Direito Constitucional I 4o Ano

Prof. Fernando Antonio Soares de S Jr.

AULA 02 PODER CONSTITUINTE
01. CLASSIFICAO
01.01. Poder Constituinte Originrio ou Inicial: aquele que instaura
uma nova ordem jurdica rompendo por completo com a ordem jurdica
precedente, tendo por objetivo fundamental, criar e organizar um novo
Estado.
Subdiviso: o Poder Constituinte Originrio se subdivide em:
Quanto a criao:
a) Histrico: que seria o verdadeiro Poder Constituinte Originrio,
estruturando o Estado pela primeira vez.
b) Revolucionrio: so todos os posteriores ao histrico, rompendo
por completo com a antiga ordem e instaurando uma nova ordem.

1.1.1.

1.1.2.

Caractersticas:

a) Inicial: pois instaura uma nova ordem jurdica, rompendo, por

completo, com a ordem jurdica anterior.
b) Autnomo: pois a estruturao da nova constituio ser
determinada autonomamente, por quem exerce o poder constituinte
originrio.
c) Ilimitado Juridicamente: no sentido de que no tem de respeitar os
limites postos pelo direito anterior.
d) Incondicionado e soberano na tomada de decises: porque no
tem de submeter-se a qualquer forma prefixada de manifestao.
e) Poder de fato e poder poltico: podendo assim ser caracterizado
como uma energia ou fora social, tendo natureza pr-jurdica, sendo
que, por essas caractersticas, a nova ordem jurdica comea com a
sua manifestao, e no antes dela.
01.01.03. Formas de Expresso:
a) Outorga: caracteriza-se pela declarao unilateral do agente
revolucionrio (Constituies de 1824, 1937, 1967, EC 1969).

b) Assemblia nacional constituinte ou conveno: por seu turno

nasce da deliberao da representao popular, destacando-se os
seguintes exemplos: Constituies de 1934, 1946, 1988.
01.02. Poder Constituinte Derivado ou Institudo, Constitudo,
Secundrio, de segundo grau: o poder constituinte criado e institudo
pelo Poder Constituinte Originrio. Assim, ao contrrio de seu criador que
ilimitado, incondicional, inicial, o derivado deve obedecer s regras
colocadas e impostas pelo originrio, sendo nesse sentido, limitado e
condicionado aos parmetros a ele impostos.
01.02.01. Classificao
01.02.01.01. Poder Constituinte Derivado Reformador: tem capacidade
para modificar a Constituio, por meio de um procedimento especfico,
estabelecido pelo Poder Constituinte Originrio, sem que haja verdadeira
revoluo. A manifestao do poder reformados se verifica atravs das
emendas constitucionais (art. 59, inc. I e 60 da CF/88).
O poder constituinte derivado detm alguns limites, a saber:
Expressos:
a) Limite Procedimental ou Processual: pois a CF/88 imps um rito
especial para a criao de emendas constitucionais, como, quorum
qualificado de 3/5 dos membros do Congresso Nacional em dois
turnos (art. 60, inc. I, II e III, par. 2, 3 e 5);
b) Limite Circunstancial: pois a teor do art. 60, par. 1, a Constituio
no poder ser emendada na vigncia de interveno federal, estado
de defesa ou de stio;
c) Limite Material: pois a teor do art. 60, par. 4, no pode ser objeto
de emenda proposta que pretenda abolir a forma federativa de
Estado, o voto direto, secreto, universal e peridico, a separao dos
poderes e os direitos e garantias fundamentais (CLUSULAS
PTREAS); e
d) Limite Temporal: diz respeito ao par. 5 do art. 60 da CF/88, que
dita que matria constante de EC rejeitada ou havida por prejudicada
no poder ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.
E ainda art. 11 do ADCT que estabeleceu o prazo de 1 ano a contar
da vigncia da CF/88, para que tal poder pudesse ser exercido.
Implcitos:
a) no pode alterar a titularidade do poder constituinte originrio,
nem do poder constituinte derivado;
b) no pode alterar o processo legislativos de reforma;
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c) no pode alterar as clusulas ptreas.

