecho, y eso que entendemos es lo ms probable del
uso que se le da a la palabra.
3 de mayo del 2007
En el libro Alicia en el Pas de las Maravillas (Lewis Caroll) aparece un personaje
llamado Humpty Dumpty (un huevo) conversando con Alicia y lo que hace es dar
vuelta en nuestra cabeza el tema de la comprensin convencional del significado;
Vaya gloria!
--No s qu es lo que quiere decir con eso de gloria --observ Alicia.
Humpty Dumpty sonri despectivamente.
--Pues claro que no..., y no lo sabrs hasta que te lo diga yo. Quiere decir que ah
te he dado con un argumento que te ha dejado totalmente Apabullada .
--Pero gloria no significa un argumento que deja totalmente Apabullado
--objet Alicia.
Cuando yo uso una palabra --insisti Humpty Dumpty con un tono de voz ms
bien desdeoso-- quiere decir lo que yo quiero que diga..., ni ms ni menos.
--La cuestin --insisti Alicia-- es si se puede hacer que las palabras signifiquen
tantas cosas diferentes.
--La cuestin --zanj Humpty Dumpty-- es saber quin es el que manda..., eso es
todo.
De este dialogo se desprende que el personaje de Humpty Dumpty sostiene que todo lo
que dice relacin con el lenguaje es discutible ya que su significado siempre depender
del personaje que lo emita.

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EL IUSNATURALISMO.
Iusnaturalismo Arcaico.
Se estudiar slo a Platn y Aristteles ya que tanto uno como el otro sern las dos
fuentes principales de sentido para el iusnaturalismo teolgico posterior de la edad
media. As, Agustn de Hipona (San Agustn) lo que hace es desarrollar las ideas de
Platn y por su parte Toms de Aquino lo que hace es basar sus ideas a partir de lo
postulado por Aristteles.
PLATN.
Platn distingue entre:
1.- el mundo de las apariencias: Que se relaciona con lo sensible. Es un mundo de
ignorancia en tanto existe en la confusin de las ideas.
2.- el mundo de la verdad: Se relaciona con la REALIDAD por medio de la lgica
formal. O sea, en el mundo de las ideas ya que las ideas son verdades que slo se
pueden obtener mediante el conocimiento que se encuentra reservado a ciertas
disciplinas como: matemticas, filosofa, etc.
De modo que el mundo de la verdad es un mundo de sabidura. De ah viene la palabra
filosofa filosofa es el amor a la Verdad.
Esto supone lo siguiente:
Si la verdad tiene que ver con la sabidura y a su vez la sabidura tiene relacin con el
mundo de la ideas, entonces concluimos que la verdad no tiene nada que ver con la
opinin.
Por lo tanto, las ideas no provienen de la opinin subjetiva sino que representan un ser
dotado de validez universal que escapa al cambio de la inseguridad del mundo de los
sentidos y por lo tanto permanece siempre igual.
En Platn se encuentra la siguiente particularidad:
Slo un reducido grupo de hombres esta capacitado para conocer el bien comn y por
ende tienen que dominar a los dems e incluso en forma coactiva (aparece el derecho).
As platn plantea que la coaccin, para realizar el bien, esta moralmente justificada de
igual manera como un mdico puede forzar a un enfermo para conseguir la salud de
ste.
Platn desconfa de las leyes por que stas puede que no determinen lo ms justo, lo
ms til y por tanto lo que es mejor.
Por lo tanto, antepone el derecho natural fundado en las ideas (estos principios
inmutables y universales) a la ley.
Platn NO mira la existencia del derecho positivo desde la existencia de una ley
positiva, para l hay leyes positivas que pueden tener o no una conexin con el derecho
natural.
Platn lo que hace es desconfiar de que la Ley positiva se encuentre necesariamente en
el derecho natural. Por lo tanto, el derecho natural slo se encuentra en el mundo de las
ideas y slo puede ser conocido por algunos sujetos (slo por aquellos sujetos que
buscan la sabidura).
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ARISTTELES.
Plantea que la idea de justicia es ingnita (dentro de los genes) al alma humana, pero el
conocimiento de ella como el de todas las verdades eternas el gradual.
Por lo tanto, Aristteles distingue entre:
1.- La Justicia Divina: Esta justicia encierra y comprende todas las virtudes. Pero es la
ms perfecta de todas las virtudes ya que es el uso de la virtud y es perfecta por que el
que la posee puede usar de ella ante los otros y no consigo mismo.
En ese sentido la justicia tiene relacin con lo ajeno por que se dirige al bien de otro,
ya que hace las cosas que son tiles a otros o al que gobierna o a la comunidad de la
repblica.
La accin en cuanto se dirige al bien del otro es justa y si aquello se hace un hbito en
el sujeto entonces lo justo se transforma en una virtud.
De ah que Aristteles concluye la que Justicia no es una especie de virtud sino que es la
suma de todas las virtudes.
Giorgio del Vecchio seala la justicia divina, en comparacin con la humana, depende
principalmente de una sntesis con la misericordia por que comprende el don de la
gracia y el misterio de la redencin.
De lo anterior se podra concluir que la Justicia divina es un conjunto de valores o
principios de carcter imputables. En este caso lo podramos reducir a el bien por el
otro.
Recordemos a Sfocles en su conocida tragedia Antgona, donde aparece la disputa
entre la ley natural y la ley civil acerca de cul prevalece respecto de la otra:
Cren, cruel tirano de la Hlade, prohbe dar sepultura a Polnice, hermano de
Antgona, quien contraviene las rdenes y lo sepulta. Cren le reclama: No sabas que
yo haba prohibido hacer eso?
Antgona responde: Lo supe, cmo podra ignorarlo?
Cren agrega: Y as, has tenido la osada de transgredir las leyes?
Antgona contesta, con slida argumentacin: Porque esas leyes no las promulg Zeus.
Tampoco la Justicia que tiene su trono entre los dioses del Averno. No, ellos no han
impuesto leyes tales a los hombres. No poda yo pensar que tus normas fueran de tal
calidad que yo por ellas dejara de cumplir otras leyes, aunque no escritas, fijas
siempre, inmutables, divinas. No son leyes de hoy, no son leyes de ayer... son leyes
eternas y nadie sabe cundo comenzaron su vigencia. Iba yo a pisotear esas leyes
venerables, impuestas por los dioses, ante la antojadiza voluntad de un hombre, fuera
el que fuera?
Esto significa que los principios del derecho natural no expresan formas de la realidad
sino exigencias ideales y normativas.

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2.- La Justicia Humana o Justicia Particular: Esta Justicia Aristteles la divide en:
2.1 Justicia Distributiva: tiene lugar en la distribucin de honores y riquezas y dems
cosas repartibles entre los miembros de la comunidad entre los cuales puede haber
desigualdad.
La distribucin de honores y riquezas hoy en da puede verse reflejado en el modo en
que el Estado reparte la carga tributaria, la que difiere dependiendo del ingreso de cada
sujeto, o el impuesto territorial, al que algunos se encuentran exentos por el valor de su
propiedad.
Es decir, la justicia distributiva apunta a repartir en conformidad a la posicin de cada
uno de los sujetos, de modo que se pueda lograr una igualdad en la distribucin de las
cargas.
Caractersticas de la justicia distributiva:
Est orientada a la situacin de un grupo de hombres que persiguen fines comunes y que
por ello desean repartirse tanto las cargas como los bienes conseguidos. Esto se basa en
tres supuestos:
a) la existencia de lo repartible entre los miembros de la comunidad. Esto sera la
carga tributaria.
b) la existencia de la instancia encargada de hacer la reparticin. Esto sera el legislador
o, en este caso, slo por iniciativa del Presidente de la Repblica.
c) la existencia del criterio que de ser observado determinar la rectitud del acto
distributivo. Esto sera el monto o cantidad de la distribucin.
La escala Aristotlica de esta justicia es la igualdad en la dignidad de los sujetos.
El Jurista catlico Helmut Coing seala Los principios de la justicia distributiva de
Aristteles hoy en da se pueden llamar principios de la justicia social teniendo en
cuenta la orientacin de la comunidad. Es decir, los modos en que la comunidad va
realizando la distribucin de las cargas pueden entenderse como una justicia social.
2.2 Justicia Conmutativa: Es la Justicia que realiza una funcin correctiva en las
transacciones o conmutaciones privadas (es la justicia que se guarda en los contratos
onerosos conmutativos).
Justicia Distributiva
Justicia Conmutativa
No supone una igualdad numrica por que Supone una igualdad numrica entre las
una persona puede pesar ms que otra. Por partes. Es una igualdad aritmtica.
ejemplo: uno paga ms contribuciones que
otro. Es una igualdad proporcional
Es una Justicia que dice relacin con la En una Justicia que dice relacin con la
dignidad de los sujetos
igualdad de las cosas, sin importar la
calidad de los sujetos.

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La justicia conmutativa se trata de la necesidad que se propicia en el intercambio de los

bienes y servicios.
Para que estemos frente a la justicia conmutativa se deben presentar las siguientes
condiciones:
1.- la necesidad de que cada una de las partes de una relacin. Pueda obtener de la
otra, a cambio de una prestacin determinada, el bien o servicio que le hace falta.
2.- la posibilidad respecto de las partes para disponer de lo que cada uno ofrece al
otro.
3.- la existencia de un criterio de medida para estimar el valor de cada prestacin.
4.- el acuerdo de voluntad de los contratantes.
En el caso de la justicia conmutativa la regla fundamental es el respeto reciproco de los
derechos existentes y esta reciprocidad se va a dar cuando haya igualdad en las
prestaciones.
El intercambio de prestaciones debe ocurrir mediante el contrato que a su vez se
encuentra bajo la exigencia de confianza denominada Pacta Sunt Servanda. Cada vez
que hay desproporcin entre un cierto provecho y una cierta prdida estamos frente a un
enriquecimiento sin causa.
La igualdad conmutativa es aritmtica y la igualad distributiva es proporcional, por lo
tanto la cuestin clave es averiguar cules son los criterios relevantes para la igualdad
aritmtica y cules son los criterios relevantes para la distribucin proporcional o
armnica entre los desiguales. Tratar de determinar esto supone preguntarse lo
siguiente:
Qu igualdades son relevantes para el derecho?
Qu desigualdades son irrelevantes para el ordenamiento jurdico?
Qu desigualdades el derecho debe tomar en cuenta?
Con Aristteles por primera vez aparece una definicin de derecho natural y de derecho
positivo y seala:
El derecho de la polis se divide en derecho natural y derecho legal (positivo). O sea, el
derecho natural est dentro de la politeya.
Esto significa que la polis (hoy en da el Estado) constituye el fin de todos los hombres
y de las comunidades humanas intermedias ya que slo el estado es autrquico (se da su
propio orden) y el hombre es un animal poltico por naturaleza. Es decir por su
naturaleza el hombre vive en comunidad y la comunidad esta dentro del Estado y as el
derecho natural es parte de la polis.
El derecho natural, es aquel que tiene validez universal independientemente del
parecer de los hombres. O sea, tiene un contenido y validez universal;
El derecho legal o positivo, es aquel cuyo contenido es el principio, indiferente, pero
que una vez que ha sido establecido por la ley tiene determinado su contenido. O sea,
slo se llena de contenido una vez dictada la ley.
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4 de mayo del 2007

AGUSTN DE HIPONA (SAN AGUSTN) 354 430.
Fue el primer existencialista cristiano, ya que no slo se asombraba ante la religin sino
que adems la viva.
Lo que hace San Agustn es tomar las ideas de Platn pero sustituye lo que Platn
denominaba el cielo de las ideas por el espritu de Dios. A partir de eso reconoce:
1.- la existencia de un primer tipo de ley que va a llamar Lex Aeterna (ley eterna),
sealando que la lex aeterna es idntica a la ley divina o voluntad de Dios.
San Agustn seala la ley verdaderamente eterna es la voluntad divina, es la voluntad
de Dios.
Cabe hacer la siguiente pregunta: Cmo es la voluntad de Dios? Es eterna, infalible e
inmutable.
Es posible saber cmo es la voluntad de Dios, pero es imposible conocer la voluntad
de Dios ya que si conociramos su voluntad entonces todos seramos Dios, por lo
mismo existe un segundo tipo de leyes.
2.- La Ley Natural. Antes de San Agustn la ley eterna y la ley natural eran
confundidas se consideraban como un solo tipo de leyes. Pero lo que hace San Agustn
es dejar el plano de la ley eterna estrictamente en el mundo de Dios y de ah desprende
otro tipo de ley, en este caso la ley natural.
Seala que la ley natural es la reproduccin de la ley de Dios grabada en la
conciencia humana. En este sentido es diferente de la ley eterna de la misma manera en
que es diferente la reproduccin del sello en el lacre, respecto del mismo sello.
Si Dios es el sello, lo que hay en la conciencia del hombre es la reproduccin de ese
sello y eso es la ley natural.
El hombre no puede conocer por s mismo la voluntad de Dios, pero si puede reconocer
en su conciencia la existencia de esas leyes. Ahora, la pregunta es Por qu lo puede
hacer? La ley natural es conocida por el Hombre y la Mujer por que fueron creados a
imagen y semejanza de Dios y Dios a su vez de bondadoso, en conclusin el hombre y
la mujer en si mismos tambin lo son.
Por qu la ley eterna es distinta de la ley natural?
Por que, si bien el hombre puede conocerla (la ley natural) ste es falible y las
pasiones pueden enturbiar la imagen de la ley natural. Por lo tanto para San Agustn
lo ms relevante del hombre es la voluntad o la libertad humana.
La voluntad es la potencia principal de hombre por que la voluntad es la que permite al
hombre actuar. Por lo tanto, todo mal tiene su raz en la voluntad, pero de ese todo
mal el ser humano no puede liberarse por l mismo sino que slo puede hacerlo la
Gracia Divina (Dios).
En conclusin, para San Agustn la libertad para cumplir los mandamientos es slo un
mero regalo de la gracia divina por que ha sido dada por Dios.

