Dossier annuel du droit

public de lconomie 2015

Sous la direction de M. Grard MARCOU et M. Laurent VIDAL
Co-directeurs du Master 2 Droit public des affaires
Universit Paris 1 Panthon Sorbonne


Ralis par les tudiants du Master 2 droit public des affaires
Avec la participation des enseignants du Master 2 DPA

Dossier annuel du droit public de

lconomie
2014-2015

1re dition

COMIT DE RDACTION
Directeurs du Master 2 Droit Public des Affaires
Universit Paris 1 Panthon Sorbonne

M. le Professeur Grard MARCOU

Matre Laurent VIDAL

Membres de lAMDPAS

Mathieu DA SILVA

Marine ANCEL

Christophe DELAISEMENT

Prsident de lAMDPAS

Trsorire de lAMDPAS

Dlgu 2014-2015

Association du Master de Droit Public des Affaires de la Sorbonne (AMDPAS)

9, rue Malher
75004 Paris
http://www.univ-paris1.fr/associations/amdpes/

SOMMAIRE

COMIT DE RDACTION ............................................................................................................................................. i
SOMMAIRE ............................................................................................................................................................................................. ii
MOTS DES DIRECTEURS ................................................................................................................................................................ 1

PARTIE 1. VEILLE DACTUALIT ............................................................................................................................ 2
PROPOS DE LA VEILLE .................................................................................................................................................................. 3
1. LES PRINCIPES DIRECTEURS DU DROIT PUBLIC DE LCONOMIE ..................................................................... 4
2. LES ACTEURS DU DROIT PUBLIC DE LCONOMIE ................................................................................................... 12
3. RGULATION .................................................................................................................................................................................. 19
4. CONCURRENCE ............................................................................................................................................................................. 36
5. PROPRITS PUBLIQUES ........................................................................................................................................................ 46
6. CONTRATS PUBLICS ................................................................................................................................................................... 53
7. DROIT ADMINISTRATIF GNRAL ET CONTENTIEUX PUBLIC .......................................................................... 72

PARTIE 2. ARTICLES ................................................................................................................................................. 85
LES DROITS D'ENTRE DANS LES DLGATIONS DE SERVICE PUBLIC ............................................................ 86
LA SOCIETE DECONOMIE MIXTE A OPERATION UNIQUE : GNSE, ENJEUX ET PERSPECTIVES DUN
PARTENARIAT PUBLIC-PRIV INSTITUTIONNALIS (PPPI) EN DROIT FRANAIS .................................... 94
LE POUVOIR DE RSILIATION UNILATRALE DE LA PARTIE PRIVE UN CONTRAT
ADMINISTRATIF .............................................................................................................................................................................. 102
TAXIS ET VTC RERGLEMENTER LE MARCH DES TRANSPORTS PUBLICS PARTICULIERS ........... 111
INFRASTRUCTURES ESSENTIELLES ET DOMAINE PUBLIC : SUCCS ET LIMITE DE LA GREFFE D'UNE
THORIE CONOMIQUE TRANGRE ................................................................................................................................ 119
LES FACILITS ESSENTIELLES DANS LE SECTEUR DES COMMUNICATIONS LECTRONIQUES ........ 133
PROPOS DE LARTICLE 43 DE LA LOI N 2014-1545 DU 20 DCEMBRE 2014 RELATIVE LA
SIMPLIFICATION DE LA VIE DES ENTREPRISES ASPECTS DOMANIAUX ...................................................... 134
LA MODERNISATION DES ADMINISTRATIONS PUBLIQUES PAR LES NOUVELLES TECHNOLOGIES DE
LINFORMATION ET DE LA COMMUNICATION .............................................................................................................. 141
LINDPENDANCE DES AUTORITS DE RGULATION EN ALLEMAGNE ......................................................... 151
AIDES DTAT ET RGULATIONS-EXEMPLE DE LA COMPATIBILIT DES DEUX OBJECTIFS DANS LES
COMMUNICATIONS BANCAIRES EN RPONSE LA CRISE DE 2008 ................................................................. 157
LA JURISPRUDENCE FRANAISE RELATIVE LARBITRAGE DES CONTRATS PUBLICS ........................ 163

INDEX ........................................................................................................................................................................... 171
TABLE DES MATIRES .......................................................................................................................................... 173
LE MASTER ................................................................................................................................................................ 176
AUTRES PUBLICATIONS ET VNEMENTS DE LAMDPAS ..................................................................... 177

ii

MOTS DES DIRECTEURS

LAnne 2014-2015 du Droit public de lconomie est la premire dition
dune initiative des tudiants du Master 2 de Droit public des Affaires de
lUniversit Paris 1 Panthon-Sorbonne (cole de Droit de la Sorbonne), et
nous esprons quelle sera suivie, de manire rgulire, de beaucoup dautres.
Elle se compose dune chronique dactualit prsentant brivement les
principaux vnements juridiques de lanne (lgislation, jurisprudence
franaise et europenne) et dune srie darticles de fond. Ces travaux ont
t organiss par les tudiants eux-mmes, dans le cadre de lAssociation du
Master, avec lappui de lquipe pdagogique. Les articles ont t labors en
liaison avec la prparation, selon les cas, du mmoire de recherche pour les
tudiants du parcours Recherche, et du mmoire de stage pour les tudiants du
parcours Professionnel. La chronique et les articles ont t relus, et le cas
chant amends sur la suggestion des professeurs. Tous tmoignent du haut
niveau de comptence dj atteint par leurs auteurs.
Lobjectif de cette publication nest pas seulement de faire connatre le
Master 2 de Droit public des Affaires de lUniversit Paris 1. Cest aussi de
mettre disposition sous forme lectronique un document de synthse
permettant au lecteur de prendre rapidement une vue densemble des
principaux sujets qui ont donn lieu des volutions du droit ou justifi de
faire un point sur ltat de la question. Cela permettra sans doute au lecteur de
faire certains rapprochements auxquels il naurait peut-tre pas immdiatement
pens, tant le rythme des activits empche parfois de prendre le recul
ncessaire.
la lecture nous ne doutons pas que les praticiens comme les chercheurs
apprcieront la qualit de ce travail. Celui-ci tmoigne du niveau des tudiants,
mais aussi de leur capacit dinitiative, de leur sens de lorganisation et du
travail collectif.
Grard Marcou et Laurent Vidal
Directeurs du M2 de Droit public des Affaires
Universit Paris 1 Panthon-Sorbonne
cole de Droit de la Sorbonne

VEILLE DACTUALIT

PROPOS DE LA VEILLE

milie COSTE

Assia OURRAOUI

Lquipe
de
rdaction

Benjamin ROOR

Alexandre RENNESSON
vous prsente

Une synthse de lactualit juridique de lanne coule.
Couvrant la priode daot 2014 aot 2015, cette veille adopte un format volontairement succinct.
Elle offre un panorama des principaux dveloppements intervenus dans le champ du droit public de
lconomie.

Elle est prolonge par les fiches dactualit hebdomadaires publies par les tudiants du master et
disponibles en ligne sur le site : http://www.univ-paris1.fr/associations/amdpes/

1. LES PRINCIPES DIRECTEURS DU DROIT
PUBLIC DE LCONOMIE








I. LIBERT DU COMMERCE ET DE
LINDUSTRIE LA CANDIDATURE DUNE
PERSONNE PUBLIQUE UN CONTRAT DE
LA COMMANDE PUBLIQUE EST SOUMISE
LA DMONSTRATION DUN INTRT
PUBLIC LOCAL (p.5)
II. SCURIT JURIDIQUE ET CONFIANCE
LGITIME VERS UNE CONSCRATION
CONSTITUTIONNELLE ? (p.6)
III. DROIT DE PROPRIT JURISPRUDENCE
DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL (p.7)
IV. BRVES (p.9)

-FOCUS-
LIBERT DU COMMERCE ET DE LINDUSTRIE La candidature dune
personne publique un contrat de la commande publique est soumise
la dmonstration dun intrt public local

CE, ass., 30 dcembre 2014, Socit Armor SNC , n 355563

Par milie COSTE

Par un arrt du 30 dcembre 2014, le Conseil dtat a pos la condition selon laquelle une collectivit
territoriale ou un tablissement public de coopration intercommunale (EPCI) ne peut candidater
un contrat de la commande publique que si cette candidature prsente un intrt public local et
sinscrit dans le prolongement dune mission de service public.

La libert du commerce et de lindustrie,
condition classique de lgalit de lactivit
conomique des personnes publiques, recouvre
deux aspects : la protection du libre exercice
dune activit conomique prive et la non-
concurrence de lactivit des personnes prives.
Ce dernier aspect concerne plus particulirement
lintervention de la personne publique en tant
quoprateur conomique, lorsquelle se
positionne sur le march non pas en tant que
demandeur mais en tant quoffreur rpondant au
march public dune autre personne publique.
En lespce, afin quune personne publique
puisse rpondre un appel doffres, le Conseil
dtat a pos la condition selon laquelle la
candidature dune collectivit territoriale ou dun
EPCI doit ncessairement prsenter un intrt
public local et ainsi sinscrire dans le
prolongement dune mission de service public.
La doctrine a pu stonner de labsence de
rfrence directe la libert du commerce et de
lindustrie dans la dcision commente 1 .
Pourtant, larrt du Conseil dtat soulve de
nouvelles interrogations sagissant de lgale
concurrence entre personnes publiques et
personnes prives que certains avaient pu
dduire de larrt Dpartement de lAisne de
20091.
En lespce, le dpartement de la Vende avait
lanc une procdure de passation dun march
public attribu au dpartement de la Charente-
Maritime. La Socit Armor SNC, candidate
vince, avait saisi le juge administratif de

1 CE,

10 juillet 2009q, Dpartement de lAisne, n

324156.

Nantes, puis la Cour administrative dappel de

Nantes, qui avaient rejet sa demande. La socit
stant ds lors pourvue en cassation, le Conseil
dtat a annul larrt de la Cour administrative
dappel de Nantes en considrant quelle avait
commis une erreur de droit en ne cherchant pas
si la candidature de la Charente-Maritime
constituait le prolongement de lune de ses
missions de service public.
Au cas despce, la lgalit de la candidature
de la personne publique en elle-mme ne fait
aucun doute. Il est acquis quune personne
publique puisse se porter candidate
lattribution dun march public. Rappelant sa
jurisprudence antrieure, le Conseil dtat juge
qu aucun principe ni aucun texte ne fait obstacle
ce que ces collectivits ou leurs tablissements
publics de coopration se portent candidats
l'attribution d'un contrat de commande publique
pour rpondre aux besoins d'une autre personne
publique . Il est galement acquis quune
personne publique, une fois sa candidature
admise, doit respecter le droit de la concurrence,
au mme titre que ses concurrents, notamment
sagissant des prix pratiqus. Le Conseil dtat
rappelle galement que cette exigence ne
concerne toutefois pas la coopration, tant
institutionnelle que contractuelle, entre
personnes publiques.
Lapport de cette jurisprudence rside
essentiellement dans les conditions dans
lesquelles, au stade du dpt des candidatures, la
personne publique est recevable prsenter une
offre un march public lanc par une autre
personne publique. Alors que cette exigence tait
absente de sa jurisprudence Dpartement de
lAisne, le Conseil dtat considre qu'hormis
celles qui leur sont confies pour le compte de


l'tat, les comptences dont disposent les
collectivits territoriales ou leurs tablissements
publics de coopration s'exercent en vue de
satisfaire un intrt public local et que, par suite,
une collectivit territoriale ou ses tablissements
publics ne peuvent lgalement prsenter une
telle candidature que si elle rpond un tel intrt
public, c'est--dire si elle constitue le
prolongement d'une mission de service public dont
la collectivit ou l'tablissement public de
coopration a la charge et sous rserve quelle
ne compromette pas cette mission. La haute
juridiction a livr une liste non exhaustive des cas
o cette condition serait remplie : amortir des
quipements, valoriser les moyens dont dispose
le service ou assurer son quilibre financier. Dans
ces conclusions, le rapporteur public Bertrand
DACOSTA a notamment illustr ce prolongement
avec le cas d'une commune qui aurait cr une
imprimerie municipale pour satisfaire ses
propres besoins, plutt que de recourir des
prestataires extrieurs et qui proposerait ses
services une autre municipalit2.

SCURIT JURIDIQUE ET CONFIANCE

LGITIME Vers une conscration
constitutionnelle ?

CC, 12 fvrier 2015, n 2015-710 DC, loi relative
la modernisation et la simplification du droit et
des procdures dans les domaines de la justice et
des affaires intrieures

Par Benjamin ROOR

Par une dcision du 12 fvrier 2015, le
Conseil constitutionnel semble faire une
application implicite du principe de confiance
lgitime sur le fondement de larticle 16 de la
DDHC.

Le Conseil constitutionnel avait se
prononcer sur la conformit la Constitution de
la loi habilitant le Gouvernement modifier par
voie dordonnance le droit commun des contrats,
du rgime des obligations et du droit de la
preuve. Les snateurs lorigine de la saisine
soutenaient, entre autres, que la scurit
juridique serait mconnue compte tenu des
modifications qui pourraient tre apportes au
droit des contrats et des obligations par le
Parlement loccasion de la ratification de
lordonnance .
Par le pass, le Conseil constitutionnel a
longtemps
refus
de
consacrer
constitutionnellement les principes de scurit
juridique et de confiance lgitime3.

Le principe de confiance lgitime peut tre

prsent comme le versant subjectif du principe
de scurit juridique 4, visant la protection des
situations lgalement acquises pour les
particuliers en cas de mutation de la rgle de
droit. Si le Conseil constitutionnel se refuse
toujours reconnatre expressment un tel
principe, sa jurisprudence a nanmoins
sensiblement volu ces dernires annes dans le
sens dune prise en considration implicite du
principe sur le fondement de larticle 16 de la

3 CC, 7 novembre 1997, n 97-391 DC, Loi portant

2 Conclusions

de Bertrand DACOSTA, CE ass., 30

dcembre 2014, Socit Armor SNC, n 355563, au
Lebon avec les conclusions, AJDA, 2015, p. 7.

mesures urgentes caractre fiscal et financier.

4 D. SIMON, La confiance lgitime en droit
communautaire: vers un principe gnral de
limitation de la volont de l'auteur de l'acte ?, tudes
la mmoire du Professeur Alfred Rieg, Bruxelles
Bruylant, 2000,


Dclaration des droits de lhomme et du citoyen
(DDHC).
Ainsi, dans la dcision commente, le Conseil
constitutionnel a conditionn la possibilit pour
le lgislateur de modifier rtroactivement une
rgle de droit la poursuite dun but dintrt
gnral suffisant et au respect, tant des dcisions
de justice ayant force de chose juge, que du
principe de non-rtroactivit des peines et des
sanctions. Le Conseil constitutionnel a prcis en
outre que le lgislateur ne saurait porter aux
contrats lgalement conclus une atteinte qui ne
soit justifie par un motif d'intrt gnral
suffisant sans mconnatre les exigences rsultant
des articles 4 et 16 de la Dclaration de 1789 . En
lespce, le Conseil a dclar conforme la
Constitution larticle attaqu.

Cette solution confirme le tournant pris par le
Conseil dans une dcision rcente5 qui, dj, avait
amorc lintroduction du principe de confiance
lgitime dans la jurisprudence constitutionnelle
selon la doctrine6.

DROIT
DE
Jurisprudence
constitutionnel

PROPRIT

du
Conseil

CC, 21 novembre 2014, n 2014-430 QPC ; CC, 6
fvrier 2015 n 2014-449 QPC ; CC, 13 fvrier 2015,
n 2014-451 QPC

Par Alexandre RENNESSON

Trois
questions
prioritaires
de
constitutionnalit
(QPC)
ont
donn
lopportunit au Conseil constitutionnel de
prciser le champ et la mise en uvre de la
protection du droit de proprit.

Par des dcisions QPC du 21 novembre 2014
et du 6 fvrier 2015, le Conseil constitutionnel a
prcis le champ dapplication du droit de
proprit, confirmant en cela linterprtation
extensive quil lui confre. En effet, depuis que le
Conseil a consacr la valeur constitutionnelle du

droit de proprit, sa jurisprudence a tendu le

champ dapplication de ce dernier. Cest ainsi que
le Conseil constitutionnel a rappel dans ces deux
dcisions que les finalits et les conditions
d'exercice du droit de proprit ont connu depuis
1789 une volution caractrise par une extension
de son champ d'application des domaines
nouveaux . Par la dcision du 21 novembre 2014,
le Conseil constitutionnel rappelle que la
proprit intellectuelle fait partie des domaines
protgs par le droit de proprit7. Aussi, il en
tire la consquence que les droits dauteur et
droits voisins sont protgs au titre du droit de
proprit. Dans sa dcision du 6 fvrier 2015, il
considre de mme que ce sont les portefeuilles
de contrats ou de bulletins d'adhsion constitus
par une personne dans l'exercice de l'activit
d'assurance qui sont protgs.

Par une dcision du 13 fvrier 2015, le Conseil
constitutionnel est revenu sur les conditions de
mise en uvre de lexpropriation pour cause
dutilit publique. Lexpropriation constitue une
privation du droit de proprit qui est rgie par
larticle 17 de la Dclaration des droits de
lhomme et du citoyen (DDHC). Une telle
privation suppose non seulement lexistence
dune ncessit publique ainsi quune juste et
pralable indemnit. Ainsi, la dcision du 13
fvrier 2015 portait sur la conformit avec
larticle 17 de la DDHC de larticle L. 15-2 du code
de lexpropriation pour cause dutilit publique.
Cet article, dans son ancienne rdaction,
permettait dans certains cas lexpropriant de
prendre possession des biens avant
indemnisation. Cest pourquoi, par une dcision
de 2012 8 , le Conseil constitutionnel lavait
censur. En consquence, le lgislateur a modifi
la rdaction de cet article en vertu duquel en cas
d'appel du jugement fixant l'indemnit, lorsqu'il
existe des indices srieux laissant prsumer qu'en
cas d'infirmation, l'expropriant ne pourrait
recouvrer tout ou partie des sommes qui lui
seraient dues en restitution, celui-ci peut tre
autoris par le juge consigner tout ou partie du
montant de l'indemnit suprieur ce que
l'expropriant avait propos. Autrement dit, si
certains lments laissent penser quil serait
difficile de rcuprer une partie de lindemnit,
lexpropriant peut dcider de ne pas verser
lintgralit de lindemnit fixe par le juge de
premire instance mais uniquement celle quil
avait propose tout en consignant lcart entre

5 CC, 19 dcembre 2013, n2013-682 DC, Loi de

7 V. par exemple dcision n 90-283 DC du 8 janvier

financement de la scurit sociale pour 2014.

6 V. commentaire de la dcision n 2013-682 DC
propos sur le site du Conseil constitutionnel.

1991, Loi relative la lutte contre le tabagisme et

lalcool.
8 CC, 6 avril 2012, n 2012-226 QPC.


ces deux sommes. Le Conseil constitutionnel,
dans sa dcision, a admis ce dispositif sous la
rserve que, dans le cas o le montant de
lindemnit fixe par le juge de premire instance
est finalement confirm en appel, lexpropriant
doit verser la diffrence qui avait t consigne,

mais galement les intrts afin de rparer le

prjudice. Notons que lordonnance n 2014-
1345 du 6 novembre 2014 a abrog larticle
litigieux mais sa rdaction a t reprise in extenso
larticle L. 331-3 du code de lexpropriation
pour cause dutilit publique.

- BRVES -
Par Assia OURRAOUI

LGISLATION

LIBERT CONTRACTUELLE - Ltat

encadre le recours aux partenariats
public-priv
pour
certaines
administrations

Loi n 2014-1653 du 29 dcembre 2014 de
programmation des finances publiques pour les
annes 2014 2019, art. 34

compter du 1er janvier 2015 les hpitaux,
les tablissements publics de sant, les structures
de cooprations sanitaires dotes de la
personnalit juridique ainsi que les organismes
dadministration centrale tels que les
administrations rgionales de sant ou encore le
CNRS, se voient interdire la conclusion directe de
partenariats public-priv. Sont ainsi concerns
les contrats de partenariat au sens de
lordonnance de 2004, les autorisations
doccupation du domaine public, les baux
emphytotiques administratifs (BEA), les baux
emphytotiques hospitaliers (BEH) et les
contrats de crdit-bail au sens des articles L. 313-
7 11 du code montaire et financier.
Afin de protger ces organismes qui
manquent dexpertise pour conduire ce type de
ngociations, ltat sera ainsi charg de conclure
en leur nom tous les contrats ayant pour objet
la ralisation, la modification ou la rnovation
douvrages, dquipements ou de biens immatriels
rpondant un besoin prcis par la collectivit

publique et destine tre mis sa disposition ou

devenir sa proprit . ce titre, tout projet de
ce type sera contrl par le ministre de tutelle
qui sassurera de sa soutenabilit financire.
Un dcret en Conseil dtat viendra fixer les
conditions de lintervention de ltat.
*

LIBERT DU COMMERCE ET DE
LINDUSTRIE - Nouvelle procdure en
matire durbanisme commercial

Dcret n 2015-165 du 12 fvrier 2015 relatif
lamnagement commercial

Le dcret dapplication vient modifier la
partie rglementaire du code de commerce
relative lamnagement commercial afin de
mettre en uvre la nouvelle procdure prvue
par larticle 39 de la loi du 18 juin 2014 relative
lartisanat, dite loi Pinel .
Les procdures dattribution dun permis de
construire et dune autorisation dexploitation
commerciale ont ainsi t fusionnes. Des
commissions dpartementales damnagement
commercial sont charges de lattribution des
autorisations dexploitation. Leurs dcisions
peuvent faire lobjet dun recours devant une
Commission nationale.

JURISPRUDENCE

PRINCIPE DGALIT - La tarification

de la liaison TGV Lille-Paris ne
mconnat pas le principe dgalit
devant le service public

CE, 10 octobre 2014, TGV Nord-Lille-Paris,
n 368206

La rgion Nord-Pas-de-Calais avait introduit
un recours en annulation de la dcision prise par
la SNCF relative la tarification de la liaison TGV

Lille-Paris. Elle reprochait cette dcision de

faire payer aux usagers, un tarif suprieur celui
pratiqu sur dautres lignes grande vitesse, et
de mconnatre de ce fait le principe dgalit des
usagers devant le service public.
En lespce le Conseil dtat a commenc par
rappeler quil rsulte du cahier des charges de la
SNCF, approuv par le dcret du n 83-817 du 13
septembre 1983, quelle est habilite scarter
du tarif de base sur une relation dtermine
lorsque celle-ci prsente pour les usagers des
avantages particuliers de rapidit et de confort ou
est soumise une forte concurrence de la part d'un


autre mode de transport ou d'un autre exploitant
ferroviaire . Le Conseil dtat a poursuivi son
analyse en nonant sa formule classique
admettant des diffrences de traitement en
prsence de situations diffrentes. La Haute
juridiction a finalement conclu labsence de
violation du principe dgalit en ce que la
diffrence de tarif sexplique en lespce par les
conditions dexploitation ainsi que le confort
particulier dont bnficient les usagers de cette
ligne assure par des rames circulant grande
vitesse pendant la plus grande partie du
parcours .
*

LIBERT CONTRACTUELLE - Le Conseil

constitutionnel
a
rappel
le
rattachement du principe de libert
contractuelle larticle 4 de la DDHC

CC, 9 octobre 2014, n 2014-701 DC, Loi d'avenir
pour l'agriculture, l'alimentation et la fort

Les requrants contestaient en lespce la
possibilit offerte par la loi aux socits
damnagement foncier et dtablissement rural
(SAFER), de prempter la totalit des parts
sociales d'une socit ayant pour objet
l'exploitation ou la proprit agricole, en ce
quelle allait lencontre du principe daffectio
societatis et reprsentait donc une atteinte la
libert contractuelle.
Le Conseil constitutionnel relve bien en
lespce une violation de la libert contractuelle
et reprend cette occasion son considrant de
principe qui rattache cette libert larticle 4 de
la Dclaration des droits de lhomme et du
citoyen. Il avait opr ce lien pour la premire
fois et ainsi donn valeur constitutionnelle la
libert contractuelle dans sa dcision n 99-419
du 9 novembre 1999 relative lexamen de la loi
instaurant le Pacte civil de solidarit. Les sages,
en nonant que la libert contractuelle, dcoule
de [l] article 4 [de la Dclaration des droits de
lhomme et du citoyen] , confirment lextension
de la porte de cet article, dsormais galement
garant de la libert contractuelle.
*

DROIT DE PROPRIT - Le Conseil

constitutionnel a tendu le champ
dapplication du droit de proprit
aux droits dauteurs et droits voisins

CC, 21 novembre 2014, n 2014-430 QPC,
Mme Barbara D. et autres [Cession des uvres et
transmission du droit de reproduction]

Le Conseil constitutionnel a commenc par
rappeler la distinction entre la protection
renforce du droit de proprit assure par
larticle 17 de la Dclaration des droits de
lhomme et du citoyen en cas de privation de ce
droit et celle, attnue, de larticle 2 de la
Dclaration susvise en cas de simple atteinte la
proprit prive.
Les sages soulignent ensuite lextension
continue du champ dapplication du droit de
proprit de nouveaux domaines, tels que celui
de la proprit intellectuelle. En lespce, ils
relvent cependant que ni la protection
constitutionnelle des droits de la proprit
intellectuelle ni celle de la libert contractuelle ne
s'opposent une rgle selon laquelle la cession du
support matriel de l'uvre emporte cession du
droit de reproduction moins que les parties
dcident d'y droger par une stipulation
contraire ; que, par suite, les griefs tirs d'une
atteinte au droit de proprit et la libert
contractuelle doivent tre carts .
*

LIBERT DU COMMERCE ET DE
LINDUSTRIE La LCI ne soppose pas
une fermeture administrative dun
tablissement diffusant de la musique
en cas datteinte rpte lordre et
la tranquillit publique

CE, ord., 11 novembre 2014, n 385452

Afin de confirmer larrt prfectoral ayant
prononc la fermeture de ltablissement pour
une dure de trois mois, le juge des rfrs a
relev une srie de faits tmoignant des
nombreuses atteintes lordre public dont cet
tablissement stait rendu responsable. Il en a
ainsi conclu, en oprant un contrle de
proportionnalit, qu'eu gard leur nature et
leur caractre rpt, ces faits caractrisent une
atteinte l'ordre et la tranquillit publics en
relation avec l'activit de l'tablissement Le
White de nature justifier sa fermeture

10


administrative ; qu'il suit de l que, contrairement
ce qu'a retenu le premier juge, le prfet de police
n'a pas port une atteinte grave et manifestement
illgale la libert du commerce et de l'industrie
qui, dcoulant de la libert d'entreprendre,
constitue une libert fondamentale en ordonnant

la fermeture de l'tablissement Le White pour

une dure de trois mois qui n'est pas
manifestement excessive .

11

2. LES ACTEURS DU DROIT PUBLIC DE
LCONOMIE












I. FOCUS : RFORME FERROVIAIRE LA
NOUVELLE SNCF, UN GROUPE
VERTICALEMENT INTGR (p.13)
II. TAT ACTIONNAIRE LANNE DE LTAT
ACTIONNAIRE (p.14)
III. LES COLLECTIVITS TERRITORIALES
FACE AUX EMPRUNTS TOXIQUES (p.15)
IV. BRVES (p.16)

12

-FOCUS-

RFORME FERROVIAIRE La nouvelle SNCF, un groupe verticalement

intgr

Loi n 2014-872 du 4 aot 2014 portant rforme ferroviaire ; Dcrets dapplication du 10 fvrier
2015, n 2015-137, n 2015-138, n 2015-139, n 2015-140, n 2015-141, n 2015-142 et n 2015-143

Par Benjamin ROOR

Ladoption des sept premiers dcrets dapplication de la loi du 4 aot 2014 est loccasion de revenir
sur les points marquants de la rforme ferroviaire.

La loi n 2014-872 du 4 aot 2014 portant
rforme ferroviaire consacre la cration du
nouveau groupe public ferroviaire, dsormais
rgi par les articles L. 2101-1 et suivants du code
des transports. La cration de cette organisation
sous la forme dun groupe institutionnel
verticalement intgr, rattachant le gestionnaire
dinfrastructure ( SNCF Rseau )
lexploitant historique ( SNCF Mobilits ) au
sein dune holding commune ( SNCF )
intervient contre-courant des prconisations de
la Commission europenne, qui projette
dimposer une sparation institutionnelle et
patrimoniale entre les activits de gestionnaire
de rseau et dexploitant des services sur le
rseau ferroviaire9. Une autre critique formule
lencontre de la rforme portait sur le choix du
statut dEPIC au lendemain de sa mise mal par
la Cour de justice au regard du droit des aides
dtat10.
LAutorit de rgulation des activits
ferroviaires (ARAF) 11 , comme lAutorit de la
concurrence12, ont suivi de prs les diffrentes
tapes
de
la
rforme,
sintressant
particulirement la question des garanties
dindpendance et dimpartialit que soulevait

9 V. en ce sens le projet de quatrime paquet ferroviaire

propos par la Commission europenne le 30 janv.

2013.
10 CJUE, 3 avril 2014, Rpublique franaise c/
Commission, aff. C-559/12 P.
11 Autorit de rgulation des activits ferroviaires, 27
novembre 2014, avis n2014-025 sur le projet de dcret
relatif aux missions et aux statuts de SNCF Mobilits.
12 Autorit de la concurrence, avis n13-A-14 du 4
octobre 2013 relatif au projet de loi portant rforme et
avis n 15--01 du 6 janvier 2015 relatif aux projets de
dcrets pris pour l'application de la loi portant rforme
ferroviaire.

lmergence de ce nouveau groupe public

ferroviaire. Il apparait en effet indispensable, eu
gard aux exigences concurrentielles, que soit
garantie de manire efficace lindpendance
entre les diffrentes entits du groupe et plus
particulirement des entits en charge de la
gestion du rseau (SNCF Rseau de manire
gnrale et Gares & Connexions au sein de SNCF
Mobilits concernant la gestion des gares de
voyageurs).
Les autorits de rgulation avaient identifi
un risque dimmixtion de lEPIC de tte, SNCF,
dans les activits du gestionnaire, SNCF Rseau,
dans la mesure o, dune part, le conseil
dadministration de SNCF Rseau comprenait
pour un tiers de ses membres des reprsentants
de SNCF et, dautre part, la nomination de
Prsident dlgu du directoire de SNCF emporte
nomination en qualit de Prsident du conseil
dadministration de SNCF Rseau. LAutorit de
la concurrence avait alors prconis que ni les
reprsentants de SNCF dans SNCF Rseau, ni le
Prsident du conseil dadministration de SNCF
Rseau, ne prennent part aux votes qui
concernent laccs l'infrastructure ferroviaire
du rseau ferr national comprenant la
rpartition des capacits et la tarification de cette
infrastructure. Cette proposition na cependant
pas t reprise par les dcrets dapplication.
Toujours concernant lindpendance du
gestionnaire de rseau, lARAF dplorait le risque
dimmixtion de SNCF dans les activits de
gestionnaire dinfrastructure, recommandant de
prvoir une vritable indpendance matrielle et
gographique. Sur ce point nanmoins, le dcret
n 2015-140 relatif aux missions et aux statuts de
SNCF Rseau est venu inclure un chapitre V
intitul
Indpendance
des
services
responsables de l'accs l'infrastructure . Il y
est prvu que les services de SNCF Rseau

13


responsables de laccs linfrastructure du rseau
ferr national bnficient de conditions matrielles
qui leur assurent lexercice indpendant de leurs
missions vis--vis des entreprises exerant une
activit dentreprise ferroviaire et notamment
SNCF Mobilits .

TAT ACTIONNAIRE Lanne de ltat

actionnaire

Un autre point litigieux soulev par les

autorits de rgulation concernait limprcision
de la dfinition des missions de SNCF,
notamment en ce qui concerne les fonctions
transversales et les fonctions mutualises ainsi
que le risque d'influence et de conflits d'intrts
possiblement engendrs. Il tait relev que les
missions de lEPIC de tte ainsi dfinies
couvraient galement des missions de nature
oprationnelle. LARAF recommandait cet
gard llaboration dune liste limitative des
missions transversales afin que lEPIC de tte
nexerce pas les missions relevant du
gestionnaire dinfrastructure. Les dcrets ont t
l'occasion d'numrer de manire plus prcise
les missions confies SNCF, sans pour autant
emporter la conviction du rgulateur, pour qui
certaines de ces missions restent peu dfinies
dans les dcrets le risque tant de voir s'lever
des barrires l'entre pour les entreprises
ferroviaires 13.

Au cours de lanne 2014-2015, ltat a mis en

avant une politique active de lactionnariat
tatique, multipliant les oprations de
cession et dacquisition.

Enfin, concernant le point problmatique de

la gestion des gares de voyageurs, confie en
ltat SNCF Mobilit dans lattente dun
transfert SNCF Rseau 14 , les dcrets
dapplication 15 organisent lindpendance de
Gares & Connexions au sein de SNCF Mobilit.

Par Alexandre RENNESSON

Lanne 2014-2015 a t marque par les
nombreuses oprations de cession et
dacquisition ralises par ltat actionnaire
(environ 1,5 milliard deuros de cessions et 1,2
milliard deuros dacquisitions depuis septembre
2014).
Ltat a notamment fait usage des dispositifs
introduits par la loi Florange 16 . Larticle 5 de
cette loi a gnralis le droit de vote double pour
les actions des entreprises dont les titres sont
admis sur un march rglement et qui sont
inscrites au nominatif 17depuis plus de deux ans.
Seule une clause inscrite dans les statuts lors de
lassemble
gnrale
permet
dcarter
linstauration du droit de vote double. Ltat,
souhaitant bnficier de ces droits de vote
double dans les socits dont il est actionnaire, a
donc men des oprations dacquisition de titres
au printemps pour prvenir tout risque
dopposition lors des assembles gnrales. Cest
dans cette perspective quil a acquis en avril
2015, 4,73 % du capital de Renault (pour environ
1,2 milliard deuros) et 1,7 % du capital dAir
France-KLM (environ 40 millions deuros), en
mai 2015.
La loi Florange a galement permis ltat de
modifier sa participation dans le capital dEngie.
La loi n 2006-1537 du 7 dcembre 2006 relative
au secteur de l'nergie qui avait permis la
privatisation de GDF Suez avait fix la
participation minimale de ltat au tiers du
capital social. Toutefois, larticle 7 VI de la loi
Florange dispose que cette obligation est remplie
ds lors que ltat possde le tiers des droits de
vote. Bnficiant du mcanisme des droits de
vote double, ltat a donc pu, durant lt, cder
0,48 % du capital dEngie, faisant ainsi passer sa
participation en capital sous le tiers. Cette

Autorit de rgulation des activits ferroviaires,
Rforme ferroviaire : lARAF analyse les premiers dcrets
dapplication, Newsletter, 26 mars 2015.
14 Loi n 2014-872, art. 29, VI.
15 Dcret n 2015-138 relatif aux missions et aux statuts
de SNCF Mobilits, art. 24 30.
13

Loi n 2014-384 du 29 mars 2014 visant
reconqurir lconomie relle.
17 Les actionnaires au nominatif sont inscrits
directement sur les comptes tenus par la socit par
opposition aux actionnaires au porteur qui sont inscrits
dans les comptes tenus par un intermdiaire financier
et qui ne sont pas connus par la socit.
16

14


cession ne pourrait tre quun dbut, la presse
ayant fait lcho de la vente dune partie de
capital pouvant aller jusqu 10 %18.

La politique actionnariale de ltat dans le
secteur de la Dfense mrite galement dtre
mise en exergue. Celle-ci a t marque par la
poursuite de la cession des actions de ltat dans
Safran (cession de 3,96 % du capital pour un
milliard deuros en mars 2015). Ltat a ainsi
conserv sa place dactionnaire de rfrence
grce aux droits de vote double tout en
dgageant des ressources afin de contribuer au
dsendettement. La politique actionnariale de
ltat dans le secteur de la Dfense a aussi t
marque, en novembre 2014, par son refus
dutiliser son droit de premire offre sur les
actions de Dassault Aviation dtenus par Airbus
Group. Ltat aurait pu ainsi acqurir le bloc de
8 % du capital mis en vente par Airbus Group.
Toutefois, ltat a prfr laisser le Groupe
industriel Marcel Dassault acqurir ces actions et
conclure avec ce groupe une convention dune
dure minimale de 20 ans afin de prserver les
intrts stratgiques nationaux que reprsente
Dassault Aviation. Cette opration illustre un
certain renouvellement de la politique
actionnariale de ltat qui ne se focalise pas sur la
seule dtention de capital mais vise aussi nouer
des liens durables avec les autres actionnaires.

*
COLLECTIVITS TERRITORIALES Les
collectivits territoriales face aux
emprunts toxiques

Par Alexandre RENNESSON

Pour permettre aux collectivits territoriales
de faire face leurs dettes toxiques, plusieurs
dispositifs ont t prvus ou sont entrs en
vigueur ces derniers mois.

Le dispositif introduit au code gnral des
collectivits territoriales (section 4 du chapitre
Ier du titre Ier du livre VI) par le dcret n 2014-
984 du 28 aot 2014, destin encadrer les
conditions
demprunt
des
collectivits
territoriales, de leurs groupements et des

services dpartementaux dincendie et de

secours, est entr en vigueur le 1er octobre 2014.
Lobjectif de ce dispositif est de les empcher
davoir recours des emprunts structurs trop
risqus. Ainsi, les nouveaux contrats de prts
devront, notamment, tre indexs sur les taux
usuels de la zone euro. Cette mesure vise viter
que des collectivits contractent, comme elles
lavaient fait avant la crise, des emprunts en
francs suisses, avec des taux dintrt fluctuant,
par exemple, en fonction du Libor, le taux du
march londonien. Par ailleurs, le taux dintrt
est plafonn et ne peut tre suprieur au double
du taux le plus bas constat dans les trois
premires annes de la vie de lemprunt.

Par ailleurs, le dbut de lanne 2015 a t
marqu par la forte hausse du franc suisse par
rapport leuro ce qui a eu des consquences
graves pour certaines collectivits dont les
emprunts sont indexs sur cette volution. Par
exemple, le dpartement du Rhne a vu le taux
dintrt des trois emprunts quil a contracts
pour financer le muse des Confluences
augmenter de respectivement 27,20 %, 20 % et
9 % pour une dette totale de 135 millions
deuros. Aussi, le gouvernement a annonc le 24
fvrier 2015 le doublement des capacits
dintervention du fonds de soutien aux emprunts
risque des collectivits territoriales. Ce fonds,
cr par la loi de finances initiale pour 2014,
avait jusqu prsent une capacit dintervention
de 1,5 milliard deuros cette capacit est donc
dsormais porte dsormais 3 milliards
deuros. Il vise apporter une aide aux
collectivits et leurs groupements qui sont le
plus fortement affects par les emprunts
structurs. Dans cette perspective, une doctrine
demploi du fonds de soutien a t publie en
novembre 2014, par la Direction gnrale des
finances publiques et la Direction gnrale des
collectivits locales. Elle vise dfinir les rgles
dligibilit au fonds de soutien, la fixation du
pourcentage et du montant maximal de laide
ainsi que les modalits de fixation et de
versement de celle-ci. Le recours ce fonds
constitue un enjeu crucial pour ltat qui espre
que les collectivits profiteront de laide et
accepteront en contrepartie de mettre fin aux
contentieux judiciaires les opposant la SFIL
(ayant succd Dexia). Au 30 avril 2015 (date
limite de dpt des dossiers), plusieurs centaines
de collectivits avaient sollicit une aide du fonds
de soutien.

18 Ltat

pourrait prochainement cder des parts de

GDF Suez, selon des analystes du secteur , LUsine
nouvelle, 16 dcembre 2014.