Principais caractersticas:
a) secundrio: pois no existe por si s, necessita de um Poder
Constituinte Originrio para prev-lo.
b) Subordinado: pois extrai a sua fora da obra do Poder Constituinte
Originrio, por isso, prevalece no STF o entendimento de que o
Congresso Nacional no desempenho da funo reformadora est
juridicamente subordinado ao poder constituinte originrio.
c) Condicionado: pois como visto, seu exerccio, diversamente do que
ocorre com o poder constituinte originrio est condicionado a
certos limites (materiais, processuais, circunstanciais e temporais).
QUESTO: Pode-se falar em norma constitucional inconstitucional?
Sim, no caso do Poder Constitucional Derivado Reformador no observar
os limites de reforma traados pelo Poder Constituinte Originrio.
01.02.01.02. Poder Constituinte Derivado Decorrente: tem por misso
estruturar a Constituio dos Estados-membros. Tal competncia decorre
da capacidade de auto-organizao estabelecida pelo poder constituinte
originrio aos Estados-membros art. 25. os Estados organizam-se e
regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios
desta Constituio.
A pergunta que surge, : quais so os princpios falados neste art. 25?
So os chamados princpios constitucionais sensveis, tratados no art. 34,
inc. VII, alneas de a a e da CF/88, ou seja:
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestao de contas da administrao pblica direta e indireta;
e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos
estaduais, compreendia a proveniente de transferncias, na
manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios
pblicos da sade.
A ttulo de curiosidade, h dizer que os Municpios, por fora do art. 1 da
CF/88 fazem parte da federao brasileira, sendo, portanto, autnomos em
relao aos outros componentes na medida em que tem autonomia
financeira administrativa e poltica (FAP), detendo poder para elaborao
de Leis Orgnicas Municipais como que fossem Constituies
Municipais, votadas pelas Cmaras Municipais.

O Distrito Federal a teor do art. 32 da CF/88 tambm ser regido por Lei
Orgnica votada em dois turnos com interstcio de 10 dias e aprovada por
2/3 dos membros da Cmara Legislativa.
Os Territrios, hoje no mais existentes, de acordo com o art. 18, par. 2 da
CF/88 integram a Unio e no tem autonomia, pelo que no h falar em Lei
Orgnica.
01.02.01.03. Poder Constituinte Derivado Revisor: foi criado pelo art. 3
dos ADCT que determinou a reviso da CF/88 a ser realizada aps cinco
anos contados de sua promulgao, por meio de voto da maioria absoluta
dos membros do Congresso Nacional em sesso unicameral. Desde j
devemos esclarecer que o entendimento firmado foi o de que a reviso
deveria ocorre pelo menos aps 5 anos a contar da promulgao, podendo
ocorrer 6,7, 8 ... anos aps, porm somente uma vez, sendo impossvel uma
segunda reviso.
Importante observar que o Poder Constituinte Derivado Revisor, segundo a
teoria majoritria, detinha limitao material, devendo respeito s clusulas
ptreas (art. 60, par. 4 da CF/88).
No ordenamento jurdico ptrio o poder revisional proporcionou a
elaborao de 6 Emendas Constitucionais de Reviso, no sendo hoje mais
possvel sua manifestao eis que seu poder encontra-se exaurido.
01.03. Poder Constituinte Difuso: caracterizado como poder de fato e
manifestado por meio de mutaes na interpretao de normas
constitucionais. s vezes em virtude da evoluo de certas situaes em
que incidem determinadas normas constitucionais, ou mesmo pela mudana
na prpria concepo da sociedade a Constituio muda sem que seu texto
seja alterado. O texto o mesmo, mas o sentido que lhe atribudo outro
(ex. ADIN clulas tronco).
01.04. Poder Constituinte Supranacional: busca a sua fonte de validade
na cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurdicos, na
vontade de integrao e em um conceito remodelado de soberania, agindo
de fora para dentro, o poder constituinte supranacional busca estabelecer
uma Constituio supranacional legtima. Exemplos da existncia e
aplicabilidade deste poder encontram-se nos pargrafos 2 e 3 do art. 5 da
CF/88.
02. NOVA CONSTITUIO E A ORDEM JURDICA ANTERIOR
O que acontece com o ordenamento jurdico quando uma Constituio
substituda por outra?

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Todas as normas que forem incompatveis com a nova Constituio sero

revogadas por ausncia de recepo; por outro lado, a norma
infraconstitucional que no contrariar a nova Constituio ser
recepcionada, podendo inclusive adquirir uma nova roupagem, como no
caso do CTN, que embora elaborado como lei ordinrio foi recepcionado
com status de lei complementar.
No h falar, portanto, em inconstitucionalidade das normas anteriores face
a Constituio posterior, mas simplesmente em revogao por ausncia de
recepo. Portanto, no h no nosso direito o fenmeno chamado da
INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE.
Suponha-se, porm, que uma lei venha a ferir o processo legislativo
previsto na Constituio cuja regncia foi editada, mas que, at o advento
da nova Constituio nunca fora objeto de controle de constitucionalidade.
Questiona-se: poder esta norma ser recebida pela nova Constituio se
com ela for compatvel?
No, porque a lei nasceu maculada por um vcio congnito, insanvel,
impossvel de ser corrigido pelo fenmeno da recepo, pelo que
conclumos que tambm no podemos falar na existncia em nosso sistema
do fenmeno da CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE.
Para ser recebida pela nova Constituio, portanto, a norma deve:
- estar em vigor no momento do advento da nova Constituio;
- no ter sido declarada inconstitucional at ento;
- ter compatibilidade material e forma com a antiga Constituio;
- ter compatibilidade material com a nova Constituio.
03. DESCONSTITUCIONALIZAO: o fenmeno pelo qual as
normas da Constituio anterior, desde que compatveis com a nova ordem,
permanecem em vigor, mas com status de lei infraconstitucional.
Tal fenmeno aceito no Brasil?
Como regra no, no entanto se a nova Constituio expressamente assim o
determinar, ser possvel. Tivemos inclusive precedente disto com o art.
147 da Constituio Paulista de 1967 que determinou a
desconstitucionalizao dos artigos no conflitantes da Constituio de
1947.
04. APLICAO DA
RETROATIVIDADE