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3.- Un tercer tipo de ley es: La Ley Positiva o Leyes Temporales. La ley temporal es la
regla de conducta a travs de la cual el legislador humano establece lo que en un
determinado momento esta permitido o prohibido, pero la ley positiva es obligatoria si y
slo si puede apoyarse en la ley eterna.
De ah que San Agustn seala: Las leyes injustas no son leyes, al igual que los
Estados sin justicia no son mas que bandas de ladrones. Esto da origen a:
La teora del derecho a resistencia, ante una ley que es considerada injusta
La construccin de la teora de la conciencia
Por ejemplo: durante la poca del rgimen de Augusto Pinochet (Ricardo Lpez) una de
las justificaciones ideolgicas del frente patritico Manuel Rodrguez es justamente
esta. Es decir, se consideraba que se tena derecho a la rebelin por que el Estado en el
que se encontraban era una banda de ladrones.
En conclusin, la ley temporal slo ser tal en tanto se adecue a la ley eterna. De ah que
el conflicto nace frente a la siguiente pregunta: Cul es el contenido de la ley eterna?
San Agustn conecta la ley eterna con el orden de la creacin, que obviamente es dado
por la fe cristiana, que ser la que en ltimo trmino va a determinar el contenido del
derecho.
Ojo: las leyes postuladas por San Agustn estn dadas en un orden de prelacin:
1. ley eterna.
2. ley natural.
3. ley positiva o temporal.
TOMS DE AQUINO (SANTO TOMS).
Lo que hace es recuperar la filosofa Aristotlica, eso supone adoptar el realismo
Aristotlico en el cual el valor de una conducta no nunca se encuentra separado de la
realidad. Esto se puede describir jurdicamente como es ser y el deber ser estn
siempre relacionados.
Tomas de Aquino tambin hace una distincin en distintos tipos de leyes:
1.- Ley Eterna.
2.- Ley Natural.
3.- Ley Divina.
4.- Ley Humana.
Tomas de Aquino concibe la moral como un derecho natural en tanto esta
intrnsecamente relacionada con la naturaleza humana.
Si Dios ha creado las cosas con inclinaciones innatas hacia perfeccionar sus
potencialidades, entonces una cosa es buena en la medida que realiza efectivamente sus
potencialidades. En este sentido, Dios es absolutamente bondadoso por que es todo
acto y ninguna potencia.

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El hombre, como todas las dems cosas creadas por Dios, tambin tiende a actuar de
acuerdo con su esencia, o sea, perfeccionando sus potencialidades. Pero la esencia del
hombre es ser racional de modo que su fin ltimo est vinculado con su naturaleza
racional (esto es lo que difiere con la voluntariedad postulada por San Agustn).
Frente a esto la pregunta sera: Cul es el fin ltimo de la persona?
Por ejemplo: para Aristteles el fin ltimo del Hombre es la felicidad (eudeimonia).
Esto ltimo es inaceptable para Toms de Aquino:
- el fin ltimo no puede ser la satisfaccin de los placeres de la carne, por que eso
es slo una parte del hombre.
- El fin ltimo de las personas no puede ser el Poder, por que el poder corrompe.
- El fin ltimo de las personas no puede ser slo el conocimiento, por que eso
tambin satisface slo a una parte de la persona.
En conclusin para Tomas de Aquino el fin ltimo de la vida es la beatitud.
Qu es la beatitud?
Beatitud significa ver a Dios en la otra vida. Tomas de Aquino seala que para
alcanzar este fin se debe llevar una vida virtuosa.
La vida virtuosa es condicin necesaria de la beatitud, pero no es condicin suficiente
ya que adems se requiere de la Gracia de Dios.
Mateos seala: Al final de los tiempos vendr Dios y distinguir entre los justos y los
injustos, discriminar entre ellos y slo elegir a los justos, reconocer en ellos a su
rebao.
10 de mayo del 2007
Iusnaturalismo racionalista
Lo que pretenden los juristas es formular detallados sistemas de Derecho natural,
generalmente traspolados de los sistemas matemticos y lgicos, por lo tanto, fundado
en el concepto racionalista de ciencia.
Iusnaturalismo teolgico. Forma de conocer el Derecho
Solo a partir de Dios
En el caso del racionalismo
Forma: distintos caminos que tienden a la beatitud.

Forma: la razn.
En Toms de Aquino tambin es la razn, pero se diferente porque para l emana de

Dios, en cambio en el racionalismo emana de la naturaleza y estructura de la razn
humana.

UDLA 2009
28
Ocurrir:
1. Ya no existe el LOGOS (conocimiento fuera de los sujetos), ni las ideas
subsistentes en si mismas.
2. Ya no hay Ley Eterna: no existe una verdad dada de antemano; implicara que
cada uno anda solo. Es la capacidad del sujeto, de la razn o capacidad de las
ideas la que debe encontrar la conexin de la unidad del saber. Intellectus
KANT
Kant: La ilustracin o como el hombre llega a la mayora de edad.
La nica manera de encontrar estos principios universales es a travs de la razn, segn
Kant, la LIBERTAD.
La razn es la que proporciona al hombre la Ley Natural. Ya no es ni la autoridad, ni la
razn lo que determina lo que es el derecho correcto; pasa a imperar la idea de que solo
tiene validez lo que es comprensible racionalmente, lo que se ajusta a la razn, y en ese
sentido, la filosofa del Derecho se desliga de la teologa y el Derecho natural se
seculariza.
Cmo conoce la razn el Derecho correcto?
El mtodo a utilizar para adquirirlo es a travs del mtodo matemtico; saca el
argumento d poder de las ciencias.
Dentro de las nociones que fundamentan el Derecho natural se encuentra la indagacin
de la naturaleza del hombre:
- cmo es?
- cmo se comporta?
La visin pasa a ser del mundo: esta visin de lo emprico supone ver al hombre desde
el punto de vista fctico y a partir de los hechos y desde el punto de vista lgico ir
derivando los Derecho s y obligaciones del ser humano.
HUGO GROCIO
(Padre del Derecho natural racionalista).
Seala que la cualidad fundamental del hombre es el apetitos societatis: aspiracin a
una convivencia tranquila y ordenada, el amor al semejante.
Adems, el hombre tiene el don de reconocer y buscar lo que le es til ms all de su
instinto sensual, y eso es la razn. De modo que la comunidad se fundamenta en la
razn, razn que permite deducir el origen del Derecho natural. PACTA SUNT
SERVANDA

UDLA 2009
29
Grocio distingue tres sentidos de la palabra Derecho

1. Asocia la palabra Derecho con la palabra Justicia
2. Asocia la palabra Derecho con la nocin de Derecho subjetivo
3. Asocia la palabra Derecho con la palabra ley.
(griego)
(romano)
El primer sentido lo rechaza por metafsico.

El segundo sentido lo rechaza por ser no generalizable
El tercer sentido es el aceptado por el autor.
Definicin de ley (Grocio): La ley es una regla de la accin moral que obliga a lo que
es recto
El Derecho no solo no cumple con la virtud de la justicia; lo recto cubre a todas las
virtudes del hombre
El Derecho no tiene por fin buscar la justicia.
El Derecho se reconoce por:
- Abstenerse del bien del otro
- Restituir lo que no nos pertenece
- Cumplir los pactos
Preceptos
del
Derecho
natural
- Reparar el dao causado a otros
- Distribuir los castigos entre los hombres
Derecho Natural: Es la regla que nos sugiere la recta razn que nos hace conocer que
una accin esta sujeta a reparos morales o es moralmente necesaria, obviamente si es o
no conforme a la naturaleza racional. (Grocio)
Estos preceptos tienen para Grocio 2 caractersticas:
1. Inmutables: es inmutable, que ni an Dios lo puede cambiar
2. Universalidad: los preceptos del Derecho natural son siempre los mismos.
HOBBES
(Contemporneo a Grocio)
Seala que naturalmente el hombre es un ser asocial, un egosta. Autor del Leviatn.
Partiendo de ste origen, podemos decir que parte de 2 supuestos especulativos:
1. Condicin natural del hombre: dividido en 4 principios
- Igualdad natural
- Principio de diferenciacin individual
- Enemistad natural
- Carcter hipottico del estado de guerra

UDLA 2009
30
Igualdad natural: La naturaleza ha hecho a los hombres tan iguales en sus facultades
de cuerpo y espritu que, si hubieren diferencias, ellas no habilitan para reclamar algn
beneficio en razn a la diferencia.
Principio de diferenciacin individual: Si todos tenemos iguales aptitudes y 2 hombres
desearen la misma cosa y obviamente no pudieran tenerla se convierten en enemigos;
por lo tanto, cada cual se empea en destruir o dominar al otro.
Enemistad natural o guerra universal de todos contra todos: De la desconfianza del uno
para el otro, solo queda un medio razonable para asegurarse a si mismo un medio de
obtener ventaja: por la fuerza o por la astucia, hasta que no haya ningn poder suficiente
para ponerme en peligro.
Carcter hipottico del estado de guerra: Si la naturaleza disoci de tal manera a los
hombres inclinndolos a destruirse y agredirse unos a otros, la situacin es hipottica.
Seala Hobbes que esto nunca se ha dado.
De estos 4 principios se deriva la ley natural.
De qu manera nos salvamos de sta naturaleza?
La nica manera de salir de aqu es por intermedio de la razn.
Pasiones que inclinan al hombre a la paz:
- Temor a la muerte
- El deseo de cosas necesarias para una vida cmoda
- La esperanza de obtenerlas mediante su propia industria (Derecho al trabajo)
La razn inclina a los hombres a la paz porque sugiere los artculos que convienen a
sta, artculos que Hobbes llama artculos naturales.
Derecho natural: Es la libertad que tiene cada hombre para usar como quiera su
propio poder para preservar su vida. En consecuencia, para hacer todo lo que en su
juicio o razn conciba como medio adecuado para ese fin. (Hobbes)
Si el Derecho natural es considerado como libertad para auto conservarse, entonces la
libertad es la ausencia de impedimentos externos que puedan quitar parte del poder del
hombre para hacer lo que quiera.
Ley natural: Es el precepto o regla general descubierta por la razn por la cual se le
prohbe al hombre hacer todo aquello que sea destructivo para su propia vida.
(Hobbes)
Es contrario a la ley natural: la eutanasia, aborto, suicidio, auxilio al suicidio,
legalizacin de drogas duras, etc. Esta ley impide que sea licito algo que sea destructivo
para su vida o que le quite los medios para preservarla u omitir lo que se piensa que
pueda conservarla mejor.

UDLA 2009
31
Formulacin de la primera ley natural de Hobbes

Todo hombre debe preocuparse por buscar la paz siempre que haya esperanza para
ello, y cuando no pueda conseguirla, le est permitido procurarse todos los medios y
ventajas de la guerra y hacer uso de ellos.
Segunda ley. Continuacin de supuestos especulativos:
Todo humano debe estar dispuesto, si los dems tambin lo estn, a renunciar a su
Derecho a todo en la medida que estime que ellos es necesario para salvaguardar la
paz y la autodefensa, y se ha de dar por satisfecho con tanta libertad respecto a los
dems como a la que a l le hayan otorgado o concedido los dems.
Debemos estar de acuerdo en ceder para garantizar la paz.
El origen del Derecho y del estado seria entonces el miedo al otro, segn Hobbes, y
sobre este miedo tambin se fundamenta el poder del Estado.
La mejor Constitucin estatal es aquella por la que se garantiza con mayor seguridad el
acatamiento de los mandatos del Derecho natural.
El Estado posee un poder ilimitado sobre los ciudadanos lo que le permite reprimir los
instintos naturales destructivos de los hombres (Leviatn)
La legitimacin del estado es la seguridad jurdica.
Cul ser el canon o principio para medir si una regla es o no una ley natural?
11 de Mayo del 2007
El Canon para medir si estamos ante una ley natural es no hagas a otros lo que no
quieres que te hagan a ti. En estricto rigor se trata de determinar, a partir de la
definicin de Ley Natural de Hobbes, qu es lo que est prohibido.
Hobbes distingue entre:
- Derecho; es la libertad de hacer o no algo.
- Ley; prescribe y obliga hacer algo.
Por lo tanto, la diferencia entre ley y derecho es la obligacin versus libertad.
Caractersticas de las leyes naturales:
Las leyes naturales son Inmutables y Eternas, esto significa dos cosas para hobbes:
- Racionalmente es imposible pensar que un acto atentatorio a la vida preserve la
vida.
- Racionalmente es imposible pensar que la paz destruya la vida.
Ambas ideas para hobbes son completamente inmutables.
La pregunta que cabe hacernos es: Es posible pensar distinto? Ambas frases parecen
ser contra intuitivas si se miran desde la perspectiva de la tica sacrifical, ya que
impiden el estado heroico, o sea, la posibilidad de que un sujeto se ponga en la situacin
de llegar a dar la vida por otro (Por ejemplo: el actuar de los policas al caer las torres
gemelas se contradice con lo que postulan dichas frases, toda vez que arriesgaron su
vida por salva otras ajenas).

UDLA 2009
32
El estudio de las leyes naturales es rea de estudio de la filosofa moral o de la tica.