15

- BRVES -
Par Alexandre RENNESSON

LGISLATIONS

COLLECTIVITS TERRITORIALES
Nouvelle carte des rgions

COLLECTIVITS TERRITORIALES
Rforme territoriale

Loi n 2015-29 du 16 janvier 2015 relative la

dlimitation des rgions, aux lections rgionales
et dpartementales et modifiant le calendrier
lectoral et CC, 15 janvier 2015, n 2014-709 DC

La loi n 2015-29 met en place, notamment, la
nouvelle carte des rgions qui seront, compter
du 1er janvier 2016, au nombre de douze en
mtropole, auxquelles il faut ajouter la
collectivit territoriale de Corse. Alsace-
Champagne-Ardenne-Lorraine,
Aquitaine-
Limousin-Poitou-Charentes, Auvergne-Rhne-
Alpes, Bourgogne-Franche-Comt, Languedoc-
Roussillon-Midi-Pyrnes, Nord-Pas-de-Calais-
Picardie et Normandie seront les nouvelles
rgions tandis que Bretagne, Centre, le-de-
France, Pays de la Loire et Provence-Alpes-Cte
dAzur resteront inchanges. Cette loi a t
dclare conforme la Constitution par le Conseil
constitutionnel qui a notamment cart le moyen
tir de latteinte porte la libre administration
des collectivits territoriales et aux exigences
constitutionnelles relatives la consultation des
collectivits territoriales. Au terme dune priode
transitoire prenant fin au cours du premier
semestre 2016, les nouvelles rgions porteront
un nouveau nom. De mme, un premier dcret
pris avant le 31 dcembre 2015 fixera un chef-
lieu provisoire avant que le nouveau conseil
rgional issu des lections de dcembre 2015
puisse donner son avis sur le futur chef-lieu
dfinitif qui sera dtermin par dcret en Conseil
dtat.
*

Loi n 2015-991 du 7 aot 2015 portant nouvelle

organisation de la rpublique (NOTRe) et CC, 6
aot 2015, n 2015-717 DC

La promulgation de la loi n 2015-991 dite
loi NOTRe marque laboutissement dune
nouvelle tape de la dcentralisation. Objet dune
saisine parlementaire, larticle 59 a t
partiellement censur par le Conseil
constitutionnel. Le mode dlection et de
rpartition des siges de reprsentants de Paris
au conseil de la Mtropole du Grand Paris a t
dclar contraire au principe dgalit devant le
suffrage. Cette loi permet tout dabord le
transfert de certaines comptences des
dpartements vers les rgions, savoir les
transports scolaires et les transports
interurbains. En revanche, le transfert prvu par
le gouvernement de la gestion des collges, des
routes, des ports et des transports pour enfants
handicaps des dpartements vers les rgions na
pas t accept par les parlementaires. Un autre
thme
de
rforme
est
celui
de
lintercommunalit.
Le
seuil
des
intercommunalits, aujourdhui fix 5 000
habitants, va passer 15 000 habitants. partir
de 2020, les comptences relatives la gestion de
leau et de lassainissement seront transfres
aux intercommunalits. Mais la volont du
gouvernement de favoriser le plan local
durbanisme intercommunal et llection au
suffrage universel direct sans flchage des
intercommunalits sest heurte au refus des
snateurs.
*

JURISPRUDENCES/DCISIONS AAI

TAT ACTIONNAIRE Continuit du

service public du gaz et participation
de ltat

CE, 11 fvrier 2015, Fdration CFE-CGC nergies,

n 384057

Par une dcision du 11 fvrier 2015, le
Conseil dtat sest prononc sur le dispositif

16


introduit par la loi Florange autorisant ltat
descendre au-dessous du tiers du capital de
lentreprise Engie ds lors quil disposait de plus
dun tiers des droits de vote (voir
prcdemment). Les requrants avaient soulev
une question prioritaire de constitutionnalit
considrant que ce dispositif, en ce quil
permettait ltat de baisser son niveau de
participation, pouvait porter atteinte la
continuit du service public. Le Conseil dtat na
pas accueilli cet argumentaire et a refus de
renvoyer la question au Conseil constitutionnel. Il
a, en effet, soulign que la continuit du service
public du gaz est assure par diverses

dispositions du code de lnergie imposant des

obligations aux oprateurs gaziers, par laction
spcifique que possde ltat dans Engie et qui lui
octroie des prrogatives spciales et par les
pouvoirs de police administrative dont dispose
ltat et qui lui permettent, en cas de besoin, de
procder toute rquisition de personnes, de
biens ou de services. Aussi, la continuit du
service public est, selon le Conseil dtat, garantie
et ce, quel que soit le niveau de participation de
ltat dans Engie.
*

AUTRES

COLLECTIVITS TERRITORIALES Les

collectivits locales en chiffres 2015

Le 28 mai 2015, la direction gnrale des
collectivits locales a publi la vingt-cinquime
dition des Collectivits locales en chiffres. Voici
quelques-uns des principaux chiffres issus de
cette tude. Sur les 36 658 communes, 99,8 %
sont couvertes par une intercommunalit
fiscalit propre, soit 94,0 % de la population. En
2013, les administrations publiques locales
effectuaient 20,9 % de la dpense publique,
ralisaient 58,8 % de linvestissement public et
dtenaient 9,4 % de la dette publique. En termes
de ressources, la fiscalit locale reprsentait
75,9 milliards deuros en 2014 (la taxe
dhabitation et la taxe sur le foncier bti
reprsentant elles seules deux tiers de ces
ressources fiscales). Pour 2015, il est prvu que
les transferts financiers de ltat aux collectivits
territoriales reprsentent 101,4 milliards
deuros, dont 36,6 milliards deuros de dotation
globale de fonctionnement et 32,6 milliards
deurosde fiscalit transfre.
*

INVESTISSEMENT
EUROPEN

Lancement du Fonds europen pour
les investissements stratgiques

Une proposition de rglement tablissant le
Fonds europen pour les investissements
stratgiques a t adopte par la Commission le
13 janvier 2015 et est en cours de ngociation. Ce
fonds doit permettre de mettre en uvre le plan
dinvestissement pour lEurope prsent en

novembre 2014 par la Commission19 qui devrait

mobiliser 315 milliards deuros dinvestissement
public et priv dici la fin de lanne 2017.
*

SECTEUR
FERROVIAIRE
Transformation de Thalys
entreprise ferroviaire

en

La SNCF et la Socit nationale des chemins
de fer belges (SNCB) ont sign le 30 mars 2015
les accords permettant la transformation de
Thalys en entreprise ferroviaire qui sera dtenue
60 % par la SNCF et 40 % par la SNCB. Une
entreprise ferroviaire est, daprs larticle 3-1 de
la directive 2012/34, une entreprise, statut
priv ou public, titulaire d'une licence
conformment la directive 2012/34, dont
l'activit principale est la fourniture de prestations
de transport de marchandises et/ou de voyageurs
par chemin de fer, la traction devant
obligatoirement tre assure par cette
entreprise . Lobjectif de cette transformation est
de permettre Thalys de poursuivre son
dveloppement dans un contexte concurrentiel
renforc. Jusqu prsent la SNCB, la SNCF
(compagnie franaise) et la Deutsche Bahn (la
compagnie ferroviaire allemande, DB) taient co-
actionnaires de Thalys (respectivement
hauteur de 29, 62 et 10 %) et avaient nou un
partenariat avec la Nederlandse Spoorwegen
(NS, lacompagnie ferroviaire nerlandaise). Si la
socit Thalys tait charge de lexploitation
commerciale des trains, lopration ferroviaire
tait ralise par les quatre compagnies

19 Communication de la Commission du 26 novembre

2014, COM(2014)903.

17


ferroviaires, chacune tant responsable pour son
pays. Dsormais, la socit Thalys pourra oprer
en direct la mission de transport, ce qui implique
des transferts de comptence en termes de
gestion de la scurit, gestion du planning,
maintenance du matriel, etc.

nouveaux entrants pour les lignes desservies par

Eurostar. Face aux craintes de la Commission que
lopration nentrave laccs pour des
concurrents aux gares franaises et belges, la
SNCF, Eurostar et la SNCB ont pris des
engagements qui ont convaincu la Commission.
Depuis sa cration en 2010, la socit Eurostar
tait dtenue conjointement par la SNCF, le
gouvernement britannique et par la SNCB (
hauteur de 5 %). Le gouvernement britannique
ayant annonc le 4 mars 2015 avoir cd sa
participation de 40 % un consortium anglo-
canadien, la SNCF a elle ngoci un nouveau
pacte dactionnaires lui confrant le contrle
exclusif sur Eurostar.

SECTEUR FERROVIAIRE Autorisation

de la prise de contrle exclusif
dEurostar par SNCF Mobilits

La prise de contrle exclusif dEurostar par
SNCF Mobilits a t approuve par la
Commission europenne le 13 mai 2015 sous
rserve que soient mis en uvre les
engagements permettant de faciliter laccs de

18

3. RGULATION
I. FOCUS : LA RGULATION DES TAXIS ET
DES VOITURES DE TRANSPORT AVEC
CHAUFFEUR (p.20)
II. LA LOI POUR LA CROISSANCE, L'ACTIVIT
ET L'GALIT DES CHANCES
CONOMIQUES ADOPTE APRS UNE
ANNE DE CRISPATIONS (p.21)
III. CONCESSIONS AUTOROUTIRES
LUMIRES SUR LE DSQUILIBRE DES
RAPPORTS ENTRE LTAT ET LES
SOCITS CONCESSIONNAIRES (p.22)
IV. PROFESSIONS JURIDIQUES
RGLEMENTES LE DROIT DE
PRSENTATION CONSERVE (p.23)
V. PROFESSIONS JURIDIQUES
RGLEMENTES CE QUIN FINE
PRVOIT LA LOI MACRON (p.23)
VI. TARIFS RGLEMENTS DE VENTE
DLECTRICIT ET DE GAZ NATUREL (p.24)
VII. REDEVANCES AROPORTUAIRES
INDPENDANCE DE LAUTORIT DE
SUPERVISION INDPENDANTE (p.25)
VIII. COUR DES COMPTES LOUVERTURE LA
CONCURRENCE SUR LE MARCH DE
LLECTRICIT (p.26)
IX. COUR DES COMPTES LES RSEAUX DE
TRANSPORTS PUBLICS URBAINS DE
VOYAGEURS (p.27)
X. NERGIE ADOPTION DE LA LOI SUR LA
TRANSITION NERGTIQUE (p.27)
XI. BRVES (p.29)

19

-FOCUS-
TRANSPORTS La rgulation des taxis et des voitures de transport avec
chauffeur

Par Alexandre RENNESSON

Tandis que la loi du 1er octobre 2014 avait mis en place plusieurs mcanismes pour rguler lactivit

des voitures de transport avec chauffeur (VTC), la suite de lanne 2014-2015 a t marque par
plusieurs dcisions jurisprudentielles.

La loi n 2014-1104 du 1er octobre 2014
relative aux taxis et aux voitures de transport
avec chauffeur (dite loi Thvenoud ) a t
vote afin de redfinir les contours de la
profession de taxi et encadrer la profession de
VTC. Sagissant des taxis, la loi a eu pour objectif
de mieux prendre en compte le rle jou par
Internet et a ainsi mis en place un registre de
disponibilit des taxis sur la base du volontariat.
Quant aux VTC, ils ne peuvent plus accepter de
courses que par le biais de la rservation
pralable. Par ailleurs, les VTC sont dsormais
contraints de retourner au sige de leur
entreprise moins quils ne justifient dune
rservation pralable ou dun contrat avec le
client final (interdiction de la maraude
lectronique ). Enfin, la loi prvoit que les
licences dlivres aux taxis aprs la promulgation
de la loi ne pourraient plus tre cdes et quelles
seraient valables cinq ans. Le dcret n 2014-
1725 du 30 dcembre 2014 relatif au transport
public particulier de personnes est venu prciser
les conditions dapplication de la loi dite loi
Thvenoud .
Dans un avis du 7 janvier 201520, lAutorit de
la concurrence sest prononce sur ce dcret
dapplication de la loi du 1er octobre et,
indirectement, sur le dispositif mis en place par
cette loi. De manire gnrale, lAutorit de la
concurrence a critiqu lincohrence consistant
instaurer des rglementations contraignantes en
termes conomiques afin de permettre le respect
de principes de police ( savoir linterdiction de
la maraude et loccupation du domaine public par
les VTC).
Sagissant de lobligation du retour au sige
pour les VTC, lAutorit a notamment soulign
quil est proccupant que la lutte lgitime contre

20 Avis n14-A-17 du 9 dcembre 2014 concernant un

projet de dcret relatif au transport public particulier de

personnes.

la maraude, relevant du monopole des taxis,

risque davoir pour consquence de fausser la
concurrence sur le march de la rservation
pralable ouvert la concurrence. LAutorit a
considr cet gard que dautres mesures
seraient plus efficaces et moins nocives pour la
concurrence sur le march de la rservation
pralable comme la gnralisation de la
surveillance vido, laccs scuris aux zones de
prise en charge dans les aroports et gares pour
les VTC ou encore la mise en place de portiques
qui permettent, dans ces zones, de vrifier
distance les temps dattente. LAutorit a point
dautres difficults prvoir concernant les
exceptions au retour au sige pour les VTC, la
garantie bancaire impose aux VTC et
lalourdissement des charges administratives.
Le Conseil constitutionnel a galement pris
plusieurs dcisions portant sur la rgulation du
transport public individuel.
Par une dcision n 2014-422 QPC du 17
octobre 2014, le Conseil constitutionnel a rejet
une question prioritaire de constitutionnalit
(QPC) dun syndicat de taxis qui contestait la
conformit de la rservation de VTC par des
moyens lectroniques aux principes valeur
constitutionnelle de libert dentreprendre et
dgalit devant la loi. Le Conseil constitutionnel
a not, tout dabord, que les activits de transport
individuel sur rservation et celle de maraude
taient distingues par le lgislateur. Il a
considr ensuite que la deuxime activit tait
rserve aux taxis pour des motifs dordre public
tandis que, pour la premire activit, le principe
dgalit nimposait pas que les taxis et VTC
soient traits diffremment.
Par une dcision n 2014-468/469/472 QPC
concernant les mesures mises en place par la loi
du 1er octobre, le Conseil constitutionnel sest
prononc sur trois QPC portant sur les
dispositions lgislatives rgulant lactivit des
VTC. Les deux premires QPC portaient sur les

20


dispositions du Code du tourisme rservant la
maraude aux taxis. Ainsi, tait conteste la
conformit la libert dentreprendre et au
principe dgalit devant la loi de linterdiction
dinformer simultanment le client de la
localisation et de la disponibilit du vhicule
situ sur la voie publique. Le Conseil
constitutionnel a rejet largumentation des VTC
soulignant que les socits de VTC pouvaient
fournir sparment des informations sur la
disponibilit et la localisation des VTC (mais pas
simultanment) et quelles pouvaient informer
les clients du temps dattente. En consquence, il
a jug queu gard lobjectif de maintien de
lordre public, les restrictions portes la libert
dentreprendre et au principe dgalit devant la
loi des VTC ntaient pas manifestement
disproportionnes.
tait galement conteste linterdiction aux
VTC duser de certains modes de tarification,
notamment la tarification kilomtrique sur le
modle des taxis. Le Conseil constitutionnel a
accueilli cette contestation, considrant que cette
interdiction constituait une atteinte la libert
dentreprendre des VTC qui ntait pas justifie
par un motif dintrt gnral.
Enfin, le Conseil constitutionnel a considr
qutait conforme la libert dentreprendre et
au principe dgalit devant la loi, lobligation de
retour au sige pour les VTC, sous rserve que les
taxis se voient appliquer cette obligation
lorsquils ne sont pas dans leur zone de
stationnement.
Notons, en outre, que le Conseil dtat a, dans
une dcision du 17 dcembre 201421, confirm
son ordonnance de rfr 22 suspendant
lobligation pour les VTC de respecter un dlai de
quinze minutes entre la rservation du vhicule
et la prise en charge effective du client, en
annulant le dcret qui avait instaur cette
obligation.

21 CE, 17 dcembre 2014, Socit Allocab et autres, n

374525 et 374553.
22 CE, 5 fvrier 2014, Socit Allocab et autres, n
374525 et 374554.

LOI MACRON - La loi pour la

croissance, l'activit et l'galit des
chances conomiques adopte aprs
une anne de crispations

Par Benjamin ROOR

La Loi Macron a t adopte dfinitivement le
10 juillet 201523, loccasion de revenir sur
lanne mouvemente qui a prcd son
adoption et sur les mesures phares quelle
contient.

La loi n 2015-990 du 6 aot 2015 pour la
croissance, lactivit et lgalit des chances
conomiques (dite loi Macron ) aura t lobjet
dune bataille parlementaire longue et anime
par les nombreux dbats quelle a suscits.
Qualifie par certains de loi fourre-tout , la loi
Macron a pour ambition de stimuler lconomie
en portant un certain nombre de rformes.
Le projet de loi, prsent au Conseil des
ministres le 10 dcembre 2014, rencontra de
nombreux obstacles, poussant le Gouvernement
user plusieurs reprises de larticle 49-3 de la
Constitution afin de parvenir son adoption
dfinitive par lAssemble nationale.
La loi Macron sorganise en trois titres :
Librer lactivit (Titre I) ; Investir (Titre II) ; et
Travailler (III).
Le Titre I - Librer lactivit - vise
favoriser la concurrence sur lensemble du
territoire franais et dans tous les secteurs de
lconomie. Parmi les mesures les plus
marquantes, il est possible de citer celles
relatives aux conditions dexercices des
professions juridiques rglementes 24 ;
louverture la concurrence des lignes dautocar
interurbaines ; le renforcement de la rgulation
des activits routires (notamment les tarifs des
pages autoroutiers) ou encore linstauration
dune plus grande concurrence entre les grandes
surfaces. Concernant ce dernier point, une
enseigne de commerce de dtail dtenant une
position dominante et pratiquant des prix et des
marges levs pourra dans labsolu se voir
obliger par lAutorit de la concurrence de cder

23 Loi n2015-990 du 6 aot 2015 pour la croissance,

l'activit et l'galit des chances conomiques, JORF

n0181 du 7 aot 2015, page 13537.
24 V. infra larticle que nous avons spcialement
consacr ce sujet.

21


certains de ses actifs (par exemples, certains de
ses magasins).
Le Titre II - Investir - tend simplifier le
cadre juridique relatif lintervention de ltat
actionnaire dans le but de la rendre plus efficace.
Ce titre sintresse galement lpargne
salariale aux fins de renforcer lactionnariat
salari.
Le Titre III - Travailler - contient parmi ses
dispositions, lune des mesures ayant suscit le
plus de crispations : le travail dominical. Les
maires pourront dsormais autoriser chaque
tablissement de commerce de dtail ouvrir
sept dimanches dans lanne, en plus des cinq
dimanches pour lesquels louverture dominicale
est autorise eu gard lexistence dvnements
particuliers du calendrier. De plus, dans les zones
touristiques internationales qui seront cres, les
commerces pourront ouvrir toute lanne le
dimanche et en soire, sous rserve toutefois
dun accord avec leur syndicat. Ce titre contient
un autre volet visant rnover la justice
prudhomale.

CONCESSIONS AUTOROUTIRES
Lumires sur le dsquilibre des
rapports entre ltat et les socits
concessionnaires

Par milie COSTE

Laccord trouv le 9 mars 2015 entre ltat et
les socits concessionnaires marque la fin dun
dbat entam aprs lavis de lAutorit de la
Concurrence du 18 avril 2014 qui avait livr une
analyse critique sur le secteur des autoroutes
concdes, rvlant/relevant notamment un
rapport de force en dfaveur de ltat.
Le dsquilibre des rapports, dans le secteur
des autoroutes concdes, entre les socits
concessionnaires et ltat, avait dj fait lobjet
dun rapport de la Cour des comptes en 2013
dans la continuit duquel sinscrit lavis de
lAutorit de la concurrence du 18 avril 2014.
Saisie par la commission des Finances de
lAssemble nationale pour avis, lAutorit a livr
une analyse critique de lvolution du secteur
suite aux privations en 2006 des anciennes
socits dconomie mixtes.

que leur monopole gographique se caractrise

par une rentabilit exceptionnelle rsultant,
notamment, dune augmentation continue des
tarifs des pages. Selon elle, cette rentabilit
napparat justifie ni par les cots ni par les
risques auxquels ces socits sont exposes. Afin
de rduire cette dernire dans lintrt des
usagers et du concdant, lAutorit de la
concurrence a recommand, en contrepartie de
la prolongation de leurs concessions, une
indexation du tarif des pages rendant possible
une baisse des tarifs en cas de forte hausse du
trafic ainsi que des clauses de rinvestissement
et de partage des bnfices.
Par suite, le dbat avait gliss sur le terrain
politique.
Deux rapports concomitants de lAssemble
nationale et du Snat du 17 dcembre 2014
avaient constat un dsquilibre profond dans
les contrats de concessions autoroutires,
prconisant une reprise en main par ltat de
lcosystme autoroutier franais. Toutefois, les
recommandations des snateurs et des dputs
diffraient quant aux moyens mettre en uvre.
LAssemble nationale privilgiait pour sa part la
voie de la dnonciation des concessions en cours
et la cration dun tablissement public
conomique et commercial auquel seraient
rattachs les concessionnaires historiques. Celui-
ci aurait eu pour mission de rembourser leurs
cranciers et de percevoir le produit des pages.
Les snateurs, quant eux, prconisaient un
mouvement en plusieurs temps par le rachat
dune concession, aprs une valuation du bilan
cots et avantages, avant ltape plus radicale
du rachat gnralis.
Aprs avoir gel les tarifs de pages
autoroutiers par un arrt du 27 janvier 2015, le
gouvernement a finalement choisi la voie des
ngociations en trouvant un accord, le 9 mars
2015, avec les socits concessionnaires dans
lequel les socits ont concd un plan de relance
autoroutier de 3,2 milliards deuros en change
dun allongement moyen de deux ans de la dure
de leurs concessions.

Parmi les travers mis en lumire, lautorit

sest intresse au rle de rgulateur de ltat des
concessionnaires historiques . Elle a estim

22

PROFESSIONS
JURIDIQUES
RGLEMENTES Le droit de
prsentation conserv

CC, 21 novembre 2014, n 2014-429 QPC & CC, 26
mars 2015, n 2015-459 QPC

Par Benjamin ROOR

Par deux dcisions en date du 21 novembre
2014 et du 26 mars 2015, le Conseil
constitutionnel a jug conforme la
Constitution le droit de prsentation tant des
notaires que des greffiers des tribunaux de
commerce. De plus, la Loi Macron a
abandonn toute ide de le supprimer.

Dans la ligne de mire dArnaud Montebourg
lorsquil tait ministre de lconomie, les
professions rglementes dans le domaine du
droit ont focalis toutes les attentions. Alors que
lex-ministre entendait supprimer le droit de
prsentation propre certaines de ces
professions (avec les notaires en premire ligne),
le Conseil constitutionnel a eu loccasion de se
prononcer sur la constitutionnalit des droits de
prsentation existant en matire de professions
juridiques rglementes.

Cest ainsi que le juge constitutionnel a jug
conforme le droit de prsentation des notaires
la Constitution25. Il tait argu que la facult pour
un notaire titulaire dun office de prsenter son
successeur lagrment du garde des Sceaux
mconnaitrait le principe dgal accs aux
dignits, places et emplois publics et celui
dgalit devant la commande publique et devant
lemploi public garanti par les articles 6 et 14 de
la Dclaration des droits de lhomme et du
citoyen (DDHC). Le Conseil constitutionnel a
cart cette argumentation au motif dune part,
que les notaires titulaires dun n'occupent pas
des dignits, places et emplois publics au sens de
l'article 6 de la [DDHC] et dautre part, que la
nomination d'un notaire ne constitue pas une
commande publique de sorte que les principes
invoqus ne trouvaient sappliquer.

constitutionnel,
reprenant
le
mme
raisonnement que dans la dcision prcdente, a
jug ce droit de prsentation conforme la
Constitution et, notamment, aux articles 6 et 14
de la DDHC26. Le requrant invoquait galement
lappui de sa QPC lalina 9 du Prambule de la
Constitution du 27 octobre 1946, qui impose la
nationalisation dun service public national ou
dun monopole de fait. Nanmoins, le Conseil
constitutionnel juge que la mconnaissance de
cette disposition ne peut en elle-mme tre
invoque lappui dune QPC.

Ces deux dcisions ainsi que le cot
quimpliquerait la suppression du droit de
prsentation des professions rglementes, les
notaires ayant rclam eux seuls en pareille
hypothse une indemnisation hauteur de
8 milliards deuros pour la profession, ont
conduit la suppression du droit de prsentation
dans le projet de loi Macron.

*
PROFESSIONS
JURIDIQUES
RGLEMENTES Ce quin fine
prvoit la Loi Macron

Loi n 2015-990 du 6 aot 2015 pour la croissance,
l'activit et l'galit des chances conomiques27
CC, 5 aot 2015, n 2015-715 DC 28

Par Benjamin ROOR

Abandon de la cration de la profession davocat
en entreprise ; libert d'installation des notaires,
huissiers de justice et commissaires-priseurs
judiciaires ; encadrement de certains tarifs
rglements
et
incitation

linter-
professionnalit : voil ce quil faut retenir de la
loi Macron sur les professions juridiques
rglementes.

Il faut tout dabord noter que le texte adopt
ne prvoit plus, contrairement au projet de loi, la

Interrog peu aprs sur le droit de

prsentation des greffiers des tribunaux de
commerce la Constitution, le Conseil

25 CC, 21 novembre 2014, n 2014-429 QPC.

26 CC, du 26 mars 2015, n 2015-459 QPC.

27 Loi n 2015-990 du 6 aot 2015 pour la croissance,

l'activit et l'galit des chances conomiques, JORF n

0181 du 7 aot 2015 page 13537.
28 CC, 5 aot 2015, n 2015-715 DC Loi pour la
croissance, l'activit et l'galit des chances
conomiques.

23


cration de la profession davocat en entreprise.
Cela fait suite aux vives critiques ayant man de
la profession davocat en raison du caractre
inconciliable de ce statut avec les rgles de
dontologie et avec la libert que doit conserver
lavocat dans lexercice de son art. Ce nouveau
statut aurait permis un juriste dentreprise
titulaire du certificat daptitude la profession
davocat dapporter son entreprise un conseil
juridique couvert par le secret professionnel li
la qualit davocat.
Ensuite, si lide de supprimer le droit de
prsentation a finalement t abandonne, la loi
Macron vient poser le principe de la libert
dinstallation des notaires, huissiers de justice et
des commissaires-priseurs. La finalit est de
permettre un rajeunissement de ces professions
et de laisser le choix aux jeunes diplms de
racheter la charge dun prdcesseur ou de crer
un nouvel office. Elle est limite aux seules
zones o limplantation doffices apparait utile
pour renforcer la proximit ou loffre de
services 29 , tant prcis que ces zones sont
identifies par les ministres de la Justice et de
lconomie sur proposition de lAutorit de la
concurrence.
Autre point important, la loi introduit
dsormais des tarifs rglements applicables
aux prestations des commissaires-priseurs
judiciaires, des greffiers de tribunal de commerce,
des huissiers de justice, des administrateurs
judiciaires, des mandataires judiciaires et des
notaires 30. Ces tarifs rglements ne concernent
toutefois pas les prestations que les
professionnels susviss exercent en concurrence
avec dautres professionnels qui ne sont pas
soumis un tarif rglement. Concernant la
fixation de ces tarifs, la loi prcise quils doivent
prendre en compte les cots pertinents du
service rendu et une rmunration raisonnable,
dfinie sur la base de critres objectifs 31.
La dernire innovation qui mrite dtre mise
en
exergue est
lincitation

linter-
professionnalit quopre la loi. Ainsi, cette
dernire autorise le gouvernement prendre par
voie dordonnance les mesures lgales pour
faciliter la cration de socits ayant pour objet
lexercice en commun de plusieurs des professions
davocat, davocat au Conseil dtat et la Cour de
cassation, de commissaire-priseur judiciaire,
dhuissier de justice, de notaire, dadministrateur

29 Ibid. art. 52-I.

30 Supra note 27. art. 50-I 1) portant modification du

code de commerce et cration de lart. L444-1.

31 Ibid. art. 50-I 1) portant modification du code de

commerce et cration de lart. L444-2.

judiciaire, de mandataire judiciaire, de conseil en

proprit industrielle et dexpert-comptable 32.
Enfin, le Conseil constitutionnel a valid la
conformit de la majorit des nouveaux
dispositifs mis en place lexception du
mcanisme spcifique dindemnisation des
titulaires doffices et de la taxe dite contribution
laccs au droit . Le premier tait destin
mettre la charge du titulaire dun nouvel office
latteinte potentielle la valeur patrimoniale dun
office antrieurement cr, en rupture du
principe dgalit devant les charges publiques33.
La seconde mesure a fait lobjet dune censure au
visa de larticle 34 de constitution en habilitant
le pouvoir rglementaire fixer les rgles
concernant l'assiette de la taxe conteste, le
lgislateur a mconnu l'tendue de sa
comptence 34.

*
TARIFS RGLEMENTS DE VENTE
DLECTRICIT ET DE GAZ NATUREL
Le Conseil dtat et lAutorit de la
concurrence ont approuv les
nouvelles dispositions en matire de
tarifs rglements

Avis n 14-A-14, 26 septembre 2014 ; CE, ord.
rfr, 7 janvier 2015, ANODE, n 386076 ; CE, 15
dcembre 2014, ANODE, n 370321 ; CE, avis, 16
septembre 2014, n 389174

Par Assia OURRAOUI

Dans un contexte de libralisation des
marchs de llectricit et du gaz naturel
impos par le droit communautaire, les
nouvelles rgles de fixation des tarifs
rglements de vente de gaz et dlectricit
ont fait lobjet de plusieurs dcisions et avis
favorables au cours de lanne coule.

Les nouvelles rgles adoptes en matire de
tarifs rglements ont fait lobjet de demandes
davis par le gouvernement ainsi que de plusieurs

32 Ibid.

art. 65 2) autorisant le gouvernement

prendre par ordonnance les dispositions lgales
ncessaires dans un dlai de huit mois a compt de la
promulgation de la loi.
33 Supra note 28, au para. 77-78.
34 Ibid., au para. 51.

24


recours de lAssociation nationale des oprateurs
dtaillants en nergie (ANODE).
En matire dlectricit, de nouvelles rgles
de fixation des tarifs ont t adoptes par le
dcret n 2014-1250 du 28 octobre 2014 et
larrt du 30 octobre 2014.
LAutorit de la concurrence ainsi que la
Commission de rgulation de lnergie ont
accueilli de manire globalement favorable le
dcret, notamment en ce quil substituait une
mthode de calcul des prix fonde sur les cots
comptables, une mthode dempilement des
cots destine favoriser la concurrence.
LAutorit a galement prconis un contrle
priodique de ladite mthode, qui bien
quoriente vers la contestabilit, continue
dassurer la couverture des cots supports par
EDF pour la fourniture de ces tarifs .
Quant larrt, objet dun recours en rfr
linitiative de lANODE, le Conseil dtat ny a
relev quune disposition susceptible de crer un
doute srieux sur sa lgalit, celle relative la
fixation
des
tarifs
verts
dont
laugmentation serait dun niveau manifestement
insuffisant pour assurer le rattrapage des carts
tarifaires passs . Nanmoins le juge a rejet la
demande de suspension en ce que la condition
durgence ntait pas caractrise.
Concernant les tarifs rglements du gaz,
tandis que la section contentieuse du Conseil
dtat a dcid, par un arrt du 15 dcembre
2014, de renvoyer une question prjudicielle la
Cour de justice de lUnion europenne au sujet de
la conformit de la rglementation franaise au
droit communautaire, sa section consultative a
rendu, le 16 septembre 2014, un avis sur
lligibilit des personnes publiques loffre
transitoire faisant suite la suppression
progressive de ces tarifs pour le client non
domestique. Dans cet avis, le Conseil dtat a
approuv la disposition prvoyant le
basculement automatique vers une offre de
march du fournisseur historique pour les
consommateurs nayant pas conclu de nouveau
contrat la date de caducit de leur contrat initial
afin dviter une interruption brutale de la
fourniture de gaz. Ainsi, ce dlai de six mois laiss
aux pouvoirs adjudicateurs pour passer un
nouveau march [...] est compatible avec les dlais
exigs par les autres procdures de passation des
marchs de fournitures .

REDEVANCES AROPORTUAIRES
Indpendance de lautorit de
supervision indpendante

CE, 29 avril 2015, SCARA, n 37974

Par Alexandre RENNESSON

Par une dcision du 29 avril 2015, le Conseil
dtat a considr que la dsignation de la
direction du transport arien (DTA) au sein
de la direction gnrale de laviation civile
(DGAC) comme autorit de supervision
indpendante (ASI) en matire de redevances
aroportuaires ne respectait pas lexigence
dindpendance prvue par le droit
europen. Il a enjoint le Premier ministre
prendre de nouvelles dispositions dans un
dlai de huit mois.

Larticle 11 de la directive 2009/12/CE sur
les redevances aroportuaires impose la mise en
place dune ASI intervenant, notamment, en cas
de dsaccord entre une entit gestionnaire
daroport et un usager daroport sur une
dcision relative aux redevances aroportuaires.
Cette ASI doit prsenter des garanties
dindpendance : elle doit tre juridiquement
distincte et fonctionnellement indpendante de
toutes les entits gestionnaires daroports et de
tous les transporteurs ariens et dans le cas o
ltat est propritaire ou contrle des aroports,
des entits gestionnaires daroports ou des
transporteurs ariens, il doit veiller ce que les
fonctions lies cette proprit ou ce contrle ne
soient pas confies lautorit de supervision
indpendante .
Le dcret n 2011-1965 a transpos la
directive 2009/12 en crant larticle R. 224-3-2
du code de laviation civile qui prvoit que la DTA
au sein de la DGAC (une direction du ministre
des Transports) joue le rle dASI.
Saisi par un syndicat de compagnies
ariennes dun recours portant sur le refus du
Premier ministre dabroger larticle R. 224-3-2, le
Conseil dtat a considr que la dsignation
dune direction ministrielle ne peut tre
compatible avec la directive que si des garanties
dindpendance sont apportes, eu gard
notamment aux participations que dtient ltat
dans le capital social dune compagnie arienne
(Air France), dentits gestionnaires daroports
(ADP) et au fait quil est propritaire de plusieurs
aroports (Lyon, Nice, etc.). Or, le Conseil dtat a
estim que les garanties prsentes par ltat,

25


notamment le fait que les activits dactionnaire
et de gestionnaire du domaine aroportuaire
soient confies des directions distinctes de la
DTA (respectivement lAgence des
participations de ltat et France Domaine)
taient insuffisantes. En consquence, il a annul
la dcision refusant dabroger le dcret et a
enjoint le Premier ministre de prendre des
dispositions pour se conformer au droit
europen.
Notons que le dfaut dindpendance
rsultant de la dsignation de la DTA avait t
relev, ds 2011, par lAutorit de la concurrence.
En pratique, la France est lun des seuls tats
membres ne pas avoir dsign une autorit
administrative indpendante comme ASI.
Pour le moment, le gouvernement na pas
indiqu quelles seraient les mesures
envisageables pour que lASI satisfasse lexigence
dindpendance.

COUR DES COMPTES Louverture la

concurrence sur le march de
llectricit

Par Assia OURRAOUI

Dans son rapport annuel 2015, la Cour des
comptes a dnonc les obstacles louverture
la concurrence sur le march de llectricit.

Dans son rapport annuel publi le 11 fvrier
2015, la Cour des comptes a dress, comme
laccoutume,
une
longue
liste
de
dysfonctionnements allant de la gestion des
agences de leau la rmunration des
fonctionnaires doutre-mer en passant par les
partenariats public-priv des collectivits
territoriales ou encore le cot li la
construction du ? MuCEM. Mais en matire de
politiques publiques, sa critique des conditions
douverture la concurrence du march de
llectricit mrite une attention particulire.
Selon la Cour des comptes, le manque
dinformation des consommateurs ainsi que la
rigidit des prix sur le march de llectricit
conduisent de facto empcher les fournisseurs
alternatifs
de
proposer
des
offres
concurrentielles, afin de se dmarquer des
fournisseurs historiques. Il en rsulte, en
pratique, un blocage de louverture du march
la concurrence.
Pour remdier ce constat, la Cour estime
quune meilleure information du public sur
louverture la concurrence est indispensable,
sagissant des consommateurs particuliers et des
petites entreprises. Elle note en effet quau
contraire, les grands industriels fortement
consommateurs se sont rapidement inscrits dans
la logique de louverture . Les sages en appellent
notamment la mise en place dune vritable
stratgie de communication des fournisseurs et
des entits publiques, mais encore la
gnralisation
du
compteur
lectrique
communicant Linky, qui permettrait aux
fournisseurs de proposer des offres adaptes au
profil de chaque consommateur.
La Cour invite enfin le lgislateur se saisir de
la question. Elle plaide notamment, au mme titre
que la Commission de rgulation de lnergie
(CRE), pour plus dindpendance entre EDF et sa
filiale ERDF en charge du rseau de distribution.
La loi n 2015-992 du 17 aot 2015 relative la
transition nergtique pour la croissance verte
ne contient cependant aucune disposition allant

26


dans le sens dun renforcement de la sparation
juridique entre les deux socits.

*
COUR DES COMPTES Les rseaux de
transports
voyageurs

publics

urbains

de

Par Assia OURRAOUI

Dans son rapport annuel 2015, la Cour des
comptes prconise ladoption de mesures sur
loffre et la demande afin de parvenir un
quilibre financier en matire dexploitation
des rseaux de transports publics urbains de
voyageurs. Elle sest galement prononce
sur la question du rseau de trains Intercits.

Le rapport annuel de la Cour des comptes
dnonce notamment le dsquilibre financier des
rseaux de transports publics urbains de
voyageurs et propose un certain nombre de
mesures pour y remdier.
La Cour a relev un certain nombre de
dysfonctionnements, tel quun taux de
productivit insuffisant li des conditions de
travail accommodantes pour les salaris de ces
rseaux. Ces derniers bnficient en effet dune
rmunration qui augmente plus vite que
linflation, travaillent souvent moins de 35 heures
par semaine et se distinguent par un fort taux
dabsentisme. Elle a galement not une baisse
du taux de couverture des cots par les usagers.
La situation est selon elle dautant plus
inacceptable que ces services reprsentent un
cot extrmement important pour les
collectivits en priode de restrictions
budgtaires.
Les Sages ont ainsi estim que le
rtablissement durable de lquilibre des services
de transport public urbain de voyageurs est
subordonn la mise en uvre rapide de mesures
allant dans trois directions . Premirement, une
incitation lutilisation des transports en
commun , deuximement, la matrise des
dpenses dexploitation et dinvestissement et
enfin, un accroissement de la contribution des
usagers au financement du service .
La Cour des comptes a en outre prconis une
rorganisation des rseaux ainsi quune
meilleure lutte contre la fraude, tout en ajoutant
que par-del les efforts raliser sur les cots et

la hausse des tarifs, le rtablissement durable de

l'quilibre financier des rseaux passe par leur
rationalisation : il s'agit d'optimiser le service en
rpondant la demande de mobilit de la
population, un cot raisonnable pour la
collectivit .
Enfin, les Sages ont par ailleurs insist sur le
ncessaire maintien du rseau de trains
Intercits, pour des raisons damnagement du
territoire. Toutefois, ils estiment quun tel
maintien ne sera possible que sil est accompagn
dune relle stratgie afin daccrotre sa
rentabilit. Sensible ces critiques, ltat a
annonc un investissement de 1,5 milliard
deuros pour le renouvellement des trains
Intercits le 7 juillet 2015.