LEI

NO

TEMPO

GRAUS

DE

Retroatividade mxima ou restitutria: a lei ataca fatos consumados,

prejudicando at mesmo a coisa julgada e fatos jurdicos j consumados.
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Retroatividade mdia: quando a lei atinge efeitos pendentes de atos

jurdicos j verificados antes delas (prestao vencida mas no adimplida
reduo dos juros).
Retroatividade mnima, temperada ou mitigada: atinge apenas os
efeitos dos fatos anteriores, verificados aps a data em que ela entra em
vigor (aplicao da nova taxa de juros somente para o perodo posterior
sua vigncia).
O STF entende que as normas constitucionais, em regra, tem
retroatividade mnima. Ex. Prefeito no tinha foro privilegiado no
momento da prtica do delito. Durante o transcurso do processo a
Constituio criou o foro especial quando o ru no mais era prefeito.
Inaplicabilidade do foro especial (RE 168.618).
QUESTES CORRELATAS
1) Quanto ao Poder Constituinte Originrio, assinale a alternativa incorreta:
a) tem por caractersticas ser um poder ilimitado, inicial, autnomo, incondicionado e
poltico;
b) expresso pelo poder de criao de uma nova Constituio para a Unio e novas
Constituies para os Estados membros;
c) tem como formas de expresso a outorga e a assemblia constituinte;
d) no se pode alegar a inconstitucionalidade das normas dele emanadas.
2) (182 Magistratura SP VUNESP) A Constituio da Repblica poder se
emendada mediante proposta:
a) de mais da metade dos Governadores das unidades federativas;
b) conjunta, dos Presidentes da Cmara dos Deputados e do Senado Federal;
c) de um tero, no mnimo das Assemblias Legislativas das unidades da federao,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa dos seus membros;
d) de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado
Federal.
(Notrios/SP/2006) Assinale a alternativa correta. A elaborao de uma nova
Constituio da competncia do denominado Poder Constituinte Originrio. So
formas de exerccio deste poder:
a) o pode Constitudo e os Conselhos de Notveis;
b) a revoluo e a Assemblia Constituinte;
c) a Cmara dos Deputados e o Senado Federal;
d) os representantes da sociedade civil e do Congresso Nacional. (1,0)
8) (TJ/SP 2009 Notas e Registros) O poder constituinte atribudo aos Estadosmembros para se auto-organizarem denominado:
a) decorrente;
b) originrio;
c) supranacional;
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d) reformador. (1,0)
9) (OAB/107) Quando da promulgao de uma Nova Constituio, diz-se que a
legislao ordinria compatvel perde o suporte de validade da constituio antiga, mas
continua vlida pela teoria:
a) da repristinao;
b) da desconstitucionalizao;
c) da recepo;
d) do poder constituinte subordinado.
10) (PFN/2006 ESAF) Considerando o Direito Brasileiro, assinale a opo correta, no
que diz respeito s conseqncias da ao do poder constituinte originrio:
a) uma lei federal sobre assunto que a nova Constituio entrega competncia
privativa dos Municpios fica imediatamente revogada com o advento da nova Carta;
b) uma lei que fere processo legislativo previsto na Constituio, sob cuja regncia
foi editada, mas que, at o advento da nova Constituio, nunca fora objeto de
controle de constitucionalidade, no considerada recebida por esta, mesmo que
com ela guarde plena compatibilidade material e esteja de acordo com o novo
processo legislativo;
c) para que a lei anterior Constituio seja recebida pelo novo Texto Magno, mister
que seja compatvel com este, tanto do ponto de vista da forma legislativa como do
contedo dos seus preceitos.
d) normas no recebidas pela nova Constituio so consideradas, ordinariamente, como
sofrendo de inconstitucionalidade superveniente.

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