Todo lo que diga relacin con lo bueno, lo malo, la justicia, la ingratitud, etc. son
cuestiones de tica.
Para Hobbes la tica se formula con preceptos jurdicos, pero es materia de filosofa
moral por que la ciencia del derecho de lo que se preocupa es del estudio de la ley civil
(aparece en Hobbes el derecho positivo).
Para Hobbes ley civil es aquella que los hombres estn obligados a observar en
cuanto miembros de una repblica.
Conclusiones:
1.- En la ley civil debe existir un legislador autor de la ley.
2.- El soberano de la repblica o del Estado no est sujeto a las leyes que de l emanan.
3.- Cuando los usos y costumbres adquieren autoridad de ley ello no es por su prctica
durante largo tiempo, ya que la autoridad de ley la otorga el silencio del soberano
Estatal.
4.- La ley natural y la Ley Civil tienen igual extensin, lo que no significa que se
confundan. Pero tienen un mbito comn en tanto: las leyes naturales son preceptos
racionales descubiertos por la razn para la paz y la convivencia, pero si esas leyes
naturales fundamentan y construyen el Estado pasan a formar parte de la ley civil.
Por lo tanto, si pasan a formar parte de la ley civil ser sta la que determine qu es
justo y qu es equitativo.
En conclusin:
Para Hobbes hay un Estado hipottico de guerra. Y los hombres, sobre la base del
miedo hacia el otro, pueden renunciar a un conjunto de derechos con el afn de, a su
vez, recibir proteccin en otro conjunto de derechos y as formar la convivencia (esto
en virtud de la segunda ley natural).
Esto supone reconocer que hay una cantidad de libertades que se ceden a un rgano
externo, en este caso el Estado (leviatn), de modo que el Leviatn posteriormente se
encargar de dictar leyes, civiles, que nunca pueden dejar de traducir las leyes
naturales.
Por lo tanto, ser la Autoridad Estatal la que seala cul es el derecho correcto, esto por
que toda ley civil debe basarse en la razn y la razn es la que se expresa en las leyes
naturales.
As, lo que hay es un Estado muy poderoso, al cual no se le puede contradecir, y
sbditos que deben comportarse de la forma que el Monarca les seale. Esto es lo que
en historia se conoce como el despotismo ilustrado.

UDLA 2009
33
17 de Mayo del 2007

Welzel plantea que las acciones de los seres humanos tienen fines, pero stas no pueden
afectar las categoras ontolgicas (ser) que constituyen la subjetividad humana.
La ontologa se opone a lo ptico (realidad vulgar)
DERECHO POSITIVO.
Los positivistas no existen; un verdadero positivista no puede aceptar ser llamado
positivista, pues el cree slo en el derecho actual o vigente. No hay un derecho positivo,
slo hay un solo derecho. No necesita agregarse la clasificacin de positivista.
Los que se denominan positivistas suponen un sinnmero de escuelas y autores que es
muy difcil encasillarlos; las caractersticas que se suelen dar respecto de escuelas
positivistas en algunos casos coinciden con el positivismo y otras no necesariamente.
El positivismo como tal, es una forma de entender la existencia del Derecho que
prescinde de argumentaciones trascendentes respecto de la existencia del mismo: no hay
una pregunta por el ser del Derecho, si no simplemente una construccin metodolgica
del Derecho en si.
Gustav Radbruch: Si la filosofa intenta buscar el origen del Derecho, el positivismo
niega sta posibilidad.
El positivismo tiene una relacin con lo que podemos denominar empirismo. Esto
tiene su origen en Comte, que lo denomin positivismo.
Positivismo: Limitacin de la ciencia a lo susceptible de experiencia (empirismo o
empiria) o sea, a lo positivamente dado.
Esto en Derecho supone que la filosofa del derecho se desplaza a la Teora general del
Derecho, estrictamente descriptiva. Lo que supone:
-
Elaborar conceptos a priori: ej. relacin, jurdica, norma jurdica, sujeto de

derecho, etc.
Elaborar estructuras bsicas: causalidad, validez, eficacia, sistema, etc.
Radbruch (positivista en 1 etapa): es cierto que nadie puede determinar lo que es

justo, pero es preciso que alguien (el legislador) establezca lo que debe ser, considerado
como jurdico. Eso supone que alguien ante una polmica de relaciones jurdicas debe
establecer e imponer que es el Derecho.
El poder y el Derecho van vinculados, aunque no siempre necesariamente., si no que
van de la mano con la seguridad jurdica. Es el valor ms importante del positivismo.
El real fundador del positivismo es Adolf Merkel.
1.- El derecho se desarrolla de una manera empricamente comprobable.
Generalmente se va a identificar el positivismo con la tesis de que no existen principios
morales y de justificacin universalmente validos, susceptibles de conocerse por la
razn, lo que supondra oponerse a la 1 tesis del iusnaturalismo.

UDLA 2009
34
Eso no es atribuible a todos los positivismos; puede atribuirse a Kelsen y tambin a Alf
Ross por lo siguiente: ambos son miembros del positivismo lgico o la Escuela del
Circulo de Viena, la cual propone que una direccin filosfica solo tiene sentido y es
comprensible si puede ser verificada lgicamente.
Niklas Luhmann. Ni la verdad, ni la justicia representan valores. Tienen nicamente
funciones simblicas, o sea, sirven para asegurar las buenas intenciones, apelar a la
buena voluntad, expresar el supuesto consenso de la sociedad, postular posibilidades de
entendimiento.
Kelsen: La justicia es un mero ideal racional, por lo tanto, cualquier intento de
justificar racionalmente principios de justicia, incurre en el vicio lgico de pretender
derivar juicios de DEBER SER de juicios propios del SER.
La disputa por la pregunta del SER puede ser vista:

-
Monismo metodolgico: supone que el derecho es parte del SER o parte de la

realidad del SER.
Dualismo metodolgico: supone que le derecho no tiene nada que ver, en tanto
derecho, y no puede ser analizado a partir de la lgica del SER; ello porque el
derecho usa la lgica del DEBER SER, por lo tanto, los juicios que emite
(normas) son parte del DEBER SER y que no se pueden confundir.
Por ejemplo en el monismo metodolgico el SER y el DEBER SER son idnticos: ej.
Toms de Aquino, Hegel.
En el dualismo metodolgico, SER y DEBER SER son diferentes: Kant y Kelsen
Existen:
Juicios normativos: ej. Dado el incumplimiento, debe ser la indemnizacin.
Juicios descriptivos: ej. El deudor no cumpli porque no tenia dinero, seria justo que le
dieran un plazo.
18 de Mayo del 2007
As en las normas el contenido clave es el deber ser, no es slo una estructura lgica ya
que tambin existe el juicio valorativo.
Kelsen trat de distinguir las normas del tipo de anlisis poltico econmico pero
vindolo del punto de vista del deber ser.
As la aplicacin es correcta pero no suficiente Ej.: norma: el profesor pregunta a un
alumno Puede el acreedor estar obligado al pago por parcialidad? No, pero s por
acuerdo de ambas partes, y el profesor de la comisin de examen de grado de derecho
procesal pregunta En qu juicio o proceso se puede parcializar el pago? y la respuesta
es, en el tribunal de familia al momento de pagar los alimentos que se deben.
As, el hombre esta sujeto a la regulacin de la norma y sta nosotros la creamos, y la
ejecutamos en nosotros.
UDLA 2009
35
As, podemos enfocar ciertas maneras de positivismo, Kelsen, Rawls: son escpticos
ticamente Kelsen de justicia dice es un bello sueo de la voluntad.
Son apelaciones a la buena voluntad del sujeto.
2.- segunda norma de entender el positivismo ideolgico:
Esta tesis sostiene que cualquiera sea el contenido de las normas positivas stas tienen
validez y fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser obedecidas por la poblacin y
aplicadas por los rganos pblicos haciendo uso, quizs, de sus escrpulos morales.
Aqu esta el principal ataque de los positivistas.
Pero no es aplicable a todos los positivistas y negar esto podra llevar a la figura
contraria: Norberto Bobbio (maestro Italiano) no describira el positivismo ya que, para
l, no era necesario por:
1). La primera posicin. El derecho positivo por el slo hecho de ser positivo esto es,
ser emanacin de la voluntad soberana dominante, es justo por lo tanto el criterio para
juzgar la JUSTICIA O INJUSTICIA de una ley, coincide con el criterio para juzgar su
validez.
Si la ley es vlida y porque es vigente es justa si no es vigente no es justa?
2). La segunda posicin. Del positivismo ideolgico sera:
El derecho, como conjunto de reglas impuestas por el poder, sirve por su misma
existencia independiente del valor moral de sus reglas para obtener fines deseables
como el orden la seguridad jurdica la justicia de la ley.
Esta es una suposicin de carcter valorativo el principio sera cumple con todo lo que
dispone el derecho vigente.
Ahora, esto no es cierto en la prctica por lo siguiente:
Quienes aplican las normas, interpretndola, van a ser los jueces y estos estn obligados
a fundar sus fallos, fundados en hecho y derecho y a falta de derecho por los principios
de equidad.
* As, los jueces no pueden eludir adoptar posiciones morales en materias moralmente
relevantes
No es necesario que un positivista ideolgico solo aplique la ley tambin aplica su
interpretacin.
3) Tercera posicin. Hasta el momento est el escepticismo tico que puede ser
positivista y creer que hay principios valorativos.
- hay positivismo ideolgico, mas que la fundamentacin de la ley ES la ley.
3.- los positivistas creen en el formalismo jurdico, esto significa que la ley positiva
cree que el derecho esta compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos
legislativos, normas promulgadas explicitas y deliberadamente por los rganos pblicos,
lo que supondra dejar de lado y quedara fuera la costumbre del formalismo non hay
costumbre contra legem.
Es decir, todo seria remitido a la ley.

UDLA 2009
36
En materia de juicio ejecutivo: libro principal, apremio y terceras. En cuanto a las

terceras de posesin, stas no se encuentran reguladas en el CPC sino que es creada por
la jurisprudencia y quedara afuera de lo postulado por el positivismo.
Tambin se plantea lo siguiente: El orden jurdico es siempre completo no tiene
laguna y es siempre consistente no tiene contradicciones y siempre es preciso lo
que supone que sus normas no son ni vagas ni ambiguas.
Cul es la norma jurdica ms importante?
En Este sentido, es la sentencia o fallo ya que en virtud de ella se aplica la ley. Esto
nos permite concluir que la Constitucin Poltica no es la principal norma de nuestro
ordenamiento jurdico ya que ella es demasiado abstracta.
24 de Mayo del 2007
Si hay algo que s puede identificar a todas las escuelas positivistas es lo que se
denomina Positivismo Metodolgico o Conceptual, esto significa que al hacer el
anlisis del derecho ste no debe caracterizarse segn propiedades valorativas, sino slo
a partir de propiedades descriptivas.
Pregunta: Entonces, Da lo mismo el contenido valrico que tenga el derecho?
Que el derecho deba caracterizarse slo en trminos descriptivos no quiere decir que el
sujeto no pueda tener una posicin valorativa acerca de cmo deben ser las normas
jurdicas y que actitud debe adoptarse frente a ellas.
Es decir, el positivismo es un mtodo de acceso y de conocimiento al derecho, pero eso
no implica que los sujetos que practican dicho mtodo no puedan tener posiciones
valorativas frente a las normas jurdicas.
Este tema (acerca de que el positivismo no impide tener una posicin valorativa frente a
la norma jurdica) se ve mas claro respecto de lo postulado por el maestro italiano
Norberto Bobbio (se ver ms adelante).
Recordar:
Nosotros, al describir a la escuela iusnaturalista, sealamos que Carlos Santiago Nino
deca que un iusnaturalista se poda reconocer por dos reglas o tesis:
1. Un Iusnaturalista va a creer que existen principios morales y de justicia
universalmente vlidos, asequibles a la razn humana y que son eternos e
inmutables.
2. Una segunda tesis sostiene que un Iusnaturalista tambin va a creer que slo son
normas jurdicas aquellas que, dictadas por la Autoridad, se adecuaren a estos
principios universalmente vlidos y las que no se adecuaren simplemente no
son normas

UDLA 2009
37
Respecto a lo anterior (cuadro), un positivista escptico tico no cree en ninguna de las

dos tesis de Carlos Santiago Nino.
Sin embargo, si el positivismo slo es visto como un mtodo perfectamente podra
concluirse que un positivista s puede creer en la primera tesis un positivista,
claramente, puede creer que en todos los tiempos y universalmente, por regla general,
matar a otro es pernicioso e incluso podra creer que esa es ley de Dios.
Pero un positivista jams podra aceptar la segunda tesis, es decir que slo son
normas jurdicas las que se adecuan a esos principios.
Por lo tanto, el positivismo metodolgico no involucra una tesis de filosofa tica, no
implica necesariamente la adhesin a una posicin asptica respecto de la justificacin
valorativa de las normas, sino que slo omite metodolgicamente esta variante.
Ahora, respecto al isnaturalismo y el positivismo, lo nico de que se trata es de una
polmica o discusin de escuelas acerca de cul es el sentido lingstico de la palabra
derecho. Es decir, respecto a los iusnaturalitas se trata de determinar si derecho slo
es lo que se conforma con la ley divina o a los principios jurdicos universalmente
vlidos dados por la razn o bien, respecto de los positivistas si derecho slo es
aquello que es actualmente vigente y vlido.
Hiptesis:
1.- Concepcin esencialista del derecho; Trata de captar la verdadera esencia del
derecho.
El problema es el siguiente: Si se adopta esta posicin no hay garanta ni ofrecimiento
de un procedimiento nter subjetivo para aprehender o determinar la esencia del
derecho.
Bajo esa perspectiva no existe un procedimiento objetivamente controlable de lo que es
Derecho.
2.- La posicin constructivita o convencionalista del lenguaje; En virtud de la cual el
significado de una palabra est determinado por las reglas convencionales que se
aplican en el uso de esa palabra, lo que supone pensar que el significado de la palabra
derecho o la controversia acerca el significado de esta expresin tendr relacin con
como se utilice ordinariamente la palabra.
Por lo tanto, en virtud de lo anterior, Es coherente la siguiente frase?
El derecho del empleador de despedir a un trabajador por necesidades de la empresa en
injusto. Al leer esta frase toda persona es capaz de entenderla, pero un derecho puede
ser injusto?
Se puede concluir:
-
la palabra derecho no necesariamente coincide con lo que es justo.