*
NERGIE Adoption de la loi sur la
transition nergtique

Loi n 2015-992 du 17 aot 2015 relative la
transition nergtique pour la croissance verte

Par E. COSTE & A. RENNESSON

La loi inscrit dans le code de lnergie les
grands axes de la politique nergtique franaise
que sont notamment le dveloppement dune
conomie
comptitive,
la
scurit
dapprovisionnement,
la
protection
de
lenvironnement et la cohsion sociale et
territoriale. Sont galement noncs les objectifs
du nouveau modle nergtique franais :
rduction des missions des gaz effet de serre
de 40 % lhorizon de 2030, rduction de la
consommation nergtique finale de 50 % en
2050 par rapport 2012, augmentation de la
part des nergies renouvelables dans le mix
nergtique, et surtout diminution 50 % de la
part du nuclaire lhorizon 2025.
Afin de concrtiser ces ambitions, les mesures
prises se dploient sur un large champ
dactivits. Un certain nombre de mesures
dapplication immdiate concernent en
particulier la rnovation des btiments, les
conomies dnergie et le dveloppement de
transports propres. Dautres mesures qui
entreront en vigueur au 1er janvier 2016 visent
notamment promouvoir lconomie circulaire,
modle de dveloppement conomique dont
lobjectif est de produire des biens et des services
durables en limitant la consommation et le

27


gaspillage des matires premires. Dautres
dispositions qui entreront en vigueur en 2016
portent sur la sret nuclaire, les rseaux
lectriques ou le droit des consommateurs.

les producteurs doliennes (permis de

construire, autorisation de dfrichement, etc.).
Pays hte de la confrence sur le Climat de
dcembre 2015, la France par ce nouveau
modle nergtique souhaite se placer en
exemple europen. Aussi le ministre a annonc
la publication sous six mois de lensemble des
textes dapplication ncessaires, soit une
centaine de dcrets et une cinquantaine
dordonnances.

Trs peu de mesures dimportance portent

directement sur le secteur de lnergie, si ce nest
la confirmation de la procdure dautorisation
unique des installations classes pour la
protection de lenvironnement (ICPE) jusqualors
exprimente. Cette mesure vise favoriser le
dveloppement du parc olien (les oliennes
tant des ICPE) en runissant dans lautorisation
unique
un
ensemble
de
formalits
administratives auxquelles doivent se soumettre

28

- BRVES -
Par Alexandre RENNESSON

LGISLATIONS

RGULATION BANCAIRE Adaptation

du droit franais au mcanisme de
surveillance unique

Ordonnance n 2014-1332 du 6 novembre 2014
portant diverses dispositions d'adaptation de la
lgislation au mcanisme de surveillance unique
des tablissements de crdit

Lordonnance n 2014-1332 du 6 novembre
2014 permet dadapter le droit franais au
mcanisme europen de supervision unique 35.
Elle prcise notamment les modalits de
coopration entre lAutorit de contrle
prudentiel et de rsolution (ACPR) et la Banque
centrale
europenne
(BCE)
dsormais
comptente pour la supervision des groupes
bancaires les plus importants. Ainsi, cest
dsormais la BCE qui va contrler les 10 groupes
bancaires franais identifis comme importants.
La coopration entre lACPR et la BCE prendra
notamment la forme dquipes de supervision
conjointe et lACPR participera llaboration des
dcisions du Conseil de surveillance de la BCE.
Le projet de loi ratifiant lordonnance n
2014-1332 a t dpos au Snat le 11 fvrier,
mais na toujours pas fait lobjet dune premire
lecture.
*

VIE DES ENTREPRISES Adoption de

mesures
pour
simplifier
les
dmarches suivre pour les
entreprises

de droit du travail, de procdures

administratives, durbanisme ou de droit fiscal
ayant pour vocation de simplifier les dmarches
et procdures que doivent suivre les entreprises.
Un certain nombre de mesures sont dj
applicables comme larticle 6 de la loi qui vise
prenniser le contrat dure dtermine objet
dfinit ou larticle 3 qui ajoute un article L. 6243-
1-2 au Code du travail afin de permettre Ple
Emploi de mieux accompagner les entreprises
sans apprentis.
Un autre ensemble de mesures ncessitera le
recours des ordonnances que cette loi autorise
le gouvernement prendre, par exemple
concernant lharmonisation de la notion de jours
en droit du travail et en droit de la scurit
sociale.
Par ailleurs, le 9 septembre 2015, le prsident
de la section sociale du Conseil dtat Jean-Denis
Combrexelle a remis au Premier ministre un
rapport portant sur la rforme du code du travail.
Ce rapport vise, en particulier, promouvoir
largement la ngociation collective dans le
monde du travail. court terme, il est ainsi
propos dlargir le champ de la ngociation
sociale dans les domaines des conditions de
travail, du temps de travail, de lemploi et des
salaires en donnant la priorit aux accords
dentreprise. plus long terme, une rforme en
profondeur du code du travail est promue. Y
serait distingu un socle de dispositions dordre
public impratives comme la dure maximum de
travail hebdomadaire, le reste tant, en principe,
dcid par la ngociation collective.

*

Loi n 2014-1545 du 20 dcembre 2014 relative
la simplification de la vie des entreprises
Rapport La ngociation collective, le travail et
lemploi de Jean-Denis Combrexelle

La loi n 2014-1545 du 20 dcembre 2014
permet dadopter diverses mesures en matire

35 Mcanisme rgi par le rglement (UE) n2014/2013

du Conseil du 15 octobre 2013.

29

JURISPRUDENCES/DCISIONS AAI

NERGIE Obligation pour Engie de

donner accs son fichier client
Autorit de la concurrence, n 14-MC-02 du 9
septembre 2014 et CA Paris, 31 octobre 2014,
n 2014/19 335

COMMUNICATIONS LECTRONIQUES
Maintien de la publication par lARCEP
du premier observatoire sur les
mesures de la qualit du service fixe
daccs linternet

Par une dcision du 9 septembre 2014,

lAutorit de la concurrence, confirme en cela
par la Cour dappel de Paris, a impos Engie
(ex-GDF Suez) de donner accs ses concurrents
une partie des donnes de son fichier client aux
tarifs rglements du gaz. La Cour dappel de
Paris a cependant accord des dlais plus
importants Engie pour donner accs ses
fichiers, savoir le 13 novembre 2014 et le 15
janvier 2015.
Ces dcisions ont t prises alors que la
libralisation du march de la fourniture de gaz
na pas atteint les rsultats escompts, ce que
lAutorit de la concurrence avait dj soulign
dans son avis n 13--09 du 25 mars 2013. Au 31
mars 2015, la part de march des fournisseurs
alternatifs reprsente 17,6 % des sites
rsidentiels et 32,9 % des sites non rsidentiels
(industriels).

CE, ord., 12 dcembre 2014, Socit Free SAS,

n 386004

Par une ordonnance de rfr du 12
dcembre 2014, le Conseil dtat a rejet la
demande de la socit Free de suspendre la
dcision de lARCEP de publication de
lobservatoire sur les mesures de la qualit du
service fixe daccs linternet. Le Conseil dtat a
considr que la condition durgence
indispensable pour la recevabilit dun rfr
suspension ntait pas constitue ds lors que le
prjudice grave et immdiat dont faisait tat Free
ne trouvait pas son origine dans la dcision de
publication, mais dans lutilisation qui tait faite
du rapport par des tiers.
*

VIE DES ENTREPRISES Repos

dominical et travail

COMMUNICATIONS LECTRONIQUES
Mise en uvre par lAutorit de
rgulation
des
communications
lectroniques et des postes (ARCEP)
de son pouvoir de sanction

CE, 24 fvrier 2015, Fdration des employs et

cadres CGT FO et autres, n 374726

la suite du rtablissement de son pouvoir
de sanction par lordonnance du 12 mars 2014 et
par le dcret du 1er aot 2014, lARCEP a, en
septembre 2014, procd louverture de 19
procdures lencontre de 11 oprateurs des
marchs fixe et mobile. Ces procdures
concernent, en particulier, le dploiement des
services mobiles, notamment dans les zones
moins denses. Aprs linstruction de ces dossiers,
lARCEP peut, soit prononcer un non-lieu
poursuivre, soit mettre en demeure loprateur
de se conformer ses obligations, ce qui pourrait
donner dans un second temps la mise en uvre
dune procdure de sanction.
*

Par une dcision du 24 fvrier 2015, le
Conseil dtat a considr que les dcrets n
2013-1306 du 30 dcembre 2013 et n 2014-302
du 7 mars 2014 autorisant louverture des
magasins de bricolage le dimanche respectent les
conditions de fond et de procdure auxquelles
une ouverture drogeant la rgle du repos
dominical est soumise36. Larticle L. 3132-12 du
Code du travail autorise le gouvernement
dterminer les catgories dtablissement pour
qui le fonctionnement ou louverture est rendu
ncessaire le dimanche. Le Conseil dtat a
prcis que ce caractre ncessaire pouvait
sinterprter soit lorsque ces tablissements
rpondent des besoins de premire ncessit,
et lorsquils permettent la ralisation dactivits
de loisir correspondant la vocation du
dimanche, jour traditionnel de repos. Il a
considr que les enseignes de bricolage
correspondaient au second cas de figure.

36 Articles L. 3132-3 et L. 3132-12 du code du travail.

30

VIE DES ENTREPRISES Exercice de la

profession de pharmacien et libert
dtablissement

TRANSPORTS Non-approbation du
systme de sparation comptable de
Fret SNCF

CE, 27 fvrier 2015, Association Collectif des SEL

de pharmaciens, n 369949

Autorit de rgulation des activits ferroviaires

(ARAF), dcision n 2015-010 du 22 avril 2015
relative la tenue de comptes spars pour
lactivit de fourniture de services de transport
ferroviaire de fret de SNCF Mobilits

Par une dcision du 27 fvrier 2015, le

Conseil dtat est revenu sur la conformit aux
principes de libert dtablissement et de libre
circulation des capitaux consacrs par le droit
europen de certaines dispositions du Code de la
sant publique qui limitent lexercice de la
profession de pharmaciens dofficine. Plus
prcisment, le Code de la sant publique limite
le nombre de socits dexercice libral de
pharmaciens dofficine dans lesquelles des
participations peuvent tre dtenues et impose
que la majorit du capital de ces socits soit
dtenue par des pharmaciens en exercice dans la
socit. Ceci tait contest par un collectif de
pharmaciens. Le Conseil dtat a considr,
cependant, que le lgislateur navait pas dpass
la marge dapprciation qui lui tait reconnue et
que ces dispositions taient propres garantir la
ralisation de lobjectif de protection de la sant
publique.

Par une dcision du 22 avril 2015, lARAF a

refus dapprouver le rfrentiel de sparation
comptable de Fret SNCF. LAutorit a considr
que ce rfrentiel ne permettait pas dassurer
labsence de subventions croises entre Fret
SNCF, qui exerce des activits sur un march
ouvert la concurrence, et les autres activits
non ouvertes la concurrence de la SNCF. En
effet, le dsquilibre financier rcurrent de Fret
SNCF pose la question de lexistence ventuelle
de telles subventions croises. Selon Pierre
Cardon, prsident de lARAF, une entreprise
ferroviaire indpendante exerant son activit
dans les mmes conditions que Fret SNCF naurait
pas pu survivre aussi longtemps avec des rsultats
aussi dficitaires et des capitaux propres aussi
dtriors .

VIE DES ENTREPRISES Possibilit

pour le CSA de dlivrer une
autorisation une socit dj
dtenue par une personne de
nationalit trangre

TRANSPORTS Rgime contentieux

des avis de lAutorit de rgulation
des
activits
ferroviaires
et
rgulation du transport international
de voyageurs

CE, 4 fvrier 2015, Association Racif, n 3675191

Par une dcision du 4 fvrier 2015, le Conseil
dtat a considr que les dispositions de
larticle 40 de la loi du 30 septembre 1986
relative la libert de communication avaient
pour seul objet dinterdire une socit de
nationalit trangre dacqurir plus de 20 % du
capital dune socit titulaire dune autorisation
un service de radio ou de tlvision. En revanche,
il a estim que ces dispositions navaient pas
pour objet dinterdire au CSA de dlivrer une
autorisation une socit dj dtenue plus de
20 % par une personne de nationalit trangre.
*

CE, 30 janvier 2015, Rgion Provence-Alpes-Cte

dAzur, n 374022

Par un arrt du 30 janvier 2015, le Conseil
dtat a apport des prcisions sur le rgime
contentieux des avis donns par lARAF sur le
point de savoir si une desserte intrieure ralise
dans le cadre dun service international de
voyageurs compromet lquilibre conomique
dun contrat de service public. Selon le Conseil
dtat, de tels avis, rendus la suite dune saisine
de lARAF en application de larticle L. 2121-12
du code des transports, sont des actes
susceptibles de faire lobjet de recours pour excs
de pouvoir. Le juge de lexcs de pouvoir exerce
un contrle normal sur les apprciations portes
par lARAF.
Sur le fond, le Conseil dtat a, en outre,
confirm que le service Thello de transport

31


ferroviaire de voyageurs entre Milan et Marseille
ne porterait pas atteinte au contrat de service
public pass entre la rgion et la SNCF. Dans le
cadre de la libralisation du transport
international de voyageurs, les entreprises
europennes bnficient dun droit daccs
linfrastructure ferroviaire ds lors que cet accs
ne compromet pas lquilibre conomique du
contrat de service public pass entre lautorit
organisatrice de transport et loprateur
ferroviaire historique37. En lespce, lARAF puis
le Conseil dtat ont considr quune telle
compromission ntait pas avre.
*

AUDIOVISUEL Nomination de
Delphine Ernotte Cunci la prsidence
de France Tlvisions

CSA, 23 avril 2015, nomination la prsidence de
France Tlvisions, n 2015-159

Par une dcision du 23 avril 2015, le Conseil
suprieur de laudiovisuel (CSA) a nomm
Delphine Ernotte Cunci la tte de France
Tlvisions en remplacement de Rmy Pfimlin.
Cette nomination a fait lobjet de nombreuses
critiques, notamment en raison du caractre jug
confidentiel par certains de la procdure de
slection. Une requte en annulation de la
dcision de nomination a t dpose, le 8 juin
2015, devant le Conseil dtat, par le syndicat
SNPCA-CGC qui conteste notamment le dfaut de
motivation de la dcision de nomination et le
manque dimpartialit du CSA. Le 10 juin, la CFDT
a galement dpos une requte en annulation.

AUDIOVISUEL Annulation du refus

du CSA du passage la TNT gratuite de
LCI et Paris Premire

CE, 17 juin 2015, Socit LCI, n 384826 - CE, 17
juin 2015, Socit Mtropole Tlvision, n 385475

Par deux dcisions du 17 juin 2015, le Conseil
dtat a annul les dcisions du CSA du 28 juillet
2014 refusant dagrer le passage la tlvision
numrique terrestre (TNT) gratuite des chanes
LCI et Paris Premire. Ces annulations sont dues
des vices de procdure de la part du CSA qui a
publi les tudes dimpact en mme temps que
les dcisions alors que selon le Conseil dtat, la
publication des tudes dimpact aurait d
intervenir pralablement.
Le CSA a pris acte de ces dcisions, lanant
immdiatement une nouvelle procdure de
consultation et a annonc quil tirerait de
nouvelles conclusions fin juillet 2015. Le sens de
ces conclusions pourrait tre diffrent eu gard
lvolution favorable du march publicitaire
depuis le dbut de lanne 2015 et la bonne
sant financire des chanes dinformation
prsentes sur la TNT gratuite.
*

Plusieurs plaintes judiciaires ont galement

t dposes, dont lune pour abus dautorit par
Didier Quillot, ancien candidat la prsidence de
France Tlvisions, et lautre pour trafic
dinfluence par le syndicat SNPCA-CGC.
*

37 Article

1-8 de la directive 2007/58/CE repris par

larticle L. 2121-12 du code des transports.

32

AUTRES

NERGIE Lancement du projet dune

Union de lnergie
Prsent par la Commission europenne le 25
fvrier 2015, le projet dUnion de lnergie a t
entrin par le Conseil europen runi
Bruxelles le 19 mars suivant. Le Conseil a ainsi
pris neuf dcisions qui doivent permettre de
renforcer les politiques europennes dans le
domaine de lnergie avec comme principal
objectif de garantir lapprovisionnement
nergtique de lUnion europenne. Il est ainsi
notamment question dacclrer les projets
dinfrastructure pour llectricit et le gaz,
notamment en ce qui concerne les
interconnexions vers les rgions priphriques.
En revanche, les mesures, concernant le
dveloppement des nergies renouvelables, sont
plus vagues, et il est essentiellement renvoy au
droit de chaque tat membre de dcider de son
propre bouquet nergtique.

Dans son rapport pour la priode 2013-2014
publi le 6 janvier 2015, la CRE a demand aux
gestionnaires historiques de rseaux de
distribution, ERDF (pour llectricit) et GRDF
(pour le gaz) dans une moindre mesure, de
diffrencier davantage leur identit visuelle de
celles de leurs maisons mres. Cette demande a
pour but de mieux marquer la sparation entre le
distributeur, oprateur monopolistique sur sa
zone de desserte exclusive, et la maison mre, qui
a des activits de fourniture sur un march
concurrentiel.
*

NERGIE Retour sur la contribution

au service public de llectricit
Rapport de la Commission de rgulation de
lnergie (CRE) sur la contribution au service
public de llectricit (CSPE) : mcanisme,
historique et prospective

NERGIE Un bilan plus que mitig de

louverture la concurrence du
march de lnergie
Rapport dactivit 2014 du Mdiateur national de
lnergie

Dans son rapport dactivit 2014 publi le 16
juin 2015, le mdiateur national de lnergie, Jean
Gaubert, a effectu un bilan de louverture du
march de llectricit et du gaz naturel la
concurrence depuis 2007. Ce rapport note tout
dabord une hausse globale des tarifs que ce soit
pour llectricit, en raison des hausses de la
CSPE, ou du gaz du fait de la rforme tarifaire de
2013. Il est par ailleurs soulign que la meilleure
pntration sur le march des fournisseurs
alternatifs depuis 2014 a eu des effets pervers
pour
le
consommateur, notamment
le
dmarchage agressif et la hausse significative des
litiges avec les oprateurs alternatifs.
*

Dans un rapport publi le 16 octobre 2014, la
CRE est revenue sur la situation de la CSPE. Elle
note notamment que la CSPE a servi au
financement du service public pour un montant
cumul de 30 milliards deuros entre 2002 et
2013 et quelle devrait atteindre un montant
cumul de prs de 100 milliards deuros entre
2014 et 2025. Prs de deux tiers de ce montant
serviront financer le parc de production
dlectricit partir dnergie renouvelable
actuellement en service.
*

NERGIE Diffrence entre les

distributeurs historiques et leur
maison-mre
Rapport de la Commission de rgulation de
lnergie (CRE) sur le respect des codes de bonne
conduite et lindpendance des gestionnaires de
rseaux dlectricit et de gaz naturel en 2013-
2014

33

NERGIE Fonctionnement
marchs de gros

des

Rapport de la Commission de rgulation de
lnergie (CRE) sur le fonctionnement des marchs
de gros de lnergie (lectricit, gaz et CO2) en
2013-2014

Dans son rapport publi le 24 novembre
2014, la CRE souligne la baisse des prix de
llectricit sur le march de gros en raison du
dveloppement des nergies renouvelables et du
faible niveau des prix sur le march du charbon.
Elle note par ailleurs que le march du gaz a t
marqu par des carts de prix particulirement
importants entre les places de march du Nord
(PEG Nord) et celles du Sud (PEG Sud). Elle
explique enfin que le prix spot du quota
europen de CO2 a baiss entre 2012 et 2013 du
fait du surplus de quotas en circulation.
*

NERGIE Validation du projet

dinvestissement de General Electric
avec Alstom

Le projet dinvestissement de General
Electric dans la branche nergie de la socit
franaise Alstom a franchi les diffrents contrles
des rgulateurs nationaux et europens
permettant sa mise en uvre dici la fin de
lanne 2015. Le 5 novembre 2014, le ministre de
lconomie Emmanuel Macron avait autoris cet
investissement. En effet, lactivit de la branche
objet de linvestissement fait partie de celles pour
lesquelles les investissements trangers (en
provenance de pays tiers lUnion europenne)
sont soumis autorisation pralable38 . Par la
suite, dans le cadre du contrle des
concentrations, la Commission europenne a,
son tour, autoris le rapprochement entre Alstom
et General Electric le 8 septembre 2015.
*

NUMRIQUE Initiatives pour la mise

en place dun march unique
numrique

mener dici la fin 2016 pour permettre la mise en

place dun march unique numrique. Ces actions
sont centres sur trois piliers : lamlioration de
laccs aux biens et services numriques, la
cration dun environnement propice au
dveloppement des rseaux et services
numriques innovants dans des conditions
concurrentielles quitables et la maximisation du
potentiel de croissance de lconomie numrique.
*

TRANSPORTS Abandon de lcotaxe

et suites

Aprs labandon dfinitif de lcotaxe (la taxe
nationale sur les vhicules de transport de
marchandises) annonc en octobre 2014 par le
gouvernement, le conseil dadministration de
lAgence
de
financement
des
infrastructures de transport de France a valid, le
18 fvrier 2015, le montage de paiements
dindemnits hauteur de 969 millions deuros
au consortium franco-italien cocontractant de
ltat.
Le Secrtaire dtat charg des Transports
Alain Vidalies a annonc, le 25 juin 2015, que le
gouvernement allait dcider fin juillet de la forme
que prendrait pour 2016 le dispositif mettant
contribution les transporteurs routiers pour
financer les infrastructures en remplacement de
lcotaxe.
*

TRANSPORTS Accord de coopration

entre lAutorit de rgulation des
activits ferroviaires (ARAF) et lOffice
of rail regulation (ORR)

Depuis le 16 juin 2015, laccord de
coopration entre lARAF et lORR (autorit
britannique de rgulation du systme
ferroviaire) est entr en vigueur afin de
permettre le contrle conjoint des conditions
daccs et les tarifs des pages du tunnel sous la
Manche. Cet accord avait t sign le 16 mars
2015. Jusqu prsent, ce contrle tait exerc
par la Commission intergouvernementale
(CIG)39 ; mais le droit europen imposant que le

Le 6 mai 2015, la Commission europenne a
rendu public les seize actions quelle entend

38 Conformment larticle L.151-3 du code montaire

et financier.

39 Cette commission a t mise en place par le trait de

Cantorbry relatif au tunnel sous la Manche sign le 12

fvrier 1986 entre le Royaume-Uni et la France. Elle suit
par dlgation des deux gouvernements les questions
lies lexploitation du tunnel, notamment concernant

34


contrle des infrastructures ferroviaires soit
exerc de manire indpendante, il a fallu
transfrer ces comptences des autorits
administratives indpendantes. Ce sont donc
dsormais ces deux autorits qui sont charges
de garantir que les conditions daccs au tunnel
transfrontalier sont transparentes et quitables
pour toutes les entreprises ferroviaires.

*


































la transposition des directives pertinentes dans les
limites de la concession dEurotunnel.

35

4. CONCURRENCE
















I. FOCUS : LA COMMISSION ADRESSE UNE
COMMUNICATION DE GRIEFS GOOGLE
POUR ABUS DE POSITION DOMINANTE
SUR LE MARCH DES COMPARATEURS DE
PRIX (p.37)
II. AIDE DTAT ET CONTRAT ADMINISTRATIF
INDEMNISATION DES BIENS DE RETOUR
NON AMORTIS (p.38)
III. BRVES (p.39)

36

-FOCUS-
GOOGLE La Commission adresse une communication de griefs
Google pour abus de position dominante sur le march des
comparateurs de prix
Communiqu de presse n IP/15/4780 de la Commission, 15 avril 2015

Par Assia OURRAOUI

La firme est souponne de rserver un traitement systmatiquement favorable son comparateur
de prix au dtriment de ses concurrents.

Aprs quatre annes denqute prliminaire
dabus de sa position dominante sur le march
et malgr les diffrentes propositions
des recherches en ligne40. Lentreprise y expose
dengagement de Google, la Commission
des graphiques montrant, par exemple, que
europenne a fait parvenir le 15 avril 2015, une
Amazon.fr capte 15 millions de visiteurs contre
communication de griefs lentreprise
1,5 million pour Google Shopping et quen
amricaine. Elle souponne ainsi Google dabuser
Allemagne Booking.com attire 6 millions de
de sa position dominante sur le march des
visiteurs contre seulement 400 000 pour Google
recherches gnrales en ligne en privilgiant de
Voyage.
manire systmatique son propre comparateur

de prix au dtriment de celui de ses concurrents.
Paralllement cette procdure, la
Cette notification de griefs na pas le caractre
Commission sintresse aussi une autre
dune dcision ; elle annonce seulement
pratique rvle par la Federal Trade Commission
louverture dune enqute approfondie par la
dans un rapport dvoil dans la presse
Commission, qui a laiss dix semaines soit un
amricaine 41 . Lautorit amricaine rapportait
dlai assez court - Google pour prsenter des
non seulement labus de position dominante de la
observations et solliciter une audition.
firme, mais galement ses pratiques de

scrapping , consistant puiser dans les
Concrtement, la commissaire en charge de la
donnes de certains sites runissant des
politique de la concurrence reproche
commentaires de consommateurs tels que
lentreprise davoir mconnu les rgles
TripAdvisor ou Amazon, afin de les rutiliser
europennes en matire dentente et dabus de
pour ses propres services. Google aurait ainsi fait
position dominante en ce quelle semble faire
pression sur ses concurrents craignant un
apparatre systmatiquement son comparateur
drfrencement pour rcuprer ces donnes.
de prix Google shopping en tte des rsultats.
Enfin, la Commission europenne a
Une pratique qui, si elle est confirme, conduirait
galement lanc une enqute relative Androd,
vincer ses concurrents en dtournant les
le systme dexploitation pour smartphone de
consommateurs de manire artificielle. En outre
Google. La Commission souhaite ainsi vrifier
cela affecterait galement les utilisateurs qui, de
lexistence dun abus de position dominante de
facto, ne seraient pas dirigs vers les rsultats les
Google. Elle souponne en effet la firme dutiliser
plus pertinents. La Commission somme donc
sa position pour imposer aux fabricants la pr-
Google dassurer un traitement gal entre ses
installation de ses applications sur les crans
comparateurs de prix et ceux de ses concurrents.
daccueil des smartphones42.

La Commission europenne, qui avait la
Nanmoins, bien que la firme dispose de plus
possibilit denquter sur de nombreux dossiers
de 90 % du march des recherches en ligne, il
concernant Google, a donc prfr se focaliser
faudra que la Commission parvienne prouver
pour le moment sur laffaire Androd et celle
que les activits de lentreprise conduisent
relative au march des comparateurs de prix.
limiter le choix des utilisateurs ou porter

prjudice ses concurrents. Dautant plus que les
40 G. GRALLET, Accusation de position dominante :
utilisateurs privilgient de plus en plus le recours
Google rpond Bruxelles, Le Point, 9 avril 2015.
aux
applications
permettant
daccder
41 L. CALIXTE, Concurrence : pourquoi Bruxelles hausse
directement aux sites de ventes comme Ebay,
le ton fasse Google ?, Challenges, 15 avril 2015.
42 N. NALEPA, Pratiques anticoncurrentielles : une
plutt quau moteur de recherche de Google.
enqute sur Google peut en cacher une autre, Dalloz
Google a dj publi en ligne deux longs
actualits, 4 mai 2015.
communiqus tendant dmontrer labsence

37

AIDE
DTAT
et
CONTRAT
ADMINISTRATIF Lindemnisation
des biens de retour non amortis

CE, 13 fvrier 2015, Communaut dagglomration
dpinal, n 373645

Par Alexandre RENNESSON

Par une dcision du 13 fvrier 2015, le
Conseil dtat a admis que la personne
publique
puisse
indemniser
son
cocontractant, ds le dbut de lexcution du
contrat pour la valeur nette des biens non
amortis sur la dure du contrat.

Laffaire
Communaut
dagglomration
dpinal a permis au Conseil dtat de confirmer
certaines solutions consacres prcdemment en
matire dindemnisation du cocontractant pour
les biens de retour mais galement de prciser
les modalits de cette indemnisation.

Le Conseil dtat rappelle, tout dabord, les
principes tablis dans ces arrts Communaut
dagglomration de Chartres Mtropole et
Commune de Douai43 . En principe, lorsque les
biens sont amortis par le cocontractant grce
son droit dexploiter louvrage, ils sont remis
gratuitement la personne publique. Il sagit de
lhypothse de principe selon laquelle la dure
des dlgations de service public est calcule en
fonction du montant des investissements.
Toutefois, il est galement possible de prvoir
une dure dexcution du contrat qui soit
infrieure celle de lamortissement des
investissements raliss. Dans ce cas, le
cocontractant peut tre indemnis pour la valeur
des investissements non amortis.

Par ailleurs, la dcision Communaut
dagglomration dpinal apporte des prcisions
sur le moment auquel peut tre effectu le
versement de lindemnisation. Dans le contrat en
question, il tait prvu quelle soit verse ds le
dbut de lexcution du contrat. La socit
requrante, laquelle la Cour administrative
dappel avait donn raison, considrait quun tel
versement constituait alors une aide dtat qui,
faute de notification la Commission, entrait en

contradiction avec larticle 108 du Trait sur le

fonctionnement de lUnion europenne. Pour la
Cour administrative dappel, lindemnit ne
respectait pas les critres Altmark de la
compensation de service44 public chappant la
qualification daide dtat. En effet, constatant
que le taux de rentabilit interne de lopration
serait, du fait de lindemnit, sensiblement plus
lev que celui doprations similaires, cette
indemnit constituait un avantage conomique
favorisant son bnficiaire (il sagit du deuxime
critre de la jurisprudence Altmark qui naurait
donc pas t respect).

Pour le Conseil dtat cependant, le juge
dappel a commis une erreur de droit : il aurait
uniquement d rechercher si le montant vers
correspondait effectivement la valeur nette
comptable de la partie non amortie des biens.
Ainsi, comme cela est not explicitement par le
Conseil dtat, lindemnit est analyse comme
un prix dacquisition et non comme une
subvention comme lavait fait le juge dappel. En
outre, selon le Conseil, aucun principe ni aucun
texte ninterdit, ds lors que cette indemnit est
rgulirement calcule, quelle soit verse avant
le terme du contrat, y compris au dbut de
lexcution du contrat.

43 CE, 4 juillet 2012, Communaut dagglomration de

Chartres Mtropole, n 352417 et n 352318 ; CE, 21

dcembre 2012, Commune de Douai, n 242788.

44 CJCE, 24 juillet 2003, Alrmark Trans, aff. C-280/00.

38

- BRVES -

Par Benjamin ROOR

LGISLATION

GNRAL - Infractions au droit de la

concurrence et rparation

Directive 2014/104/UE du Parlement europen et
du Conseil du 26 novembre 2014 relative
certaines rgles rgissant les actions en dommages
et intrts en droit national pour les infractions
aux dispositions du droit de la concurrence des
tats membres et de lUnion europenne

La directive 2014/104/UE a pour objet de
prciser les rgles qui rgissent les actions en
dommages et intrts qui peuvent tre intentes
la suite dinfractions commises aux dispositions

du droit de la concurrence des tats membres et

de lUnion europenne.
La directive permet de faciliter la
rparation des victimes de dommages
concurrentiels. En ce sens, elle organise
notamment les actions, tant individuelles que
collectives, qui peuvent tre intentes et pose le
principe de la rparation intgrale du prjudice
subi, prcise les rgles de preuve ainsi que les
dlais de ces actions et ainsi que dautres
mesures.

*

JURISPRUDENCE

PRATIQUES
ANTICONCURRENTIELLES-

a Abus de position dominante

ABUS Abus de position dominante de
TDF sur la diffusion hertzienne en
outremer

Autorit de la concurrence, 5 fvrier. 2015,
Dcision 15-D-01

TDF, oprateur historique en diffusion
hertzienne terrestre et OMT en outre-mer, a
commis un abus de position dominante en ne
publiant aucune des informations techniques et
tarifaires relatives laccs ses infrastructures,
informations ncessaires ses concurrents pour
rpondre aux appels doffres de France TV sur
lattribution des marchs de la diffusion de la
TNT en outre-mer.
*

ABUS DE POSITION DOMINANTE

AUTOMATIQUE
-
Lgislation
anticoncurrentielle conduisant un
abus automatique de position
dominante

CJUE, 17 juillet 2014, Dimosia Epicheiristi
Ilektrismon , C-553/12P

La Cour de justice rappelle quun tat
membre enfreint le droit de la concurrence
lorsquil prend une mesure lgislative,
rglementaire ou administrative qui cre une
situation dans laquelle une entreprise publique
ou une entreprise laquelle il a confr des
droits spciaux ou exclusifs est amene, par le
simple exercice des droits privilgis qui lui ont
t confrs, exploiter sa position dominante de
faon abusive ou lorsque ces droits sont
susceptibles de crer une situation dans laquelle
cette entreprise est amene commettre de tels
abus.
*

ENGAGEMENTS LAutorit de la
concurrence accepte les engagements
de la SNCF pour lgale concurrence
des candidats aux appels doffres
dassistance technique aux exploitants
de transport urbain

Autorit de la concurrence, 15 avril 2015,
Communiqu de presse

la suite d'une procdure ouverte devant
l'Autorit de la concurrence par Transdev, la
SNCF a pris des engagements destins
empcher sa filiale Keolis, active sur le march
concurrentiel du transport urbain, ou toute autre
de ses filiales, de mobiliser son seul profit le

39


savoir-faire ferroviaire de la maison mre pour
prsenter des offres non rplicables par les
concurrentes pour l'attribution de marchs de
conseil et d'assistance technique aux exploitants
de transport urbain.
*

b - Ententes

CARTEL Le cartel des producteurs de
lait sanctionn par lAutorit de la
concurrence

Autorit de la concurrence, 11 mars 2015,
Dcision 15-D-03

LAutorit de la concurrence a mis au jour
lexistence dun cartel dans le secteur de la
production de lait et a inflig ses membres une
amende totale de 192,7 millions . Ce cartel a pu
tre dcouvert grce la procdure de clmence.
Il consistait notamment en un change
dinformations, dune entente sur les prix et dun
partage des volumes entre diffrents
producteurs de lait.
*

CLMENCE Examen de la
constitutionnalit de la politique de
clmence de lAutorit de la
concurrence

Cass. com., 4 mars 2015, QPC, n 14-40.052

La Cour de cassation refuse de transmettre au
Conseil constitutionnel une QPC relative la
conformit la Constitution de la procdure de
clmence prvue larticle L. 464-2 du code de
commerce, jugeant que les questions poses
taient dpourvues de caractre srieux.
La Cour de cassation relve notamment
qu en permettant lAutorit de la concurrence
daccorder une exonration totale ou partielle de
sanctions pcuniaires aux entreprises ou
organismes, ayant particip une entente, qui en
dnoncent lexistence et contribuent
ltablissement de linfraction et lidentification
de ses auteurs, en apportant des lments
dinformation dont lAutorit ou ladministration
ne disposaient pas antrieurement, les dispositions
contestes ont pour objectif, dans lintrt de
lordre public conomique, de faciliter la dtection
des ententes et de les faire cesser plus rapidement ;
quelles dfinissent les conditions doctroi de
lexonration et confient lAutorit de la
concurrence, dans lexercice de son pouvoir de
sanction, lapprciation, lissue dune procdure

contradictoire, et par une dcision motive

soumise au contrle du juge, de ltendue de
lexonration accorder au demandeur de
clmence, sur la base de critres objectifs, lis la
nature et limportance de la contribution
apporte par celui-ci ltablissement de
linfraction et en considration des donnes
individuelles propres chaque entreprise ou
organisme,
conformment
au
principe
dindividualisation de la peine .
*

CLMENCE - Rvision du programme

de clmence devant lAutorit de la
concurrence

Autorit de la concurrence, 3 avril 2015,
Communiqu de procdure du 3 avril 2015 relatif
au programme de clmence franais

L'Autorit de la concurrence, runie en
sance plnire, a adopt le texte rvis de son
communiqu de procdure relatif au programme
de clmence.
En premier lieu, cette rvision a pour but
dinstaurer une procdure plus transparente
durant la phase denqute par la mise en uvre
de communiqus de presse.
En second lieu, elle a pour but de prciser le
cadre des exonrations partielles de sanctions
pcuniaires dont pourront bnficier les
oprateurs.
*

INDEMNISATION Une entente qui

engendre une augmentation de prix
chez les concurrents peut conduire les
membres de lentente devoir
rpondre du prjudice ainsi caus

CJUE, 5 juin 2014, Kone, C-557/12

Une entente concernant linstallation et
lentretien dascenseurs et descaliers roulants
avait t sanctionne par la Commission. Une
socit autrichienne, ayant achet les produits
prcits auprs de socits non membres de
lentente, demandait aux membres de lentente
de lindemniser du prjudice quelle estimait
avoir subi du fait que ses fournisseurs avaient
fix un prix plus lev que celui quelle aurait d
acquitt en labsence dentente. Or, le droit
autrichien ne permettait daccder une telle
requte, le prjudice rsultant dune dcision
dun fournisseur non membre de lentente.
La Cour de justice donne raison la
requrante, jugeant que larticle 101 TFUE ()

40


soppose une interprtation et une application
du droit interne dun tat membre qui consiste
exclure de manire catgorique, pour des motifs
juridiques, que des entreprises participant une
entente rpondent sur le plan civil de dommages
rsultant de prix quune entreprise ne participant
pas cette entente a fixs, en considration des
agissements de ladite entente, un niveau plus
lev que celui qui aurait t appliqu en labsence
dentente .
*

OPRATIONS DE CONCENTRATION-

INTERDICTION - La concentration
entre Deutsche Brse et Nyse
Euronext juge incompatible

TUE, 9 mars 2015, T-175/12

La Commission europenne avait dcid
dinterdire le projet de concentration entre la
Deutsche Brse et Nyse Euronext.
Le Tribunal de lUnion europenne confirme
cette dcision, estimant quun tel projet aurait
entran la cration dun quasi-monopole sur le
march international des produits financiers
drivs europens. Ensemble, les deux bourses
contrlent plus de 90 % des transactions
mondiales sur ces produits.
*

GRANDE DISTRIBUTION Le rachat de

Dia France par Carrefour autoris

Autorit de la concurrence, 21 novembre 2014,
Dcision 14-DCC-173

LAutorit de la concurrence autorise
lopration de concentration entre Carrefour et
Dia France. Elle conditionne toutefois lopration
la cession par Carrefour de 56 magasins.

*
TECHNOLOGIE La Commission
europenne approuve le rachat de
WhatsApp par Facebook

dtre confronte une concurrence suffisante,

justifiant ainsi le feu vert rendu.
*

TLCOMS

Concentration
Numricable /SFR : la naissance dun
nouveau modle doprateur de
tlcommunication

Autorit de la concurrence, 30 octobre 2014,
Dcision 14-DCC-160

Par cette dcision, lAutorit de la
concurrence a autoris, sous conditions, le rachat
de SFR par Numricable. Cette opration permet
Numricable de devenir un oprateur
incontournable dans le secteur des tlcoms, SFR
tant le leader dans le secteur de laccs
internet trs haut dbit.
LAutorit de la concurrence a identifi un
certain nombre de risques concurrentiels
rsultant de lopration de concentration, parmi
lesquels le renforcement de la position de
Numricable/SFR sur laccs internet trs
haut dbit pour les particuliers, la rduction du
nombre doprateurs tlcoms pour le march
professionnel ainsi que le risque de concurrence
sur le march de la tlvision payante que
reprsente lentre du groupe Vivendi dans le
groupe Numricable, Vivendi ayant notamment
pour filiale le Groupe Canal Plus.
Pour que lopration se ralise, lAutorit a
obtenu de Numricable un certain nombre
dengagements.
Les
quatre
principaux
engagements sont les suivants : 1/Numericable
devra ouvrir son rseau cbl aux oprateurs
concurrents ; 2/Numricable devra cder le
rseau cuivre de Completel, oprateur
destination des professionnels ; 3/Numericable
devra se sparer d'Outremer Tlcom ; 4/le
nouvel ensemble Numricable/SFR devra
prendre des dispositions afin qu'aucune
information stratgique ne soit transmise
Vivendi.
*

Commission europenne, 3 octobre 2014,
Facebook/WhatsApp, aff. M.7217

La Commission europenne a autoris sans
condition le rachat pour 19 milliards de dollars le
service WhatsApp par Facebook.
lissue de lenqute de la Commission, il
apparat que lentit fusionne continuerait

41

TLCOMS

Loffensive
de
Numricable continue avec le rachat
de Virgin Mobile autoris par
lAutorit de la concurrence

Autorit de la concurrence, 27 novembre 2014,
Dcision 14-DCC-179

LAutorit de la concurrence autorise
l'acquisition par Numricable de la socit Omer
Telecom Limited ( OTL ), oprateur virtuel de
tlphonie mobile actif sous la marque Virgin
Mobile.
Le seul risque concurrentiel identifi par
lAutorit, li au risque de premption des
abonns Virgin aux offres multiple play de
Numricble, a t trait par l'engagement
souscrit par Numricable lors du rachat de
permettre l'ensemble des MVNO ( Mobile
Virtual Netxork Operator ou oprateur de
rseau mobile virtuel) d'accder son rseau
cbl afin de proposer des offres couples.
*

TLCOMS Numricable stopp dans

son lan : Bouygues repousse loffre
dachat

Le lundi 22 juin 2015, Numricable/SFR
confirmait avoir dpos une offre de rachat du
groupe Bouygues Telecom, offre hauteur de dix
milliards deuros. Pour rappel, moins dun an
seulement auparavant, Numricable et Bouygues
Telecom saffrontaient pour lacquisition de SFR,
bataille remporte par le Groupe Numricable.
Nanmoins, Numricable sest vu frein dans
son lan, le groupe Bouygues rendant trs
rapidement publique la dcision de son conseil
dadministration face cette offre de rachat,
faisant ainsi savoir dans un communiqu que le
conseil d'administration a dcid l'unanimit,
aprs un examen approfondi, de ne pas donner
suite l'offre non sollicite du groupe Altice .

*

AIDES DTAT-

QUALIFICATION DAIDE Le tax

ruling constitutif dune aide dtat ?
La Commission mne lenqute

Commission europenne, 11 juin 2014, C(2014)
3627

La Commission europenne a dcid

denquter sur le tax ruling , pratique dont
auraient notamment bnfici Apple ou Starbuck.
Le tax ruling (traductible par dcision
anticipative en matire fiscale ) est une pratique
fiscale permettant une entreprise de demander
lavance la manire dont sa situation sera
traite par ladministration fiscale dun pays, en
obtenant certaines garanties juridiques. Ce tax
ruling prend alors la forme de lettres
dintention manant des autorits fiscales du
pays et clairant lentreprise sur la manire dont
son imposition sera calcule ou sur lapplication
de dispositions fiscales particulires.
Une telle pratique peut alors impliquer des
aides dtats selon la Commission lorsquelle est
utilise pour confrer des avantages slectifs
une entreprise dtermine.
*

TEST DE LINVESTISSEUR PRIV

Annulation partielle daides dtats
accordes la SNCM

CJUE, 4 septembre 2014, SNCM et France
c/Corsica Ferries, C-533/12P

La SNCM, initialement dtenue entirement
par ltat par le biais de la SNCF et de la CGMF
socits elles-mmes dtenues 100 % par ltat
franais avait fait lobjet dune ouverture de
capital en 2006, loccasion dun plan de
privatisation. Staient alors oprs une cession
de la SNCM un prix ngatif de 158 millions
deuros, un apport en capital par la CGMF
hauteur de 8,75 millions deuros et une avance en
compte courant pour un montant de 38,5
millions deuros en vue du financement dun
ventuel plan social mis en place par les
repreneurs.
La Commission europenne, par dcision du 8
juillet 2008, avait estim cet apport compatible
avec le march commun, de mme quelle avait
considr que les mesures du plan de
privatisation de 2006 ne constituaient pas des
aides dtat. Le Tribunal avait annul
partiellement cette dcision.
La Cour de justice confirme lannulation
partielle de la dcision de la Commission,
retenant que la Commission ntait pas parvenue
dmontrer que le comportement de ltat
franais respectait le test de linvestisseur priv
en conomie de march.
*

42

TEST DE LINVESTISSEUR PRIV

Laide de la SNCF SeaFrance juge
incompatible

TUE, 15 janvier 2015, T-1/12

Le tribunal juge les aides accordes par la
SNCF SeaFrance incompatibles avec le march
intrieur : la SNCF na pas agi tel un investisseur
priv en conomie de march en accordant laide
de sauvetage. Ce standard de linvestisseur priv
en conomie de march, frquemment mobilis,
permet en effet de distinguer le droit au
capitalisme dtat, autoris par le droit de
lUnion, du versement daides publiques, par
principe prohib.
*

TEST DE LINVESTISSEUR PRIV

Lavance dactionnaire propose
France Tlcom ne constitue pas une
aide dtat

TPIUE, 2 juillet 2015, France c/Commission, T-
425/04

Par un arrt du 2 juillet 2015, le Tribunal de
lUnion europenne a annul la dcision de la
Commission du 2 aot 2004 qui considrait que
lavance dactionnaire propose en 2002 par
ltat France Tlcom constituait une aide
dtat.
Cet arrt est le dernier pisode dune longue
saga judiciaire. Ltat franais avait, en 2002, par
plusieurs dclarations publiques, annonc quil
prendrait toutes les mesures pour que les
difficults rencontres par France Tlcom soient
surmontes. Il avait, le 4 dcembre 2002, publi
un projet davance dactionnaire au profit de
lentreprise. La Commission avait alors dcid
que ce projet davance dans le contexte des
dclarations publiques constituait une aide
dtat.
Par un premier arrt 45 , le Tribunal avait
annul la dcision de la Commission : selon lui, le
projet davance ne constituait pas une aide ds
lors quaucune ressource dtat ntait
effectivement engage. La Cour de justice avait
annul cet arrt considrant que lavantage tait
octroy au moyen de ressources dtat ds lors
que son budget tait potentiellement grev.

Laffaire tait donc renvoye au Tribunal pour

quil statue sur les autres arguments46.
Le Tribunal annule de nouveau la dcision de
la Commission au motif que le test de
linvestisseur priv avis na pas correctement
t appliqu par la Commission. Il considre que
la Commission a commis une erreur en
appliquant le test uniquement aux dclarations
publiques et non au projet davance. Selon le
Tribunal, le projet doffre ne pouvait tre
considr comme la simple matrialisation des
dclarations publiques, ces dclarations
prsentant un caractre ouvert, imprcis et
conditionnel.
*

RCUPRATION DUNE AIDE La

France na pas pris toutes les mesures
ncessaires pour rcuprer les aides
illgales octroyes aux producteurs de
fruits et lgumes

CJUE, 12 fvrier 2015, Commission c/France, C-
37/14

La Commission europenne avait conclu au
caractre illgal daides dtat octroyes par la
France aux producteurs franais de fruits et
lgumes, appelant alors ltat franais
rcuprer lesdites aides auprs des producteurs.
La Cour de justice constate dans cet arrt que
la France sest abstenue de prendre les mesures
mme de rcuprer les aides illgalement
octroyes dans le dlai imparti par la
Commission. Ltat franais avait entam la
procdure de rcupration des aides avec prs de
deux annes de retard.
La Cour rappelle par ailleurs quest sans
influence sur la rcupration des aides le fait que
leurs bnficiaires soient en difficult financire.
*

RCUPRATION DUNE AIDE Laide

dtat indment verse doit tre
rcupre

CE, 23 juillet 2014, Commune de Vendranges ,
n 364466

Le Conseil dtat juge qu une dcision de la
Commission europenne demandant un tat
membre le recouvrement d'une aide de l'Union
europenne indment octroye s'impose aux
autorits comme aux juridictions nationales

45 TPIUE,

21 mai 2010, France c/ Commission, T-

425/04.

46 CJUE,

19 mars 2013, Bouygues c/ Commission, C-

399/10 P.

43


lorsque sa validit n'a pas t conteste dans les
dlais devant les juridictions de l'Union par le
bnficiaire de l'aide .


**********************************************

RCUPRATION DUNE AIDE
Absence de remboursement de la
contribution au service public de
llectricit (CSPE)

CE, avis, 22 juillet 2015, n 388853

Alors que le mcanisme de lobligation
dachat dlectricit olienne avait t dclar
illgal en tant quaide dtat non notifie la
Commission europenne47, de trs nombreuses
procdures avaient t inities pour obtenir le
remboursement de la CSPE, dispositif finanant
lobligation dachat. Le Conseil dtat confirme,
dans son avis rendu la demande de la Cour
administrative dappel de Paris, la position de la
Commission de rgulation de lnergie :
lillgalit de laide dtat ne donnera pas lieu au
remboursement de la CSPE.
Lillgalit de laide dtat peut engendrer
lillgalit de la taxe servant la financer ds lors
que cette taxe fait partie intgrante de laide48.
Le Conseil dtat reprenant la jurisprudence de la
Cour de justice 49 considre que pour quune
taxe puisse tre considre comme faisant partie
intgrante dune mesure daide, il doit exister un
lien daffectation contraignant entre la taxe et
laide concerne en vertu de la rglementation
nationale pertinente, en ce sens que le produit de
la taxe est ncessairement affect au financement
de laide et influence directement limportance de
celle-ci et, par voie de consquence, lapprciation
de la compatibilit de cette aide avec le march
commun .
En lespce, le Conseil dtat note que le
niveau de laide dtat ne dpend pas du produit
de la CSPE, ce dernier tant insuffisant pour
couvrir les charges de service public. En
consquence, le Conseil dtat considre que la
CSPE ne fait pas partie intgrante de lobligation
dachat dlectricit, fermant la porte son
ventuel remboursement.

Ltat a dans ce cas une comptence lie et ne

dispose daucun pouvoir dapprciation sur la
violation constate.


*************************************************

47 CE,

28 mai 2014, Association Vent de colre, n

324852.
48 CJCE, 21 octobre 2003, Van Calster, C-261/01.
49 CJCE, 22 dcembre 2008, Socit Rgie Networks, C-
333/07.

44

AUTRES

INTERVENTIONNISME
PUBLIC

LAutorit de la concurrence encadre
les modalits de linterventionnisme
public dans diffrents secteurs
concurrentiels

bnficient d'avantages, notamment financiers,

dont ne disposent pas leurs concurrents sur le
march et se trouvent ainsi en position de
pratiquer des prix infrieurs leurs cots, au
dtriment des acteurs privs.
Cela implique notamment que les
subventions qui sont alloues des acteurs
soient exclusivement affectes aux activits de
service public qu'ils prennent en charge.

Autorit de la concurrence, 31 juillet 2014, Avis
14-A-10, 14-A-11 et 14-A-2

LAutorit de la concurrence estime, de faon
gnrale, que le statut des personnes publiques
ne fait pas obstacle, par lui-mme, ce qu'elles
interviennent sur un march. Nanmoins, le libre
jeu de la concurrence est en revanche
susceptible d'tre fauss lorsque ces personnes

45

5. PROPRITS PUBLIQUES












I. FOCUS : INTERDICTION DU BAIL
COMMERCIAL SUR LE DOMAINE PUBLIC
ET APPLICATION DE LA LOI PINEL DANS
LE TEMPS (p.47)
II. MOBILIER URBAIN DISTINCTION ENTRE
MARCHS PUBLICS ET OCCUPATION DU
DOMAINE PUBLIC (p.48)
III. VOIE DE FAIT LA COUR DE CASSATION A
REPRIS LA NOUVELLE DFINITION
DGAGE PAR LE TRIBUNAL DES
CONFLITS (p.49)
IV. BRVES (p.50)

46

-FOCUS-
UTILISATION PRIVATIVE DU DOMAINE PUBLIC Interdiction du bail
commercial sur le domaine public et application de la loi Pinel dans le
temps

CE, 24 novembre 2014, Socit des remontes mcaniques Les Houches-Saint-Gervais (Socit LH-SG), n 352402

Par Alexandre RENNESSON

Par une dcision du 24 novembre 2014, le Conseil dtat a rappel quun bail commercial ne saurait
tre conclu sur le domaine public et quaucun fonds de commerce ne saurait avoir t constitu avant
lentre en vigueur de cette loi. Le Conseil dtat a, par ailleurs, prcis les conditions dindemnisation
de loccupant du domaine public qui pensait tre li ladministration par un fonds de commerce.


Un contrat, qualifi par les parties de bail
raison du caractre prcaire et personnel des titres
commercial , avait t conclu entre un
d'occupation du domaine public et des droits qui
concessionnaire du service public et une socit
sont garantis au titulaire d'un bail commercial, un
prive en vue de lexploitation dun restaurant
tel bail ne saurait tre conclu sur le domaine
dans le primtre de la concession de service
public . Toutefois, la conclusion dun prtendu
public. Le nouveau concessionnaire du service
bail commercial sur le domaine public constitue,
public des remontes mcaniques avait rsili le
selon le Conseil dtat, une faute de la part du
contrat sans verser aucune indemnit
gestionnaire du domaine public susceptible
lexploitant du restaurant. Celui-ci avait saisi le
dengager sa responsabilit afin dindemniser
juge pour contester cette rsiliation sans
lensemble des dpenses exposes par lexploitant
indemnit du contrat. Condamn en premire
dans la perspective de lexistence dun bail
instance puis en appel indemniser lancien
commercial.
exploitant du restaurant, le concessionnaire avait

saisi le Conseil dtat.
Le Conseil dtat analyse, par ailleurs, la

question de lindemnisation du fonds de
Se posaient, dans cette espce, des questions
commerce. Lexploitation dun fonds de commerce
relatives la possibilit de conclure un bail
sur le domaine public tait refuse, de manire
commercial sur le domaine public et dy
constante, par le Conseil dtat52. Ceci sexpliquait,
constituer un fonds de commerce de mme quaux
entre autres, par lide selon laquelle le
consquences indemnitaires de la fin anticipe de
commerant plac sur le domaine public ne
lexploitation entre le gestionnaire et loccupant
pouvait disposer dune clientle propre53. Cette
du domaine public dans une telle situation. Bien
position semblait nanmoins critiquable, eu gard
que les principes soient, en ces matires, tablis
la jurisprudence judiciaire qui, elle, admettait
clairement par la jurisprudence, cette affaire a
lexistence dune clientle propre sur le domaine
permis au juge administratif den amnager
public54. Larticle 72 de la loi Pinel, en introduisant
lapplication dans un contexte renouvel par
un article L. 2124-32-1 au code gnral de la
lentre en vigueur de la loi Pinel50 et dassurer au
proprit des personnes publiques, a finalement
mieux la concordance des raisonnements avec le
ouvert la possibilit dexploiter un fonds de
juge judiciaire.
commerce sur le domaine public sous rserve de

lexistence de la clientle propre .
Ainsi, le Conseil dtat a, dans un premier

temps, repris sa position traditionnelle consistant
Dans la dcision Socit LH-SG, le Conseil
refuser la possibilit de conclure un bail
dtat a refus dappliquer rtroactivement ce
commercial sur le domaine public 51 . Dans la

dcision Socit LH-SG, il considre ainsi qu en
52 CE, 31 juillet 2009, Socit Jonathan Loisirs, n

50 Loi n2014-626 du 18 juin 2014 relative l'artisanat,

au commerce et aux trs petites entreprises.

51 CE, 22 avril 1977, Michaud, n 95539 ; CE, 15 fvrier

2012, SAS TDLC, n 338059.

316534 ; CE, 19 juillet 2011, Commune de Limoges, n

323924.
53 V. cet gard M. WALINE, note sous Tribunal Civil de
la Seine, 10 juin 1929, Chemin de fer du Nord.
54 Civ. 3e, 19 mars 2003, Commune dOrcires, n 01-
17.679.

47


nouvel article L. 2124-32-1. Il souligne que
seules des dispositions spcifiques dans la loi
Pinel auraient pu prvoir une telle rtroactivit.
Aussi, lancien exploitant ne peut tre indemnis
pour la perte de son fonds de commerce. Le refus
dappliquer rtroactivement les dispositions
introduites par la loi Pinel a t salu par la
doctrine eu gard aux difficults quaurait
impliques une telle rtroactivit (par exemple,
concernant le point de dpart de la
rtroactivit) 55 . Cette mme doctrine souligne
nanmoins lintrt que prsente la distinction
opre par le Conseil dtat entre fonds de
commerce et bail commercial, alors mme quils
taient encore trs rcemment confondus par le
juge administratif, cette distinction se comprenant
au regard de la ncessit dassurer une cohrence
avec la jurisprudence judiciaire56 et eu gard au
changement introduit par la loi Pinel.

Pour autant, tous les lments constituant le
fonds de commerce ne sont pas exclus de
lindemnisation. Le Conseil dtat a confirm le
principe, tabli de longue date, de lindemnisation
de loccupant du domaine public la suite de la
rsiliation anticipe du titre doccupation. Il a, en
outre, repris les modalits de cette indemnisation
tablies en 200957 savoir le prjudice direct et
certain rsultant de la rsiliation unilatrale d'une
telle convention avant son terme, tel que la perte
des bnfices dcoulant d'une occupation conforme
aux exigences de la protection du domaine public et
des dpenses exposes pour l'occupation normale
du domaine . Cette indemnisation inclut certains
lments du fonds de commerce au titre des
dpenses exposes. Toutefois, la perte de la
clientle, elle, nest pas indemnise, ce qui aurait
eu lieu en prsence dun fonds de commerce.

55 E.

LANGELIER, Le bail commercial et le domaine

public : nouvelles dun couple tumultueux , JCP A CT, n16,
20 avril 2015, 2106.
56 Cass. com., 27 avril 1993, Consorts Schertzer, n 91-
10.819, Bull. civ., 1993, IV, n 156, p. 108.
57 Dcisions Socit Jonathan Loisirs et Commune de
Limoges prcites.

MOBILIER URBAIN Distinction entre

marchs publics et occupation du
domaine public

CE, 6 novembre 2014, Tisso, n 384170

Par milie COSTE

Par un arrt du 6 novembre 2014, le Conseil
dtat a considr que le juge du rfr
prcontractuel n'tait pas comptent pour
statuer sur une demande relative la
procdure de passation d'un contrat qui n'est
pas au nombre des contrats mentionns
l'article L. 551-1 du code de justice
administrative (CJA), y compris si la personne
publique a spontanment choisi de se
soumettre la procdure applicable aux
marchs publics passs par des entits
adjudicatrices.

Par cet arrt, le Conseil dtat prcise sa
jurisprudence de 2005 Jean-Claude Decaux 58
selon laquelle un contrat portant sur la fourniture,
l'installation et l'entretien sur le domaine public
d'une commune d'lments de mobilier urbain
entre dans le champ d'application du code des
marchs publics.

En lespce, ltablissement public Tisso, qui
assure lexploitation du service public des
transports
urbains
de
lagglomration
toulousaine, avait lanc une procdure dappel
doffres pour la commercialisation des espaces
publicitaires des bus et des mtros, appel doffres
finalement remporte par la Socit Mtrobus.
Saisi par la socit Extrion Mdia, candidate
vince, le juge des rfrs prcontractuel du
tribunal administratif de Toulouse avait annul la
procdure de passation litigieuse.

Saisi son tour par ltablissement public
Tisso et par la socit Mtrobus, le Conseil dtat
a jug que le contrat litigieux revtait le caractre
doccupation du domaine public en considrant
que si l'tablissement public Tisso est charg, en
vertu de l'article 2.7.2. de la convention passe
entre cet tablissement et le Syndicat mixte des
transports en commun de l'agglomration
toulousaine, de la gestion de la commercialisation
des espaces publicitaires, cette mission, confie par
le syndicat l'tablissement public, ne saurait, par
elle-mme, faire regarder le contrat en litige
comme ayant pour objet de rpondre aux besoins

58 CE, 4 novembre 2005, Socit Jean-Claude Decaux,

n 247298.

48


de ce dernier, au sens des dispositions de l'article 1er
du code des marchs publics ; qu'il en va de mme
de la circonstance que, en vertu des stipulations de
l'article 2.5 du cahier des clauses techniques
particulires, le cocontractant de l'tablissement
public Tisso doit s'engager conserver la
disposition de ce dernier, plusieurs semaines par an,
une partie des emplacements publicitaires
concerns par le contrat, ds lors que de telles
stipulations ont pour objet de dterminer dans
quelle mesure les supports publicitaires en cause
sont mis disposition du cocontractant pour son
exploitation et non de dfinir un besoin propre de
l'tablissement public Tisso en matire de services,
auquel rpondrait ce cocontractant .

*
VOIE DE FAIT La Cour de cassation a
repris la nouvelle dfinition dgage
par le Tribunal des Conflits

Cass., civ. 3e, 11 mars 2015, n 13-24.133

Par Assia OURRAOUI

Dans un arrt du 11 mars 2015, la Cour de
cassation sest approprie la nouvelle
dfinition restrictive de la voie de fait qui avait
t dgage par le Tribunal des conflits dans
son arrt Bergoend59.

La Cour de cassation a repris mot pour mot la
formule de lattendu de principe de larrt
Bergoend 60 , selon lequel la voie de fait nest
caractrise que dans la mesure o
l'administration, soit a procd l'excution force,
dans des conditions irrgulires, d'une dcision,
mme rgulire, portant atteinte la libert
individuelle ou aboutissant l'extinction d'un droit
de proprit, soit a pris une dcision qui a les
mmes effets d'atteinte la libert individuelle ou
d'extinction d'un droit de proprit et qui est
manifestement insusceptible d'tre rattache un
pouvoir appartenant l'autorit administrative .

En lespce, les demandeurs au pourvoi
souhaitaient voir qualifier de voie de fait
linstallation sans autorisation de deux pylnes
dune ligne lectrique arienne sur leur proprit
et demandaient la Cour de cassation den
ordonner la cessation. Or, en rejetant ces

demandes, alors quelle se reconnaissait jusque-l

comptente pour connatre de toute atteinte
irrgulire la proprit prive, la Cour de
cassation a adopt la nouvelle dfinition
restrictive de la voie de fait dgage par le
Tribunal des conflits. Elle a ainsi nonc quune
implantation, mme sans titre, dun ouvrage
public sur une proprit prive, nest constitutive
dune voie de fait que dans les rares cas datteinte
la libert individuelle ou dextinction du droit de
proprit. Ce ntait pas le cas en lespce avec
linstallation de ces pylnes. Ainsi, en salignant
sur cette nouvelle dfinition, la Cour de cassation
na fait que confirmer la quasi-disparition de la
comptence de lordre judiciaire en matire
dimplantation douvrages publics sur des
proprits prives.

Cette dcision marque un nouveau consensus
des plus hautes juridictions administrative et
judiciaire et du Tribunal des conflits autour de la
notion de voie de fait. Il peut sexpliquer tant par
laboutissement dun processus de dialogue des
juges, que par le simple respect de larticle 11 de
la loi n 2015-177 du 16 fvrier 2015 relative la
modernisation et la simplification du droit et des
procdures dans les domaines de la justice et des
affaires intrieures. En effet, larticle 13 de ladite
loi dispose notamment que les dcisions du
Tribunal des conflits s'imposent toutes les
juridictions de l'ordre judiciaire et de l'ordre
administratif .

59 TC, 17 juin 2013, Bergoend, n 3911 : JurisData n

2013-013087, JCP A, 2013, 2301, note Ch.-A. Dubreuil.

60 Ibid.

49

- BRVES -
Par Benjamin ROOR

LGISLATION

EXPROPRIATION - Adoption du
nouveau code de lexpropriation pour
cause dutilit publique

Ordonnance n 2014-1345 du 6 novembre 2014
relative la partie lgislative du code de
lexpropriation pour cause dutilit publique et
Dcret n 2014-1635 du 26 dcembre 2014 relatif

la partie rglementaire du code de lexpropriation

pour cause dutilit publique

Le nouveau code de lexpropriation pour cause
dutilit publique a t adopt, succdant ainsi au
prcdent code de lexpropriation codifi en 1977.
Il sagit essentiellement dune codification droit
constant qui ne bouleverse pas le droit de
lexpropriation, mais dont le souci est celui de la
clart et de laccessibilit de la rgle de droit.

JURISPRUDENCES

- DOMANIALIT

DOMAINE PUBLIC Droit de passage

sur le domaine public

CE, 2 juillet 2014, Socit Colt Technology Services,
n 360848

Le Conseil a jug quil rsulte des dispositions
des anciens articles L. 45-1 et L. 46 du code des
postes et tlcommunications, dans leur rdaction
issue de la loi n 96-659 du 27 juillet 1996, que
les autorits charges de la gestion du domaine
public routier peuvent refuser le droit de passage
aux exploitants autoriss tablir les rseaux
ouverts au public lorsque cette occupation n'est pas
compatible avec son affectation .
Cest ainsi tort que la Cour dappel avait jug
que la personne publique pouvait, pour des motifs
qui lui sont propres dcider de ne pas autoriser le
dploiement dun rseau sur le domaine public
routier. Le motif invoqu par lautorit charge de
la gestion du domaine public routier pour refuser
le droit de passage aux exploitants autoriss
tablir les rseaux de tlcommunication ouverts
au public ne saurait tre tranger
lincompatibilit de cette occupation avec
laffectation du domaine.
*

DOMAINE PUBLIC - Qualification du

contrat nayant pas pour objet mme
loccupation du domaine public

TC, 7 juillet 2014, Consorts L. c/Socit Semmaris,
n 3956

Le dlgataire dune dlgation de service

public, personne morale de droit priv, entendait
rengocier avec ses cocontractants des
conventions doccupation domaniale du domaine
public sur lequel il exerce sa mission de service
public. Dans le cadre de cette rengociation, le
dlgataire avait pass un contrat avec un tiers
aux fins que ce dernier lassiste et le conseille.
Le Tribunal des conflits juge, concernant les
conventions doccupation domaniale, que le
contrat conclu par un dlgataire de service
public, personne morale de droit priv, avec des
tiers en vue de loccupation du domaine public sur
lequel il exerce sa mission de service public, est un
contrat administratif.
Pareille solution rsulte de lapplication de
larticle L. 2331-1 du code gnral de la proprit
des personnes publiques qui dispose que sont
ports devant la juridiction administrative les
litiges relatifs : 1 aux autorisations ou contrats
comportant occupation du domaine public, quelle
que soit leur forme ou leur dnomination, accordes
ou conclus par les personnes publiques ou leurs
concessionnaires . En revanche, lorsque
loccupant du domaine public nest pas dlgataire
dun service public, le Tribunal des conflits a jug
par le pass que la convention passe entre
loccupant personne morale de droit priv et un
tiers, alors mme quelle portait occupation du
domaine public, tait un contrat de droit priv,
loccupant nagissant pas pour le compte de la
personne publique61.
En revanche, le tribunal juge que le contrat de
prestation de service dassistance et de conseil

61 TC, 14 mai 2002, Madame Gilles, n C3836.

50


conclu entre les deux personnes prives, conclu
pour le compte du dlgataire et nayant pas pour
objet par lui-mme loccupation du domaine
public, ne peut tre qualifi de contrat
administratif.
*

prononcer et liquider une astreinte lencontre

dune personne prive occupant irrgulirement
le domaine public sans mconnaitre aucune
disposition valeur constitutionnelle pas plus que
larticle 1er du premier protocole additionnel de la
CESDH.
*

DOMAINE PUBLIC Principe et calcul

de lindemnit due en cas doccupation
sans titre du domaine public

CE, 13 fvrier 2015, Voies navigables de France,
n 366036


Le Conseil dtat rappelle que toute
occupation du domaine public donne lieu au
paiement dune redevance ajoutant par la suite
que le gestionnaire du domaine public est alors
fond rclamer un occupant sans titre une
indemnit compensant les revenus qu'il aurait pu
percevoir d'un occupant rgulier pendant cette
priode .
Le Conseil dtat prcise quest sans incidence
lventuelle interdiction de stationner portant sur
le domaine irrgulirement occup. De mme
quest sans incidence la circonstance que
l'emplacement en cause fasse l'objet d'une
interdiction de tout stationnement pour des raisons
de scurit . En pareil cas, le gestionnaire du
domaine public peut alors fixer lindemnit due au
titre de loccupation irrgulire par rfrence au
montant de la redevance due pour un emplacement
similaire .
*

DOMAINE PUBLIC Confirmation de la

facult pour le juge administratif de
liquider une astreinte lencontre de
loccupant irrgulier du domaine
public

CE, 6 mai 2015, M. B c/Ministre de lcologie, du
Dveloppement durable et de lnergie, n 377487

Le Conseil dtat reconnait comme principe
gnral la facult reconnue aux juges de
prononcer une astreinte l'encontre de personnes
prives en vue de l'excution de leurs dcisions, dont
dcoule celle de liquider cette astreinte lorsque la
personne se refuse, l'issue du dlai qui lui a t
imparti, excuter la dcision et ajoute que cette
facult est employe de manire constante, depuis
plusieurs dcennies, par le juge administratif
statuant en matire d'occupation irrgulire du
domaine public .
De sorte quen labsence mme de prvision de
cette facult par la loi, le juge administratif peut

DOMAINE PUBLIC Appartenance par

dfaut au domaine public du mur situ
laplomb de la voie publique en
labsence de titre de proprit

CE, 15 avril 2015, Mme B., n 369339

Le Conseil dtat juge qu en l'absence de titre
en attribuant la proprit aux propritaires des
parcelles en bordure desquelles il est difi ou des
tiers, un mur situ l'aplomb d'une voie publique et
dont la prsence vite la chute de matriaux qui
pourraient provenir des fonds qui la surplombent
doit tre regard comme un accessoire de la voie
publique, mme s'il a aussi pour fonction de
maintenir les terres des parcelles qui la bordent .
*

DOMAINE PUBLIC Action en

responsabilit contre lauteur de
dommages causs au domaine public

TC, 13 avril. 2015, Province des Iles Loyaut
c/Compagnie maritime des Iles, n 3993

Le juge administratif avait rejet une action en
contravention de grande voirie engage par une
personne publique lencontre dune personne
prive au motif tir de lirrgularit de la
procdure. Un tel rejet a pour consquence de
dessaisir le juge de la contravention de grande
voirie.
Le Tribunal des conflits juge quun tel rejet ne
s'oppose pas ce que la personne publique
recherche devant la juridiction comptente, en
l'absence d'autorit de la chose juge y faisant
obstacle, la responsabilit de la [personne prive]
raison des dommages causs au domaine , la
juridiction comptente tant en lespce la
juridiction judiciaire.
*

51

DOMAINE PUBLIC Question de la

comptence du juge judiciaire

TC, 8 dcembre 2014, Socit immobilire du

Ceinturon c/Commune dHyres-les-Palmiers,
n 3972

Une dclaration dutilit publique avait servi
de fondement lexpropriation de terrains dune
socit. Ces terrains navaient toutefois pas reu
une affectation conforme la dclaration dutilit
publique, la suite de quoi lexpropri avait
formul une demande de rtrocession devant le
juge administratif, lequel stait dclar
incomptent pour connaitre dun tel litige.
Lexpropri avait par la suite adress une
demande dindemnisation du prjudice subi
lexpropriant.
Le tribunal des conflits a jug que les
tribunaux judiciaires, qui sont comptents pour
apprcier si les biens expropris ont effectivement
reu une affectation conforme celle dfinie dans
l'acte dclaratif d'utilit publique, le sont galement
pour condamner, le cas chant, la collectivit au
profit de laquelle a t prononce la dclaration
d'utilit publique au paiement d'une indemnit
compensant la perte de plus-value subie par le
propritaire initial ; que, par suite, le litige relve de
la comptence des juridictions judiciaires .

*

TC, 13 avril 2015, SNC Worex c/Communaut

urbaine de Lyon et socit Thierry Chefneux
assainissement, n 3999

Le Tribunal des conflits juge quune place
ouverte la circulation des pitons, tant affecte
aux besoins de la circulation terrestre, appartient
au domaine public routier.
Ds lors, la juridiction judiciaire, comptente
pour rprimer les infractions la police de la
conservation du domaine public routier est
galement comptente pour connatre du bien-
fond du titre excutoire mis par la personne
publique contre le gestionnaire du domaine en
vue dobtenir le remboursement des travaux de
dpollution sur cette place rendus ncessaires par
le dversement accidentel de carburant par ledit
gestionnaire, et ce, mme si de tels travaux de
dpollution ont le caractre de travaux publics.
*

CONTENTIEUX DE LEXPROPRIATION

EXPROPRIATION Le contentieux
indemnitaire de lexpropriation relve
de la juridiction judiciaire

AUTRES

POLITIQUE IMMOBILIRE DE LTAT

Bilan de la Cour des comptes

Cour des comptes, 30 dcembre 2014, rfr
n 71427

La Cour des comptes relve plusieurs
impratifs quant la mise en uvre de la
politique immobilire de ltat : mieux en prciser
les finalits, resserrer sa gouvernance, parfaire la
connaissance du parc immobilier, poursuivre la
rationalisation des implantations, affiner l'analyse
des cots, clarifier l'architecture budgtaire,

amliorer la programmation des oprations et

traiter des sujets, encore pendants, comme celui
de linsuffisance des ressources pour la
conservation en bon tat du parc. Elle formule
quatorze recommandations.

52

6. CONTRATS PUBLICS

















I. FOCUS : LA DIRECTIVRE MARCH 2014/24
(p.54)
II. QUALIFICATION DU CONTRAT (p.59)
III. LA VIE DES CONTRATS (p.62)
IV. BRVES (p.63)

53

-FOCUS-
Lordonnance de transposition de la directive 2014/24 marchs

Lordonnance n 2015-899 relative aux marchs publics a t publie au Journal officiel du 24 juillet
2015. Cette publication fait office de nouvelle tape trs attendue dans le processus de transposition
des directives europennes marchs qui devra tre finalise au plus tard le 18 avril 2016. Parmi les
104 articles que contient le texte, voici un dcryptage des principales mesures.


Le dcret n 2014-1097 du 26 septembre
2014 portant mesures de simplification
applicables aux marchs publics avait dj
intgr dans le code des marchs publics et dans
les dcrets dapplication de lordonnance n
2005-649 du 6 juin 2005 les mesures suivantes :
- la limitation des exigences des acheteurs
relatives la capacit financire des candidats
par le plafonnement du chiffre daffaires annuel
exigible deux fois le montant estim du
march ;
- lallgement des dossiers de candidature par
linterdiction pour lacheteur de demander des
documents justificatifs quil peut obtenir
directement par le biais dune base de donnes
ou dun espace de stockage numrique et la
possibilit pour les entreprises de ne pas fournir
des documents ou renseignements dj
communiqus dans le cadre dune prcdente
procdure ;
- linstauration du partenariat dinnovation.

Cest dans ce mouvement que sinscrit
lhabilitation vote par le Parlement de
larticle 42 de la loi du 30 dcembre 2014 relative
la simplification de la vie des entreprises
lgifrer par voie dordonnance. Si cet article
autorise le Gouvernement transposer la
directive 2014/24/UE, il fixe galement quatre
autres objectifs dont ceux de rationaliser
lensemble des contrats de la commande
publique tant des marchs publics au sens de
lUnion europenne, de clarifier la finalit des
autorisations doccupation des proprits des
personnes publiques et leur rapport avec le droit
de la commande publique et dapporter les

modifications qui seraient ncessaires pour

harmoniser ltat du droit.

Le texte prsent au Conseil des ministres du
22 juillet 2015 et publi au Journal officiel du 24
juillet 2015 porte ainsi des mesures qui vont au-
del de la stricte transposition de la directive
europenne. Il est loccasion dorchestrer une
vritable refonte de larchitecture du droit
interne des contrats de la commande publique.
Certaines mesures emportent galement des
consquences sur la passation et lexcution des
contrats entrant dans son champ dapplication.
Lordonnance clarifie en outre le contentieux li
ces contrats et modifie en substance le droit des
montages contractuels.

Soumise consultation du public, la version
finale a tenu compte des observations formules
par les acteurs sollicits.

Toutefois, si lordonnance pose les grandes
lignes dune rforme du droit de la commande
publique, ce sont les dcrets dapplication,
actuellement dans les rouages de Bercy, qui
emporteront les vritables consquences
pratiques de ce texte.

Le 22 juillet a galement t prsent le projet
dordonnance qui poursuit le processus de
transposition avec la directive concession. Ces
deux textes ont vocation former les articles en L
dun futur code de la commande publique.

54

I. CHAMP DAPPLICATION
Par milie COSTE

I. Un corpus juridique unique pour lensemble
des marchs publics au sens du droit de
lUnion europenne

Lordonnance met fin la dichotomie qui
existait jusquici entre le code des marchs publics
et lordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005, dont
la distinction organique base sur le statut de
lacheteur qui en rsultait tait inconnue du droit
europen de la commande publique. Le texte met
galement fin lhabilitation lgislative, trs
critique, issue du dcret-loi du 12 novembre
1938 autorisant le pouvoir rglementaire fixer
les rgles applicables aux marchs publics des
collectivits territoriales.

En outre, lordonnance fond les partenariats
publics privs (PPP), devenus marchs de
partenariat , dans la catgorie des marchs
publics et amorce ainsi une unification autour de
la typologie binaire du droit europen entre
marchs et concessions. Ainsi, lordonnance n
2004-559 du 17 juin 2004 qui rgissait jusquici
les partenariats publics privs de ltat et les
articles L. 1414-1 1416 du code gnral des
collectivits territoriales (CGCT) relatifs aux PPP
des collectivits territoriales laissent dsormais
place un unique texte pour lensemble des
contrats de partenariat. Quant aux dcrets
dapplication n 2009-243 du 2 mars 2009 et n
2012-1093 du 27 septembre 2012, ils seront
galement fondus dans les dcrets dapplication

sur les marchs publics et les contrats de

partenariat venir.
Par la mme, lordonnance abroge en tant que
contrat de la commande publique les contrats
BEA, BEH et AOT et les renvoie au droit commun
de la domanialit.

II. Clarification des cas dexclusions

La rvision des directives europennes
marchs publics a t loccasion de prendre
acte des volutions issues de la pratique et de
lever certains doutes sur les exclusions
applicables aux marchs publics passs par les
pouvoirs adjudicateurs et celles applicables aux
relations internes au secteur public.

Ainsi, en matire de quasi-rgie et de
coopration public-public, lordonnance transpose
les dispositions de la directive qui ont intgr la
jurisprudence de la CJUE dans le corps des textes
europens.

En matire dexclusions du champ
dapplication, lordonnance exclut, entre autres,
les contrats demprunts ainsi que les marchs de
services financiers.

Question trs dbattue, lordonnance na
toutefois pas suivi la directive qui exclut certains
services juridiques tels que ceux de
reprsentation en justice par des avocats et les
prestations de conseil juridique qui lui sont lis.

II. LA PASSATION
Par Benjamin ROOR

Afin dacqurir une vision globale de la question de la passation des marchs publics la suite de la
rforme opre par le Gouvernement loccasion de la transposition des directives europennes, il
conviendra dattendre la publication des dcrets dapplication. Nanmoins, il est dores et dj
possible de noter certaines volutions issues de lordonnance.