Si el derecho no coincide con lo justo entonces hay ms justicia que aquella
que solo est declara en las normas actualmente vlidas, y eso supone adoptar
una postura iusnaturalista.

UDLA 2009
38
Por lo tanto, decidir qu es Justo o qu es Injusto es una cuestin que tiene que
ver con apreciaciones que se pueden convenir (tienen carcter convencional) y
por ende se puede constituir a partir de los sujetos. As, lo que hay es un
procedimiento lingstico y dicho procedimiento ser el que determine qu es
justo o no.
An los positivistas, Jueves, Legisladores, etc. sera absolutamente ingenuo no pensar

que en la utilizacin forense de su lenguaje no se encuentren influidos por des
iusnaturalistas. Esto significa que el trmino derecho se puede encontrar por un lado,
haciendo referencia a normas que son vlidas y tambin se puede encontrar haciendo
referencia a normas que debieran ser vlidas.
Cuando un positivista dice que algo es derecho, un iusnaturalista dir que eso es
considerado derecho.
A contrario, si un positivista afirma que algo debera ser derecho, un iusnaturalista,
que comparta esos valores, dira que eso es derecho.
HANS KELSEN
Es un Austriaco que adscribe a las tesis cientficas de la poca del Crculo de Viena, es
lo que se conoce como Neo Positivismo e incluso en algunos casos se le denominar
Neo Kantiano.
Lo que busca Kelsen es que la ciencia jurdica se distinga de:
1. La filosofa de la justicia.
2. La sociologa jurdica.
Kelsen en su obra Qu es la justicia? Comienza sealando:
Jess de Nazaret, al ser interrogado por el gobernador romano, admiti ser un rey,
mas agreg: Yo para esto he nacido y para esto he venido al mundo, para dar
testimonio de la verdad. Entonces Pilatos le pregunt: Qu es la verdad? Es
evidente que el incrdulo romano no esperaba respuesta al interrogante: el justo, de
todos modos, tampoco la dio. Lo fundamental de su misin como rey mesinico no era
dar testimonio de la verdad. Jess haba nacido para dar testimonio de la Justicia, de
esa Justicia que deseaba se realizara en el reino de Dios. Y por esa Justicia fue muerto
en la cruz.
Cuando se seala preguntar mejor se refiere a que ya no debemos preguntarnos por la
Justicia sino que debemos preguntaros por el Derecho.
Tesis Postuladas por Kelsen:
1.- Kelsen deja afuera la filosofa de la justicia y la sociologa jurdica, slo hace un
anlisis estructural del derecho positivo. O sea, pureza de mtodo, anlisis estrictamente
jurdico preocupado por evitar toda confusin entre el derecho positivo y la moral o la
religin.
Kelsen, en su obra: Teora general del derecho y del Estado, seala lo siguiente:
UDLA 2009
39
nicamente separando la teora del derecho de la filosofa de la justicia y de la

sociologa, ser posible establecer una ciencia jurdica especfica.
El mayor aporte de Kelsen es que permite desarrollar una dogmtica jurdica con mayor
rigor terminolgico y conceptual, con mayor coherencia lgica y autnoma respecto de
otros posibles conocimientos sobre el derecho.
Ahora, esto no significa que Kelsen diga que no se puede hacer filosofa de la justicia o
sociologa jurdica respecto del derecho, sino que se puede hacer pero la teora pura
del derecho implica un anlisis cientfico exclusivamente de carecer normativo slo
con conceptos jurdicos y slo a partir de conceptos jurdicos. Es decir, lo que hace es
limpiar el derecho de cualquier otra analtica con el objeto de hacer ciencia PURA del
derecho.
2.- Frente al Iusnaturalismo que afirma que slo es derecho el derecho justo, Kelsen
afirma la autonoma del derecho positivo. Esto es, que su validez es independiente de la
perspectiva de la valorativa moral que lo pretenda catalogar de Justo o Injusto, o sea una
absoluta separacin entre el Derecho y la Moral.
Para Kelsen, el derecho vigente es FORMALMENTE VLIDO, cualquier otro tipo
de validez no es atingente.
Consecuencia de esto es que el derecho obliga jurdicamente y no ticamente.
3.- El resultado de esta pureza metodolgica parece ser una inhibicin valorativa.
Kelsen seala: Estos valores, y por tanto tambin el valor de la Justicia, slo expresan
sentimientos, emociones, deseos imposibles de ser validamente contrastados por vas
racionales, se sitan indefectiblemente en el nivel de lo analtico, no susceptible, por
tanto, de conocimiento racional. La justicia es un ideal irracional.
Ahora, desde el punto de vista del conocimiento racional en el derecho solo existe:
1. Intereses.
2. Conflictos de Intereses; Lo que busca el derecho es la solucin de tales
conflictos y esas soluciones pueden ser mltiples, pero no se puede saber cul
es ms o menos justa.
A partir de lo anterior se ha hecho la siguiente crtica a Kelsen:
Si Kelsen plantea que ninguna ideologa puede justificarse en un plano racional,
entonces todas las ideologas son equivalentes. Por lo tanto, es equivalente el
cristianismo, el nazismo, el capitalismo, el comunismo o el fundamentalismo.
Explicacin: Si ninguna Ideologa es justificable racionalmente entonces stas solo se
manejan en el plano de lo emotivo, y si slo se maneja en el plano de lo emotivo no
pueden ser condenables racionalmente la eleccin de una persona entre el cristianismo y
nazismo o entre comunismo y capitalismo, ya que da lo mismo.
De aqu nace el Relativismo Ideolgico que caracteriza a Kelsen.

UDLA 2009
40
Esto supone que, en realidad todo criterio de valoracin tiene un carcter relativo por lo
que el nico criterio seguro para determinar la validez del derecho debe ser
estrictamente formal. O sea, si la norma ha sido dada y promulgada en conformidad al
procedimiento del rgano competente, entonces la ley es vlida sin importar lo que
contenga, y esta es una de las principales crticas que se le hace a Kelsen.
Kelsen seala: Se plantea que mi relativismo no sirve de ayuda en nada para
determinar la validez de una norma, pero en realidad slo sirve para tomar conciencia
de lo siguiente: Es a los otros a quienes incumbe solucionar la cuestin, saber lo que es
Justo o Injusto y elegir normas de justicia slo nosotros mismos, cada uno puede
hacerlo, nadie ms, ni Dios, ni la Naturaleza, ni siquiera la razn puede hacerlo por
nosotros. Ese es el verdadero significado de la nocin Autonoma moral.
4.- Kelsen es un relativista relativo ya que en l hay planteamientos relativos y la base
para superarlos. Por eso es que en Espaa se le llama positivista crtico por que su
obra puede ser leda como la clave de una invitacin a la tolerancia (esto es naturalismo
puro).
El Principio moral implcito, de modo especial, en una filosofa relativista de la Justicia
es el principio de la tolerancia, es decir, la comprensin hacia la creencia religiosa y
poltica de los dems, sin tener por ello que aceptarlas, pero sin impedir que puedan ser
libremente expresadas.
Aceptar este principio nos lleva a la siguiente tesis liberal: El Estado, por intermedio de
sus instituciones, no puede ni promover ni favorecer programas morales a sus
miembros, por que en tanto los promueve utiliza a los seres humanos como medios para
un fin que los excede, lo que supone no respetar su dignidad.
Para que funciones este primer principio no basta que se aplique solo, sino que adems
se requiere de un segundo principio:
Una absoluta tolerancia pugna con una filosofa relativista, slo es posible una
tolerancia dentro de un ordenamiento jurdico que garantice la paz. Esto es que
prohba o impida el uso de la fuerza entre quienes estn sujetos ha dicho ordenamiento
pero no prohba o impida la pacfica expresin e las ideas.
En Kelsen tolerancia significa libertad de pensamiento, si la democracia es una
forma justa de Gobierno lo es por que significa libertad y la libertad es tolerancia.

UDLA 2009
41
25 de Mayo del 2007

GIORGIO DEL VECCHIO
Para Del Vecchio la filosofa del derecho es una rama de la filosofa general, pero visto
el derecho desde sus aspectos universales.
Seala que la filosofa se ocupa de tres principios:
1. El Ser.
2. El Conocer.
3. El Obrar.
Los dos primeros son parte de la filosofa teortica, en cambio el tercero es propio de la
filosofa prctica y se ocupa de los principios del obrar humano.
Ser
Teortica
Filosofa como un
Estudio universal
Conocer
Moral
Prctica
Derecho
La filosofa prctica se ocupa de los principios del obrar en dos ramas distintas: la
filosofa moral y la filosofa del derecho. Ello por que se trata de dos rdenes
normativos distintos.
Dentro de la filosofa del derecho Del Vecchio va a distinguir entre:
La preocupacin de derecho en sus elementos universales, y
La consideracin del derecho en sus elementos particulares.
La primera es tarea de la filosofa del derecho, la segunda es tarea de la ciencia del
derecho.
Por ejemplo: si estudiamos Derecho Procesal estamos frente a una particularidad del
derecho, y por ende, hacemos ciencia del derecho. Cada rama del derecho en particular
es ciencia del derecho.
Pero, si estudiamos el Ordenamiento Jurdico estaramos analizando la universalidad
del derecho por lo tanto, hacemos filosofa del derecho.
Por lo tanto, la ciencia del derecho estudiara los ordenamientos jurdicos
individualmente considerados en un lugar y tiempo determinados, generalmente
pensados por ramas. Por ejemplo: dogmtica jurdico-penal, teora constitucional, etc.
Pregunta: Si la ciencia del derecho slo estudia las ramas en particular Podra darnos
una definicin de derecho? No, por lo tanto la definicin de derecho trasciende a la
ciencia jurdica y se torna en la primera investigacin de la filosofa del derecho.

UDLA 2009
42
La primera investigacin de la filosofa del derecho consiste en una triple

dimensionalidad de anlisis del derecho, es decir tiene un triple enfoque, se preocupa de
la investigacin del derecho a partir de tres perspectivas distintas:
1. La Investigacin Lgica.
2. La Investigacin Fenomenolgica.
3. La Investigacin Deontolgica.
Investigacin Lgica.
Busca establecer un concepto universal de derecho que tenga validez por referencia a
cualquier derecho posible, lo que slo se podra hacer investigando cules son los
elementos esenciales comunes a todos los ordenamientos jurdicos.
Investigacin Fenomenolgica.
Busca develar (sacar el velo, descubrir) las causas genricas y universales del origen y
desarrollo histrico del derecho. Se trata de un estudio de los factores que explican el
desarrollo del derecho y su evolucin histrica.
Pero no se trata de historia del derecho por que el anlisis el meta histrico o ms all
de la historia.
Investigacin Deontolgica.
Es la investigacin que se ocupa de la crtica del derecho existente y lo valora segn un
ideal de justicia trazado por la razn. (Esto es axiologa jurdica, estudia el deber ser del
derecho).
Este tipo de investigacin juzga y valora el derecho vigente, hace crtica reflexiva sobre
l y seala como debiera ser.
La expresin critica reflexiva se refiere a que primero se flexiona es decir, se hace
un anlisis y posterior a eso se reflexiona, o sea, de vuelve al resultado del primer
anlisis. Esto significa preguntarnos sobre cmo debiera ser el derecho.
Por lo tanto, la filosofa del derecho tiene como principal objeto mostrarnos:
- cmo es el derecho, y
- cmo debiera ser el derecho
Uno frente al otro es lo que supone el contraste entre el derecho en tanto realidad
emprica (realidad emprica se define como es lo que hay) con la idea de justicia, o
sea, una verdad ideal.
Del Vecchio define Filosofa del Derecho como: La Disciplina que define el derecho
en su universalidad lgica, investiga los orgenes y los caracteres generales de su
desarrollo histrico, y lo valora segn el ideal de justicia trazado por la pura razn.
MIGUEL REALE
Reale comienza su anlisis de la siguiente base: Si la filosofa es el amor por el saber
entonces, un filsofo no detenta verdades sino que persevera fielmente en la bsqueda
de la verdad.
Por lo que si persevera fielmente los que perseveran fielmente son los amigos de la
verdad. O sea, no el que tiene la verdad sino el que persevera fielmente en la bsqueda
de la misma.

UDLA 2009
43
Amistad significa dedicacin de un ser humano a otro despojado de todo inters y con
sentido de permanencia.
Si la amistad significa dedicacin de un ser humano a otro en forma desinteresada y con
sentido de permanencia, entonces la filosofa puede ser vista como la dedicacin
permanente y desinteresada al bien y la verdad.
Por lo tanto, la filosofa no se trata slo de una vinculacin con el saber sino de un
modo de perfeccionarse individualmente.
La filosofa del derecho consiste entonces en una investigacin constante y
desinteresada de:
1. las condiciones lgicas.
2. las condiciones ticas, y
3. las condiciones histricas del derecho y la ciencia del derecho.
Por ende, su estudio tiene tres dimensiones:
-
en su dimensin lgica la filosofa se preguntara por: Qu es el derecho?
En su dimensin moral la filosofa se pregunta por: en que se funda el derecho?

O Cmo es posible legitimarlo?
En su dimensin histrica la filosofa se pregunta por: Cul es el sentido de la

historia del derecho?
NORBERTO BOBBIO.
Para Bobbio la filosofa del derecho se presenta bajo dos formas:
1.- Como ideologa jurdica: Estudia o es una toma de posicin respecto de valores
ideales, particularmente el valor Justicia.
Sobre la base de estos valores ideales nosotros aprobamos o condenamos las acciones
de los hombres y las leyes que los gobiernan.
2.- Como metodologa jurdica: O sea, como crtica del conocimiento jurdico.
Esto supone que la filosofa del derecho se preocupa de dos problemas:
- El problema axiolgico (del valor).
- El Problema crtico. O sea, la cuestin del mtodo cientfico del derecho.
Para Bobbio la filosofa del derecho se legitima fundamentalmente por ser:
- Teora de la Justicia.
- Teora de los Valores Jurdicos.
Para este autor ambas teoras significan que la filosofa del derecho tiene un mbito de
investigacin propio y ninguna disciplina cientfica general o particular se lo puede
sustraer. Dicho mbito es la Justicia aqu se encuentra la controversia con Kelsen.