Commenons par noter que lordonnance
doffres ouvert ou restreint, la procdure
rappelle trs logiquement, ds son article premier,
concurrentielle avec ngociation (venant se
les principes valeur constitutionnelle du droit de
substituer lactuelle procdure ngocie du
la commande publique, savoir : la libert daccs
code), la procdure ngocie avec mise en
la commande publique, lgalit de traitement
concurrence pralable sadressant spcifiquement
des candidats et la transparence des procdures.
aux entits adjudicatrices ainsi que la procdure

de dialogue comptitif. De mme, cet article
Concernant les procdures de passation en
prvoit que le recours une procdure adapte
matire de marchs publics, larticle 42 les
sera permis en de des seuils fixs en ce sens,
prsente. Sont ainsi prvues les procdures
comme cest le cas actuellement. Enfin, sera
formalises suivantes : la procdure dappel
galement possible le recours une procdure

55

ngocie sans publicit ni mise en concurrence

pralables. Les dcrets dapplication permettront
de prciser le droul de ces procdures ainsi que
les cas de recours.
Nanmoins, larticle 42 ne prvoit pas dans
cette liste le concours, ce qui na pas manqu
dinquiter les architectes et matres duvres.
Prsent uniquement larticle 8 de lordonnance,
le concours ne semble plus figurer au rang des
procdures mais constitue dsormais un mode
de slection . Nanmoins, la Direction des Affaires
Juridiques (DAJ) de Bercy a tenu se montrer
rassurante ce sujet, renvoyant au futur dcret
pour en dcouvrir le nouveau fonctionnement62.

Dsormais, la passation de tous les marchs
publics dun montant suprieur un seuil fix par
voie rglementaire sera soumise lobligation
deffectuer une valuation pralable du mode de
ralisation du projet (article 40). linstar de
lvaluation pralable existant actuellement en
matire de contrats de partenariat, cette
valuation aura pour objet de comparer les
diffrents modes envisageables de ralisation du
projet et comportera une analyse en cot
complet et tout lment permettant dclairer
lacheteur dans le choix du mode de ralisation [du]
projet . Les marchs de partenariat, appartenant
dsormais la catgorie des marchs publics63,
sont galement soumis lobligation, quel que soit
le montant sur lequel ils portent, de raliser cette
valuation. Particularit cependant, lacheteur
recourant au march de partenariat devra, en sus,
raliser une tude de soutenabilit budgtaire, qui
a pour objet dapprcier notamment les
consquences du contrat sur les finances publiques
et la disponibilit des crdits . Ce mcanisme est
une rponse aux critiques qui ont pu tre
formules lencontre des actuels contrats de
partenariat64.

Autre point important en matire de marchs
de partenariat, leur unique cas de recours devient
celui du bilan le plus favorable, lordonnance ne
reprenant pas les critres de lurgence et de la
complexit. De plus, larticle 75 met galement en

place le principe dun seuil en de duquel

lacheteur public ne pourra pas passer de march
de partenariat. Il ressort nanmoins des dires du
Ministre de lEconomie, Emmanuel Macron, que
diffrents niveaux de seuils adapts en
considration du domaine dintervention
concern seront proposs par le dcret65.

Enfin, concernant la mise en uvre des
procdures de passation, nous souhaitons mettre
en exergue deux points particuliers.
Tout dabord, lordonnance liste un certain
nombre dinterdictions de soumissionner,
obligatoires ou facultatives. Parmi les
interdictions facultatives, lacheteur a dsormais
la possibilit dexclure de la procdure de
passation les candidats qui au cours des trois
annes prcdentes ont commis des
manquements graves ou persistants leurs
obligations contractuelles dans lexcution dun
prcdent march (ou concession) et qui ont t
sanctionns. Dans le mme sens, larticle 2 de
lordonnance apporte une prcision importante
en ce quil permet aux acheteurs publics
dintroduire des critres ou restrictions fonds sur
lorigine de tout ou partie des travaux, fournitures
ou services composant les offres proposes ou la
nationalit des oprateurs autoriss soumettre
une offre . Ce point sera dvelopp par les dcrets
dapplication mais na vocation sappliquer queu
gard la rserve de rciprocit que peuvent faire
jouer les tats.
Ensuite, il convient de noter que concernant
lapprciation des offres, la rdaction de
lordonnance relative aux critres de slection est
bien moins illustrative que celle de lactuel code
des marchs publics. Il peut tre not que
lapprciation des offres stend dsormais jusqu
la sous-traitance puisque le pouvoir adjudicateur
peut notamment contrler le caractre
anormalement bas du montant dune prestation
sous-traite (article 62).

62 Interview de J. MAA, directeur des affaires juridiques

de Bercy, La Gazette, disponible en ligne :

http://www.lagazettedescommunes.com/381340/le-
droit-des-marches-publics-prend-un-coup-de-jeune-
explique-jean-maia-directeur-des-affaires-juridiques-
de-bercy/ [21 septembre 2015].
63Articles 66 et 67 de lordonnance n 2015-899 du 23
juillet 2015 relative aux marchs publics.
64 Rapport d'information de MM. J.-P. SUEUR et H.
PORTELLI, Commission des lois du Snat, Les contrats
de partenariats : des bombes retardement ?, n 733, 16
juillet 2014.

65 Interview

dE. MACRON, Le Moniteur, disponible en

ligne : http://www.lemoniteur.fr/article/emmanuel-
macron-avoir-un-seuil-unique-pour-tous-les-ppp-n-a-
pas-de-sens-29142485 [21 sept. 2015].

56

III. LEXCUTION
Par Assia OURAOUI

Lordonnance comporte galement un certain nombre de dispositions relatives la phase
dexcution des marchs publics. Celles-ci concernent le recours la sous-traitance, les modifications
contractuelles introduites par avenant ou encore linsertion de clauses sociales et
environnementales.

Notons titre liminaire que ces dispositions ne
Lordonnance tend en outre le principe du
pourront tre mises en uvre quaprs ladoption
paiement direct en matire de sous-traitance
de dcrets dapplication qui paratront
tous les marchs publics.
prochainement.


Lordonnance fixe ensuite des dispositions
Tout dabord, les dispositions relatives la
relatives lintroduction de modifications en
sous-traitance ont t compltes et prcises
cours dexcution du contrat par voie davenant
dans le cadre de cette transposition de la directive
par les parties. Elle rappelle ainsi la prohibition
marchs . Est ainsi confirme la gnralisation
des avenants modifiant la nature du contrat et
du recours la sous-traitance selon les termes de
permet la rsiliation du march par lacheteur
la loi du 31 dcembre 1975. Larticle 62 I) de
public lorsque l'excution du march public ne
lordonnance qui pose ce principe y apporte
peut tre poursuivie sans une modification
immdiatement une limitation en nonant que
contraire aux dispositions prvues par la prsente
pour les marchs publics de travaux ou de services
ordonnance . Larticle 65 de lordonnance renvoie
ainsi que pour les marchs publics de fournitures
pour le surplus au pouvoir rglementaire.
comportant des services ou des travaux de pose ou

d'installation dans le cadre d'un march public de
Enfin, le texte de transposition de la directive
fournitures, les acheteurs peuvent exiger que
marchs reprend galement la position de la
certaines tches essentielles soient effectues
jurisprudence en ouvrant la possibilit dinsrer
directement par le titulaire . Le texte de
au contrat des clauses sociales et
transposition pose galement dautres exceptions
environnementales. Le pouvoir adjudicateur ou
au recours la sous-traitance relatives aux
lentit adjudicatrice pourra ainsi fixer des
marchs de dfense et de scurit.
objectifs en la matire son cocontractant. La
Larticle 62 II) tend la procdure des offres
seule limite prcise tant lexistence dun lien
anormalement basses aux sous-traitants.
entre ladite clause et lobjet du march public.

IV. LES MONTAGES CONTRACTUELS COMPLEXES

Par milie COSTE

Lun des apports majeurs de la prsente ordonnance rside srement dans une refonte du rgime des
montages contractuels complexes. Lordonnance instaure deux hypothses de marchs globaux que
sont ceux insrs dans la notion de marchs publics et les marchs de partenariats qui bnficient
dune partie spcifique au sein mme de lordonnance.

1. Marchs globaux
1985 relative la maitrise douvrage publique. Les

acheteurs ne pourront recourir ce type de
Lordonnance harmonise les diffrents
contrat que si des motifs dordre technique ou un
contrats globaux existants (CPE, CREM, REM et
engagement contractuel sur un niveau
march de conception-ralisation) autour dun
damlioration de lefficacit nergtique rendent
unique texte sur les marchs publics globaux.
ncessaire lassociation de lentrepreneur aux
Alors que le projet soumis consultation du
tudes de louvrage. En revanche, les marchs
public instituait un outil unique pour lensemble
publics de performance et les marchs globaux
des anciens contrats globaux, le texte a finalement
sectoriels drogent ces dispositions.
opr une distinction entre les marchs de

conception-ralisation,
les
marchs
de
En outre, linterdiction de paiement diffr,
performance et les marchs globaux spcifiques
dont la suppression avait t envisage par le
certains secteurs.
projet de texte soumis concertation publique, a

finalement t maintenue pour ce type de
Ainsi, les marchs de conception-ralisation
contrats.
demeurent soumis aux dispositions de la loi de

57


2. Les marchs de partenariat

Les diffrentes formules contractuelles
existantes sont unifies autour du march de
partenariat et les contrats de type bail
emphythotique administratif (BEA) ou
autorisation doccupation temporaire (AOT) sont
recentrs sur leur vocation dorigine de
conventions domaniales.
Si les missions de financement et de
construction demeurent bien obligatoires, celles
dentretien, de maintenance, de gestion et
dexploitation sont rendues facultatives. Il est
galement dsormais possible dinclure une
mission de service public dans le primtre du
contrat.
Les marchs de partenariat peuvent en outre
tre conclus par tout acheteur, lexception des
organismes, autres que ltat, relevant des
administrations publiques centrales mentionnes
larticle 12 de la loi n 2010-1645 du 28
dcembre 2010 de programmation des finances
publiques pour lanne 2011/2014, ainsi que des
tablissements publics de sant et des structures
de coopration sanitaire dotes de la personnalit
morale publique.
En contrepartie, un march de partenariat
peut tre conclu pour les besoins dun autre
organisme condition quune convention soit
signe entre lacheteur et lorganisme pour les
besoins duquel le march de partenariat est
conclu.
En outre, il convient de prciser que le march
de partenariat nest pas un march public tout
fait comme les autres dans la mesure o il droge
plusieurs dispositions de lordonnance. Ne lui
sont pas applicables les dispositions relatives
lallotissement, aux rglements, avances et
acomptes et la sous-traitance.
Sagissant de sa passation, la fixation dun seuil
pour recourir aux marchs de partenariat
initialement prvue par le projet de texte avait

suscit de vives oppositions de la part des
diffrents acteurs de la commande publique. Ces
dispositions ont t retires en cours de route.
Toutefois, face la menace de censure du Conseil
dtat, celui-ci a finalement t rintroduit et sera
fix par voie dcrtale.
Par ailleurs, les critres de lurgence et de la
complexit ont t supprims au profit dun
critre unique proche de lancien critre de
lefficience
conomique.
Les
modalits
dtablissement de ce bilan seront fixes par les
dcrets dapplication. La condition de complexit
sera toutefois rintroduite dans les lments de
dfinition du bilan favorable par les dcrets
ultrieurs.
En outre, lvaluation pralable intgre une
tude de soutenabilit budgtaire conditionnant
lengagement de la procdure de passation. Celui-
ci reprend le contenu de ltude de soutenabilit
budgtaire qui existe actuellement pour ltat et
ses tablissements publics et ltend aux
collectivits territoriales. Cette valuation est en
outre soumise pour avis un organisme expert
qui sera cr par voie rglementaire. Enfin, les
avis et les accords pralables devant tre recueillis
ont t renforcs.
En matire dexcution, le partenaire doit
dsormais sengager confier lexcution dune
partie du contrat des petites et moyennes
entreprises dans des conditions qui seront fixes
par dcret. Par ailleurs, le recours larbitrage de
ltat doit dsormais tre autoris par dcret.

Enfin, en matire de financement public, une
personne publique peut concourir au financement
des investissements, notamment en participant de
faon minoritaire au capital de la socit de projet,
titulaire du contrat. Par ailleurs, la possibilit
dajuster les modalits de financement de loffre
finale est raffirme dans lordonnance.
*

58

LA QUALIFICATION DU CONTRAT

Le Tribunal des conflits sonne le glas

de sa jurisprudence Peyrot

TC, 9 mars 2015, Mme R. c/Socit Autoroutes du
Sud de la France, n 3984

Par Benjamin ROOR

Le juge judiciaire est dsormais
comptent pour connaitre des litiges naissant
du contrat pass entre un concessionnaire
autoroutier et un entrepreneur priv ayant
pour objet la construction, lexploitation ou
lentretien de lautoroute.

La dtermination de la nature dun contrat
(administratif ou de droit priv) est
fondamentale eu gard aux consquences quelle
emporte, tant sur la comptence juridictionnelle
charge de trancher les litiges entourant le
contrat que de lapplication des rgles de fond
ce contrat. En dehors des cas de dtermination de
la nature du contrat par la loi, il convient
dappliquer les critres jurisprudentiels, parmi
lesquels le critre organique. Or, le fait que le
contrat soit pass entre deux personnes prives
ne lextrait pas automatiquement du champ des
contrats administratifs.
La jurisprudence Socit entreprise Peyrot
avait tabli que les contrats passs par le
concessionnaire
(personne
prive)
de
ladministration et un entrepreneur (personne
prive) qui portaient sur la construction des
routes nationales taient des contrats
administratifs en ce que la mission de
construction des routes nationales appartient par
nature ltat 66 . Il en ressortait que le juge
administratif tait comptent pour connaitre des
litiges survenant de lexcution de ces contrats.
Larrt du 9 mars 2015 met fin cette
jurisprudence, venant juger quune qu'une
socit concessionnaire d'autoroute qui conclut
avec une autre personne prive un contrat ayant
pour objet la construction, l'exploitation ou
l'entretien de l'autoroute ne peut, en l'absence de
conditions particulires, tre regarde comme
ayant agi pour le compte de l'tat et en conclure
que les litiges ns de l'excution de ce contrat

66 TC, 8 juillet 1963, n 01804

ressortissent la comptence des juridictions de

l'ordre judiciaire . Le Tribunal des conflits
module cependant dans le temps les effets de sa
dcision.
Cette solution fait cho la dcision Socit
dexploitation de la Tour Eiffel rendue lanne
passe dans laquelle le Tribunal des conflits avait
pu juger de manire plus globale que les
contrats passs par l'exploitant priv d'un ouvrage
public pour la ralisation de travaux sur cet
ouvrage doivent tre regards comme conclus
pour son propre compte et les litiges affrents
leur excution ressortissent donc la comptence
du juge judiciaire, sauf circonstances particulires
tenant, notamment, la participation de la
personne publique propritaire de l'ouvrage la
dfinition, au contrle ou au financement des
travaux 67.

*
CLAUSE EXORBITANTE Une nouvelle
dfinition ?

TC, 13 octobre 2014, SA AXA France IARD, n 3963

Par Assia OURRAOUI

La clause exorbitante, notion phare du droit
administratif, sest vue attribuer une nouvelle
dfinition loccasion de la dcision rendue
par le Tribunal des conflits.

En lespce, il sagissait de se prononcer sur
lordre de juridiction comptent pour connatre
dun litige relatif la location dun ensemble
immobilier une association locale par la
commune de Joinville-le-Pont. La juridiction
devait ainsi vrifier la nature administrative ou
non du contrat litigieux, afin de se prononcer sur
la comptence de la juridiction administrative.
Le juge a cart tout dabord le cas de la
qualification de contrat administratif par
dtermination de la loi dans la mesure o
lensemble immobilier lou relve du domaine
priv de la commune en application des
conditions poses par larticle L. 2111-1 du code

67 TC, 16 juin 2014, n 3944

59

gnral de la proprit des personnes publiques

(CGPPP). Ainsi, dune part, lensemble immobilier
ntait pas affect lusage direct du public mais
rserv aux seuls membres de lassociation et,
dautre part, en labsence de contrle de son
activit par la commune68, lassociation ntait
pas en charge de lexercice dune mission de
service public. Par ailleurs, contrairement la
qualification donne par les parties, le contrat
litigieux ntait pas non plus un bail
emphytotique
administratif.
En
effet,
lassociation ne disposait pas de droits rels sur
le bien quelle se contentait de louer la
commune qui, quant elle, demeurait seule en
charge des investissements raliser.
Enfin, le juge a procd lanalyse de la
qualification du contrat au regard des critres
dgags par la jurisprudence. Ayant dj relev
que le contrat en cause navait pas pour objet la
ralisation dune mission de service public, il sest
attach rechercher la prsence de clauses
exorbitantes du droit commun, un critre
classique qui remonte au clbre arrt Socit des
granits porphyrodes des Vosges du Conseil
dtat69. Et cest donc loccasion de ce contrle
que le Tribunal des conflits en a nonc une
dfinition diffrente de la clause exorbitante70.
Ainsi, traditionnellement dfinie comme une
clause impossible, illicite ou inusuelle en droit
priv , une clause drogeant au droit commun
des contrats, le Tribunal des conflits a prcis en
lespce quune telle drogation sinscrivait dans
une finalit dintrt gnral71.
Toutefois, loin de transformer la notion, la
prsente dcision sest contente den prciser
les contours en la faisant passer dune acception
ngative une acception positive72.

*
OUVRAGE PUBLIC IMPLANT SUR LE
DOMAINE PUBLIC Autonomisation

CE, 22 fvrier 2007, Association du personnel
relevant des tablissements pour inadapts (A.P.R.E.I.),
n 264541, RFDA 2008. 67.
69 CE, 31 juill. 1912, Socit des granits porphyrodes
des Vosges c/ Ville de Lille , n 30701, : Lebon 909,
concl. L. Blum.
70 M. MENEMENIS, Conclusions sur TC, 13 octobre
2014, SA AXA France IARD, n 3963.
71 L. DUTHEILLER de LAMOTHE, Les habits neufs de la
clause exorbitante, AJDA, 10 novembre 2014, p. 2180.
72 J. MARTIN, Dune dfinition lautre : nouvelles et
anciennes difficults identifier les clauses rvlant un
contrat administratif, RFDA, 2015, p. 23.
68

de la notion douvrage public et de

domaine public

CE, 27 mars 2015, Socit Titaua limited company,
n 361673

Par milie COSTE

Par un arrt du 27 mars 2015, le Conseil
dtat a jug quun bien cessant dtre affect
un service public na plus la qualit
douvrage public mais continue, en labsence
de procdure de dclassement, de relever du
domaine public.

La notion douvrage public est une clef de
rpartition des comptences entre les deux
ordres de juridictions qui dclenche, lorsque son
existence est avre, la comptence du juge
administratif. Par cet arrt, le Conseil dtat
complte la dfinition douvrage public quil avait
donne dans son avis dassemble Bligaud du 29
avril 2010 73 et renforce lautonomie de cette
notion par rapport celle de domaine public.
En lespce, le port autonome de Marseille
avait mis la disposition de la commune de Port-
de-Bouc
un
ensemble
dquipements
appartenant son domaine public maritime. Un
hangar, faisant partie de ces biens, avait fait
lobjet dune convention doccupation temporaire
du domaine public octroy par la commune la
socit Petter quality yachts pour la construction
dun catamaran pour le compte de la socit
Titaua limited compagny. la suite dun incendie,
la question de la qualification de louvrage pour
dterminer la responsabilit de la personne
publique stait pose devant le juge
administratif.
Le Conseil dtat a jug qu un bien immeuble
rsultant d'un amnagement et qui est
directement affect un service public a la qualit
d'ouvrage public ; que, dans le cas o un ouvrage
implant sur le domaine public fait l'objet d'une
convention d'occupation de ce domaine dont les
stipulations prvoient expressment son
affectation une personne prive afin qu'elle y
exerce une activit qui n'a pas le caractre d'un
service public, le bien en cause ne peut plus tre
qualifi d'ouvrage tant qu'il n'est pas de nouveau
affect une activit publique, alors mme que,
n'ayant fait l'objet d'aucune procdure de

73 CE ass. 29 avril 2010, M. et Mme Bligaud, avis n

323179.

60

dclassement, il n'a pas cess de relever du

domaine public . En lespce, alors que la qualit
douvrage public du bien a cess, celle de son
appartenance au domaine public demeure. Ds
lors, la haute juridiction a jug que la Cour
administrative dappel de Marseille, en dboutant
le requrant de sa demande, navait pas commis
derreur de droit

Louvrage a donc perdu sa qualit douvrage

public du fait de sa simple dsaffectation une
mission de service public sans quun
dclassement soit ncessaire. La notion
douvrage public se distingue de ce fait de celle de
domaine public qui ncessite, pour que cette
qualit cesse, une dsaffectation et un
dclassement de la part de la personne publique.

61

VIE DES CONTRATS

FIN DU CONTRAT Rsiliation du

contrat
administratif
par
le
cocontractant de ladministration

CE, 8 octobre 2014, Socit Grenke Location,
n 370644

Par Alexandre RENNESSON

Par une dcision du 8 octobre 2014, le Conseil
dtat a admis la possibilit de prvoir dans
un contrat administratif nayant pas pour
objet lexcution du service public la
possibilit pour le cocontractant de
ladministratif de rsilier le contrat.

Laffaire Grenke Location posait la question de
savoir si le cocontractant de ladministration
pouvait invoquer lexception dinexcution et, sur
le fondement dune clause contractuelle, rsilier
unilatralement le contrat. De manire constante,
la jurisprudence administrative considrait que
le cocontractant de ladministration tait tenu
dexcuter ses obligations contractuelles, y
compris lorsque ladministration nexcutait pas
les siennes74. Toutefois, le refus de lexception
dinexcution au profit du cocontractant navait
pas t consacr en tant que rgle gnrale
applicable aux contrats administratifs et la
doctrine avait critiqu cette vision trs
ingalitaire
du
contrat
administratif,
ladministration pouvant refuser dexcuter ses
obligations dans le cas o son cocontractant ne
respecterait pas ses engagements75.

Dans sa dcision Socit Grenke location, le
Conseil dtat a rappel tout dabord le principe
selon lequel le cocontractant de ladministration
ne peut se prvaloir des manquements de
ladministration pour se soustraire ses propres
obligations contractuelles ou prendre linitiative
de rsilier unilatralement le contrat. Ainsi, le
Conseil dtat na pas admis une rgle gnrale

selon laquelle le cocontractant pourrait opposer

une exception dinexcution ladministration.
Toutefois, le Conseil dtat a admis ensuite
quun contrat administratif peut prvoir un droit
au profit du cocontractant de rsilier
unilatralement en cas dinexcution par
ladministration de ses obligations contractuelles.
Ainsi, cette possibilit nest admise que dans le
cas o elle est prvue au contrat et non dans le
silence de celui-ci. Par ailleurs, le Conseil dtat a
prcis quune telle clause ne peut tre prvue
dans un contrat ayant pour objet lexcution du
service public. Si lexception dinexcution au
profit du cocontractant est donc dans son
principe carte, elle peut tre prvue dans
certains contrats administratifs.

Le Conseil dtat a galement encadr
lapplication
dune
clause
dexception
dinexcution au profit du cocontractant. Ce
dernier doit ainsi pralablement informer
ladministration quil va rsilier le contrat.
Ladministration peut alors opposer un motif
dintrt gnral au cocontractant qui est alors
tenu de poursuivre lexcution de ses obligations.
Il peut toutefois contester devant le juge le motif
dintrt gnral qui lui est oppos et obtenir la
rsiliation du contrat. Si, malgr le motif dintrt
gnral qui lui est oppos, le cocontractant ne
poursuit pas lexcution du contrat,
ladministration peut alors rsilier le contrat
pour faute du cocontractant.

Dans un arrt du 2 avril 2015, la Cour
administrative dappel de Nancy a fait application
de cette jurisprudence et a admis que le
cocontractant pouvait rsilier le contrat en raison
de linexcution par la personne publique de ses
obligations76.

74 CE,

7 juin 1929, Compagnie franaise des cbles

tlgraphiques, Rec. p. 654 ; CE, 8 janvier 1976, Ville
dAmiens, Rec. p. 11.
75 P.
TERNEYRE, Plaidoyer pour lexception
dinexcution dans les contrats administratifs, Mlanges
en lhonneur de Daniel LABETOULLE : D. 2007, p.803.

76 CAA Nancy, 2 avril 2015, Socit Grenke Location, n

14NC01885.

62

- BRVES -
Par milie COSTE

LGISLATION

MARCHS PUBLICS Simplification

des marchs publics

Dcret n 2014-1097 du 26 septembre 2014
portant mesures de simplification applicables aux
marchs publics publi au Journal officiel du 28
septembre 2014.

Le dcret n 2014-1097 du 26 septembre
2014, entr en vigueur depuis le 1er octobre
2014, a transpos de manire acclre certaines
mesures de simplification prvues dans les
directives europennes 2014/24/UE et
2014/25/UE sur la passation des marchs
publics. Il modifie ainsi certaines dispositions du
code des marchs publics et des dcrets
dapplication de lordonnance n 2005-649 du 6
juin 2005.
Lun des apports majeurs du texte est la
cration du partenariat dinnovation, nouveau
type de marchs publics ayant vocation
favoriser la recherche et linnovation dans le
cadre de la commande publique. Le dcret
favorise galement l'accs des entreprises la
commande publique par le plafonnement des
exigences des acheteurs publics en termes de
capacits financires des candidats. Il consacre
l'impossibilit pour les acheteurs publics de
rclamer aux entreprises candidates des
documents accessibles gratuitement en ligne. Les
acheteurs publics ne sont galement plus tenus
de demander des documents qu'ils ont dj
obtenus dans le cadre d'une prcdente
procdure d'attribution de marchs publics,
condition qu'ils soient encore valables.
*

CONCESSIONS - Attribution de travaux

supplmentaires aux concessions
autoroutires

Dcret n 2014-1341 du 6 novembre 2014
modifiant le dcret n 2010-406 du 26 avril 2010
relatif aux contrats de concession de travaux
publics et portant diverses dispositions en matire
de commande publique paru le 8 novembre 2014.

Le dcret n 2014-1341 du 6 novembre 2014,

entr en vigueur le 1er janvier 2015, a transpos
de manire acclre le point b du paragraphe 1
de l'article 43 de la directive 2014/23/UE du 26
fvrier 2014 sur l'attribution de contrats de
concession. Il a ainsi cr un article 13-1 dans le
dcret n 2010-406 du 26 avril 2010 relatif aux
contrats de concession de travaux publics et
portant diverses dispositions en matire de
commande publique afin dy intgrer les critres
permettant de modifier des contrats de
concession de travaux publics en cours
dexcution, pour confier des travaux
supplmentaires au concessionnaire initial, en
dehors de l'hypothse de la survenance d'une
circonstance imprvue. Ainsi, les concessions
peuvent tre modifies si le montant des travaux
est infrieur 50 % du montant du contrat de
concession initial et la double condition quun
changement
de
concessionnaire :
1 Soit impossible pour des raisons conomiques
ou techniques tenant notamment aux exigences
d'interchangeabilit ou d'interoprabilit avec les
quipements, services ou installations existants
acquis dans le cadre de la concession initiale ;
2 Prsenterait pour le pouvoir adjudicateur un
inconvnient majeur ou entranerait pour lui une
augmentation substantielle des cots .
*

COMMANDE PUBLIQUE Achats

publics socialement responsables

Dcret n 2015-90 du 28 janvier 2015 relatif au
schma de promotion des achats publics
socialement responsables

Le dcret n 2015-90 du 28 janvier 2015
relatif au schma de promotion des achats
publics socialement responsables transpose
larticle 13 de la loi n 2014-856 du 31 juillet
2014 relative lconomie sociale et solidaire,
dite loi ESS , qui avait mis en place lobligation,
pour les pouvoirs adjudicateurs et les entits
adjudicatrices, dadopter et de publier un schma
de promotion des achats publics socialement
responsables lorsque le montant total des achats
tait suprieur un certain seuil. Ce dernier est

63

fix par le prsent dcret cent millions deuros

hors taxe.

JURISPRUDENCE

- LA PASSATION-

a. Prparation du contrat
MARCHS PUBLICS - Lexprience des
candidats sur des marchs antrieurs
ne peut faire lobjet dun critre de
slection des offres

CJUE, 9 octobre 2014, Royaume dEspagne
c/Commission europenne, aff. C-641/13

Linformation approprie implique dindiquer les

documents ou renseignements au vu desquels le
pouvoir adjudicateur entend oprer la slection
et, en cas de fixation des niveaux minimaux de
capacit, de porter ces derniers la connaissance
des candidats. Toutefois, cette information
approprie nimplique pas, en principe,
dobligation dinformation sur les modalits de
mise en uvre de ces critres sauf dans le cas o
ces conditions, si elles taient connues
initialement, auraient t de nature susciter
dautres candidatures ou retenir dautres
candidats.
*

La Cour a jug que la prise en considration
de lexprience spcifique pour le travail
raliser pour un march de travaux est fonde
sur la capacit technique des soumissionnaires et
cette exprience constitue un critre pertinent
pour vrifier laptitude des entrepreneurs au
regard des dispositions portant plus
particulirement sur les critres dits de
slection qualitative .
Or la Cour a distingu les critres
dattribution des critres de slection qualitative
qui sont lis essentiellement lapprciation de
laptitude des soumissionnaires excuter le
march en question nont donc pas la qualit de
critre dattribution. La Cour a ainsi exclu que le
critre de lexprience puisse servir de critre
dattribution.
*

MARCHS PUBLICS - Information

approprie sur les critres de
slection des candidatures

CE, 10 avril 2015, Chambre de commerce et
dindustrie territoriale dAjaccio et de Corse du
Sud, n 387128 (B)

Lorsque le pouvoir adjudicateur dcide de
limiter le nombre de candidats admis prsenter
une offre, il lui appartient, pour application du II
de larticle 52 du code des marchs publics,
dassurer linformation approprie des candidats
sur les critres de slection de ces candidatures
ds lengagement de la procdure dattribution
du march, dans lavis dappel public
concurrence ou le cahier des charges.

MARCHS PUBLICS - La mthode de

notation ne doit pas neutraliser la
pondration des critres de slection
dune offre

CE 3 novembre 2014, Commune de Belleville-sur-
Loire, n 373362 (A)

Le pouvoir adjudicateur est libre de dfinir la
mthode de notation pour la mise en uvre de
chacun des critres de slection des offres. Ces
mthodes sont toutefois entaches dirrgularit
si elles privent par elles-mmes de leur porte les
critres de slection ou neutralise leur
pondration et, de ce fait, conduisent ce que la
meilleure note ne soit pas attribue la meilleure
offre pour chacun des critres ou, au regard de
lensemble des critres pondrs, ce que loffre
conomiquement la plus avantageuse ne soit pas
choisie. Il nimporte pas que le pouvoir
adjudicateur ait, alors quil ny tait pas tenu,
rendu public de telles mthodes de notation dans
lavis dappel la concurrence.
*

MARCHS PUBLICS - Imprcision des

critres dattribution - diligence
normale des candidats

CJUE, 12 mars 2015, eVigilo ltd, aff. C-538/13,
point 56

Lorsque les critres dattribution dun march
sont imprcis, il appartient au juge national de

64

vrifier si le soumissionnaire concern tait

effectivement incapable de comprendre les
critres dattribution en cause ou sil aurait d les
comprendre en appliquant le standard dun
soumissionnaire raisonnablement inform et
normalement diligent. La Cour de justice de
lUnion europenne prcise quil doit toutefois
tre pris en compte le fait que le soumissionnaire
concern et les autres soumissionnaires ont t
capables de soumettre des offres et que le
soumissionnaire concern, avant la soumission
de son offre, na pas demand dclaircissements
au pouvoir adjudicateur.
*

b. Procdure de passation
MARCHS PUBLICS - Un candidat
ayant prsent une offre irrgulire
ne peut tre regard comme ayant t
priv dune chance srieuse dobtenir
le march (pour lindemnisation) y
compris quand loffre retenue tait
aussi irrgulire

CE, 8 octobre 2014, SIVOM St-Franois
Longchamp Montgellafrey, n 370990, n 374632
(B)

Ds lors que l'offre d'un candidat
irrgulirement vinc d'une procdure de
passation d'un march par concours tait
irrgulire, ce candidat, de ce seul fait, ne peut
tre regard comme ayant t priv d'une chance
srieuse d'obtenir le march, y compris lorsque
l'offre retenue tait tout aussi irrgulire, et n'est
pas fond, par suite, demander rparation d'un
tel prjudice.
*

MARCHS
PUBLICS
dmatrialise non
obligation du candidat

-
Offre
signe et

CE, 7 novembre 2014, Service des achats de ltat
c/Socit Bearing Point, n 383587 (B)

Le candidat avait utilis une plate-forme
lectronique pour dposer son offre qui ne
comportait aucune signature lectronique de
lacte dengagement. Le Conseil dtat a considr
que le moyen tir dun dysfonctionnement de la
plate-forme tait inoprant ds lors que la plate-
forme avait envoy un message au candidat dont

il rsultait quaucune signature lectronique

navait t enregistre. Le candidat ne peut pas
non plus utilement soutenir qu'il n'aurait pas t
inform de l'absence de signature lectronique
de l'acte d'engagement par un dispositif d'alerte
spcifique, ds lors qu'en tout tat de cause, ni les
dispositions de l'article 56 du code des marchs
publics ni les documents de la consultation ne
prvoyaient la mise en place d'un tel dispositif.
*

MARCHS PUBLICS - Absence de

rponse une demande dinformation
du candidat vinc

CE, 7 novembre 2014, Socit Sita Dectra,
n 384014 (B)

En ne rpondant pas la demande
dinformation dun candidat vinc sur les
caractristiques et avantages relatifs de loffre
retenue (article 83 du code des marchs publics),
le pouvoir adjudicateur a manqu ses
obligations de publicit et de mise en
concurrence. Un tel manquement est susceptible
de lser le candidat vinc. Ds lors, il y a lieu,
avant de statuer sur ses conclusions, prsentes
dans le cadre d'un rfr prcontractuel, tendant
l'annulation de la procdure, d'enjoindre au
pouvoir adjudicateur de communiquer, avec
copie la sous-section de la section du
contentieux charge de l'instruction, ceux des
lments de la demande d'information qui sont
relatifs aux caractristiques et avantages de
l'offre retenue.
*

CONTRATS
ADMINISTRATIFS
-
Contrats passs en mconnaissance du
code des marchs publics

TC, 9 fvrier 2015, CCAS de Rueil-Malmaison,
n 3985

Le Tribunal des conflits avait ??? lordre
juridictionnel comptent pour connaitre du litige
n de la rsiliation, intervenue en 2010, dun
contrat de fourniture conclu en 1997 par un
centre communal daction sociale (CCAS) avec
une socit prive pour la location de matriels
de tl-assistance. Le Tribunal constate que le
contrat en cause, en tant que contrat de
fourniture pass entre un tablissement public
administratif et une personne prive pour la
satisfaction des besoins du premier, entrait, la

65

date de sa conclusion, dans le champ

dapplication du code des marchs publics, dans
sa rdaction alors en vigueur, issue du dcret du
17 juillet 1964 modifi, alors mme qu'il
prvoyait non un achat mais une location. La
question de savoir si le contrat a t conclu dans
le respect des dispositions de ce code tant
indiffrente au regard de la rgle fixe par la loi
MURCEF, il doit tre qualifi de contrat
administratif en application de cette loi.

consentement ainsi donn par le conseil

municipal, tre regarde comme un vice d'une
gravit telle que le contrat doive tre cart et
que le litige opposant les parties ne doive pas
tre rgl sur le terrain contractuel.

MARCHS PUBLICS - Contrle restreint

du juge du rfr prcontractuel sur
lapprciation de la capacit du
candidat

MARCHS PUBLICS - Dlai de validit

des offres

d. Contrle du juge sur la passation

CE, 10 avril 2015, Centre hospitalier de Nouvelle-

Caldoniee, Socit Helicocean, n 386912 (B)

CE, 17 septembre 2014, Socit Delta process,

n 378722 (B)

Si la personne publique doit, sous peine

d'irrgularit de la procdure de passation,
choisir l'attributaire d'un march dans le dlai de
validit des offres, elle peut toujours solliciter de
l'ensemble des candidats une prorogation ou un
renouvellement de ce dlai.
*

c. Signature du contrat
CONTRAT ADMINISTRATIF Absence
dautorisation
pralable
de
lassemble dlibrante de signer un
contrat par le maire et vice de
consentement

CE, 8 octobre 2014, Commune dEntraigues-sur-la-
Sorgue, n 370588 (B)

En lespce, un contrat tait excut
normalement pendant plusieurs annes par une
commune, sans qu'elle nmette d'objection.
Dailleurs, le conseil municipal avait, dans une de
ses dlibrations, fait rfrence une dcision
de la ville relative l'objet du contrat et la
commune avait rgl toutes les notes
d'honoraires prsentes par son cocontractant,
l'exception des dernires qui sont l'objet du litige.
Or, aucune autorisation pralable navait t
donne par lassemble dlibrante la signature
du contrat par le maire. Le Conseil dtat a donc
jug que le conseil municipal doit tre regard
comme ayant donn son accord a posteriori la
conclusion du contrat en litige et, eu gard
l'exigence de loyaut des relations contractuelles,
l'absence d'autorisation ne saurait, eu gard au

Le juge du rfr prcontractuel ne peut

censurer l'apprciation porte par le pouvoir
adjudicateur, en application de l'article 52 du
code des marchs publics, sur les garanties et
capacits techniques que prsentent les
candidats un march public, ainsi que sur leurs
rfrences professionnelles, que dans le cas o
cette apprciation est entache d'une erreur
manifeste.
*

Pouvoir et devoir du juge du rfr

prcontractuel en matire de
suspension
en
rfr
aprs
lannulation dune procdure de
passation dun march public

CE, 19 janvier 2015, Socit Ribire, n 385634 (B)

Le principe d'impartialit ne fait pas obstacle
ce qu'un magistrat ayant prononc, sur le
fondement de l'article L. 551-1 du code de justice
administrative (article relatif au rfr
prcontractuel), l'annulation de la procdure de
passation d'un march public statue sur une
demande prsente sur le fondement de l'article
L. 521-1 du mme code et tendant la
suspension de l'excution du march attribu
aprs reprise de la procdure de passation
conformment la premire dcision
juridictionnelle.
*

66

- EXCUTION -

b. Excution financire du contrat

a. Excution technique du contrat

TRANSFERT DE COMPTENCES -
Transfert des contrats un EPIC

MARCHS PUBLICS - Notification de

dcompte gnral

CE, 19 janvier 2015, Commune de Chteauneuf,
n 374659(X) (B)

Si, aux termes de l'article 13.42 du cahier des
clauses administratives gnrales (CCAG)
applicable aux marchs publics de travaux,
approuv par le dcret n 76-87 du 21 janvier
1976 : le dcompte gnral sign par la personne
responsable du march doit tre notifi
l'entrepreneur par ordre de service [...] , ces
dispositions n'imposent pas que le dcompte
gnral soit notifi par le matre d'uvre. Par
suite, le juge a commis une erreur de droit en
jugeant irrgulire une notification du dcompte
gnral, signe par le matre d'uvre, mais
notifie par le matre d'ouvrage.
*

MARCHS PUBLICS - Le champ

dapplication de la responsabilit
dcennale

CE, 15 avril 2015, Commune de Saint-Michel-sur-
Orge, n 376229 (A)

Il rsulte des principes qui rgissent la
garantie dcennale des constructeurs que des
dsordres apparus dans le dlai d'preuve de dix
ans, de nature compromettre la solidit de
l'ouvrage ou le rendre impropre sa
destination dans un dlai prvisible, engagent
leur responsabilit, mme s'ils ne se sont pas
rvls dans toute leur tendue avant l'expiration
du dlai de dix ans.
*

CE, 3 dcembre 2014, Socit Citlum,
n 383865 (B)

Le transfert d'une comptence par une
commune un tablissement public de
coopration intercommunale (EPCI), en
application de l'article L. 5211-17 du code
gnral des collectivits territoriales (CGCT)
implique le transfert des biens, quipements et
services ncessaires l'exercice de ces
comptences ainsi que des droits et obligations
qui leur sont attachs. Ainsi, les dispositions de
l'avant-dernier alina de ce mme article ne
visent que les dlibrations et les actes se
rapportant aux biens, quipements et services
ncessaires l'exercice des comptences
transfres, et n'ont ds lors ni pour objet, ni
pour effet d'inclure les crances qui rsultent de
contrats conclus par la commune et venus
expiration avant le transfert, alors mme que ces
contrats auraient t conclus dans le cadre de
l'exercice de ces comptences ultrieurement
transfres.
*

c. Rsiliation du contrat
EXCUTION DUN SERVICE PUBLIC -
Modalits de reprise des sous-contrats
la suite de la rsiliation dune
convention portant excution dun
service public

CE, ass., 19 dcembre 2014, Commune de
Propriano, n 368294 (A)

Le Conseil dtat a pos le principe de la
reprise par la personne publique des
engagements de son cocontractant dans
lhypothse dune rsiliation unilatrale dun
contrat portant sur lexcution dun service
public. Il a jug que sans prjudice des
dispositions lgislatives applicables notamment en
matire de transfert de contrat de travail, qu'en
cas de rsiliation d'un contrat portant excution
d'un service public, quel qu'en soit le motif, la
personne publique, laquelle il appartient de
garantir la continuit du service public et son bon

67

fonctionnement, se substitue de plein droit son

ancien cocontractant pour l'excution des contrats
conclus avec les usagers ou avec d'autres tiers pour
l'excution mme du service ; qu'il n'en va toutefois
ainsi que si les contrats en cause ne comportent
pas d'engagements anormalement pris, c'est--
dire des engagements qu'une interprtation
raisonnable du contrat relatif l'excution d'un
service public ne permettait pas de prendre au
regard notamment de leur objet, de leurs
conditions d'excution ou de leur dure, moins
que, dans ce cas, la personne publique n'ait donn,
dans le respect de la rglementation applicable,
son accord leur conclusion .
*

FORMATION DU CONTRAT - La seule

apparition dun dsquilibre des
relations contractuelles ne justifie pas
une rsiliation unilatrale du contrat

CE, 27 fvrier 2015, Commune de Bziers III,
n 357028 (A)

Le Conseil dtat avait dj admis quun
contrat conclu entre deux personnes publiques
pouvait tre rsili par chacune dentre elle si un
motif dintrt gnral le justifiait77. Par un arrt
du 27 fvrier, le Conseil dtat prcise cette
notion estimant que le bouleversement de
lquilibre de la convention ou la disparition de sa
cause constitue un tel motif. Toutefois, la seule
apparition dun dsquilibre dans les relations
contractuelles entre deux personnes publiques
ne justifie pas une rsiliation unilatrale du
contrat. Il prcise par ailleurs la notion de vice
dune particulire gravit justifiant, dans
certaines hypothses, que le juge carte le
contrat.
*

DSP - Rsiliation anticipe dune DSP

et indemnisation de la valeur non
amortie des biens de retour

CE, 4 mai 2015, Socit Domaine porte des Neiges,
n 383208 (B)

Quen statuant ainsi, alors quen cas de
rsiliation dune dlgation de service public avant

77 CE,

4 juin 2014, Commune dAubigny-les-Pothees,

n 368895.

son terme et quel quen soit le motif, le dlgataire

a droit tre indemnis de la valeur non amortie
des biens de retour, la circonstance que
lexploitation de la dlgation aurait t dficitaire
pendant la dure restant courir de la convention
tant cet gard inoprante, la cour a commis une
erreur de droit
*

d. Contrle du juge sur lexcution du

contrat
CONCILIATION
PRALABLE
Procdure
de
conciliation
conclusions des parties

-
et

CE, 14 novembre 2014, Dpartement de la
Guadeloupe, n 376119 (X) (B)

Le Conseil dtat a jug que des stipulations
contractuelles imposant aux parties de se
conformer une procdure de conciliation
pralable avant de saisir le juge, si elles sont
licites, ne sauraient avoir pour objet ou pour
effet, une fois le juge rgulirement saisi par l'un
des cocontractants, de subordonner au respect
de cette procdure la recevabilit de moyens ou
de conclusions reconventionnelles prsents en
dfense par l'autre partie, en vue notamment
d'opposer une compensation.
*

PROCDURE
DADJUDICATION
-
Contrle du juge des motifs de la
dclaration sans suite

CJUE, 11 dcembre 2014, Croce Amica One Italia
Srl, aff. C-440/13

Si le juge est susceptible den contrler les
motifs, la dcision de dclarer la procdure sans
suite est discrtionnaire. Ainsi, le droit de
lUnion ne soppose pas ce que les tats membres
prvoient, dans leur lgislation, la possibilit
dadopter une dcision de retrait dun appel
doffres. Les motifs dune telle dcision de retrait
peuvent ainsi tre fonds sur des raisons qui ont
notamment un rapport avec lapprciation de
lopportunit, du point de vue de lintrt public, de
mener terme une procdure dadjudication,
compte tenu, entre autres, de la modification
ventuelle du contexte conomique ou des
circonstances factuelles, ou encore des besoins du
pouvoir adjudicateur concern. Une telle dcision

68

peut galement tre motive par le niveau

insuffisant de concurrence, en raison du fait que,
lissue de la procdure de passation du march
concern, un seul soumissionnaire demeurait apte
excuter ce march 78.
*

ACTE DTACHABLE - Loffice du juge

de lexcution en cas dannulation de
lacte dtachable dun contrat priv

CE, 29 dcembre 2014, Commune dUchaux,
n 372477 (X) (A)

Lannulation dun acte dtachable dun
contrat de droit priv nimpose pas
ncessairement la personne publique partie au
contrat de saisir le juge du contrat afin quil tire
les consquences de cette annulation. Il
appartient dabord au juge de lexcution de
rechercher si lillgalit commise peut tre
rgularise et, dans laffirmative, denjoindre la
personne publique de procder cette
rgularisation. Dans le cas o lillgalit ne peut
tre rgularise, il appartient au juge de
lexcution dapprcier, au regard de la nature de
cette illgalit et de latteinte que lannulation
pourrait porter lintrt gnral, sil y a lieu
denjoindre la personne publique de saisir le
juge du contrat.

unies par un contrat de droit priv 79. Par un

arrt du 10 fvrier 2015, il a jug quen prsence
dun march silencieux sur la rpartition des
prestations entre les membres du groupement, le
juge administratif tait comptent quand bien
mme la rpartition des prestations rsulterait
dun contrat de droit priv conclu entre eux si la
validit ne prsente aucune difficult srieuse. Le
Tribunal des conflits cre ainsi un bloc de
comptence du juge administratif pour les litiges
au principal qui opposent les participants des
travaux publics et le matre douvrage public.
*

CONTRATS - Office du juge du contrat

et mesure dexcution

CE, 27 mars 2015, M.B., n 372942 (X) (B)

Une dcision qui se borne mettre en
demeure le cocontractant de procder la mise
en valeur du terrain qui lui a t attribu par une
convention d'occupation dans un dlai d'un an
doit tre regarde comme une mesure
d'excution du contrat et non comme une
rsiliation. Le juge du contrat n'a donc pas le
pouvoir d'en prononcer l'annulation.

MARCHES DE TRAVAUX PUBLICS -

Comptence du juge administratif en
matire
de
garantie
entre
constructeurs

TC, 10 fvrier 2015, Socit Ace Europen Group
Limited, n 3983 (X)

Quelle juridiction est comptente pour
connatre d'une action d'un participant des
travaux publics contre un autre participant ?
Le Tribunal des conflits a fait voluer sa
jurisprudence de Castro selon laquelle le litige
n de l'excution d'un march de travaux publics et
opposant des participants l'excution de ces
travaux relve de la comptence de la juridiction
administrative, sauf si les parties en cause sont

78 CJUE, 11 dcembre 2014, Croce Amica One Italia Srl,

aff. C-440/13, point 35.

79 TC, 24 novembre 1997, de Castro, n3060.

69

AUTRES

ACHAT PUBLIC - Les chiffres du

recensement 2013 de lachat public

Recensement de lOEAP du 25 novembre 2014

Les chiffres 2013 du recensement des
contrats dclars lOEAP traduisent une baisse
globale du nombre et du montant des contrats
recenss, mme si cette baisse est moins forte
quen 2012. La part des PME est consolide tant
en nombre de marchs quen termes de
montants. En quelques chiffres, 96 514 marchs
initiaux ont t notifis (-6,5 %) pour un total de
71,5 milliards deuros hors taxe (-5,3 %). La
baisse globale est surtout due aux contrats de
ltat dont le montant a diminu de 14,8 % et aux
contrats des oprateurs de rseaux qui
enregistrent une baisse de 3,3 %. En revanche,
les contrats des collectivits territoriales ont
augment de 9 %. Par ailleurs, la part attribue
des PME en 2013 tait de 58,3 % du nombre de
marchs, soit 27,2 % du montant hors taxe,
contre respectivement 57,7 % et 27,6 % en
201280.
*

COMMANDE PUBLIC -
dinformation snatoriale
commande publique

Mission
sur la

Dans le contexte de transposition des
directives du 26 fvrier 2014, le Snat a cr en
avril une mission dinformation sur la commande
publique. Il sagira notamment de comparer
achat public et achat priv, d'examiner les
bonnes pratiques et de dterminer dans quelles
conditions la commande publique pourrait
davantage contribuer au dveloppement des
PME. Prside par M. Philippe Bonnecarrre, elle
organise des auditions et a mis en ligne un
questionnaire ainsi quun espace participatif
jusquau 4 septembre 2015.
*


80 Lensemble

des chiffres est disponible en ligne :

http://www.economie.gouv.fr/daj/chiffres-
recensement-2013-lachat-public-baisse-moins-forte-
quen-2012-mais-part-des-pme [21 septembre 2015].

70





7. DROIT ADMINISTRATIF GNRAL ET
CONTENTIEUX PUBLIC
I. FOCUS : LE CUMUL DES POURSUITES
POUR MANQUEMENT ET DLIT DINITI
EST INCONSTITUTIONNEL (p.72)
II. PRINCIPE SILENCE VAUT ACCORD :
MULTIPLICATION DES EXCEPTIONS AU
NOUVEAU PRINCIPE (p.73)
III. LIGNES DIRECTRICES ET ORIENTATIONS
GNRALES LES UNES SONT
INVOCABLES DEVANT LE JUGE, LES
AUTRES NON (p.74)
IV. RFORME DU TRIBUNAL DES CONFLITS
LINSTITUTION FAIT PEAU NEUVE (p.75)
V. AVIS DU CONSEIL DTAT - LES AVIS DU
CONSEIL DTAT RENDUS PUBLICS (p.75)
VI. CONTENTIEUX ADMINISTRATIF BILAN
DE LACTIVIT CONTENTIEUSE DES
JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES POUR
2014 (p.76)
VII. PGD FACULT DU JUGE DE PRONONCER
ET DE LIQUIDER DES ASTREINTES
LENCONTRE DES PERSONNES PRIVES
SANS TEXTE (p.76)
VIII. BRVES (p.78)

71

-FOCUS-
NON BIS IN IDEM Le cumul des poursuites pour manquement et dlit
diniti est inconstitutionnel
CC, 18 mars 2015, n 2014-453/454 QPC, n 2015/462 QPC

Par Assia OURRAOUI

Par un arrt du 18 mars 2015, le Conseil constitutionnel a considr que lapplication cumule de
ces deux dispositions constituait une violation du principe non bis in idem.
Se fondant sur le principe de ncessit des
dlits et des peines selon lequel nul ne peut tre
poursuivi deux fois pour les mmes faits, le
Conseil constitutionnel a dclar contraire la
Constitution le cumul de poursuites pour
manquement et dlit diniti le 18 mars 2015.
Les Sages ont en effet retenu que les deux
dispositions litigieuses taient de mme nature
en ce quelles visaient les mmes personnes et les
mmes actes ; concernaient les mmes intrts
sociaux de protection des investisseurs et de
bon fonctionnement et [d]intgrit des marchs
financiers (cons. 25) ; et faisaient encourir des
sanctions de mme nature. Enfin, ce cumul de
sanction est dautant plus contestable que lordre
judiciaire est in fine comptent dans le cadre des
deux procdures, dune part directement via le
juge pnal et dautre part au titre de la voie de
recours ouverte contre les sanctions prononces
par lAutorit des marchs financiers (AMF)81.
Dans cette dcision, le Conseil constitutionnel
a notamment dcid dabroger larticle L. 465-1
du code montaire et financier dfinissant le dlit
d'initi et les dispositions concernant la
poursuite de ce dlit devant lAMF. Soucieux de
prserver les procdures en cours et de
permettre au lgislateur dintervenir sans
prcipitation, le Conseil constitutionnel a dcid
de reculer les effets de cette abrogation au 1er
septembre 2016. Seule linterdiction de lancer ou
de maintenir un cumul de poursuites est
dapplication immdiate.
La position adopte par le Conseil
constitutionnel nallait pas de soi au regard de la
jurisprudence interne qui ne prohibait
classiquement que le cumul de dispositions
pnales entre elles.

81 J. BOSSAN, Le cumul des poursuites apprhend par le

Conseil constitutionnel, AJ Pnal, 2015, p. 179.

Ainsi ds 1989, le Conseil constitutionnel

nonait que le principe de ncessit des dlits et
des peines tait inapplicable aux cas de cumul
entre sanctions pnale et administrative82. Plus
rcemment, dans une dcision rendue le 22
janvier 2014, la Chambre criminelle de la Cour de
cassation validait la sanction dune personne
poursuivie pour les mmes faits devant lAMF et
le juge pnal en raison de la ncessit de garantir
une sanction effective, proportionne et
dissuasive . La seule limite qui tait alors pose
par le juge judiciaire rsidait dans le respect du
principe de proportionnalit des peines, limitant
le montant cumul des amendes celui de la
sanction la plus leve encourue.
En outre, rappelons que le Conseil
constitutionnel navait jusque-l, jamais donn
valeur constitutionnelle au principe de ncessit
des dlits et des peines, dont il rappelait la simple
valeur lgislative dans une dcision de 1982
relative la loi sur les prix et les revenus83.
Ds lors, cest finalement sous limpulsion du
droit europen que la jurisprudence interne a t
amene voluer. La Convention europenne
des droits de lhomme consacre en effet
clairement le principe ne bis in idem larticle 4
de son protocole n 784. Un principe quelle a
notamment eu loccasion daffirmer dans deux
arrts rcents dits Zolotoukhine 85 et Grande

82 CC, 28 juillet 1989, n 89-260 DC.

83 CC, 30 juillet 1982, Loi sur les prix et les revenus,

n82-143 DC.
84 R. PARIZOT, Le principe ne bis in idem dans la
jurisprudence de la Cour europenne des droits de
lhomme, AJ Pnal, 2015, p. 173.
85 CEDH, 10 fvrier 2009, n 14939/03, Zolotoukhine c/
Russie, 82, AJDA, 2009, p. 872, chron. J.-F. FLAUSS ; D.,
2009, p. 2014, note J. PRADEL ; RSC, 2009, p. 675, obs.
D. ROETS ; JCP. 2009, p. 143, n 31, obs. F. SUDRE.

72

Stevens86. Dans cette dernire espce, le principe

de ne bis in idem a conduit la Cour sopposer au
lancement de poursuites pnales lencontre
dune personne ayant dj fait lobjet dune
sanction administrative quivalant une
sanction pnale dfinitive pour les mmes faits
de diffusion de fausses informations financires.
La distinction entre sanctions pnales et
administratives ne pouvait donc plus servir de
justification pour valider le cumul de poursuites
en droit interne.
Bien que la dcision commente emporte
certaines consquences, telles que la remise en
cause du procs EADS devant le juge pnal,
celles-ci ne semblent pas stendre au-del du
droit de la rpression des abus de march87. En
effet la Cour de cassation sest, diverses
reprises, montre favorable au cumul entre
sanctions pnales et fiscales, douanires ou
encore disciplinaires. Lusage de qualifications
pnales spcifiques et labsence de gnralisation
dans la dcision commente conduisent penser
que linterdiction du cumul ne concerne pas
dautres types de contentieux. La doctrine a ainsi
regrett la porte limite de la dcision88.
La modulation des effets dans le temps de la
dclaration dinconstitutionnalit devrait laisser
le temps au lgislateur dapporter les
modifications ncessaires aux dispositions
rprimant les abus de march89. En ce sens, la
doctrine a propos diverses pistes telles que la
transformation de lAutorit des marchs
financiers en tribunal des marchs financiers90
ou encore ladoption dune nouvelle rpartition

86 CEDH, 4 mars 2014, Grande Stevens et a. c/ Italie, n

18640/10, n 18647/10, n 18663/10, n 18668/10 et

n 18698/10, Rev. Socits, 2014, p. 675, note H.
MATSOPOULOU ; RSC, 2014, p. 110, obs. F. STASIAK ;
ibid. 2015, p. 169, obs. J.-P. MARGUENAUD ; Bull. Joly
Bourse, avril 2014, p. 209, note J. CHACORNAC.
87 F. SUDRE, Principe non bis in idem et Convention
EDH : la dcision en trompe lil du Conseil
constitutionnel, JCP G, n 13, 30 mars 2015, p. 368 ; H.
MATSOPOULOU, La fin partielle du cumul des
poursuites pour manquement et pour dlit diniti, Soc.,
2015, p. 380.
88 J. LASSERE CAPDEVILLE, La dcision du Conseil
constitutionnel du 18 mars 2015 : impacts et
adaptations envisageables, AJ Pnal, 2015, p. 182.
89 J. LASSERE CAPDEVILLE, Tremblement de terre pour
le droit des abus de march, Dalloz actualit, 20 mars
2015.
90 D. SCHMIDT et A. LE FUR, Pour un tribunal des
marchs financiers, Bull. Joly Bourse, janvier 2015, p. 24.

des sanctions entre lAMF et la juridiction

pnale91.

*
PRINCIPE SILENCE VAUT ACCORD
Multiplication des exceptions au
nouveau principe

42 dcrets dapplication de la loi n 2013-1005 du
12 novembre 2013 habilitant le gouvernement
simplifier les relations entre ladministration et les
citoyens, publis au Journal officiel le 1er novembre
2014

Par Assia OURRAOUI

Les 42 dcrets dapplication viennent
apporter de nombreuses exceptions et
adaptations au nouveau principe selon lequel
le silence de ladministration vaut acceptation
Les dcrets dapplications publis reprennent
les exceptions au nouveau principe qui taient
dj numres dans la loi n 2013-1005 du 12
novembre 2013 habilitant le gouvernement
simplifier les relations entre ladministration et
les citoyens.
Auparavant, le silence de ladministration
pendant deux mois une demande formule par
un citoyen quivalait au rejet de celle-ci92. De
sorte que lcoulement de ce dlai sans rponse
de ladministration ouvrait ladministr, la
possibilit de former un recours juridictionnel
contre cette dcision de rejet implicite.
Ds lors, il convient de relativiser lextinction
de ce principe classique en raison de la prsence
de cinq exceptions au champ dapplication trs
large. Ne sont pas concerns par la nouvelle
rgle93 :
-

Les demandes relatives des actes

rglementaires ;

J. LASSERE CAPDEVILLE, C. MASCALA et S.

NEUVILLE, Propositions doctrinales pour lutter contre
l'atteinte au principe non bis in idem en matire
financire, D. , 2012, Chron. 693.
92 B. SELLIER, Quand les exceptions infirment
(heureusement) la rgle : le sens du silence de
ladministration, RFDA, 2014, p. 35.
93 J-P. DEROSIER, La nouvelle rgle le silence vaut
acceptation si rarement applicable, La semaine
juridique Administration et Collectivit territoriales, n
45, 10 novembre 2014, p. 2305.
91

73

Les dcisions individuelles relatives aux

relations
entre ladministration et
ses agents ;
Les demandes ne sinscrivant pas dans
une procdure prvue par un texte
lgislatif ou rglementaire ;
Parmi ces dernires, les demandes
prsentant le caractre dune rclamation
ou dun recours administratif ;
Les demandes prsentant un caractre
financier, sauf pour les cas prvus par
dcret en matire de scurit
sociale.

ces exceptions, sajoutent deux dispositions

trs vagues, limitant galement le principe du
silence valant accord. Il est ainsi, dune part,
possible de droger ce principe par dcret,
lorsqu une acceptation implicite ne serait pas
compatible avec le respect des engagements
internationaux et europens de la France, la
protection de la scurit nationale, la protection
des liberts et des principes valeur
constitutionnelle et la sauvegarde de l'ordre
public et dautre part eu gard l'objet de la
dcision ou pour des motifs de bonne
administration .
Ainsi, tandis que lobjectif affirm par
linversement du principe tait dapporter une
simplification des procdures, lintroduction de
ces exceptions rend le systme plus complexe
que jamais. Une complexit source dinscurit
juridique pour les administrs concerns par une
des diverses exceptions et qui pourrait conduire
une sanction de la Cour europenne des droits
de lhomme au titre de labsence daccs effectif
un recours94.

*
LIGNES
DIRECTRICES
ET
ORIENTATIONS GNRALES Les unes
sont invocables devant le juge, les
autres non

CE, sect., 4 fvrier 2015, Ministre de lIntrieur c/C.
O., n 383267 et 383268

dans le mme temps les cas dans lesquels les

dispositions dune instruction ou dune
circulaire de lAdministration taient
invocables devant le juge et ceux o elles ne
ltaient pas.

La section contentieuse du Conseil dtat a
jug que les dispositions de la circulaire Valls
du 28 novembre 2012 sont de simples
orientations gnrales et, de ce fait, ne pouvaient
tre invoques lappui dun recours devant le
juge administratif. Au-del de son retentissement
politique, cette jurisprudence a entrain des
consquences juridiques majeures sagissant de
la valeur juridique des dispositions contenues
dans une circulaire.
Si les concepts de lignes directrices et
dorientations gnrales ntaient pas totalement
inconnus de sa jurisprudence, le Conseil dtat
leur a donn un intrt nouveau en les utilisant
comme instruments de mesure de linvocabilit
des instructions et circulaires de lAdministration
devant le juge administratif.
Dans son arrt Crdit foncier de France 95 ,
dfinissant le statut de la directive, le Conseil
dtat avait utilis la notion dorientations
gnrales pour dfinir les moyens oprants dans
lacte dict par lAdministration. Or, un arrt du
19 septembre 2014 avait introduit le doute en
employant, toujours propos dune directive, la
notion de lignes directrices pour voquer les
mmes consquences juridiques96.
Larrt du 4 juin 2015 lve la confusion en
dfinissant les lignes directrices comme les
dispositions dune circulaire prvoyant
l'attribution d'un avantage sans avoir dfini
l'ensemble des conditions permettant de
dterminer qui l'attribuer et les orientations
gnrales comme des mesures de faveurs .
Alors que les premires sont des moyens
oprants, les secondes ne sont pas cratrices de
droit pour lintress.

Par milie COSTE

Par un arrt du 4 fvrier 2015, le Conseil
dtat a dfini les concepts de lignes
directrices et dorientations gnrales
dictes par lAdministration et a prcis

94 Ibid.

95 CE, sect., 11 dcembre 1970, Crdit foncier de France,

n78880.
96 CE, 19 septembre 2014, M.A., n 364385.

74

RFORME DU TRIBUNAL DES

CONFLITS Linstitution fait peau
neuve
Par milie COSTE

Larticle 13 de la loi n 2015-177 du 16 fvrier
2015 relative la modernisation et la
simplification du droit et des procdures
dans les domaines de la justice et des affaires
intrieures a introduit la rforme trs
attendue du Tribunal des conflits, prconise
par le rapport Gallet de 2013, et mise en
uvre par le dcret n 2015-233 du 27
fvrier 2015 relatif au Tribunal des conflits et
aux questions prjudicielles.

Les textes rgissant lorganisation, le
fonctionnement et la procdure du Tribunal des
conflits navaient pas connu dvolution majeure
depuis son origine alors que, dans le mme
temps, les juridictions des ordres administratifs
et judiciaires se rformaient sous linfluence de
nouvelles conceptions des relations entre
justiciables et les tribunaux, dune part, et de la
prise en compte des exigences constitutionnelles
et europennes contemporaines dautre part. Un
toilettage tait donc attendu de longue date.
Rforme symbolique, la loi du 16 fvrier 2015
supprime la prsidence de linstitution par le
ministre de la Justice qui constituait depuis plus
dun sicle une anomalie subie par le Tribunal
des conflits, pierre angulaire de la dualit
juridictionnelle qui reposait sur le principe de
sparation des pouvoirs. Cette suppression
entraine une composition du tribunal 8
membres soumis rlection tous les trois ans et
rligibles seulement deux fois. Depuis le 1er avril
2015, la juridiction comprend quatre conseillers
dtat lus par lassemble gnrale du Conseil
dtat, quatre magistrats du sige hors hirarchie
de la Cour de cassation et deux supplants. Ces
membres choisissent parmi eux, pour trois ans,
un prsident issu alternativement du Conseil
dtat et de la Cour de cassation. Si une majorit
ne peut tre dgage aprs deux dlibrations,
laffaire est examine en formation largie de
deux conseillers dtat et deux magistrats du
sige supplmentaires dans les conditions que le
dcret n 2015-233 a fix.
La loi accrot galement le champ de
comptence du Tribunal en lui reconnaissant une
comptence exclusive pour connatre dune
action en indemnisation du prjudice dcoulant
dune dure totale excessive des procdures
juridictionnelles. Le dcret prcise que ce recours
doit tre prcd dune demande pralable

adresse au ministre de la Justice dont le silence

gard pendant deux mois vaut refus.
Le dcret simplifie galement les procdures
de conflit positif, de conflit ngatif et de recours
en cas de contrarit de dcision au fond.
Surtout, il cre une procdure de question
prjudicielle prvue par la loi permettant aux
juridictions saisies dun litige qui soulve une
question de lautre ordre de saisir elles-mmes
les juridictions de cet ordre.

*
AVIS DU CONSEIL DTAT - Les avis du
Conseil dtat rendus publics !

Discours de Franois Hollande du 20 janvier 2015,
loccasion des vux aux corps constitus &
Proposition de loi constitutionnelle n 2499 visant
rendre publics les avis du Conseil dtat dpose
le 19 janvier 2015

Par Benjamin ROOR

Depuis le 19 mars 2015, les avis du Conseil
dtat sont rendus publics la date de leur
adoption par le Conseil des ministres, soit le
jour de leur transmission au Parlement. Le
but de cette dmarche : informer les citoyens
et clairer les dbats parlementaires.

Dans le cadre de sa fonction consultative, le
Conseil dtat est amen rendre diffrents avis.
Il peut ainsi tre consult par le Premier ministre
ou par les ministres sur les difficults qui
slvent en matire administrative (article L.
112-2 du code de justice administrative). De plus,
il est amen rendre des avis sur les projets de
texte labors par le Gouvernement en vertu de
larticle L. 112-1 du mme code. Il est dailleurs
tenu, en vertu dexigences constitutionnelles, de
rendre un avis sur tous les projets de loi et ainsi
que sur toutes les ordonnances prises par le
Gouvernement.
Historiquement, les avis rendus par le Conseil
dtat restaient secrets. En pratique cependant, le
Gouvernement peut, de sa propre initiative ou
la demande du Conseil, rendre public les avis
reus. Jean-Marc Sauv, Vice-Prsident du
Conseil dtat, dressait les volutions en la

75

matire97, notant dune part, que la publicit des

avis rendus sur des questions de droit sest
considrablement renforce en 2014 et dautre
part, avec le discours du Prsident de la
Rpublique et la proposition de loi
constitutionnelle, les avis du Conseil dtat
rendus sur les projets de loi avaient dsormais
galement vocation tre publis.
Le respect de lobjectif valeur
constitutionnelle daccessibilit et dintelligibilit
pour le citoyen se trouve renforc par la publicit
des avis du Conseil dtat. Nanmoins, certains
auteurs ont fait part de certaines craintes quant
aux consquences qui pouvaient accompagner
cette volution Le Conseil dtat, loccasion des
avis quil rend, contrle la qualit rdactionnelle
des projets de textes examins et veille leur
rgularit juridique, quitte participer leur
rcriture. Au-del dune analyse purement
juridique, le Conseil dtat se prononce
galement sur lopportunit administrative du
texte qui lui est soumis. La plume tant dautant
plus libre quelle sait quelle ne sera pas livre sans
prcaution lopinion publique , ces auteurs98
craignent alors que les avis futurs, par
autocensure, omettent toute analyse de
lopportunit administrative des textes quils
tudient.

*
CONTENTIEUX ADMINISTRATIF
Bilan de lactivit contentieuse des
juridictions administratives pour
2014

administratifs (+11,3 %) et 37 356 devant la

Cour nationale du droit dasile (+7,5 %).
La croissance du nombre daffaires juges se
concentre sur certains contentieux : les
contentieux sociaux (+22 %) et notamment le
contentieux du droit au logement opposable
(+31 %) et du RSA (+26,5 %), le contentieux
fiscal (+22 %), le contentieux de la fonction
publique (+20 %) et le contentieux des
obligations de quitter le territoire franais
(+18,5 %).
249 639 affaires ont t juges dont 12 252
par le Conseil dtat (+26,5 % par rapport
2013), 29 930 par les cours administratives
dappel, 188 295 par les tribunaux administratifs
(+2,8 %) et 39 162 par la Cour nationale du droit
dasile (+1,6 %).
Le dlai prvisible moyen de jugement est de
8 mois au Conseil dtat (-27,28 % depuis 2004),
11 mois et 1 jour en cour administrative dappel
(-48 % depuis 2004), 10 mois et 1 jour en
tribunal administratif (-45 % depuis 2004) et 6
mois et 4 jours la Cour nationale du droit dasile
(-20 jours par rapport 2013).
Lvolution rcente tendant lapurement des
stocks sest poursuivie : ainsi, la part des affaires
pendantes de plus de 2 ans a diminu : - 4,5 % au
Conseil dtat, -2,7 en cour administrative dappel
et 10,7 % en tribunal administratif.
96,44 % des jugements des tribunaux
administratifs sont la solution dfinitive du litige.
77,6 % des dcisions des cours administratives
dappel ont confirm les jugements des tribunaux
administratifs.

Par Alexandre RENNESSON

Lanne 2014 aura t marque par une
augmentation du nombre des affaires
enregistres et juges tandis que les dlais de
jugement ont continu de diminuer.
En 2014, 274 920 affaires auront t
enregistres
devant
les
juridictions
administratives, dont 12 082 devant le Conseil
dtat (+30,8 % par rapport 2013), 29 857
devant les cours administratives dappel (+
3,4 %), 195 625 devant les tribunaux

J.-M. SAUV, Vice-prsident du Conseil d'tat,
Intervention devant le Parlement de la Rpublique de
Croatie portant sur le rle consultatif du Conseil dtat,
le 3 mars 2015.
98 Q. DE KERSAUSON et T. BARDET, Tempte sur les
avis ?, La Semaine Juridique Administrations et
Collectivits territoriales, n 8, 23 Fvrier 2015, act. 174.
97

PGD Facult du juge de prononcer et

de liquider des astreintes lencontre
des personnes prives sans texte

CE, 6 mai 2015, M. T., n 377487

Par milie COSTE

Par un arrt du 6 mai 2015, le Conseil dtat a
jug que la facult pour le juge administratif de
prononcer, sans fondement textuel, une astreinte
lencontre dune personne prive occupant
irrgulirement le domaine public ne mconnait
pas larticle 1er du premier protocole additionnel
de la Convention europenne de sauvegarde des
droits de lHomme.

76

En lespce, un occupant sans titre du

domaine public avait procd des installations
sur le domaine public maritime de Bonifacio sans
autorisation. Il avait t condamn par le tribunal
administratif de Bastia, puis par la cour
administrative dappel de Marseille, remettre
les lieux en tat sous astreinte par jour de retard.
Par suite, le requrant a saisi le Conseil dtat
contestant la facult pour le juge de la
contravention de grandes voiries dassortir ses
dcisions dune astreinte lencontre dune
personne prive.

Le Conseil dtat a jug que, selon la

jurisprudence de la Cour europenne des droits
de l'homme (CEDH), les stipulations de l'article
1er du premier protocole additionnel la
convention europenne de sauvegarde des droits
de l'homme et des liberts fondamentales (art.
1P1 CEDH), en mentionnant les conditions
prvues par la loi, visent la fois le droit crit et
le droit non crit, et exigent seulement que ce
droit soit, d'une part, suffisamment accessible et,
d'autre part suffisamment prcis et prvisible
pour que le citoyen, en s'entourant le cas chant
de conseils clairs, soit mme de prvoir, un
degr raisonnable dans les circonstances de la
cause, les consquences de nature dcouler
d'un acte dtermin.
Or, le Conseil dtat rappelle que le pouvoir
du juge administratif de prononcer une astreinte,
non pas lgard dune personne publique
charge dune mission de service public, mais
lencontre dune personne prive est un principe
gnral du droit affirm depuis plusieurs
dcennies99.
Ainsi, la personne faisant l'objet d'une action
contentieuse devant le juge administratif pour
occupation irrgulire du domaine public est en
mesure de prvoir que le juge puisse assortir
l'injonction de librer les lieux d'une astreinte,
qui sera en principe liquide si celle-ci n'a pas t
entirement excute lissue du dlai fix par le
jugement.
Ainsi, le Conseil dtat rejette le pourvoi en
considrant que la circonstance selon laquelle la
facult du juge administratif de prononcer une
astreinte lencontre dune personne prive
occupant irrgulirement le domaine public ne
soit pas prvue par loi mconnaitrait larticle 1
p1 CEDH.

*


99 CE,

10 mai 1974, Sieur B. et sieur H, n 85132 et

85149.

77

- BRVES -
Par Assia OURRAOUI

INSTITUTIONS/JURIDICTIONS

UNION EUROPENNE - La CJUE

dfavorable ladhsion de lUE la
CEDH

CJUE, avis 2-1/, 18 dcembre 2014

Alors que le trait de Lisbonne impose
linstitution son adhsion la Convention
europenne de sauvegarde des droits de
lhomme (CEDH), dans un avis rendu le 18
dcembre 2014, la Cour de justice de lUnion
europenne sest dite dfavorable une telle
adhsion. Elle a considr que le projet daccord
relatif ladhsion la CEDH ntait pas
compatible avec le droit de lUE en ce quil
risquerait de compromettre lquilibre sur lequel
lUnion est fonde ainsi que lautonomie du droit
de lUnion . Elle soppose notamment au fait que
lUnion europenne soit traite dans ce cadre
comme tout autre tat-partie et dispose dun rle
identique dans la mesure o ce serait contraire
la nature de lUnion.
*

UNION EUROPENNE - Laccs aux

mmoires des tats membres ne peut
tre automatiquement refus par la
Commission au motif quil sagit de
documents juridictionnels

TUE, 27 fvrier 2015, Patrick Breyer
c/Commission, aff. T-188/12

Les traits de lUnion europenne assurent en
principe un accs aux documents administratifs
tout citoyen en faisant la demande. Le rglement
n 1049/2001 tablissant le champ dapplication
du droit daccs pose nanmoins une exception
ce principe afin de prserver les procdures
juridictionnelles, moins quun intrt suprieur
nen justifie la divulgation . Cest sur ce
fondement que la Commission europenne avait
initialement refus la communication des
mmoires dposs par ltat autrichien dans le
cadre dune procdure juridictionnelle en
manquement.

Or, en lespce, le Tribunal a annul cette

dcision en retenant que les mmoires en
question ne constituaient pas des documents
juridictionnels et relevaient donc du champ
dapplication des dispositions sur le droit daccs.
Le juge communautaire a en effet procd une
distinction entre, dune part, les documents
relatifs lactivit juridictionnelle de la Cour et,
dautre part, les mmoires alimentant une
procdure juridictionnelle. Les premiers relevant
seuls de lexclusion au droit daccs. Toutefois, le
Tribunal a rappel que lapplication du rglement
aux mmoires dposs par un tat ne prjuge
pas de lapplication dune des exceptions prvues
dans le texte et plus largement du droit pour
ltat den refuser la divulgation.
*

UNION
EUROPENNE
-
Les
dispositions europennes relatives
aux clauses abusives dans les contrats
de consommation peuvent sappliquer
aux contrats passs entre un avocat et
son client

CJUE, 15 janvier 2015, Birut iba c. Arnas
Devnas, aff. C-537/13,

loccasion de questions prjudicielles
poses dans le cadre dun litige lituanien, la Cour
de justice europenne a eu loccasion de prciser
le champ dapplication de la directive 93/13/CEE
relative aux clauses abusives dans les contrats de
consommation. Ainsi, elle reconnat que la
directive puisse sappliquer en matire de
prestations de services juridiques, notamment
entre un avocat et son client. Un tel cas de figure
correspond en effet un contrat entre un
consommateur et un professionnel, caractris
par une situation dasymtrie dinformation entre
le client et son avocat qui dispose de
comptences techniques leves . Elle a ajout
que la spcificit de la prestation ainsi que les
obligations dontologiques de ce professionnel
nemportaient aucune consquence en matire
dapplication de la directive.
En revanche, de telles prestations de services
juridiques ne sont pas systmatiquement

78

soumises cette directive. Pour ce faire, deux

conditions doivent tre examines. Il faut dune
part tre en prsence de clauses standardises
insres par lavocat ou son ordre professionnel
et dautre part que le juge national opre un
contrle de la clart et de lintelligibilit des
clauses.
En dfinitive, les cas de figure de prestations
de services juridiques soumises la directive
sont peu nombreux et le risque de sanction pour
les avocats faible.
*

COUR DES COMPTES - Rapport de la

Cour des comptes sur le recours au
Conseil extrieur de ltat du 12 mars
2015

Rapport de la Cour des comptes du 12 mars 2015
sur Le recours par ltat aux conseils extrieurs

Dans ce rapport demand par la Commission
des finances du Snat, la Cour des comptes
formule onze recommandations relatives aux
dpenses et aux conditions de recours et
demploi de conseils extrieurs par ltat.
Parmi les principaux constats des sages,
figure le fait que les dpenses relatives au
recours des conseils extrieurs varient
sensiblement entre ministres et quils se
concentrent souvent sur les mmes prestataires.
La Cour des comptes a galement relev que
ladministration ne disposait pas des outils
adapts lui permettant de mobiliser en priorit
les ressources internes dont elle dispose.
*

TRIBUNAL DES CONFLITS - Le

Tribunal des conflits prsente son
rapport annuel

Rapport annuel dactivit du Tribunal des Conflits
pour lanne 2014

Le rapport annuel prsente le fonctionnement
et la jurisprudence du Tribunal des conflits. Il
rend compte de son activit et analyse une
slection de dcisions rendues au cours de
lanne.
En 2014 la juridiction sest prononce sur 49
affaires, un chiffre en hausse par rapport
lanne prcdente. Il sagissait en majorit de cas
de saisine en prvention de conflits ngatifs. En
outre, environ 60 % des cas relatifs un conflit
dattribution ont t considrs comme relevant
de la comptence de la juridiction judiciaire,
traduisant ainsi une certaine mconnaissance de
sa comptence par ladite juridiction.
*

TRIBUNAL DES CONFLITS - Le recours

en rectification derreur matrielle est
ouvert une partie devant le Tribunal
des conflits sauf lorsqu'elle en est
lorigine

TC, 17 novembre 2014, Groupama
Mditerrane c/Sivom de la Rouvire, n 3978 (A)

Considrant que, lorsquune dcision du
Tribunal des conflits est entache dune erreur
matrielle qui en affecte le sens ou la porte, la
partie intresse peut introduire devant le
Tribunal un recours en rectification de cette
erreur, hors le cas o elle est elle-mme lorigine
de lerreur quelle entend dnoncer .