UDLA 2009
44
En qu consiste la teora de la Justicia?

La teora de la justicia trata de aquel particular valor que domina la experiencia jurdica
y en base al cual el derecho emprico, histrico o positivo viene valorado y luego
transformado. Esos valores son los que constituyen nuestra experiencia individual
Esta teora tiene dos momentos:
1. Una Fenomenologa de la Justicia. Esto es, la descripcin de lo que se considera
Justo, y
2. Una Ideologa de la Justicia. Esto es una toma de posicin respecto de un
criterio valorativo y de transformacin de la sociedad. Esto implica decidir
respecto de una norma jurdica.
Para Bobbio es posible encontrar dos tipos de definiciones de derecho:
1. Definiciones Fcticas: Definen al derecho tal como es, y
2. Definiciones Ideolgicas o Valorativas: Definen al derecho como debiera ser
para satisfacer algn criterio de valor.
Jueves 7 de Junio
Actualmente, en el estudio de la filosofa del derecho, se ha puesto nfasis en algo que
haba sido excluido y es la vinculacin entre la filosofa moral y la filosofa del derecho.
Esto significa que para preguntarnos por el sentido de la palabra derecho (se relaciona
con la subjetividad jurdica), hay que preguntarse por el sentido del hombre que no slo
es regulado por la norma si no que adems CREA la norma.
Pero tambin debemos preguntarnos por el sentido de la palabra sociedad en tanto la
comunidad es constructora de normas (se relaciona con lo postulado por Ana Arendt a
propsito del espacio pblico).
Por lo tanto, estaramos frente a una tensin entre la moral individual y la moral
comunitaria, e incluso podramos describirla como la tensin entre Kant y Hegel.
Esa tensin, hoy en da, est siendo objeto de anlisis en la filosofa del derecho por que
es la tensin entre los ordenamientos jurdicos de carcter liberal y los ordenamientos
jurdicos comunitarios que podramos denominar de bienestar, esta tensin ha sido
llamada ticas normativas.
Teoras de Justicia o de Seguridad Social en Forma Conjunta o ticas Normativas.
A partir de Kant la pregunta por la moralidad deja de ser una pregunta por nociones
metafsicas por lo qu es bueno o justo, si no que pasa a preguntarse qu instituciones,
practicas sociales, o acciones son moralmente correctas o justas.
As, la filosofa del derecho necesariamente debe preguntarse por la moralidad.
Considerando lo anterior podemos hacernos las siguientes preguntas:
Es moralmente justo que, existiendo un tratado internacional suscrito por chile, un
menor de 16 aos pueda responder penalmente con sanciones que lo priven de libertad?
Es aquello moralmente bueno?
Son Ambas preguntas iguales? Para algunos puede ser bueno pero no justo, para otros
puede ser justo pero no bueno y otros pueden sostener que es bueno y justo.
Por lo tanto, se concluye que frente a cualquier discusin siempre existir la tensin en
cuestin. Esto se explica de la siguiente manera:
UDLA 2009
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Algunos sostienen que es justo que los menores respondan con penas privativas
de libertad por que dicha pena es equivalente al delito cometido. Entonces son
partidarios de la teora de la pena retributiva, es decir, se observa una
inclinacin Kantiana o Liberal (cada sujeto de hace responsable por sus
propios actos). Se prefiere la Justicia, por lo tanto es una postura
DEONTOLGICA.
Otros sostienen que no es justo en tanto no se justifique lo siguiente: que
existieren condiciones para que el sujeto que fuere privado de libertad pudiere
rehabilitarse y pasar a ser un miembro de la sociedad considerado valioso.
Entonces son partidarios de un sistema preventivo de la pena ya que el inters de
la comunidad puede prevalecer por sobre el inters del sujeto a tal punto que la
comunidad puede intentar rehabilitarlo, se observa una inclinacin Hegeliana.
Se prefiere la bondad, por lo tanto es una postura TELEOLGICA.
Escuelas o teoras teleolgicas.

Hacen prevalecer lo bueno por sobre lo justo o moralmente correcto. O sea, juzgan a las
acciones no por sus cualidades intrnsecas sino en funcin de cmo esas acciones y sus
consecuencias contribuyen a alcanzar una meta valiosa o a maximizar un estado de
cosas bueno o til.
Escuelas o teoras deontolgicas.
Estas escuelas van a priorizar por lo moralmente justo o correcto por sobre lo bueno,
juzgando, principalmente, a las acciones por sus cualidades intrnsecas y no por las
consecuencias de stas.
1.- TEORAS O ESCUELAS TELEOLGICAS
a) Primera visin teleolgica: Toms de Aquino y la idea de Perfeccin del Hombre.
Tanto Toms de Aquino como Aristteles son teleolgicos por que la idea de lo bueno
tiene prioridad sobre la idea de lo moralmente correcto u obligatorio.
Aquino sostiene que los actos humanos adquieren cualidad moral por su relacin con el
bien final del hombre, esto supone lo siguiente; los actos buenos son un gnero del cual
los actos obligatorios son slo una especie, por lo tanto, el bien es mas amplio que la
justicia ya que los actos obligatorios, en derecho, son ciertos tipos de actos buenos cuya
omisin es moralmente mala.
Por ejemplo:
La caridad es un acto de bondad, pero su omisin no es jurdicamente o
moralmente mala.
El pagar tributos tambin es un acto bueno, pero adems es un acto obligatorio
y el no pagarlos es moralmente incorrecto.
En la filosofa tomista la justicia tiene dos dimensiones:
1.- la justicia como virtud personal. Requiere tanto de un acto interno como un acto
externo. si yo soy justo y acto como justo es por que creo en lo justo.
2.- la justicia como cualidad del orden social. Requiere slo de un acto externo, en este
sentido yo, para cumplir la norma no necesito creer en la norma.
Toms de Aquino sostiene que slo basta la segunda, la justicia se satisface slo con un
acto externo, no siendo necesario creer en la norma.
UDLA 2009
46
Para Aquino Dios ha creado las cosas con inclinaciones innatas hacia el
perfeccionamiento de sus potencialidades, o sea una cosa es buena o se hace buena en la
medida que realiza sus potencias. Por lo tanto hay que excluir de esta regla a Dios
porque l es absolutamente bueno en tanto es todo acto y ninguna potencia, ha realizado
todas sus potencias.
El hombre, como todo lo creado por Dios, seguira la misma regla es decir, acta
naturalmente perfeccionndose o actualizando sus potencias. Esto tiene distinto niveles:
1) Al igual que los inanimados (para Aristteles la nocin inanimado
dice relacin con los sin alma por ejemplo: las plantas), el hombre
busca su preservacin, tiene una inclinacin natural a conservarse.
2) Al igual que los animales, el hombre busca la procreacin. Pero la
esencia del hombre es que se trata de un ser racional, que su fin ltimo
est vinculado con su naturales racional. Esta racionalidad se acta por
intermedio de la Voluntad.
OJO: Ambas ideas se pueden relacionar con lo postulado por Arendt a
propsito de la labor ya que dentro de la misma se encuentra la
preservacin y la procreacin del hombre.
En conclusin, Tomas de Aquino sostiene que todo acto voluntario tiene una finalidad,
esto es, se dirige hacia algo que es considerado como bueno.
La voluntad humana est necesariamente orientada hacia el bien ltimo del hombre
como tal, conseguir ese bien ltimo implica el perfeccionamiento pleno de la naturaleza
humana, satisface todos lo deseos, ofrece felicidad completa.
Hasta el momento Aristteles y Toms de Aquino son paralelos en sus ideas, pero
discrepan en lo siguiente:
- Aristteles sostiene que el fin ltimo del hombre es la EUDEIMONA (la felicidad).
La felicidad para Aristteles es la actividad contemplativa del filsofo. Esto se relaciona
con los tres tipos de vida postulados por Aristteles.
- Toms de Aquino:
1) descarta que el fin ltimo pueda ser el placer sensorial, por que eso slo satisface una
parte de la persona.
2) descarta que sea el poder, por que ste puede ser mal utilizado (el poder corrompe).
3) descarta que sea la adquisicin del conocimiento (la visa contemplativa del filsofo)
por que sta tambin satisface slo una aparte de la persona
4) El nico fin ltimo que satisface a las personas y que puede ser alcanzado por todos
es la beatitud (ver a Dios en la otra vida)
Aquino sostiene que los hombres tienen SINDERESIS, esto supone que los hombres
tienen una disposicin natural que les permite detectar los principios ms generales del
derecho natural por ser stos auto evidentes a la razn humana, son principios bsicos
de racionamiento prctico.
Por ejemplo: uno de esos principios sera hacer el bien y no el mal. O sea, el precepto
primario del derecho natural es el bien debe hacerse y el mal evitarse. A partir de este
racionamiento prctico puede sostenerse:
1. la vida deber ser preservada.
UDLA 2009
47
2.
3.
4.
5.
la especie debe ser propagada.

los hijos deben ser educados.
los hombres deben vivir en sociedad.
los hombres deben buscar la verdad, sobre todo si se trata de la bsqueda de
Dios, etc.
De estos preceptos primarios del derecho natural se pueden concluir ciertos preceptos
secundarios, por ejemplo: El Matrimonio, es una institucin fundamental y debe ser
cuidada, protegida e indisoluble.
Por lo tanto, para Toms de Aquino el hombre necesita naturalmente de la sociedad y
tanto sta como el gobierno es una institucin natural.
Si la sociedad y el gobierno es una institucin natural, entonces la inclinacin del
gobierno es perfeccionar sus potencialidades, y
Si la sociedad est compuesta por hombres y la inclinacin de los hombres es hacer el
bien, entonces la inclinacin de la sociedad es el bien comn.
b) Segunda Visin Teleolgica: El Utilitarismo.
Dentro de esta escuela anglosajona podemos encontrar a John Stuart Mill y a Jeremy
Bentham.
El utilitarismo es una teora en que las acciones no tienen valor moral en s mismas sino
en relacin a la bondad o maldad en sus consecuencias, pero la bondad o maldad de los
efectos del acto slo es posible de determinar en la materializacin de un estado de
cosas intrnsicamente bueno o malo.
Por eso se dice que el utilitarismo es consecuencialista porque el juzgar lo bueno o
malo de un acto dice relacin con las consecuencias del acto y no con el acto mismo.
Un acto ser bueno cuando produzca felicidad, pero la felicidad no es una suma de
placeres, sino mas bien la satisfaccin de los deseos o intereses de cualquier ndole que
una persona pudiere tener.
Por ejemplo: el mercado es bueno porque es til y es til porque permite satisfacer
necesidades.
Caractersticas del Utilitarismo.
1) Refleja un punto de vista moral y esto es que supone un hipottico observador que
pueda juzgar qu es til o bueno, o de qu manera alguien puede resultar afectado por
una accin.
2) Supone que todos los sujetos cuentan igualitariamente independiente de quin sea el
titular de los deseos o intereses que se buscan satisfacer.
3) Evala las instituciones en forma independiente de postulados tericos ya que todo
fin ser determinado a partir de los intereses reales de cada individuo.
Si toda accin moral, dentro de las cuales se encuentran las acciones del Estado y del
Gobierno, ser juzgada como buena o mala a partir de un criterio de utilidad, entonces
supone un criterio de maximizacin de las satisfacciones o de los deseos posibles se
sustraer.