SANCTIONS DEVANT LAUTORIT DES MARCHS FINANCIERS

SANCTION - Prcisions sur le principe

dapplication de la loi pnale plus
douce pour les sanctions de lAMF

CE, 28 novembre 2014, Socit Arkon Finance et
autres, n 362868.

En 2012, la socit Arkon est sanctionne
par lAutorit des marchs financiers pour avoir

commercialis des titres financiers sans visa ni

dmarchage en vue de leur placement, procdure
obligatoire dans le cadre doprations dune
valeur suprieure 2,5 millions deuros. Or, les
requrants contestaient en lespce ladite
sanction en vertu du principe dapplication de la
loi pnale la plus douce. Elle sappuyait ainsi sur
le relvement du seuil prcit de 2,5 5 millions
deuros, opr par un arrt du 14 juin 2012 du
ministre de lconomie.

79

Le Conseil dtat a dbout la requrante de

ses demandes. Ainsi, bien que le principe de la loi
pnale plus douce sapplique aux sanctions
administratives, en l'espce, une modification de
la rglementation applicable en matire d'offre au
public de produits financiers, consistant en une
modification du seuil de valeurs mobilires
compter duquel la publication d'un document
d'information est obligatoire en cas d'offre au
public de valeurs mobilires ou en vue de
l'admission de valeurs mobilires la ngociation,
ne constitue pas une loi nouvelle plus douce dont la
commission des sanctions aurait d faire
application, une telle modification n'affectant ni
l'incrimination, ni la sanction .
*

RPRESSION DES ABUS DE MARCH -

LAMF publie ses propositions de
rforme sur lapplication du principe
non bis in idem dans la rpression des
abus de march

rpression des abus de march, dans un contexte

o les juridictions interne et europenne ont
remis en cause le systme de double
incrimination pnale et administrative au nom
du principe non bis in idem.
Aprs un examen des cas de cumul de
poursuites, par lAutorit et le juge pnal, le
groupe de travail est parvenu noncer un
constat. Selon lAMF, il est ainsi prfrable de
rserver la voie pnale aux abus de march les
plus graves, susceptibles de donner lieu au
prononc dune peine privative de libert. En
revanche pour le reste, il serait prfrable de
privilgier la voie administrative, afin de garantir
de plus lourdes sanctions pcuniaires.
Le groupe de travail a ensuite soumis diverses
propositions telles que lintroduction dune
disposition lgislative nonant clairement le
principe dinterdiction du cumul de poursuites
pnales et administratives ; une distinction nette
dans la dfinition lgale des dlits boursiers et
des manquements sanctionns par lAMF ou
encore une meilleure coordination entre le
Parquet financier et lAMF avant toute poursuite.

LAutorit des marchs financiers (AMF) a

charg un groupe de travail de rflchir la

ACTIONS EN JUSTICE

QPC - Mise en ligne dune synthse sur

les normes constitutionnelles non
invocables

Les normes constitutionnelles non invocables en
QPC

Au mois de mai dernier, le Conseil
constitutionnel a mis en ligne sur son site
internet, une synthse de sa jurisprudence
relative aux normes constitutionnelles non
invocables lappui dune QPC. Il a rappel cet
effet que la Constitution opre une distinction
entre le contrle a priori, qui porte sur la
conformit des lois la Constitution (art. 60) et le
contrle a posteriori, qui se limite l atteinte
aux droits et liberts que la Constitution garantit
(art. 61-1). Le Conseil constitutionnel a dduit
dune telle distinction, lexclusion du recours
certaines normes dans le cadre du contrle a
posteriori.
Ainsi, les rgles relatives la procdure
dadoption de la loi ne sont pas invocables au
soutien dune QPC. En outre, le Conseil
constitutionnel a refus de reconnatre la qualit
de droits et liberts garantis par la Constitution

certaines normes appartenant au bloc de

constitutionnalit, tel que lalina 9 du Prambule
de la Constitution de 1946 dans une dcision du
26 mars 2015100. Enfin, les Sages ont galement
cart
certains
objectifs
de
valeur
constitutionnelle de la catgorie des droits et
liberts protgs par la QPC. Ce fut ainsi le cas de
lobjectif de sauvegarde de lordre public101 ainsi
que de celui de bon usage des deniers publics102.
*

QPC - Le Conseil dtat nest pas tenu

de se prononcer sur la recevabilit
dune requte loccasion de laquelle
est souleve une QPC

Conseil d'tat, SSR., 21 novembre 2014, Socit
Mutuelle des Transports Assurances, n 384353.

100 CC, 26 mars 2015, n 2015-459 QPC.
101 CC, 17 octobre 2014, n 2014-422 QPC
102 CC, 5 dcembre 2014, n 2014-434 QPC.

80

Dans cet arrt, le Conseil dtat a nonc quil

ntait pas contraint de se prononcer sur la
recevabilit dune requte lorsquune QPC a t
souleve devant lui lappui de celle-ci.
Si cette dcision sexplique par la primaut
accorde la QPC sur toute autre question, telle
que les questions prjudicielles, il convient
nanmoins de limiter la porte de larrt. La
formulation du considrant de principe laisse
penser quun tel principe ne trouve sappliquer
que devant le Conseil dtat et quen toutes
hypothses, ce choix est laiss la discrtion de
la Haute juridiction qui peut dcider de se
prononcer au pralable sur la recevabilit de la
requte.
*

QPC - Le Conseil dtat apporte des

prcisions quant la possibilit pour
un requrant de contester des
mesures prises en application de
dispositions dclares contraires la
Constitution
par
le
Conseil
constitutionnel lorsque ce dernier a
diffr les effets de son abrogation et
que le lgislateur nest pas intervenu
avant la date de l'abrogation

ACTION EN RESPONSABILIT -
Lactionnaire dune socit lgard
de laquelle une personne publique a
commis une faute doit dmontrer son
prjudice personnel dans le cadre
dune action en rparation

CE, 10 octobre 2014, M. C, n 355837

En lespce, les requrants avaient introduit
une action en rparation de leur prjudice
lencontre de ltat au titre de lannulation de
sanctions prononces par la commission de
contrle des assurances lencontre des socits
dont ils taient actionnaires.
Le Conseil dtat a nonc le principe selon
lequel l'actionnaire d'une socit l'gard de
laquelle une personne publique a commis une
faute de nature engager sa responsabilit ne
peut prtendre une indemnisation que s'il justifie
d'un prjudice personnel, distinct du prjudice
dont la socit pourrait obtenir rparation et
directement imputable la faute commise , avant
de relever que les requrants ne justifiaient pas
dun prjudice personnel en lespce et de les
dbouter de leurs demandes.
*

CE, 7 mai 2015, Socit Ventoris It et autres,
n 370986

En lespce, le Conseil constitutionnel avait
pralablement dclar la disposition lgislative
litigieuse, contraire la Constitution tout en
assortissant sa dcision dun dlai permettant au
lgislateur den tirer des consquences. La date
dabrogation de la disposition avait donc t
reporte au 1er janvier 2015, de sorte que les
mesures prises avant cette abrogation ne
pouvaient tre contestes sur le fondement de
cette inconstitutionnalit. Cependant, le
lgislateur na finalement adopt de nouvelles
dispositions que le 2 avril 2015.
Se posait ainsi la question de la possibilit
pour un requrant de se prvaloir de cette
dclaration dinconstitutionnalit lencontre
d'un acte pris sur le fondement de la disposition
litigieuse entre le 1er janvier et le 2 avril 2015. Le
Conseil dtat a dclar que dans ce cas de figure,
un requrant est fond soutenir qu'un acte pris
sur le fondement de la disposition objet de la
dcision du Conseil constitutionnel a t pris sur le
fondement de dispositions lgislatives dclares
contraires la Constitution .
*

RESPONSABILIT DE LA PUISSANCE
PUBLIQUE Absence de prjudice du
fait de labsence de transposition en
cas de loi non conforme au droit
europen

CE, 22 octobre 2014, Socit Mtropole Tlvision
(M6), n 361464

Par une dcision du 22 octobre 2014, le
Conseil dtat est revenu sur la possibilit
dengager la responsabilit de ltat en cas de
retard excessif prendre un dcret dapplication
dune disposition lgislative qui serait contraire
au droit europen. Le Conseil dtat a dabord
rappel que le prjudice rsultant du retard
important dans ladoption dun dcret
dapplication dune loi est, en principe, de nature
ouvrir droit rparation. Cependant, en
lespce, le Conseil dtat relve que la
disposition lgislative en cause avait fait lobjet
dun avis motiv de la Commission europenne
qui avait considr que cette disposition tait
contraire au droit de lUnion europenne. En
consquence, le Gouvernement avait dpos un
projet de loi dabrogation de cette disposition.

81

RFR MESURES UTILES - Le

Conseil d'tat prcise les limites de
l'office du juge du rfr mesures
utiles

Cest pourquoi le Conseil dtat en dduit qu la

date du fait gnrateur du dommage invoqu par
le requrant, le fait que le dcret dapplication de
la disposition lgislative en cause nait pas t
pris ne rvle pas une faute de ltat.

CE, 27 mars 2015, Section franaise de

l'Observatoire international des prisons, n 385332
(A)

ACTION
EN
RESPONSABILIT
PROFESSIONNELLE - Suspension du
dlai de prescription de laction en
responsabilit contre un avocat en cas
de saisine du conseil de lOrdre

En lespce, la section franaise de
lObservatoire international des prisons
souhaitait obtenir du juge des rfrs, statuant
sur le fondement de larticle L. 521-3 du code de
justice administrative, le prononc dune
injonction lencontre de ladministration
pnitentiaire afin que soit mis en place un comit
consultatif des dtenus et un cahier de dolance
dans une prison.

CE, 27 mars 2015, Mme A., n 382156

Le dlai de prescription de l'action en
responsabilit dirige contre les personnes ayant
reprsent ou assist les parties en justice, prvu
par l'article 2225 du code civil, qui est de cinq ans
compter de la fin de la mission de l'avocat, est
suspendu par la saisine du conseil de l'Ordre et
recommence courir compter de la notification
de l'avis de ce dernier .

Le Conseil dtat a dabord prcis que dans le

cadre dun rfr mesures utiles , il pouvait
ordonner toutes mesures, autres que celles rgies
par les articles L.521-1 [rfr suspension]
et L.521-2 [rfr libert] du Code de justice
administrative,
notamment
sous
forme
d'injonctions adresses tant des personnes
prives que, le cas chant, l'administration,
condition que ces mesures soient utiles et ne se
heurtent aucune contestation srieuse . Il a
ensuite ajout qu une demande tendant ce
qu'il soit ordonn l'autorit comptente de
prendre des mesures rglementaires, y compris
d'organisation des services placs sous son
autorit, n'est pas au nombre de celles qui peuvent
tre prsentes au juge des rfrs sur le
fondement de l'article L.521-3 .

PROCDURE

DLAI DE RECOURS - Prcisions sur le

point de dpart du dlai de recours
contre un acte comportant plusieurs
dispositions divisibles

CE, 17 avril 2015, Stade Toulousain Rugby,
n 375685 (B)

Le Conseil dtat a pu apporter des prcisions
sur le point de dpart du dlai de recours ouvert
contre un acte comportant des dispositions
divisibles loccasion de la contestation dune
disposition rglementaire relative aux conditions
de mises disposition de leur club de joueurs de
rugby slectionns en quipe nationale.

Il a ainsi nonc que le dlai de recours

commence, en principe, courir compter de la
publication ou de la notification complte et
rgulire de l'acte attaqu ; que, toutefois,
dfaut, dans le cas o un requrant a saisi le juge
de l'excs de pouvoir d'un recours tendant
l'annulation partielle d'un acte administratif
divisible, le dlai de recours contre d'autres
dispositions divisibles du mme acte court, au plus
tard, compter, pour ce qui concerne ce
requrant, de l'introduction de son recours
initial .
*

CONTRLE DU JUGE - Le contrle du

juge administratif varie selon quil
sagisse dun recours contre une

82

dcision doctroi ou de retrait dun

agrment dune fdration sportive

TLRECOURS - Communication ou
notification tlrecours

CE, 17 avril 2015, Fdration franaise de fighting

full-contact kickboxing et disciplines associes,
n 382492 (B)

Tandis que le juge administratif exerce un
contrle normal des motifs fondant une dcision
de retrait dun agrment une fdration
sportive, il limite son contrle lerreur
manifeste dans le cadre dun recours pour excs
de pouvoir relatif une dcision doctroi dun tel
agrment.
*

TLRECOURS - Communication des

actes via tlrecours

CE, 6 octobre 2014, Commune dAubou,
n 380778

Il rsulte des dispositions de l'article R. 611-8-
2 du code de justice administrative (CJA) que
l'application informatique ddie accessible par le
rseau internet (tlrecours), mentionne
l'article R. 414-1 du mme code, permet toute
partie ou tout mandataire inscrit de consulter les
communications et notifications relatives aux
requtes qu'il a introduites, quelle que soit la forme
sous laquelle il les a introduites et quelle que soit la
date laquelle il s'est inscrit l'application. Par
suite, une cour ne commet pas d'erreur de droit en
jugeant que le requrant doit tre rput avoir
reu communication d'une mesure d'instruction
ds lors que son avocat tait inscrit l'application
informatique ddie la juridiction et qu'aucun
dysfonctionnement n'est tabli, sans qu'y fasse
obstacle le fait que le requrant avait introduit sa
requte sous forme non dmatrialise
*

CE, 11 mai 2015, Commune de Damouzy,

n 379356

Les parties ou leur mandataire sont rputs
avoir reu la communication ou la notification la
date de premire consultation du document,
certifie par laccus de rception dlivr par
lapplication informatique, ou, dfaut de
consultation dans un dlai de huit jours compter
de la date de mise disposition du document dans
lapplication, lissue de ce dlai. Sauf demande
contraire de leur part, les parties ou leur
mandataire sont alerts de toute nouvelle
communication ou notification par un message
lectronique envoy ladresse choisie par eux .
Larrt ajoute que lenvoi dun message
lectronique aux parties et leurs mandataires, en
labsence de demande contraire, nest prvue par
les dispositions prcites de larticle R.611-8-2 du
code justice administrative qu titre dinformation
et est sans incidence sur les conditions dans
lesquelles les communications et notifications sont
rputes reues .
*

CONCLUSIONS DU RAPPORTEUR - Le
Conseil dtat prcise les moyens
utilement invocables au soutien dune
contestation, devant la juridiction
dappel ou de cassation, de la dispense
de conclusions du rapporteur public
dcide devant la prcdente
juridiction

CE, 1er avril 2015, Eloku Mboyo, n 377318 (B)

Larticle L. 732-1 du code de justice
administrative tablit une dispense de
conclusions du rapporteur public devant les
tribunaux administratifs et des cours
administratives d'appel. Cette dispense est mise
en uvre son initiative et avec laccord du
prsident de la formation de jugement. Il sagit
ainsi de ne pas prononcer ses conclusions
laudience dans le cadre de certaines matires
numres l'article R. 732-1-1 du CJA (par
exemple le sjour et l'loignement des
trangers).
Dans la prsente dcision, le Conseil dtat a
considr quil ne peut tre utilement soutenu
en appel, ni en cassation, que les particularits de

83

la requte ne permettaient pas de dispenser le

rapporteur public de prononcer des conclusions .
Ainsi, une dispense de conclusion ne pourra plus
tre conteste sur le fondement des
particularits de la requte, justifiant le prononc
de conclusions. Le seul contrle du juge portera
dsormais uniquement sur le respect des
matires numres larticle R. 732-1-1 du CJA.

CE, sect., 5 dcembre 2014, Lassus, n 340943

Le Conseil dtat a tout dabord nonc que le
juge administratif a toujours la facult de rouvrir
linstruction en prsence de lapparition dune
nouvelle pice aprs sa clture. En tout tat de
cause, il est tenu de prendre connaissance de ce
nouvel lment avant de prendre cette dcision.

Il a par la suite ajout que dans un contexte

particulier dans lequel ce nouvel lment
contient l'expos d'une circonstance de fait ou
d'un lment de droit dont la partie qui l'invoque
n'tait pas en mesure de faire tat avant la clture
de l'instruction et qui est susceptible d'exercer une
influence sur le jugement de l'affaire, le juge doit
alors en tenir compte, peine d'irrgularit de sa
dcision .

CONTRADICTOIRE - Prcisions des cas

dans lesquels la survenance dun
lment nouveau postrieurement
la clture de linstruction emporte sa
rouverture

DIVERS

DIVERS - Lenregistrement des

conversations tlphoniques tenues
entre lavocat et son client porte
atteinte la vie prive et familiale de
lavocat

tlphoniques affectant un avocat dont le client

est vis par la mesure. La Cour a considr quil
sagissait en lespce dune ingrence
disproportionne de ltat dans la vie prive et
familiale de lavocat dans la mesure o le droit
interne ne prvoyait aucun recours direct
permettant lavocat de contester cette mesure.
En effet, bien que lingrence tait en lespce
justifie par un motif lgitime rsultant de la
manifestation de la vrit dans une affaire
pnale, il sagissait nanmoins dune mesure
disproportionne en ce que lavocat ne
bnficiait pas dun contrle efficace pour
contester ces coutes. La Cour a ds lors conclu
la violation de larticle 8 de la Convention.

CEDH, 3 fvrier 2015, Pruteanu c/Roumanie,
n 30181/05

La Cour a dabord rappel que les
communications tlphoniques taient du
ressort du secret des correspondances, protg
par larticle 8 de sa Convention au nom de la
protection de la vie prive et familiale. Elle a
ensuite opr un contrle de proportionnalit
entre latteinte rsultant des coutes

84

PARTIE 2. ARTICLES

85

LES DROITS D'ENTRE DANS LES DLGATIONS DE

SERVICE PUBLIC

Virgile CHANEL

Sous la direction du Professeur Rozen NOGUELLOU

Quand la question d'un indu peru est
souleve en matire de dlgation de service
public, il est frquemment fait rfrence un axe
de rflexion prcis : la captation de profits par le
cocontractant. Mais cet aspect du droit des
contrats administratifs est en ralit double
sens 1. En effet, si l'on observe une tendance
gnrale se concentrer sur la rmunration des
dlgataires de service public et les moyens de la
rationaliser, l'tude des droits d'entre dans de
telles conventions permet de s'interroger au
contraire sur cette dimension mconnue de la
rmunration des autorits dlgantes. Cette
sorte d'acclimatation du mcanisme de pas-de-
porte, bien connu en droit des baux
commerciaux, dans le droit des dlgations de
service public (DSP) prsente en effet un certain
nombre de difficults. Tout d'abord, comme les
droits d'entre prenaient classiquement la forme
d'un versement forfaitaire du dlgataire au
dlgant en dbut de contrat pour acheter ce
dernier et le droit d'exploitation y affrent, ils
favorisaient la corruption2 ou le dtournement

1 J.-B.

VILA, La rapparition des droits d'entre et leur

indemnisation sur le fondement du quasi-contrat : le cas
des dlgations de service public , JCP CT, n 50, 12
dcembre 2011, p. 2388.
2 Cf. R. AVRILLIER, Le systme Carignon, d. La
dcouverte, coll. Enqutes, Paris, 1995 (notamment en
matire de DSP de distribution d'eau Grenoble).

de pouvoir3 et, quoi qu'il en soit, la hausse des

tarifs facturs aux usagers 4 puisqu'ils taient
naturellement rpercuts sur ces derniers par le
dlgataire. En outre, si nombre d'oprateurs
privs, les beati possidentes 5 du droit
administratif, ont t conduits acheter un droit
ou un privilge ncessaire l'exercice de leur
activit (pensons, dans l'actualit, aux taxis),
monnayer le droit d'exploiter un service public a
en revanche pu tre vivement critiqu,
notamment parce qu'il serait impossible
d'assimiler un service public un fonds de
commerce, dont la clientle reste en ralit
attache la concession et ne saurait tre
personnelle au concessionnaire6 ni, a fortiori, la

3 Cf.

l'affaire du prix de l'eau Saint-Etienne, o les

droits d'entre illgalement perus sur la socit
stphanoise des eaux devaient permettre la
municipalit de financer des quipements sportifs.
4 Cour des comptes, La gestion des services publics locaux
d'eau et dassainissement, Rapport public particulier,
janvier 1997, p. 59 : C'est ainsi qu' EGLETONS
(Corrze, 5 800 habitants), le prix de leau a plus que
doubl trois ans aprs la mise en affermage, alors que les
investissements restent la charge de la collectivit. Cette
drive est imputable l'institution d'un droit d'entre de
10 millions de francs ..
5 Expression de F. BATAILLER, Les bati possidentes
du droit administratif, Revue de Droit Public, 1965, p.
1051.
6 V. Cour de Cassation, 5 dcembre 1944, Socit Est-
Lumire c/ Administration de l'Enregistrement, D.
1946, p. 391.

86

personne publique dlgante. C'est pourquoi le

lgislateur s'est saisi de la question et a dfini un
rgime juridique tantt de rglementation (loi
Sapin de 1993), tantt d'interdiction (loi Barnier
de 1995) des droits d'entre dans les DSP.
Cependant, les droits d'entre demeurent une
notion trs aportique du droit des DSP dans la
mesure o la lgalit mme des droits d'entre
ne semble pas avoir, ce jour, fait l'objet de
dcisions de justice 7 , o ces derniers ont
subsist malgr l'annonce de leur disparition8 et
o un accord sur leur dfinition fait toujours
dfaut.

Si ce rgime juridique dual des droits d'entre
se distingue par son apparente clart (I), force est
nanmoins de constater qu'il n'en va pas de
mme pour savoir quoi il s'applique, c'est--
dire pour dterminer prcisment ce que
recouvre la notion de droits d'entre. En effet, on
peut observer l'absence de dfinition textuelle,
prtorienne ou de consensus doctrinal sur ce
point, ainsi qu'une extension sensible des
hypothses dans lesquelles la qualification de
droits d'entre a pu tre retenue. Dans ces
conditions, il convient de s'interroger sur ce que
recouvre rellement cette notion de droits
d'entre et s'il est possible d'en fournir une
dfinition satisfaisante, id est une dfinition
unitaire qui soit de nature rendre cohrente la
dualit de leur rgime juridique avec la
multiplicit des pratiques qu'ils recouvrent (II).


I. Le rgime juridique dual des droits d'entre

ordures mnagres et autres dchets. Plus

gnralement, ils sont simplement rglements
par l'article 40 de la loi n 93-122 du 29 janvier
1993, dite loi Sapin10, codifi l'article L. 1411-2
du Code gnral des collectivits territoriales
(CGCT), dont les dispositions sont elles-mmes
doubles : d'une part, les conventions de
dlgation de service public ne peuvent contenir de
clauses par lesquelles le dlgataire prend sa
charge l'excution de services ou de paiements
trangers l'objet de la dlgation et, d'autre
part, les montants et les modes de calcul des
droits d'entre et des redevances verses par le
dlgataire la collectivit dlgante doivent tre
justifis dans ces conventions .

L'interdiction des droits d'entre dans les
secteurs environnementaux parat parfaitement
limpide et gnrale. Elle trouve un fondement
dans des lments factuels qui avaient rendu trs
frquents les droits d'entre dans ces secteurs
(dure assez longue des conventions simplifiant
leur amortissement, captivit des usagers,
caractre oligopolistique du march), tant
observ que de tels droits mis la charge du
dlgataire taient en ralit rpercuts dans les
tarifs aux dpens des usagers11, ce que le juge
avait par ailleurs dj eu l'occasion de constater12.
Mais c'est surtout un lment lgistique qui
explique cette interdiction : il ressort en effet des
travaux parlementaires que la proposition
d'amendement visait initialement interdire les
droits d'entre dans tous les secteurs, mais son
champ d'application a t rduit aux seuls
secteurs qu'une loi relative l'environnement
pouvait embrasser13. Si l'intention du lgislateur

Le rgime juridique des droits d'entre fait
figure de vritable Janus en ce qu'il est
doublement dyadique. Ils sont expressment
interdits dans les secteurs environnementaux
par l'article 76 de la loi n 95-101 du 2 fvrier
1995 dite loi Barnier 9 : Le versement par le
dlgataire de droits d'entre la collectivit
dlgante est interdit quand la dlgation
concerne l'eau potable, l'assainissement ou les

7L. RICHER, Droit des contrats administratifs, 8e d, LGDJ,

Lextenso ditions, 2012, 1187, p. 614.

8 J.-B. VILA, Les droits d'entre sont morts (ou presque)

dans les DSP, vive les droits d'entre !, Lamy Droit Public
des Affaires, Bulletin Actualits n163, G., dcembre
2011.
9 Loi n 95-101 du 2 fvrier 1995 relative au
renforcement de la protection de l'environnement
(JORF du 3 fvrier 1995, p. 1840).

10 Loi

n 93-122 du 29 janvier 1993 relative la

prvention de la corruption et la transparence de la
vie conomique et des procdures publiques (JORF du
30 janvier 1993, p.1588).
11 Par exemple, dans le cas de la dlgation des services
d'eau Toulouse, la chambre rgionale des comptes a
pu observer une diffrence entre les droits d'entre,
correspondant la reprise de 66 millions d'euros
d'annuits d'emprunts exposs par la collectivit, et ce
qui tait factur l'usager par le dlgataire : la
diffrence totale est, pour l'ensemble de la priode 2004
2020 inclus, de 40 46 ME (en valeur 2003). En ce qui
concerne la seule annuit 2003, l'cart est de 2,6 3,2
ME . V. CRC de Midi-Pyrnes, Lettre d'observations
dfinitives sur la gestion de la dlgation du service public
de l'assainissement de la ville de Toulouse, FO407002 &
GO401301.
12 V. par exemple CE, 29 avril 1987, Commune
d'Elancourt, n 51022.
13 V. Snat, Dbats parlementaires, compte rendu de la
sance du 16 janvier 1995 sur le projet de loi relative au
renforcement de la protection de l'environnement, JO

87

tait ainsi claire, reste que la doctrine a pu

s'interroger sur la porte relle de cette
interdiction : concernait-elle simplement la forme
classique des droits d'entre, id est le versement
d'une somme en capital au bnfice du dlgant,
ou empchait-elle plus gnralement la reprise,
par le dlgataire, des charges d'investissements
exposes par l'autorit dlgante ?14 Il convient
nanmoins de pleinement tirer les consquences
de cette loi, qui semble bien dboucher sur un
rgime plus strict : tous les paiements effectus par
le dlgataire sont proscrits puisqu'ils s'analysent
en droits d'entre 15.

La porte, notamment temporelle, de cette
interdiction spciale n'en a pas moins continu
poser
des
difficults,
lesquelles
ont
paradoxalement permis une rmergence des
droits d'entre. D'abord, cette interdiction a
parfois t laisse inapplique16. Ensuite, cette loi
n'a dispos que pour les contrats postrieurs. Or,
la dure contractuelle des DSP dans ces secteurs
tant tendue, souvent entre 20 et 40 ans au
regard de la dure d'amortissement des
installations17, il en rsultait un dcalage entre
l'tat du droit et la pratique des droits d'entre.
C'est pourquoi l'article 75 de la loi Barnier a prvu
de limiter la dure de ces DSP 20 ans. Cette
disposition a indirectement acquis une influence
sur les droits d'entre en matire d'eau potable
par le biais de l'arrt Commune d'Olivet18 qui
autorise en effet l'application de cette dure
maximale aux contrats signs avant son entre en
vigueur. Ds lors, en pratique, toute DSP d'eau
potable conclue antrieurement la loi Sapin dont
la dure excderait le terme du dlai de 20 ans
compter de la loi Barnier du 2 fvrier 1995, c'est-
-dire le 3 fvrier 2015, doit tre soumise avant

1995, N5 S. (CR), 17 janvier 1995, notamment pp. 425-
428.
14 V. J.-F. AUBY, Dlgation de service public : la question
des droits d'entre, Les Petites Affiches, n58, 13 mai
1996, p.8, dont les assertions sont critiquables,
notamment l'assimilation du service public un fonds
de commerce.
15 C. DEVES, Les droits d'entre dans les dlgations de
service public, AJDA, 1996, p.631.
16 V. notamment Cour des comptes, La gestion des
services publics d'eau et d'assainissement, Rapport public
particulier, dcembre 2003. De tels droits d'entre
taient par consquent illgaux.
17 Direction gnrale des finances publiques (DGFIP),
Instruction n10-029-M0 du 7 dcembre 2010,
Consquences de l'arrt commune d'Olivet sur la dure
des dlgations de services publics (NOR : BCR Z 10
00084 J
18 CE, ass., 8 avril 2009, Cie gnrale des eaux et
Commune d'Olivet, n 271737.

cette date une procdure de confirmation de sa

dure devant le trsorier-payeur-gnral (TPG).
Or, parmi les justifications particulires que le
TPG pourra prendre en compte pour accorder une
prorogation de la convention se trouvent les
droits d'entre19. En outre, il est constant que,
dans le cas symtrique de fin anticipe de la
convention de DSP, qu'elle devienne caduque ou
soit rsilie, les grands principes du droit franais
en matire d'indemnisation s'appliquent 20 . Ds
lors, sur le terrain contractuel, le dlgataire a
droit l'indemnisation de la part non amortie de
ses investissements au titre du damnum emergens,
ce qui inclut les droits d'entre, sauf ce qu'ils
aient t entirement amortis avant le 3 fvrier
201521 ; sur le terrain quasi-contractuel, il a droit
au remboursement des dpenses utiles qu'il a
exposes pour la DSP 22 , ce qui comprend
nouveau les droits d'entre 23 . Ainsi,
paradoxalement, l'interdiction spciale des droits
d'entre dans les secteurs environnementaux a
induit leur rapparition, du moins temporaire, en
pratique et au contentieux.

S'agissant ensuite du rgime gnral de
rglementation des droits d'entre, id est
applicable tous les secteurs autres
qu'environnementaux, l'article 40 de la loi Sapin
nonce deux exigences. La premire prvoit
l'interdiction des clauses mettant la charge du
dlgataire une prestation trangre l'objet du
contrat, tandis que la seconde prvoit que les
montants et modes de calcul des droits d'entre et
des redevances doivent tre justifis dans les
conventions de DSP. Il convient de ne pas

19 DGFIP,

Instruction n10-029-M0 du 7 dcembre

2010, Consquences de l'arrt commune d'Olivet sur la
dure des DSP, op. cit. : Les notions de nature des
prestations ou d'investissement raliser pourront
inclure des lments que le droit actuellement en
vigueur nadmet plus, comme le versement de droits
d'entre .
20 V. sur ce point : G. LE CHATELIER , O en est-on de la
mise en uvre de la jurisprudence Commune d'Olivet ?,
AJDA, 2013, p. 1092.
21 V. sur ce point une premire application de la
jurisprudence commune d'Olivet s'agissant de la DSP de
l'eau Troyes : TA Chalons-en-Champagne, 14 janvier
2014, M. Marc Bauland et autres, n1102049.
22 CE, 16 novembre 2005, Commune de Nogent-sur-
Marne, n 262360.
23 V. pour la premire application de cette hypothse :
CAA Bordeaux, 9 juin 2011, Socit Lyonnaise des Eaux
France, nos 06BX01135, 09BX00894 (droits d'entre
dpassant 70 millions d'euros) ; d'o une ligne
jurisprudentielle confirme par ex. dans CE, 20 fvrier
2013, Socit Raphaloise de stationnement,
n 352762.

88

assimiler ces deux exigences, ce que d'aucuns ont

pu faire de manire finaliste 24 . En effet, la
premire exigence ne s'applique pas
exclusivement aux droits d'entre ou aux
redevances, et possde une porte autonome qui
requiert que les prestations pesant sur le
dlgataire entretiennent un lien suffisamment
troit avec la concession en cause et [tendent] vers
les objectifs dont la ralisation est ncessaire la
bonne exploitation de celle-ci 25. Par suite, cette
exigence de lien avec l'objet du service suppose un
contrle de la nature des prestations mises la
charge du dlgataire, qui ne peut ainsi payer des
droits d'entre venant abonder le budget gnral
de la ville dlgante souhaitant financer des
quipements sportifs26, lequel est cens intervenir
en amont mme du contrle de l'exigence de
justification. Cependant, force est de constater
qu'en pratique le contrle de l'exigence de
justification n'est pas subsidiaire comme il le
devrait, mais tend, parce qu'il est plus ais
pratiquer que le contrle, souvent opr
ngativement27, du lien avec l'objet du service,
tre examin en premier. Ainsi, il parat possible
de supposer satisfaite l'exigence de lien avec
l'objet du service ds lors que l'exigence de
justification permet de censurer des droits
d'entre28. Partant, si l'exigence d'un lien avec
l'objet du service possde une certaine autonomie
et peut ainsi tre satisfaite indpendamment de
celle de justification29, c'est au contrle de cette
dernire, spcifique aux droits d'entre et aux
redevances, qu'est bien souvent subordonne la
validit de ces droits.

ce que d'aucuns affirment, par facilit de langage

sans doute 30 , mais leur montant et leurs
modes de calcul. Outre que, par ailleurs, cette
justification doit ncessairement intervenir dans
la convention de DSP elle-mme31, il en rsulte en
ralit une double exigence. Il est en premier lieu
ncessaire de ventiler les charges pesant sur le
dlgataire selon leur nature. On ne saurait ainsi,
au regard de cette obligation de ventilation
externe, confondre en une seule masse ou
redevance des charges de natures diffrentes
pesant sur le dlgataire ; autrement dit, il
convient de prciser si une redevance est destine
couvrir l'occupation domaniale, les frais de
contrle ou encore les investissements raliss
par le dlgant32. En second lieu, la justification du
montant et des modes de calcul des droits
d'entre impose de prciser leur mode de
dtermination 33, ce qui semble devoir pass par
une analyse des conditions techniques et
financires relatives l'excution du service
public 34. Si cette obligation de ventilation interne
connat certaines limites, l'instar du pouvoir
rglementaire extra-contractuel de l'autorit
dlgante, elle confre nanmoins une porte
dcisive cette exigence de justification, laquelle
semble ainsi pouvoir rtroagir sur la nature des
droits d'entre lgaux, excluant par exemple en
principe qu'ils soient simplement forfaitaires35 .
Reste dsormais savoir quoi ce rgime
juridique s'applique, c'est--dire dfinir les
droits d'entre.

L'exigence de justification n'est pas relative
aux droits d'entre eux-mmes, contrairement

24 V. par ex. P. COSSALTER , La faillite de lEtat franais

illustr par ses transports routiers, Revue gnrale du

droit, Etudes et rflexions, n2, 2015, notamment p.11.
25 CE, ass., 30 octobre 1996, Mme Wajs et Monnier, n
136071: c'tait en l'espce le cas des frais de contrle du
concessionnaire d'autoroute, mais non des charges lies
l'activit de Gendarmerie, mission rgalienne.
26 V. TA Lyon, 14 dcembre 1993, M. Paul Chomat et a.
c/ Ville de Saint-Etienne, n90-02551 ; puis, dans la
mme affaire, CE, 30 septembre 1996, Socit
stphanoise des eaux et ville de Saint-Etienne, n
156176.
27 V. CE, 31 juillet 2009, Ville de Grenoble, n 296964 qui
carte la qualification de charge de distribution puis
celle de redevance d'occupation domaniale pour
conclure au caractre tranger l'objet du service d'une
charge.
28 V. CAA Versailles, 22 janvier 2013, Socit NC
NUMERICABLE, n 10VE03811 (dfinitif faute de
pourvoi).
29 V. CE, 14 janvier 1998, Porelli, n 161091.

30 J.-Y.

CHEROT, Droit Public Economique, 2 d.,

Economica, 2007, 538, p 778 : ces droits d'entre
tombent alors sous le coup des dispositions de l'alina 7
(art 40 Sapin) ; ils doivent dsormais tre justifis dans la
convention
(Porelli) .
Glissement
conceptuel
symptomatique de la prcellence pratique du contrle
de justification.
31 Elle ne saurait intervenir seulement devant le juge,
CE, 14 janvier 1998, prc. ; ni dcouler des seules offres
des soumissionnaires CAA Lyon, 28 juin 2007,
Commune d'Annecy, n 03LY01596.
32 V. CAA Versailles, 27 novembre 2014, M. Conway, no

12VE02913 et n 12VE03033. ; CAA Marseille, 13

fvrier 2015, Mme Mannoni c./ Commune de
Fontvieille, n 13MA02242 (arrts dont les pourvois
sont en cours d'examen).
33 CAA Marseille, 7 juillet 2008, Commune de Valbonne,
n 06MA02232.
34 TA Lille, 9 juillet 1999, Prfet du Pas-de-Calais c./
socit Vivendi, n97-709 et 98-1352.
35 V. CE, ass., 30 octobre 1996, Mme Wajs et Monnier,
prc.

89

II. L'aportique dfinition de la notion de

droits d'entre dans les DSP


La problmatique essentielle des droits
d'entre ne tient pas moins leur utilisation stricto
sensu qu' leur dfinition qui permet d'apprcier
leur lgalit et leurs consquences. 36. En effet,
l'absence de dfinition, textuelle comme
prtorienne, aurait d tre pallie par la doctrine.
Cependant, il n'existe nul consensus doctrinal sur
la dfinition des droits d'entre. Partant, il
convient de procder inductivement, et de partir
de la pratique, c'est--dire de l'emploi de la
qualification de droits d'entre par les acteurs, le
juge du contrat, le juge financier (notamment les
chambres rgionales des comptes) et par la
doctrine. Cette mthode permettra en retour de
dgager, au fur et mesure, des invariants de la
notion et, par suite, d'en proposer une dfinition.

mcanisme de la surtaxe, ou part communale ou

syndicale, forme de redevance pour service rendu
propre aux conventions d'affermage par laquelle
le fermier peroit sur l'usager une somme
additionnelle pour ensuite la reverser au dlgant,
diffrerait des droits d'entre raison du fait
qu'elle correspond gnralement aux frais
d'investissement, dans le pass (frais de premier
tablissement) ou dans le futur (financement de
futurs travaux autres que le simple entretien et
renouvellement des installations). Il en dcoule
que l'lment caractristique des droits d'entre
serait leur absence de contrepartie autre que
l'obtention du contrat de DSP. D'o cette
dfinition ngative : on peut qualifier de droit
d'entre tout versement prvu par le contrat qui
soit n'est pas la contrepartie d'une prestation (au
sens large, c'est--dire y compris la mise
disposition des installations), soit n'est pas la prise
en charge d'une dpense prcise du dlgant lie au
service (remboursements d'emprunts, etc.) 40.

La premire voie de dfinition des droits
d'entre est ngative. Elle consiste distinguer les
droits d'entre des autres flux financiers que le
contrat met la charge du dlgataire au profit du
dlguant. Ainsi a-t-il pu tre soulign que la lettre
de l'article 40 de la loi Sapin invitait distinguer
les droits d'entre des redevances 37 . Cette
distinction, en dernire analyse, rsid[e] dans
l'existence ou non d'une contrepartie autre que
l'obtention du contrat de l'administration 38 : le
droit d'occupation et d'exploitation des
dpendances et installations pour la redevance
domaniale, ce qui s'observe notamment dans la
partie fixe d'une telle redevance (souvent
proportionnelle la SHON occupe), et le service
rendu pour la redevance pour service rendu,
mme si la proportionnalit entre les deux a pu
tre tempre par la prise en compte de la valeur
conomique du service fourni39, puisquune telle
redevance est impose au dlgataire en tant
qu'usager d'un (autre) service public fourni par
l'autorit dlgante, et non en tant que dlgataire
du service public en cause dans le contrat de DSP,
qualit au nom de laquelle il supporte, le cas
chant, des droits d'entre. De mme, le

Si cette dfinition est assez fonctionnelle pour

l'hypothse classique des droits d'entre, c'est--
dire l'achat par le dlgataire du droit
d'exploitation, nomm parfois tort droit d'usage,
n'ayant pas d'autre contrepartie que l'obtention
du contrat, elle ne parat nanmoins pas
satisfaisante. Elle ne rend en effet pas compte des
nouvelles hypothses de droits d'entre qui ont
t identifies en pratique. Or, il ne fait gure de
doute que le rgime de rglementation prvu par
l'article 40 de la loi Sapin a rendu illgaux les
droits d'entre classiques, mme si le droit fiscal
les prenait en compte par ralisme comme un
lment d'actif incorporel 41 , essentiellement
parce qu'il apparat impossible de justifier leur
montant et leur mode de calcul 42 , voire
directement parce qu'ils n'entretiennent aucun
lien avec l'objet du service dlgu43 ; faute de
contrepartie, ce sont de vritables taxes entaches
d'incomptence ngative du lgislateur. Il est donc
difficile de se satisfaire d'une dfinition
dogmatique qui ne recouvre de facto que des
droits d'entre illgaux, alors mme que le rgime
de la loi Sapin est celui d'une autorisation, certes
conditionne, des droits d'entre, et que de

36 J.-B. VILA, Les droits d'entre sont morts (ou presque)

dans les DSP, vive les droits d'entre ! , prc.