UDLA 2009
48
Se produce, por tanto, un problema que configura una de las principales crticas al
utilitarismo: entonces es o podra ser justificable la esclavitud de unos pocos que
maximice el bienestar de un gran nmero.
En conclusin, el Utilitarismo tiene una dificultad insuperable ya que en la prctica es
imposible:
1) Comparar interese y deseos de distinta gente para poder hacer el clculo de las
consecuencias de las acciones.
2) El utilitarismo resulta contra intuitivo en sus consecuencias. Por Ej.: en el caso de la
esclavitud, por mucho que la gran parte de la sociedad se beneficie econmicamente
teniendo esclavos es, sin embargo, contrario a la moral dar ese trato a seres humanos.
A pesar de que sea contra intuitivo un utilitarista dejar de lado consideraciones morales
como la justicia, dignidad, etc. por ocuparse slo de consideraciones referidas a la
maximizacin del bienestar general. Bajo esta perspectiva podra ser justificable lo
siguiente:
a) Sera moralmente correcto matar a uno para salvar a varios.
b) Penar a un inocente para detener una ola de criminalidad.
c) Justificar la esclavitud o el dao ecolgico en los altos estndares de utilidad
econmico que stos generan. (as piensa la gran empresa SELCO al contaminar
el ro cruces, sostienen que da lo mismo matar a los cisnes a cambio de dar
trabajo a un gran porcentaje de ciudadanos de Valdivia, adems dentro de los
costos de produccin tienen consideradas las mximas penas monetarias que la
ley establece y a las que se pueden ver afectos por contaminar con desechos
txicos).
El Utilitarismo, en cuanto primero iguala los intereses de los sujetos para despus juzgar
como bueno aquello que privilegia la satisfaccin de los interesas de la mayora, no
toma en cuenta la independencia y separabilidad de cada persona.
2.- TEORAS O ESCUELAS DEONTOLGICAS.
En el caso de las escuelas deontolgicas se va a privilegiar lo justo por sobre lo bueno.
En el Utilitarismo se juzgaba lo bueno o malo en consideracin a una consecuencia, en
cambio en Kant se va a juzgar al sujeto y no a la consecuencia de los Actos de los
sujetos.
En Immanuel Kant la tica deontolgica no se va a preocupar slo de l moral sino que
adems de la fundamentacin de la moral. Kant plantea que lo justo tiene prioridad
sobre lo bueno porque:
1. Las pretensiones de justicia preceden a las pretensiones de bondad. Y,
2. por que los principios de la justicia se derivan en forma independiente respecto
de cualquier visin particular de lo bueno.
Eso supone que si la justicia precede a la bondad, entonces lo justo limita lo bueno.
Por lo tanto, la ley moral tiene las siguientes propiedades:

1. Es un fin en si mismo.
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2. Precede a todos los otros fines.

3. Es regulativa respecto de todos los otros fines; esto significa que si la justicia es
el primer fundamento es primaria respecto de toda otra fundamentacin moral
que pudiera derivarse, y esto produce dos consecuencias:
a) Si existe una tica de primer orden que contiene deberes y prohibiciones
categricas, eso est por sobre cualquier otra consideracin moral, como por
ejemplo: la maximizacin de los beneficios. (es una crtica al Utilitarismo).
b) Si la Justicia es un primer principio ste se deriva sin ninguna presuposicin
de un fin humano final o de una determinada concepcin de bondad humana.
Lo anterior slo es susceptible de entenderse a partir del esquema de la moralidad
Kantiana.
Esquema de la Moralidad Kantiana.
El sujeto, considerado como ser humanos:
Epistemolgicamente no slo pueden conocer sobre s mismo por la va de observacin
o introspeccin. yo no puedo conocerme o darme sentido a mi mismo slo a partir de
aquello que hago o de aquello que me pregunto, porque en ambos casos eso supone,
previamente, que el sujeto decide lo que hace o que decide qu es lo que se pregunta.
Esto, que parece ser muy abstracto, no es nada mas que la recuperacin del sujeto YO
ms all de las conductas que pudiera realizar, el sujeto se mira separado de la realidad
(el sujeto existe con presidencia de la realidad).
La introspeccin o sensacin interna no me puede proporcionar el conocimiento, el
hombre tiene que admitir sobre su subjetividad meramente fenomnica su YO.
Los sujetos, al hablarse a si mismos, estn suponiendo que existe un principio de unidad
el sujeto sin el cual todas las percepciones seran un flujo de representaciones
desconectadas, es la diferencia entre decir:
1. Por qu pasa esto?
2. Por qu ME pasa esto?
Eso supone descubrir que no slo somos objetos de experiencias, sino que tambin
somos sujetos de experiencias, es aqu donde aparece el sujeto Kantiano. Esta distincin
significa:
1) Como objeto de experiencia, pertenecemos al mundo sensible, o sea nuestras
acciones al igual que las de cualquier otro objeto estn determinadas por las leyes de la
naturaleza, por las relaciones causa efecto. Por ejemplo: en un da lluvioso podemos
ser objetos de la experiencia de sentir fro.
2) Como sujeto de experiencia, habitamos un mundo inteligible, o sea podemos decidir
ser independientes de las leyes de la naturaleza, eso significa que somos autnomos. Es
decir, somos capaces de actuar con leyes que nos damos nosotros mismos. Por ejemplo:
tomar la dedicin de salir abrigado en un da lluvioso para no sentir fro.
Ser un sujeto de experiencia es la nica posibilidad que tenemos de considerarnos
libres porque la libertad es la independencia que la razn tiene respecto de las causas
determinantes del mundo sensible, lo que supone que la libertad permite no estar
condicionado por los objetos.
Viernes 8 de Junio

UDLA 2009
50
Si nos Consideramos libres entonces nos pensamos en un mundo inteligible o como

miembros de ese mundo inteligible.
Si yo me considero libre o mi libertad es anterior a la posibilidad de decidir, quiere
decir que como sujeto estoy dado antes de mis fines. Esto se explica con la siguiente
pregunta:
Para qu somos libres? Somos libres para decidir sobre lo fines, para elegir los fines.
Por lo tanto a partir de esta constitucin moral ya no podemos esperar que sea la gracia
divina la que nos salve, sino que cada uno se salva solo.
Esto supone que el concepto de sujeto est dado antes que los fines que dicho sujeto
tenga, o sea la autonoma del sujeto es para decidir esos fines y esa es la razn por la
cual lo justo prima respeto de lo bueno.
Al respecto Kant sostiene que la sociedad se gobierna mejor cuando es gobernada por
principios que no presuponen ninguna concepcin particular de lo bueno, ya que esa el
la nica forma de respetar a las personas en tanto sean capaces de eleccin, si algn
sistema quisiera privilegiar lo bueno por sobre lo justo se podra considerar a ciertos
sujetos ms como objetos de experiencia que como libres, o sea como medios ms que
como fines.
Ronald Dworkin: Sostiene que los derechos asegurados por la justicia funcionan como
cartas de triunfo que se reservan los individuos frene a cualquier poltica que imponga
alguna visin particular de lo bueno sobre la sociedad en su conjunto, porque la
ciudadana difiere en sus concepciones de lo bueno y el gobierno no tratara en forma
igualitaria a los sujetos que componen la sociedad si intenta preferir alguna concepcin
por sobre otra.
Por ejemplo: la serie Papa Villa que se exhibi en un canal de cable operador (MTV)
produjo controversia en Chile al presentarse por un grupo de abogados un recurso de
proteccin para impedir que siguiera al aire. Frente a esto cabe la siguiente pregunta:
puede un grupo de personas restringir mi libertad de ver el programa?
El liberalismo es indiferente a los modos de vida que los individuos elijan. Por ejemplo:
si dos homosexuales quieren regular sus relaciones de carcter patrimonial por que han
decidido vivir juntos, le es indiferente a un Estado liberalita.
A partir de que todos los sujetos somos autnomos podemos dictarnos principios
morales universalmente vlidos para todos los seres racionales, ya que como sujetos
libres podemos guiarnos por leyes universales de la razn prctica.
Caractersticas de estos principios morales.
1) Son Autnomos, dictados por cada si mismo con abstraccin de toda autoridad
humana o divina.
2) Son Categricos, no estn condicionados por los fines o deseos individuales.
3) Son Universales, porque al estar abstrados de los fines y deseos individuales se
puede concluir que cada ser racional querr la misma ley que otro ser racional. En
realidad esto es una regla lgica que se explica de la siguiente forma: si por el hecho de
ser categricos los principios morales no tienen relacin alguna con los fines y deseos

UDLA 2009
51
individuales, eso no su pone que no hayan fines y deseos individuales sino que en
realidad el imperativo es anterior a los mismos.
Por lo tanto, si al decidir el principio moral se excluye a los fines individuales entonces
el principio moral es universal porque es comn a todos o porque todos pueden
reconocer el mismo principio.
El principio fundamental de la moralidad es Obra segn una mxima tal que puedas
querer al mismo tiempo que se torne ley universal, esto es lo que se llama
imperativo moral categrico y de l se van a derivar los principios morales
sustantivos, por ejemplo: di la verdad y no mientas, no hagas con otros lo que no
quieres que hagan contigo, etc.
Este imperativo sirve para seleccionar nuestras mximas morales, por ejemplo: Cundo
hago algo, Me gustara que me lo hicieran a m?
Este imperativo se puede concretar en lo siguiente: Obra de tal modo que uses a la
humanidad tanto en tu propia persona como en las dems, siempre como un fin en si
mismo y nunca slo como un medio.
Jueves 14 de Junio
Distincin entre el sujeto y su capacidad de dictarse su propia norma y por otro lado los
fines individuales que cualquiera de los sujetos pudiera tener, el imperativo que dicta
Kant es categrico significa que es con presidencia de los intereses individuales o los
fines individuales.
De ah se puede llegar a que si nos abstraemos de fines individuales Qu querramos
cada uno de nosotros?
Todos tenemos fines e intereses individuales diversos, sin embargo cada uno de nosotros
reconocemos como principio que podemos dictarnos nuestra propia norma, y si nos
desproveemos de nuestros intereses y fines, Qu se terminara dictando?,
terminaramos dictando la misma norma, entonces Kant seala que adems de ser
categrica es universal, todos los sujetos van querer la misma ley.
El principio entonces sera: obra segn una mxima tal que pueda querer al mismo
tiempo que se torne una leve libertad.
Es un mtodo para encontrar una moral, pero ese mtodo est en el mismo sujeto.
Si pensamos en una norma moral como por ejemplo: decir la verdad y no la mentira
Este principio est abstrado de los intereses individuales de cada uno?
Hay alguien que no dictara el mismo principio?
El hecho de que haya un imperativo categrico hace ponerse en todo tipo de situaciones.
Si los imperativos son categricos (o sea no condicionados por deseos individuales)
entonces los fines individuales de los sujetos son absolutos, el imperativo no puede
tocar los fines individuales, porque el fin absoluto somos nosotros mismos, de aqu
deriva un 2 principio que seala: Obra de modo tal que uses a la humanidad tanto
en tu propia persona como en lo de los dems, siempre como un fin en s mismo
nunca como un medio.
UDLA 2009
52
Aceptaramos ser un medio para un fin que no es propio?

Para Kant la norma uno se la dicta, no viene dada por Dios ni nada.
Si me dicto la norma soy un fin en s mismo. Soy autnomo.
Si yo lo soy, los dems lo seran?
Si nosotros nos dictamos nuestra propia norma no podemos pretender dictarles la norma
a los dems, esto es algo que podemos identificar incluso en nuestra norma
constitucional por ejemplo, todos los hombres son iguales en dignidad y Derechos:
Dignidad capacidad que tiene cada sujeto de dictarse su propia norma.
La dignidad supone que uno nunca puede ser afectado o usado como medio para un fin
ajeno.
No es uno el que dicta le dicta la norma al otro, no hay una heteronimia sino una
autonoma para dictarse la norma que pasa por 2 pasos
1.- El saber que uno puede dictarse la norma
2.- Reconocer que los dems tambin pueden hacerlo
Si yo pretendo dictarle mi norma a otro, es porque estoy usando a ese otro para mi fin,
lo que es intolerable.
La razn del hombre no sera en Kant instrumento para conocer los derechos y deberes
sino que la fuente de la cual emana.
El Derecho para Kant: es un conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de una
persona puede comenzar con el arbitrio de oro segn una ley universal de libertad.
Este autor hace una divisin entre moral y Derecho y no est en el esquema imperativo.
En el caso del deber moral, este obliga tanto interna como externamente, y en el caso
del deber Derecho, este obliga slo externamente.
-El principio universal del Derecho sera:
Es justa toda accin que no interfiera con la libertad en los dems segn
leyes universales, slo a partir de ese principio se puede construir una ciencia del
Derecho.
1.- Honeste vive vive honestamente, sostiene relaciones con los dems en la dignidad
humana.
2.- Neminem Laede no daes a nadie
3.- Seuem Cuique Tribue dar a cada uno lo suyo, que significa entrar en un estado en
el cual cada cual pueda tener lo suyo seguro frente a los dems.
Kant entonces va a dar origen durante el siglo XX a las lecturas de las tesis liberales.
John Rawls
Va generar la La Teora de la Justicia
UDLA 2009
53
Seala que:
1. La verdad es la virtud de los sistemas de conocimientos
2. La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales.
En este sentido va a ser prevalecer la justicia por sobre el bien y tambin podra
por esto ser sealado como deontolgico
La tesis de Rawls se puede leer como intento principio de moralidad autnoma,
principio que podra sealarse de la siguiente manera: La libertad as misma de
universalizacin de propias mximas de accin
Como pasar de ese principio de la moralidad autnoma al contrato social. La
pregunta en este caso se podra plantear de la siguiente manera:
1. Qu nos demanda la moral?
Cumplir las obligaciones (Pacta sur ser Vanda)
2. Por qu debemos obedecer las reglas?
Porque nos comprometimos a ellas.
Si nos fijamos bien es toda la estructura lgica de un contrato civil, al tener
cumplir una obligacin, esto en el esquema Kantiano todo sujeto sera capaz de
dictrselo, por ser autnomo, entonces eso supone reflejar el mismo estatus moral de
todos los sujetos, que se puede reducir a un principio: Todos cuentan por igual por
lo tanto la igualdad es inherente.
La tesis de Rawls apunta entonces, a la preocupacin poltica por la
imparcialidad, por la va de establecer ciertos principios bsicos de justicia no aplicables
a los sujetos sino a las instituciones y a la forma de cmo se distribuyen los Derechos y
Deberes.
No es de ciudadano a ciudadano sino de ciudadano a Estado.
Rawls seala que no existe una nocin objetiva de justicia, pero lo que s puede
haber son procedimientos justos.
La teora de la justicia de Rawls es una justicia procedimental, o sea se llega a
ella a travs de un procedimiento deliberativo, o sea son los sujetos los que la eligen.
Frente a esto Rawls dice que todos los sujetos se encontraran en una Posicin
originaria que se va a denominar velo de la ignorancia
Que consiste a su vez en lo que podramos graficar, haciendo el siguiente
ejercicio, suspendiendo todas nuestras circunstancias o contingencia individuales, esto
es:
Ponerse en la posicin de no saber si somos hombres o mujeres, si tenemos dinero o no,
si somos sanos o enfermos, blancos o negros, entonces al hacer eso cabra preguntarse
desde esa perspectiva, cmo nos gustara que fuera una sociedad? El hecho de que se
haya suspendido toda circunstancia particular de cada individuo no significa que se haya
suspendido todo el individuo sino que hay ciertos presupuestos.

UDLA 2009
54
El sujeto desde la posicin original es:

1. Racional. La norma que se va a dictar va a tener su fuente en el mismo.
2. Autointeresado. No envidioso por lo que tengan los otros.
3. Libre. Puede dictarse su propia norma.
Pero este sujeto esta en el velo de la ignorancia, desconoce sus circunstancias
individuales (si es negro o blanco, rico o pobre, etc.), entonces bajo esta perspectiva:
Qu elegiramos nosotros? Elegiramos por ejemplo una sociedad donde existe la
educacin privada sin saber si vamos a tener el suficiente dinero para poder acceder a
ella? O elegiramos una comunidad con un marco bsico de libertades que tuviera la
posibilidad de compatibilizar mejor con la libertad de los dems? La mayora elige este
ltimo.
Un procedimiento lleva a un procedimiento de justicia, y se lleg a esto porque
se aplic la siguiente regla racional:
Jerarquizamos las distintas alternativas de eleccin conforme al peor resultado
posible y despus se eligi la que produca menor peor resultado. Esto se llama
Regla del Maximin
Frente a que concepcin de justicia escoger, elegimos el que tuviera el menos
peor resultado posible y esto, porque no sabemos que lugar se ocupa en la sociedad y si
es un mal lugar el menos mal posible.
De esto entonces se derivaran 2 principios:
1.- Cada persona a de tener una Derecho igual al esquema ms extenso de libertades
bsicas iguales que sea compatible con un esquema semejante de libertad para los
dems.
Este esquema slo es sostenible si existen desigualdades.
2.- Las desigualdades sociales y economa deben ser conformadas de modo que:
a) Sean razonablemente ventajosas para todos.
b) Se vinculan a empleos y cargos asequibles para todos.
Si en la lotera natural siempre van haber sujetos con mayores ventajas y beneficios,
entonces eso slo es lo justificable si forma parte de un esquema que mejoran las
expectativas de lo menos aventajados.
Por ejemplo la poltica del chorreo supone que hay un desarrollo y crecimiento
econmico en la medida que el producto interno bruto haga que crezca la economa y
los ms aventajados protejan sus esquemas de ventajas esto alcanzara mediante el
chorreo a los menos aventajados de la sociedad.
Este liberalismo es un liberalismo igualitario.
Por ejemplo en USA existe en las universidades pblicas lo que se llama cuota para
negros o afro americanos que son vacantes que slo pueden ser utilizados por ello, y si
UDLA 2009
55
el negro sac igual o mejor puntaje que el blanco esa vacante es ocupada por el negro,
esto porque el blanco al tener este la posibilidad de venir de un buen barrio, de un buen
colegio y que en general tuvo acceso al conocimiento, en contraposicin al negro que
consigui un mismo o mejor puntaje que el blanco en la prueba para acceder a la
universidad, siendo que este proviene de una escuela pblica, de un mal barrio, entonces
se justifica que el negro deje fuera al blanco porque esta desigualdad est beneficiando a
un menos aventajado, pero la desigualdad no se va a justificar nunca si se afecta las
libertades de carcter bsico.
Para Rawls estos 2 principios no estn puestos slo en forma nominal, sino que la
libertad prevalece sobre la igualdad de Rawls.
La limitar no se puede limitar a menos que conviene a conflictuar con otras libertades
bsicas lo que supone que la libertad no puede ser limitada en favor de obtener mayor
beneficios, salvo que entre un conflicto con otras libertades bsicas. Por ejemplo: la
libertad de dueos de clnicas privadas no puede ser limitada en el cobro de los
aranceles en razn de desigualdades econmicas a menos que empezara a pugnar con
libertad bsica de otro.
Eso se llama prioridad lexicogrfica en razn del cual el primer principio prevalece por
sobre el segundo.
Para Rawls las instituciones deben comportarse de esta forma por lo tanto, una sociedad
justa es aquella en que la libertad de cada uno se auto constituye al estar igualado en
circunstancias arbitrarias ms all de la lotera de la naturaleza.
El peor resultado de algunas slo es justificable en la medida en que el esquema bsico
de libertades tiende a mejorar econmica y socialmente a los ms perjudicados.
Estas libertades bsicas son cartas de triunfo, siempre van a ganar un juicio; entonces
Rawls seala que estas libertades tienen un peso absoluto respecto de razones de bien
pblico o de valores perfeccionistas.
El artculo 20 de la constitucin consagra el recurso de proteccin que apunta a proteger
lo que seala en el artculo 19, pero no protege todo, ya que hay ciertas cartas de triunfo
que prevalecen por sobre otras libertades o cartas de triunfo, ya que est protegido el
dominio de toda clase de bienes, pero no est protegido el derecho a la educacin, a la
seguridad social, que apuntan ms al principio de igualdad que al de libertad.
Liberales conservadores (neoliberales)

Frederick Hayek
UDLA 2009
56
Robert Nozick
Primer Neoliberal: Robert Nozick
Va a plantear un Estado menos ambicioso, instrumentos legales menos ambiciosos.
No hay que hacer ajuste a la lotera natural, por circunstancias arbitrarias, lo que
supone lo siguiente:
Nozick Sociedad utpica, sociedad organizada como un marco para la utopa, un
marco dentro del cual quienes quieran vivir de acuerdo a sus pautas sean estas liberales,
comunistas o socialistas podrn hacerlo en tanto sepan respetar los derechos de los
dems.
Esa sociedad para la utopa requiere de un Estado mnimo. Ante el cual se afirman los
derechos individuales.
Charles Taylor seala que es lo que se llama un atomismo social, o sea que cada
individuo es pensado como un individuo o tomo distintos de los dems.
Derechos naturales: son aquellos comunes a todos los hombres, en su condicin de
tales y que no dependen para su creacin u otorgamiento de la voluntad de ninguna
persona.
Caractersticas de estos Derechos:
a) Son derechos negativos
b) Son restricciones laterales
c) Son exhaustivos.
Viernes 15 de Junio
Robert Nozick, en su obra Anarqua, Estado y Utopa sostiene:
Los individuos tienen derechos y hay cosas que ninguna persona o grupo pueden
hacerles (sin violar sus derechos). Tan fuertes son, tanto alcance tienen estos derechos,
que ellos hacen surgir la pregunta de qu pueden hacer el Estado y sus representantes,
si es que pueden hacer algo. Cunto espacio dejan los derechos individuales para el
Estado?... Nuestras principales conclusiones sobre el Estado son que un Estado
mnimo, limitado a las estrechas funciones de proteccin contra la fuerza, el robo, y el
fraude, y de respeto a los contratos se justifica; que cualquier Estado ms extenso
violar los derechos de las personas de no ser forzadas a hacer ciertas cosas y no se
justifica; y que el Estado mnimo es inspirador y correcto. Dos importantes
implicaciones son: que el Estado no puede usar su aparato coercitivo con el fin de
hacer que algunos individuos ayuden a otros, o con el fin de prohibir actividades a la
gente que apuntan a su propio bien o proteccin.
Esto es lo que Taylor denomina Atomismo Social y permite, segn Nozick, que el
Estado (al otorgar seguridad ciudadana) otorga un marco que l llamar un marco para
la utopa y se refiere a un marco social dentro del cual cada sujeto pueda desarrollar su
propio plan de vida cualquiera sea ste y mientras no afecte a los derechos de otro.
Caractersticas de los derechos planteados por Nozick.
UDLA 2009
57
1) Son derechos Negativos, un derecho negativo es un derecho de no interferencia.

Es un derecho a que no me afecten mi libertad. En trminos amplios se puede definir
como un derecho a que otro no me dae.
Esto no significa que no existan derechos de carcter positivo, es decir, un derecho
negativo podra entenderse como un derecho a que no me pidan, en cambio, un
derecho positivo puede entenderse como un derecho a que me asistan, por ejemplo:
derecho a que me otorguen algunas necesidades bsicas.
Sin embargo, los derechos positivos slo pueden resultar de la contratacin, no se puede
pedir educacin sin antes haber contratado por ella, por ejemplo, con un colegio, una
universidad, etc.
2) Son Derechos Naturales, comunes a todos los hombres en su condicin de tales y que
no dependen de su creacin u otorgamiento de la voluntad de ninguna persona.
Estos derechos naturales actan como restricciones laterales, esto significa que los
derechos de cada sujeto restringen las pretensiones de los dems sujetos en tanto no
pueden ser violados por dichas pretensiones.
Por lo tanto, la esfera de proteccin ha de ser salvaguardada an con independencia de
las consecuencias negativas que pudiere generar.
3) Son Derechos Exhaustivos, esto significa que ellos vencen cualquier otra
consideracin moral (podra relacionarse con lo postulado por Bobbio), la filosofa
poltica y la filosofa del derecho slo se ocupan de obligaciones exigibles y estas
obligaciones se agotan con estos derechos. O sea, no hay ms que estos derechos
individuales, no existen otros.
Aterrizado a una idea prctica se puede decir no existe ninguna posibilidad de otorgar
prioridad moral a la preservacin del medio ambiente desplazando algn derecho de
propiedad ya asignado.
Nozick Plantea que estos derechos naturales se fundan en una nocin bsica: la
propiedad de cada uno sobre si mismo, cada uno es legtimo propietario de su cuerpo,
por lo tanto cada sujeto puede moldear su propia visa a su manera. Entonces, la
libertad que debe asegurar el Estado es slo una libertad negativa, esto es, el Estado
debe guardar que nadie interfiera en los derechos bsicos de cada uno
Nozick sostiene el hecho de que usted sea forzado a contribuir al bien estar de otro
viola sus derechos, pero el hecho de que otro no le provea a usted de cosas que usted
necesita intensamente, inclusive esenciales para proteger sus derechos, no constituye
en si mismo un violacin de sus derechos (tiene derecho a que no le pidan pero no
tiene derecho a pedir, a menos que hubiera contratado).
Para Nozick las personas son naturalmente diferentes entre si, por lo que cualquier
intento orientado a igualarlas termina frustrndose.
Por lo tanto, la libertad quiebra cualquier pauta o intento igualitario.
Segundo Neoliberal: Friedrich Hayek.

Es el justificador ideolgico de las tesis econmicas neoliberales.
Hayek plantea que existen dos tipos de organizaciones u rdenes, as, distingue entre:
UDLA 2009
58
Cosmos: Dice relacin con los rdenes espontneos, esto es, con los que surgen
en cualquier grupo humano de tamao normal a partir de la espontaneidad y la
deliberacin. El caso paradigmtico de orden espontneo o cosmos, en Hayek,
sera el mercado.
Hayek en su obra Derecho, legislacin y libertad seala:
Una de las tesis principales de mi obra es la siguiente... que las normas de
recta conducta que el hombre de leyes estudia estn al servicio de un orden de
cuya esencia (econmica) el jurista apenas sabe nada, el economista, que
especialmente se dedica al anlisis del citado orden, ignora, a su vez, el
carcter de las normas de comportamiento sobre las que el mismo se basa."
Taxis: Son rdenes creados por el hombre, los taxis no pueden afectar los
rdenes espontneos porque cada vez que lo hicieren terminaran afectando las
libertades de los sujetos que constituyen los rdenes espontneos. Bajo esta
perspectiva Hayek se opone absolutamente a lo que denomina:
1. Justicia Totalitaria.
2. Planificacin Centralizada, e
3. Ingeniera social Utpica (ejemplo: transantiago).
No existe la sociedad en abstracto, slo hay individuos particulares que tienen
cierto conocimiento concreto sobre el modo en que cosas particulares pueden
usarse para propsitos particulares. O sea, no existe el conocimiento como un
todo integrado en alguna mente.
Jueves 21 de Junio.
Tanto en lo propuesto por Hayek como por Nozick hay una clara distincin entre lo que
los hombres pueden ser libremente y aquello en lo que pueden ser regulados.
En realidad lo que hay detrs del neoliberalismo es una tesis inclinada a lo postulado
por Hobbes (Hobbes define a la libertad como la ausencia de impedimentos).
El neoliberalismo se puede ver como una tesis o un principio de no interferencia yo,
como individuo particular, no puedo ser interferido por ninguna razn de carcter
pblico que afecte alguna de mis libertades, en ese sentido se estudi el derecho
negativo en Nozick y eso se relaciona con las tesis de Hobbes.
Sin embargo, existen ciertas tesis que se oponen no slo a las escuelas neoliberales, sino
que tambin a las tesis de Rawls que son liberales igualitarias.
La no Dominacin.
Supone que la comunidad no puede tolerar que el esquema bsico de libertades termine,
en algn momento, produciendo tal grado de desigualdad que los ms desiguales
pierden la autonoma por verse afectada su dignidad.
Esto es una reformulacin, y por tanto una actualizacin, de tesis de:

- Aristteles,
- Cicern, y
- Maquiavelo.
UDLA 2009
59
La no dominacin significa que en la tica tradicional son esenciales: Los vnculos

comunitarios, porque slo a travs de ellos ser posible el desarrollo de la virtud y la
excelencia individual.
La clave comunitaria moderna puede ser vista desde una perspectiva Hegeliana:
En Hegel, para que el sujeto poltico o jurdico se encuentre constituido no basta con la
moralidad individual (que plantea Kant), sino que adems se requiere de un segundo
nivel que se denomina eticidad (esta tesis se encuentra desarrollada en la obra la
filosofa del derecho de Hegel).
Lo anterior quiere decir que el individuo se unifica con la universalidad, esa eticidad
supone una vida tica, o sea, el comportamiento tico tiene sentido slo en el interior de
una totalidad histrica y social que conforma su contexto de vida.
Eso supone recoger el aspecto comunitario en el horizonte de significaciones de nuestra
actividad y vida propia.
Entonces, en el pensamiento de lo comunitario encontramos significados inter
subjetivos implcitos en las prcticas e instituciones sociales mismas en las que los
individuos se relacionan entre si.
Es decir, dentro de la comunidad podemos negociar, ponernos de acuerdo en las metas
que queremos alcanzar, etc. Sin embargo, hay cosas que no se pueden tranzar y son los
marcos de dicha negociacin.
Los significados inter subjetivos de la comunidad no son propiedad de algn individuo,
sino que son constitutivos de la matriz social en la que los individuos se encuentran a si
mismos y actan.
La supervivencia, como comunidad, es un significado comn y eso supone un ponto de
referencia comn en todos lo debates, comunicaciones y vida pblica en la sociedad.
Para que los sujetos sean autnomos no basta nuestra propia autonoma sino que
requieren de una matriz social dentro de la cual los sujetos se desarrollan.
La orientacin educativa, en Chile, prepara al estudiante para un consumo inteligente en
una sociedad de mercado cada vez ms compleja, pero descuida inculcar las virtudes del
ciudadano.
Qu significa la no dominacin?
No dominacin supone, por un lado, un marco de libertades individuales que permitan
el desarrollo de los sujetos dentro del espacio pblico, pero ese marco de libertades es
susceptible de ajustes cuando las desigualdades de lo comn resultan intolerables.
Por lo tanto, en el comunitarismo hay un cuestionamiento de la prioridad que, en las
tesis liberales, se le otorga a la libertad y a los derechos subjetivos por sobre el bien.
As, los comunitarios formulan la siguiente pregunta:

Es posible identificar y justificar los derechos individuales de una manera que no
presuponga una particular concepcin del bien?

UDLA 2009
60
Esto quiere decir que, as como es moralmente relevante el sujeto, tambin son
moralmente relevantes:
1. las comunidades concretas,
2. los vecindarios, y
3. las ciudades y naciones que nos sitan moralmente en el mundo.
Es decir, la sociedad se disea y figura en nuestras instituciones (como la ciencia, la
cultura, la religin, las costumbres, etc.) a partir de relaciones entre el poder, el saber y
la ley.
Lo anterior supone una formacin de ciudadanos y un cultivo de formaciones cvicas.
En las tesis liberales el rol del Estado es la seguridad y la promocin de los derechos,
pero el Estado no puede, bajo ninguna perspectiva, promover nociones de bien ya que
en ese caso no se permitira el desarrollo de los individuos dentro de las instituciones, es
decir, debe permanecer neutral.
En este caso, si pensamos en formar ciudadanos o en cultivar nociones cvicas, el
Estado no puede permanecer neutral frente a los valores y proyectos de vida de los
ciudadanos.
Las tesis republicanas consideran la formacin de carcter moral como un asunto
pblico y no meramente privado y esa regla se puede ver reflejada en Aristteles.
Aristteles sostiene que la virtud es el quehacer del Estado verdadero, pues sin esta
finalidad el Estado aparece como un mero pacto contractual y la ley como mera
convencin (tica a Nicomaco, libro III prrafo IX).
Entonces, claramente, en el republicanismo, hay un intento de superacin de la
deontologa liberal. Por lo tanto, la nocin de no dominacin propia del
republicanismo supone la nocin de autogobierno de la polis.
En relacin a lo anterior Scrates seal concete a ti mismo, de modo que puedas
gobernarte y al estar preparado para gobernarte, puedas estar preparado para el
gobierno de la polis. Esta es una apelacin a la comunidad y no a la individualidad,
ese autogobierno supone que todos tenemos que participar, de una u otra forma, en la
comunidad.
El autogobierno supone:
1. Un sujeto autnomo, (o sea, la idea liberal) pero adems supone un sujeto que
tenga conocimiento e inters en los asunto pblicos.
2. Un sentimiento de pertenencia a una comunidad poltica.
3. Un sentido de responsabilidad por lo social.
Por lo tanto, la nocin de autogobierno implica cultivar hbitos comunitarios y una
aspiracin convergente hacia el bien compartido.
La tradicin republicana, desde Aristteles a Rousseau, afirma que la desigualdad
corrompe la libertad y que el cultivo de las virtudes comunitarias es esencial para el
gobierno de la polis.
En conclusin, la tensin entre las polticas republicanas y liberales siempre tiene
relacin con lo referido a lo comunitario, por Ej.: la familia, la prensa, el Estado, etc.
Viernes 22 de Junio
El Post Modernismo.
En las tesis post modernas encontramos a:
UDLA 2009
61
Michel Foucault.
Jacques Derrida.
Emmanuel Lvinas.
Michel Foucault.
Se caracteriza por que tiene dos variantes que hacen posible una perspectiva mixta de
sus postulados. Por un lado, encontramos en Foucault pensamientos Kantianos y, por
otro lado ciertas tesis propias de Nietzsche.
As, tanto en Kant como en Foucault se encuentra la nocin de uf klrung que es la
ilustracin pensada como en la mayora de edad, o sea, la mayora de edad pensada
como autonoma, esto se traduce en la posibilidad de poder dictarnos nuestras propias
normas sin que para ello se requiera de una fuerza, cosa o persona externa.
En el proyecto Foucaultiano de sujeto hay, en el mtodo, una necesaria vinculacin con
Nietzsche a partir de la crtica que ste realiza de los presupuestos que configuran la
moral occidental.
Considerando ambos presupuestos, lo que hace Foucault es intentar determinar cules
son los modos por los que se constituye un sujeto a partir de la tcnicas de control social
y moral que lo forman para, una vez descritas esas tcnicas, buscar rescatar al sujeto
autnomo y es provisto de toda tcnica que contenga moral exterior con el objeto de que
pueda auto constituirse.
Por lo tanto, Foucault en los aos 60 y 70 intent determinar cules eran las tcnicas de
control social de los sujetos y que los constituan como tales dentro de la sociedad o del
sistema, As analiz:
- el derecho, y
- la clnica o lo hospitalario.
Foucault sostiene que la verdad se construye como un mosaico, son piezas que se
intentan armar pero jams podrn lograr un armazn completo, siempre habr una
fractura dentro de los sistemas de conocimientos o morales.
En la visin del derecho de Foucault se muestra al ordenamiento jurdico como una de
las capas de constitucin del sujeto que, con una funcin de tcnica del control social,
termina determinndolo a partir de la siguiente metodologa: Por medio de normas,
generalmente obligatorias, que contienen discursos de poder con efectos de verdad.
Al respecto, la postura de Jorge Ulloa es; el derecho tambin contiene, lingsticamente,
discursos de verdad con efectos de poder.
Por lo tanto, la tarea es buscar normas jurdicas en donde el discurso sea verdadero y a
su vez protegido.
Por ejemplo: el deber de cuidado que tienen los padres respecto de sus hijos, se pude
mirar desde las dos perspectivas:
- El padre que no paga los alimentos de sus hijos. En este caso el derecho permite,
por la va del cumplimiento forzado, hacerlo cumplir. Entonces la norma tiene
un efecto de poder que va a producir un efecto de verdad.
- El padre que paga voluntariamente los alimentos de sus hijos y se hace
responsable de ellos. Este es un discurso de verdad que produce un efecto de
UDLA 2009
62
poder. Dicho efecto de poder se traduce en el autogobierno, es decir,

desarrollar las virtudes de saber qu se cumple y qu no cumple.
El descubrimiento de la nocin de autonoma se puede vincular con las tesis
republicanas de Michael Walzer.
Walzer se preocupa de la forma en que se articulan las distintas comunidades dentro de
las ciudades.
En Foucault la tica ser el ejercicio reflexivo de la libertad. Un sujeto es tico cuando,
a partir de sus prcticas de si, logra gobernarse a si mismo (no a partir de las tcnicas
de control social sino que a partir de sus propias prcticas) por que se conoce y por ese
conocimiento a si mismo puede, por va refleja, servir para el gobierno de los dems.
Jueves 28 de Junio
Jacques Derrida.
Tanto Foucault como Derrida son hijos de la locura de los tiempos modernos, es decir,
los tiempos modernos, que en trminos filosficos terminan con Hegel, suponen la
posibilidad de construccin de un espritu absoluto y universal.
Es decir, la idea de derecho no es una idea que debe ser sino que una idea que
actualmente es, eso se denomina Monismo Metodolgico.
Esto es el origen del totalitarismo del siglo XX, tanto el nazismo como el fascismo
suponen esa misma ideologa.
La expresin por la fuerza de la ley nos recuerda siempre que, si la justicia no es
necesariamente el derecho o la ley, la justicia no puede convertirse en derecho sino
apela a la fuerza desde su primer instante, desde su primera palabra.
Es decir, va primero la fuerza y despus la norma.
Pascal seala: es Justo lo que es justo sea seguido, es necesario que lo que es ms
fuerte sea seguido. Esto supone:
a) Que la justicia sin fuerza es impotente.
b) Que una justicia impotente no es justicia en el sentido que el derecho la piensa.
c) Que la fuerza sin justicia es tirana.
En conclusin, la necesidad de la fuerza est implicada en lo justo de la justicia.
Montas seala las leyes mantienen su crdito no porque sean justas sino por que
son leyes, es el fundamento mstico se su autoridad, no tienen otro. El que las obedece
por que son justas, no las obedece justamente por lo que debe obedecerlas
Derrida sostiene que la justicia, en tanto apelacin venida desde el rostro de otro
(otredad) hombre, es indecontruible.
Es decir, se puede decontruir el derecho, pero no la justicia vista desde esta perspectiva.
La justicia es una experiencia de lo imposible, una voluntad, un deseo, una exigencia de
justicia. Si no tiene esta apelacin a lo imposible, entonces no tiene ninguna posibilidad
de ser una justa apelacin a la justicia.

UDLA 2009
63
El derecho no es la justicia, del derecho es un elemento de clculo, y es justo que haya

derecho, pero la justicia es incalculable porque ella exige que se calcule lo incalculable.
Emmanuel Lvinas.
Emmanuel significa Dios entre los Hombres.
Si Dios es un Infinito, habra que preguntarse Qu me es infinito en el sentido de
imposible de aprehender, de darle sentido absoluto, de significarlo por mi mismo?
Todo aquello a lo que accedemos sera finito, el hombre es capaz de darle sentido a
todo, de apropiarse de todo.
La pregunta es: Quin es el infinito? Entonces, ya no nos preguntamos por un objeto,
sino que por un sujeto. Lo infinito es el otro o la otredad.
El problema es el siguiente:
Aunque no lo queramos mirar o nos queramos olvidar del otro est ah de todas
formas, el otro nos constituye no slo como sujeto sino que como sujeto
responsable.
Por lo tanto, la primera norma ser no matars. Es decir, la primera regla es una
responsabilidad por el otro, o sea, la presencia de la otredad o esta experiencia de
infinitud nos constituye responsables por ella.
Esto nos permite ser el derecho desde otra perspectiva, nos permite poner el nfasis en
los deberes y no en las sanciones a la infraccin de los deberes.
El Trmino presencia significa:
- PRE antes.
- ESENCIA yo
- Yo soy una esencia, los dems son una pre-esencia, son antes que yo. Esto se
traduce en toda la responsabilidad por otro sujeto, otro ser humano.
La posicin Kantiana sostiene que un derecho humano consiste en la obligacin de todo
hombre libre de evitar depender, esto es, de ser un solo medio para un fin que lo excede.
Lvinas se pregunta, Qu significa el deber ser de este derecho humano? O Cul es
la justificacin de estos derechos en la civilizacin occidental?
En Kant el sujeto se afirmaba autnomo en la medida que pudiera dictar su propia
norma y slo en ese momento el sujeto descubre ser libre.
Sin embargo, de la libertad, el sujeto, pasa a un segundo momento en que se percata de
que todos los dems sujetos son capaces de dictar sus propias normas, y en ese
momento, de la libertad se pasa a estar en la Igualdad, esto supone que el sujeto
reconoce al otro como digno porque es capaz de hacer algo igual a lo que l tambin
hace, y eso implica apropiarse al otro por tratar de igualrselo.
En cambio, a diferencia de Kant, en lo postulado por Lvinas el otro es digno antes
de que yo piense que lo es.
Por lo tanto, la justificacin del derecho humano no est en la proteccin de la libertad,
sino que en la responsabilidad por el otro.

UDLA 2009
64
Esto implica pensar en los derechos humanos no como derechos del hombre o
apropiables, sino como derechos del otro hombre ante el cual soy responsable.
Eso es pensar en derecho no como un inters que prevalece, sino como un deber
desinteresado respecto de los derechos de otro.
En conclusin, si el derecho est pensado como el desinters por la apropiacin del
otro, la pregunta es la siguiente: Por qu hacemos cosas desinteresadas? Por estima,
bondad, generosidad, solidaridad, etc.
Es decir, dentro del concepto derecho ahora podemos incluir dichas categoras. Sin
embargo, se contra ponen con aquellas categoras con las que siempre miramos al
derecho, o sea, a la categora poder o fuerza.
El problema surge cuando llega un momento en que aparece la justicia, esto de da
cuando aparece un tercero que reclama para si lo mismo que el otro, ante la sola
otredad es la tica la que juega, sin embargo, cuando aparece el tercero se hace
necesaria la medida.
En la hora de la justicia el amor al prjimo y su unicidad incomparable de la que soy
responsable me pide una razn capaz de comparar a los incomparables, hay que
imponer una medida a la generosidad infinita para el otro, ya sea necesario juzgar,
objetivar, tematizar, hacer sntesis, se precisan instituciones que arbitren y una autoridad
poltica que las mantenga.
En ese sentido la justicia exige y funda el Estado, es el origen de la infinitud, llama a
medir, pero la justicia en cuanto tal no puede hacer olvidar el origen del derecho en el
rostro del otro. La justicia no puede abandonar a los hombres a la historia poltica, el
poder, las razones de estado o las tentaciones totalitarias.
La justicia hace escuchar las voces que recuerdan a los juicios de los Jueces y de los
hombres de Estado el rostro humano que est disimulado en la identidad igualitaria del
ciudadano.
************

UDLA 2009
65

Filosof Adelderecho

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