37 C. DEVES, Les droits d'entre dans les dlgations de

service public, prc., p.631.

38 N. SYMCHOWICZ, P. PROOT, L'avis du 19 avril 2005 :

d'utiles prcisions sur le contenu et le rgime d'excution

des conventions de dlgation de service public, AJDA,
2006, p. 1371.
39 CE, ass., 16 juill. 2007, Synd. national de dfense de
l'exercice libral de la mdecine l'hpital, n 293229.

40 L.

RICHER, Droit des contrats administratifs, 8 d.,

LGDJ, Lextenso ditions, 2012, 1187, p. 614.
41 CE, 24 mars 1965, Socit X., n 52147; CE, 27 juin
1973, Ministre de l'Economie et des finances, n 79628 ;
CE, 26 fvrier 1990, St Brambi-fruits, n 84156; D. adm.
4 B-123 du 7 juin 1999, 32.
42 V. CE, 14 janvier 1998, Porelli, n 161091 pour la
premire illustration.
43 V. en filigrane CAA Marseille, 19 mars 2012,
Commune d'Hyres, nos 10MA02850 et 10MA04387

90

nouvelles hypothses de droits d'entre lgaux

ont pu tre identifies. Quelles sont d'ailleurs ces
nouvelles hypothses ? Ce sont des hypothses de
droits d'entre ayant une contrepartie autre que
l'obtention du contrat et du droit d'exploitation y
affrent, lesquelles relvent de deux catgories.

La premire est la reprise, par le dlgataire,
des emprunts et avances consentis par l'autorit
dlgante pour le service dlgu. Cette catgorie
de droits d'entre est surtout illustre par le
transfert d'annuits d'emprunts exposs par le
dlgant, gnralement pour avoir financ la
construction d'installations ncessaires au
service, sur le chef du dlgataire. C'est une
pratique courante, qui prexistait la loi Sapin44,
dont l'ampleur n'est pas ngligeable : 152,6
millions de francs dans le cas de la dlgation des
services d'eau de Dijon en 199145, plus de 81
millions de francs dans le cas des annuits
d'emprunts que la commune de Castres a
transfr la Lyonnaise des Eaux par la
dlgation intervenue en 199046, ou encore 16,2
millions de francs, reprsentant le cumul du
dficit de la ville de Saint-Raphal antrieur au 1er
janvier 1993 pour lensemble des stationnements
voirie et parcs, mis la charge du dlgataire par
un avenant du 3 juin 1993 la convention du 7
juin 1985 relative laffermage des parcs de
stationnement de cette ville47. Si les emprunts ont
en effet t exposs dans l'intrt du service,
comme pourraient aussi l'tre ceux contracts
pour raliser les frais d'tudes pralables au
mcanisme d'adjudication48, alors ils satisfont
l'exigence d'un lien avec l'objet du service et
seront donc, sous rserve de justification de leurs
montants et modes de calcul, lgaux49. A aussi pu
tre rattache cette catgorie l'hypothse, plus
rare et problmatique, du remboursement des

44 V.

par exemple CE, 29 avril 1987, Commune

d'Elancourt, n 51022, prc.
45 V. CE, 29 dcembre 1997, Mme Bessis, n 170822
avec les conclusions de Guillaume Goulard.
46 CAA Bordeaux, 9 juin 2011, Socit Lyonnaise des
Eaux France, nos 06BX01135 et 09BX00894
47 CAA Marseille, 4 juillet 2011, Commune de Saint-
Raphal, nos 10MA01064 et 10MA04224
48 V. le modle de clause tir de : Association nationale
des maires de stations de montagne (ANMSM),
Dlgations de service public et domaine skiable, Mode
d'emploi, 2008, fiche n12, Economie gnrale du
contrat, p.81.
49 Pour un exemple rcent, V. la dlibration n C 2013-
10-159 du 18 octobre 2013 de la communaut urbaine
de Brest (Brest Mtropole ocane) ; disponible en ligne.

subventions accordes par l'autorit dlgante50,

lesquelles s'apparenteraient ainsi des avances.

Quant la seconde catgorie, elle regroupe les
droits d'entre correspondant la reprise des
obligations de l'autorit dlgante envers un
prcdent dlgataire. Identifie par un avis du 19
avril 2005 de la section des travaux publics du
Conseil d'tat51, cette catgorie englobe d'abord la
reprise des investissements non-amortis du
dlgataire sortant par le dlgataire entrant52,
l'exclusion des frais d'une rsiliation qui seraient
la consquence d'une faute de la collectivit, (...) par
nature tranger l'objet de la dlgation 53, ce qui
a t explicitement prvu par le lgislateur pour le
service des remontes mcaniques (art. 342-3 du
code du tourisme). Si cette variante a t
implicitement valide54, elle demeure nanmoins
encadre par les exigences de lien avec l'objet du
service et de justification, et peut, si elle est mal
prvue, conduire la gabegie 55 . Ensuite, cette
catgorie comprend le remboursement, par le
nouveau dlgataire, du prix d'achat des biens de
reprise que le dlgant a pu vouloir rcuprer la
fin du prcdent contrat de DSP.

Ainsi, pas moins de quatre hypothses
nouvelles de droits d'entre ayant une
contrepartie autre que l'obtention du contrat et
du droit d'exploitation y affrent ont pu tre
identifies en pratique et reconnues, sous rserve
de satisfaire l'exigence de justification, comme

50 V. pour un exemple : CE, 4 juillet 2012, Communaut

d'agglomration de Chartes mtropole (CACM) et Veolia

Eau, n 352417, tables, pourvu que l'on fasse l'effort,
discutable, de regarder l'attribution au dlgataire du
bnfice de la prime d'puration verse par l'agence de
l'eau comme une subvention.
51 CE, avis sect. Travaux Publics, 19 avril 2005, n
371234, EDCE, 2006, n 57, p. 197.
52 Pour une illustration : CAA Bordeaux, 23 mai 2006,
Association Fouras Environnement Ecologie, n
03BX00062.
53 CE, avis, sect. Travaux Publics, 19 avril 2005, n
371234, EDCE, 2006, n 57, p. 197.
54 CE, 21 fvrier 2014, Socit Dalkia France, n373159 :
reprise de 38 millions d'euros d'investissements non-
amortis via un contrat de DSP de production et de
distribution de chaud et de froid Lyon, Villeurbanne et
Bron.
55 V. la saga contentieuse autour de la DSP du casino de
Brianon : notamment CAA Marseille, 28 mars 2013,
Commune de Brianon, n 12MA04341 et CAA
Marseille, 10 juin 2014, Commune de Brianon, n
13MA04734. V. galement Chambre rgionale des
comptes de Provence-Alpes-Cte d'Azur, Rapport
d'observations dfinitives sur la gestion de la commune de
Brianon, Exercices 2007 et suivants, dcembre 2012.

91

lgales. D'o une dfinition descriptive de la

notion : les droits d'entre sont les sommes ou
prestations mises la charge du dlgataire
l'occasion de la reprise du service qui
correspondent soit l'obtention du droit
d'exploitation, soit au remboursement des
emprunts, des avances, ou des obligations
financires envers le prcdent dlgataire qui
ont t exposs par l'autorit dlgante. Force est
de constater qu'une telle dfinition, en ralit
bifront, est insatisfaisante. La surtaxe en fournit
une illustration, mme si bien souvent celle-ci
risque dj d'tre illgale au regard du principe
d'exclusivit en faveur du comptable public pour
l'excution des recettes et dpenses des
collectivits56. En effet si la personne publique en
charge du service public d'assainissement peut
instaurer une redevance comportant une partie
fixe ou surtaxe, correspondant la part des charges
dinvestissement dans le cot global du service
rendu et rparti entre les usagers 57 , alors,
matriellement, une telle surtaxe pourrait avoir
prcisment le mme objet que des droits
d'entre correspondant la reprise d'annuits
d'emprunts exposs par le dlgant pour financer
les installations. Outre la faiblesse de cette
dfinition descriptive, un tel contournement
nominaliste de l'interdiction des droits d'entre
dans les secteurs environnementaux manifeste la
plasticit de cette notion, qu'il convient donc
d'tudier brivement avant d'en proposer une
nouvelle dfinition.

Ce que dsigne la plasticit de la notion, c'est
l'ensemble des mcanismes s'apparentant des
droits d'entre dguiss. En effet, comme en
tmoignent les dtournements et corruptions qui
se sont dvelopps sous la notion
d'investissements immatriels que comportait la
version initiale de l'article 40 de la loi Sapin pour
justifier une prorogation58, la subversion de flux
financiers lgaux du dlgataire vers le dlgant
peut tre tentante. Le dguisement matriel le
plus pris en pratique pour les droits d'entre est
d'abord la redevance, notamment domaniale. Si
les droits d'entre ont parfois fait place des
redevances d'occupation du domaine public qui
produisent les mmes inconvnients en termes de

56 CE,

sect, 6 novembre 2009, Socit Prest'action, n

297877.
57 CAA Bordeaux, 11 octobre 2005, Margalef, n
02BX00820 (arrt dfinitif faute de pourvoi)
58 V. les affaires dissimules sous la commande de
prtendues tudes ; cf. L. RICHER, Rformes de fvrier
1995 relatives aux conventions de dlgation de service
public et aux marchs publics, AJDA, 1995, p. 295.

formation des prix 59, ce que la Cour des comptes

avait dj relev en 1997 60 , c'est que cette
substitution est assez aise, puisqu'elle passe
simplement par une survaluation de la
redevance, facilite par l'intgration dans cette
dernire des avantages de toute nature procurs
au titulaire de l'autorisation (article L. 2125-3 du
CGPPP). Une telle survaluation demeure
nanmoins limite, tant par l'exigence de justifier
le montant et les modes de calcul des redevances,
que par l'existence de redevances domaniales
rglementes, notamment dans les secteurs o les
droits d'entre sont interdits 61 . Des droits
d'entre peuvent galement tre temporellement
dguiss par la capitalisation de redevances,
faisant ainsi l'objet d'un unique versement au
dbut du contrat. Face une redevance
manifestement survalue, une chambre
rgionale des comptes a en effet estim que cette
redevance ne pouvait correspondre une
redevance pour occupation du domaine public. Elle
s'apparentait plutt, par sa capitalisation, en
particulier, un classique droit d'entre (avis,
CRC Provence-Alpes-Cte d'Azur 6 juin 2002,
Commune d'Aubagne) 62 . Malgr les difficults
qu'elle prsente, la capitalisation des redevances
ne parat pas interdite, faute de texte prohibitif,
pourvu que cette capitalisation soit prvue au
contrat63. Ces deux mcanismes sont constitutifs
de droits d'entre dguiss. Tel ne semble en
revanche pas devoir tre le cas des mcanismes
de reversement que le contrat peut
ventuellement prvoir : ainsi des clauses
d'intressement de l'autorit dlgante aux
rsultats, sauf cas grossiers de reversement
automatique 64 , qui visent plutt crter les
surprofits ventuels des dlgataires65, ou encore
des clauses de rcupration des ventuels
reliquats des comptes financiers en fin de contrat,

59 J.

FACON (dir.), Le Lamy gestion et finances des

collectivits territoriales, Wolters Kluwer, 2014, tude
515, 25, transparence du service public et obligations
particulires .
60 Cour des comptes, La gestion des services publics
locaux d'eau et d'assainissement, prc., p. 70.
61 V. dcret n 2009-1683 du 30 dcembre 2009 pour
les redevances dans les secteurs de l'eau et de
l'assainissement.
62 Cit par G. MILLER, A. LEYAT, Les chambres rgionales
et territoriales des comptes et le contrle des dlgations
de service public, AJDA, 2007, p. 1696.
63 CRC de Lorraine, Rapport d'observations dfinitives,
Commune d'Amnville , 2 fvrier 2010.
64 V. CAA Versailles, 22 janvier 2013, Socit NC
NUMERICABLE, prc.
65 Communaut de l'agglomration havraise (CODAH),
projet de convention de dlgation de service public du
complexe aquatique 'les bains des docks' avec la socit
Vert Marine, 2013, art. 23.2.

92

par exemple des provisions non utilises, sauf

peut-tre reversement anticip et prvisionnel de
provisions non-utilises, qui est illgal66. En effet,
plus encore que d'illustrer cette plasticit, ces
hypothses, dans lesquelles la notion semble se
disperser, permettent au contraire de collecter en
retour des lments d'identification des droits
d'entre. savoir l'absence de contrepartie
identifie ncessaire au service (telle
l'autorisation d'occupation du domaine public), la
dimension forfaitaire de capitalisation, d'o une
dimension de certitude sur le principe et la
quotit des droits d'entre, ds le dbut du
contrat. Ainsi, les droits d'entre ne sont pas un
outil de maintien de l'quilibre financier du
contrat, mais un paramtre intgrer dans la
dtermination initiale de cet quilibre.


***


Finalement, comme pour un certain nombre
de pratiques abusives ou potentiellement telles,
les incertitudes tiennent moins au rgime
juridique qu'au champ d'application de la notion
de droits d'entre. Face cette incertitude de la
notion, renforce par son extension des
hypothses nouvelles, une acception plus large
des droits d'entre, l'oppos de la dfinition
dogmatique restreinte l'hypothse classique, a
pu les regarder comme les sommes que les
dlgataires versent aux collectivits l'occasion de
la reprise en exploitation d'un service 67. Mais si la
dfinition dogmatique et restrictive ne rend pas
compte des hypothses nouvelles de droits
d'entre et donc du rgime gnral d'autorisation,
certes conditionne, de ces derniers par la loi
Sapin, cette autre dfinition souffre de carences
symtriques : trop ouverte, elle tendrait de
manire draisonnable et contre l'intention du
lgislateur l'interdiction spciale des droits
d'entre dans les secteurs environnementaux (loi
Barnier), par exemple au rachat de la dette
expose par l'autorit dlgante dans l'intrt du
service, frquent et non-contest.

applicable
(simple
rglementation
ou
interdiction), il convient de proposer une
dfinition unitaire de la notion de droits d'entre
qui capitalise sur les invariants dgags. cet
gard, les droits d'entre nous paraissent
correspondre aux paiements ou aux prestations
auxquels le dlgataire est astreint l'occasion
de la reprise du service, raison de charges dont
la cause est exogne au contrat. En ce sens, les
droits d'entre apparaissent comme un
mcanisme d'endognisation de charges de
cause exogne non pas ncessairement au
service dlgu, mais simplement au contrat en
question dans un contrat de DSP. Cette
dfinition nous parat pouvoir rendre compte de
la plasticit de la notion de droits d'entre sans
conduire pour autant sa dispersion : elle admet
en effet, ou du moins est conue pour le faire, des
droits d'entre irrguliers comme rguliers et,
par suite, semble oprante pour les deux rgimes
juridiques auxquels ils peuvent tre astreints. Si
le remboursement de subventions, charge dont la
cause est manifestement endogne au contrat,
parat ainsi exclu du champ des droits d'entre,
ces derniers ainsi entendus pourraient recouvrir
aussi bien l'hypothse classique, illgale, que les
nouvelles hypothses identifies en pratique,
rgulires. Les emprunts exposs par l'autorit
dlgante, de mme que les obligations qu'elle a
pu contracter envers le dlgataire sortant,
apparaissent en effet comme des charges dont la
cause est exogne au contrat de dlgation du
service : respectivement l'existence d'un encours
de dettes non rembourses par la collectivit et
l'existence d'un droit indemnisation du
prcdent dlgataire raison des biens de
reprise ou des investissements non-amortis. De
telles charges exognes pourront donc, sous
rserve de justification, peser sur le dlgataire
l'occasion de la reprise du service ; soit, des
droits d'entre rguliers. C'est pourquoi il
convient de se garder d'enterrer trop rapidement
les droits d'entre dans les DSP et, pour
imparfaite que puisse paratre cette proposition
d'claircissement notionnel, gager sur un
renouveau de l'intrt qui leur est port.

Ds lors, ne pouvant se satisfaire d'une notion
dont le sens varierait selon le rgime juridique

66 V. TA Lille, 20 fvrier 2013, Socit Lyonnaise des

Eaux France et Socit Eaux du Nord, n 1005463.

67 J.-F. AUBY, Dlgation de service public : la question des

droits d'entre, prc., p. 8 ; Direction gnrale des

finances publiques (DGFIP), Instruction n10-029-M0
du 7 dcembre 2010, prc.

93

LA SOCIT DCONOMIE MIXTE OPRATION

UNIQUE : GNSE, ENJEUX ET PERSPECTIVES DUN
PARTENARIAT PUBLIC-PRIV INSTITUTIONNALIS
(PPPI) EN DROIT FRANAIS

tienne WESTPHAL

Sous la direction du Professeur Grard MARCOU

La France est connue pour sappuyer
traditionnellement sur un fort engagement du
secteur priv dans le dveloppement de ses
infrastructures et dans la gestion de ses services
publics. Lusage traditionnellement rpandu de la
concession de travaux ou de services publics par
les pouvoirs publics en a toujours t le soutien
ncessaire1. linverse, les modalits alternatives
aux formules concessives demeurent une
construction relativement rcente.
Durant lessor de lintervention conomique
des collectivits locales, la fin du XIXe sicle et
au dbut du XXe sicle, la majeure partie des
activits dintrt gnral tait gre soit en rgie,
soit sur le modle classique de la concession.
Pourtant, on retrouvait lutilisation dautres
modes de gestion, telles que laffermage ou la
rgie intresse, participant la recherche dun
meilleur quilibre entre gestion directe de la
collectivit publique et gestion intgralement
dlgue au secteur priv.

Toutefois, il a fallu attendre le retour des
dpartements
alsaciens-mosellans

la
souverainet franaise en 1918 pour que soit mis
en lumire lapport de lexternalisation de la

1 P.

ROSANVALLON, Ltat en France de 1789 nos

jours, ditions du Seuil, coll. Points, 1990, p. 218.

gestion des services publics des socits

capital mixte, frquente en Allemagne2.
En 1926, le lgislateur franais a cr lui aussi
des outils de coopration institutionnalise entre
les acteurs publics et privs3. La cration de la
socit dconomie mixte locale ( SEML ) visait
atteindre un nouvel quilibre entre une gestion
intgralement publique et des solutions
essentiellement prives. Qui plus est, les dcrets-
lois de 1926 plafonnaient la participation des
collectivits au capital des SEML hauteur de
40 %, afin de garantir limplication du secteur
priv dans les activits entreprises par ces
socits.

Nanmoins, lextension importante de
linfluence des collectivits territoriales sur les

2 Loi allemande du 6 juin 1885 permettant la cration

de Stadtwerke ; les Stadtwerke alsaciennes et

mosellanes seront ainsi les premires socits locales
capital mixte en 1918 loccasion du retour de ces
dpartements sous souverainet franaise.
3 Dcret-loi du 5 novembre 1926 de dcentralisation et
de dconcentration administrative, JORF, 7 novembre
1926, p. 11894 ; dcret-loi du 28 dcembre 1926 relatif
aux rgies municipales rglementant le fonctionnement
des entreprises exploites par les communes ou dans
lesquelles elles ont une participation financire, JORF,
31 dcembre 1926, p. 13742.

94

SEML, favorise par le lgislateur4, a sorti ces

socits du champ dun vritable partenariat
institutionnalis. De plus en plus frquent, le rle
de sleeping partners des actionnaires privs des
SEML dmontre que ces socits constituent
moins un partenariat institutionnalis quun bras
arm de la collectivit territoriale au service de
ses activits conomiques5.
La prsence dacteurs privs au capital des
SEML ntant vue que comme une contrainte, le
lgislateur a permis aux collectivits de sen
affranchir en crant les socits publiques locales
damnagement ( SPLA ) 6 et les socits
publiques locales ( SPL ) 7 , qui sapparentent
prosaquement des SEML capital
intgralement public. La question de lavenir de
lconomie mixte nen restait pas moins pose.

Il nest donc pas tonnant de voir dans les
motifs du vote de la loi permettant la cration de
socits dconomie mixte opration unique
( SEMOP ) 8 des convergences avec ceux qui ont
prsid la cration des SEML en 1926.
La SEMOP est une nouvelle forme de socit
mixte, objet unique, permettant une
participation minoritaire de la personne publique
son capital et une mise en concurrence unique
sagissant de la slection de lactionnaire
oprateur, partenaire de la collectivit.

Par la cration de la SEMOP, la loi de 2014
cherche concilier les avantages de la gestion
dlgue avec un renforcement du contrle de
cette gestion par la collectivit publique. En
parallle, le lgislateur se saisit de lvolution du
droit de lUnion europenne pour remdier aux
difficults de lconomie mixte et encourager le
recours la SEMOP (I).
Face au caractre succinct de la loi, de
nombreuses interrogations mritent dtre

souleves. Cette souplesse tmoigne de la

confiance accorde aux acteurs locaux dans
lutilisation de la SEMOP9. Il nen demeure pas
moins que les consquences dune mise en
concurrence unique et de linstitutionnalisation
dune relation contractuelle semblent avoir t
pour le moins sous-estimes par le lgislateur
(II).


I. La SEMOP entre reprise en main de la
gestion dlgue et souplesse procdurale


La cration de la SEMOP sintgre dans
lambition de corriger les dfaillances de la
gestion dlgue. La matrise de lactivit
dlgue constitue ainsi le fondement politique
ayant conduit ladoption du dispositif10 (A).
Pour ce faire, le lgislateur a saisi
lopportunit de la transposition du partenariat
public-priv institutionnalis (PPPI) thoris par
la Commission europenne et favoris par la
jurisprudence de la Cour de justice de lUnion
europenne11 (B).

A) Un outil destin la reprise en main par
les collectivits territoriales de la gestion
dlgue

Avant dtre une transposition du PPPI, la
SEMOP procde de la volont du lgislateur de
remdier aux carences de la gestion dlgue. La
Cour des comptes a fait plusieurs fois part de son
scepticisme sur la ralit du contrle des services
publics dlgus par les collectivits dans le cadre
de dlgation de service public ( DSP ),
notamment au regard de la nature et de la qualit
des informations transmises par le dlgataire
la collectivit12.

4 Loi n 83-597 du 7 juillet 1983 relative aux socits

dconomie mixte locales, JORF, 8 juillet 1983, p. 2099 :

par cette loi, le lgislateur a rendu obligatoire le
contrle majoritaire des collectivits territoriales.
5 V. notamment S. BRAMERET, Les relations des
collectivits territoriales avec les socits dconomie
mixte locales, Recherche sur linstitutionnalisation dun
partenariat public-priv, d. LGDJ, Bibliothque de droit
public, 2011, tome 271.
6 Loi n 2006-872 du 13 juillet 2006 portant
engagement national pour le logement, JORF, 16 juillet
2006, p. 10662.
7 Loi n 2010-559 du 28 mai 2010 pour le
dveloppement des socits publiques locales, JORF, 29
mai 2010, p.
9697.
8 Loi n 2014-744 du 1er juillet 2014 permettant la
cration de la socit dconomie mixte opration
unique, JORF, 2 juillet 2014, p. 10897.

9 A.

VALLINI, compte rendu analytique officiel de la

sance du Snat du 18 juin 2014 : Lexcutif fait, lui
aussi, confiance lintelligence territoriale, il sait le sens
des responsabilits des lus locaux et leur souci de bonne
gestion .
10 Expos des motifs de la loi du 1er juillet 2014, prc. :
Le dispositif partenarial permettra la collectivit de
conserver la matrise de son service public tout en tirant
parti des atouts de la gestion dlgue. Il sexercera de
faon combine par le contrle, dune part de la SEMOP
elle-mme et dautre part du contrat conclu par cette
dernire avec la collectivit .
11 Cf. infra.
12 V. notamment Cour des comptes, La gestion des
services publics deau et dassainissement, Rapport
public particulier 2003, p. 33-49 ; La gestion des services
publics deau et dassainissement, Rapport public
particulier 1997, p. 70-79 ; Les collectivits territoriales

95

Eu gard ces considrations, et aux rentes de

situation constates dans la gestion de services
publics par certains dlgataires, de nombreuses
collectivits se sont engages dans une
remunicipalisation de leurs services publics,
notamment de rseau13.

En parallle, des rticences se sont installes
autour de lutilisation des partenariats public-
priv ( PPP ) contractuels, tels que les contrats
de partenariat prvus par lordonnance de
200414. Ces contrats globaux ont fait lobjet de
critiques en tant quils ne permettraient pas la
personne publique dassurer un vritable
contrle sur son partenaire15.
Qui plus est, lide defficacit conomique
souvent associe lutilisation du PPP contractuel
est loin de faire lunanimit. Permettant le
prfinancement priv de louvrage, le principal
grief conomique tient aux risques de cot
financier lev. Cest ce qui a conduit le Snat
dans son rapport de 2014 considrer le contrat
de partenariat comme une formule a priori
sduisante mais souvent fallacieuse pour la
puissance publique 16.
Au moins le contrat de partenariat nest-il plus
un outil potentiel dexternalisation de la dette des
collectivits territoriales. Depuis 2010, les
collectivits nont plus la possibilit dinscrire les
loyers pays leur partenaire priv dans les
dpenses de fonctionnement 17 , pratique qui
stait instaure afin de contourner les seuils
dendettement prvus par la loi.

Si la DSP et le PPP contractuel ont ainsi
prouv des difficults compte tenu de
laspiration des collectivits une plus grande
transparence, la gestion dlgue reste
indispensable pour mobiliser les capacits de
financement et le savoir-faire du secteur priv. La
SEMOP tient avant tout donner une nouvelle

attractivit la gestion dlgue, en offrant les

perspectives dun meilleur contrle du
cocontractant par la personne publique18.

Sinscrivant dans le cadre de la gestion
dlgue, la loi de 2014 permet un actionnariat
priv majoritaire au capital des SEMOP19 afin de
donner au secteur priv les moyens de mise en
uvre du partenariat global. Il serait illusoire
pour un oprateur conomique de conduire une
mission globale et de la financer sans disposer
dune place significative dans la gouvernance de
lentit mixte qui en est juridiquement
responsable.

Symtriquement, la participation de la
collectivit au capital et aux organes de
gouvernance de la SEMOP lui donne accs aux
informations essentielles de lexploitation de
lactivit. Aussi, la minorit de blocage de 34 %
prvue par la loi de 2014 garantit la collectivit
la possibilit de bloquer les rsolutions de
lassemble gnrale extraordinaire comptente
pour modifier les statuts, et donc les
caractristiques essentielles de la SEMOP20.
Le statut dassoci de la collectivit territoriale
peut galement jouer un rle favorable sur le
contrle de lactivit entreprise par la SEMOP,
compte tenu des dispositifs de contrle qui
peuvent tre intgrs dans les statuts et le pacte
dactionnaires 21 . Il est fort probable que ces
derniers intgrent des dispositions rgissant le
mouvement des actions, ou encadrant le mode de
fonctionnement et la prise de dcisions au sein de
la socit.

Qui plus est, les dispositifs de contrle lis au
rle dactionnaire de la collectivit sajoutent
ceux lis sa qualit de pouvoir adjudicateur. Ds
le stade de la publication de lavis dappel public
la concurrence, la collectivit doit y joindre un
document de prfiguration de la SEMOP, dans

et la gestion des dchets mnagers et assimils, Rapport
public thmatique 2011.
13 A. MAJIRUS, La gestion de leau Prive ou publique ?
Plus quune simple question politique ou conomique, Le
Nouvel Economiste, 23 fvrier 2012.
14 Ordonnance n 2004-559 du 17 juin 2004 sur les
contrats de partenariat, JORF, 19 juin 2004, p. 10994.
15 E. MULLER, Le partenariat public-priv, avenir des
socits dconomie mixte ?, CMP, fvrier 2010, tude
n 2.
16 Snat, Rapport dinformation sur les partenariats
publics-privs, 2014, n 733, p. 21.
17 Arrt du 16 dcembre 2010 relatif linstruction
budgtaire et comptable M. 14 applicable aux
communes et aux tablissements publics communaux
et intercommunaux caractre administratif, JORF,
dcembre 2010, p. 22566.

18 Expos des motifs de la loi du 1er juillet 2014, prc.
19 Article L. 1541-1 III du CGCT : () La collectivit

territoriale ou le groupement de collectivits territoriales

dtient entre 34 % et 85 % du capital de la socit et 34
% au moins des voix dans les organes dlibrants. La
part de capital de l'ensemble des actionnaires oprateurs
conomiques ne peut tre infrieure 15 % .
20 Article L. 225-96 du code de commerce :
Lassemble gnrale extraordinaire est seule habilite
modifier les statuts dans toutes leurs dispositions.
Toute clause contraire est rpute non crite. () Elle
statue la majorit des deux tiers des voix dont disposent
les actionnaires prsents ou reprsents .
21 V. notamment S. SCHILLER, Pactes, statuts, rglement
intrieur : quelle hirarchie ?, Rev. socits, 2011, p. 331.

96

lequel elle prcise les modalits de contrle

dont elle souhaite disposer22.
Aussi, il convient de rappeler que les moyens
de contrle de droit commun lis la nature du
contrat conclu ou lapplication du rgime
juridique des SEML aux SEMOP demeurent
pleinement applicables23.

Nanmoins, si tant est que ces dispositifs de
contrle soient suffisants pour le rendre effectif,
nous verrons infra que la prsence de la
collectivit au capital de la SEMOP nest pas sans
consquence en termes de scurit juridique.

Au demeurant, si la matrise de la gestion
dlgue sous-tend la cration dun cadre
permettant un partenariat institutionnalis,
lintervention lgislative tient galement
lopportunit que reprsente la transposition du
PPPI pour rationaliser lconomie mixte.

B) La rationalisation de lconomie mixte
par la transposition du partenariat public-
priv institutionnalis

Lorsquune collectivit recourt une SEML
pour externaliser la gestion dun service ou la
ralisation dune opration dintrt gnral,
cette socit se trouve soumise une double
infortune 24.
En premier lieu, la CJCE a considr quune
participation dun acteur priv dans le capital
dune entit, ft-elle minoritaire , faisait
obstacle toute application de lexception in
house 25 . Il en rsulte que les relations
contractuelles entre la collectivit actionnaire de
la SEML et la socit elle-mme sont soumises au
droit de la commande publique.
La seconde infortune se manifeste dans la
qualification quasi systmatique de la SEML
comme organisme de droit public , dcoulant
de lemprise croissante des collectivits sur ces
socits26. Il rsulte de cette qualification que les
contrats que la SEML passe avec les tiers sont
aussi soumis aux procdures de publicit et de

22 Article L. 1541-2 III du CGCT.

V. notamment L. RICHER, Droit des contrats

administratifs, LGDJ, 2014, p. 519.
24 J.-B. AUBY, La double infortune des socits
dconomie mixte locale, DA, juillet 1997, repre n 7.
25 CJCE, 11 janvier 2005, Stadt Halle et RPL
Recyclingpark Lochau GmbH c. Arbeitsgemeinschaft
Thermische Restabfall und Energiewertungsanlage
TREA Leuna, aff. C-26/03, point 49 ; CJCE, 10 septembre
2009, Sea SRL c/ Commune di Ponte Nossa, aff. C-
573/07, point 50.
26 Cf. supra.
23

mise en concurrence, en loccurrence de celles

imposes par lordonnance de 200527.
Malgr
la
perspective
rcente
dassouplissement de la lgislation europenne
sur la notion de in house en cas de participation
de capitaux privs sans capacit de contrle, de
blocage ou dinfluence dcisive 28 , cette double
mise en concurrence na pas t sans influence
sur une certaine rduction de lintrt pour les
collectivits territoriales de recourir la SEML.

Au ct des controverses nes de la gestion
dlgue29, ces complexits procdurales se sont
avres tre un des fondements de la
transcription du PPPI30 par la SEMOP, aprs une
premire tentative qui sest solde par un chec
en 200931.
Comme les formes contractuelles de PPP, la
Commission dfinit le PPPI comme une mission
globale de long terme, ralise par un oprateur
conomique, avec une rpartition du
financement, des risques et des bnfices entre
des partenaires publics et privs. Il sen distingue
en tant que les parties tablissent une entit
capital mixte qui est en charge du march public
ou de la concession32.
Par pragmatisme, la Commission considre
quune double procdure de slection du
partenaire priv du PPPI et de lattribution du
march public ou de la concession lentit
capital mixte est difficilement praticable 33. Elle
estime ainsi que la mise en concurrence du
contrat nest pas impose, du moment que le

27 Ordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux

marchs passs par certaines personnes publiques ou

prives non soumises au code des marchs publics,
JORF, 7 juin 2005, p. 10014.
28 V. article 12 de la directive n 2014/24/UE du
Parlement europen et du Conseil du 26 fvrier 2014
sur la passation des marchs publics et abrogeant la
directive 2004/18/CE, JOUE, 28 mars 2014, L 94/65.
29 Cf. supra.
30 M. KARPENSCHIF, SPLA, SPL, SLP Un an aprs la
Communication interprtative sur les partenariats
public-priv institutionnaliss (PPPI) : o en est-on du
dveloppement de lconomie mixte locale ?, JCP A, 28
septembre 2009, n 2230.
31 Proposition de loi n 594 dpose la Prsidence du
Snat le 27 juillet 2009 tendant crer des socits
locales de partenariat prsente par M. J-L. Dupont.
32 Livre vert prsent par la Commission sur les
partenariats public-priv et le droit communautaire
des marchs publics et des concessions, 30 avril 2004,
COM(2004)237.
33 Communication interprtative de la Commission
concernant lapplication du droit communautaire des
marchs publics et des concessions aux partenariats
public-priv institutionnaliss (PPPI), 5 fvrier 2008,
C(2007)6661.

97

partenaire priv, coactionnaire du pouvoir

adjudicateur, est choisi dans le cadre dune
procdure respectant le droit europen en
vigueur.
Cette solution a t juridiquement reconnue
en 2009 par la Cour de justice dans son arrt
Acoset34. Les obligations de mise en concurrence
sont alors dplaces du stade de lattribution du
contrat celui de linstitutionnalisation du
partenariat.
Toutefois, pour quune telle mise en
concurrence unique soit valable, celle-ci doit
soprer sur des critres correspondant ce
partenariat global. En plus de leur capacit
devenir actionnaire, les candidats doivent tablir
leur capacit technique fournir le service. Aussi,
lunicit et lintangibilit de lobjet du PPPI sont
indispensables la validit de la mise en
concurrence au stade de la constitution de la
socit35.

Saisi de la faisabilit dune mise en
concurrence unique, le Conseil dtat sest montr
pour le moins rticent lutilisation du PPPI en
droit franais 36 . Son avertissement relatif aux
consquences de linstitutionnalisation du
partenariat a t prmonitoire des apprhensions
que lon peut avoir de la SEMOP37. Pour autant,
fond sur sa vision orthodoxe du principe de
lidentit entre le candidat ayant prsent une offre
et le titulaire du contrat lissue de la
comptition , ce scepticisme semble difficilement
justifiable juridiquement, faisant imaginer une
opposition de principe des juges du Palais Royal
sur le PPPI38.
Plus que de freiner la volont politique de
transposer le PPPI en droit franais, lavis
controvers du Conseil dtat a eu le mrite
damener le lgislateur crer une entit ad hoc
correspondant sans rserve aux conditions
poses par larrt Acoset39.


34 CJCE,

15 octobre 2009, Acoset SpA c/ Confrenza

Sindaci et Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa, aff.
C-196/08.
35 Ibid.
36 CE, avis, 1er dcembre 2009, n 383264.
37 Cf. infra
38 V. notamment R. NOGUELLOU, Lavis de la section de
ladministration du Conseil dtat sur les PPPI, DA, aot
2010, alerte 54 ; F. LLORENS, P. SOLER-COUTEAUX, La
longue marche vers le PPPI A propos de lavis du
Conseil dtat du 1er dcembre 2009, CMP, octobre 2010,
repre n 9.
39 CJCE, 15 octobre 2009, Acoset SpA c/ Confrenza
Sindaci et Presidenza Prov. Reg. ATO Idrico Ragusa,
prc.

Ainsi, la procdure de la SEMOP se base sur la

procdure applicable au contrat sign entre la
collectivit territoriale et la SEMOP40, qui peut
tre une DSP, une concession damnagement ou
de travaux, ou un march public41. Les critres de
slection sont ceux applicables au contrat, tout en
y ajoutant les aspects particuliers rsultant du
partenariat global et de la constitution dune
entit mixte, tels que le cot prvisionnel global
de lopration42.
Aussi, la loi de 2014 prvoit expressment
lunicit et lintangibilit de lobjet de la SEMOP43.
Cela nempche pas les potentialits dobjet de la
SEMOP soient vastes, savoir toute opration
dintrt gnral relevant des comptences de la
collectivit territoriale44.

Lide du lgislateur est donc de remettre
lconomie mixte dans le champ de la gestion
dlgue afin de mieux la contrler, tout en
bnficiant dune procdure rationalise par le
PPPI. Pour autant, la SEMOP ne pourra tre un
lment de relance de la gestion dlgue que
dans la mesure o les risques juridiques qui lui
seront propres apparatront matriss.


II. La russite de la SEMOP conditionne par la
matrise des risques juridiques et financiers


Prsente comme vecteur de contrle,
linstitutionnalisation de la relation entre la
collectivit territoriale et lactionnaire oprateur
conomique nest pas sans risque quant la
scurit juridique et financire du montage pour
la collectivit territoriale (A). Bien quil ne fasse
aucun doute que la SEMOP remplisse les critres
du PPPI permettant la mise en concurrence
unique, la rationalisation procdurale doit
galement tre relativise de par les procdures
de mise en concurrence qui lui seront
vraisemblablement applicables (B).

A) Les interrogations souleves par
linstitutionnalisation du rapport entre la
collectivit territoriale et loprateur
conomique

Face lintention louable du lgislateur,
linstitutionnalisation du rapport classiquement
contractuel entre un pouvoir adjudicateur et un

40 Article L. 1541-2 III du CGCT.
41 Article L. 1541-2 du CGCT.
42 Article L. 1541-2 IV du CGCT.
43 Article L. 1541-1 I du CGCT.
44 Ibid.

98

oprateur conomique suscite certaines

apprhensions.
Pendant que le lgislateur considre que le
dispositif partenarial permettra la collectivit de
conserver la matrise de son service public 45, une
partie de la doctrine sinquite que la SEMOP soit
une combinaison des contraintes juridiques de la
cration dune socit commerciale et des risques
financiers inhrents la ralisation dun contrat
unique 46 , voire que la personne publique se
trouverait garante de loprateur conomique de
par son rle dactionnaire47.
La concision du rgime juridique applicable
la SEMOP ne prsage en rien des interrogations
qui
peuvent
merger
quant

linstitutionnalisation de la relation entre la
collectivit territoriale et loprateur conomique.

titre liminaire, bien que souligne par le
lgislateur, limportance des garanties de contrle
doit tre relativise. Comme nous lavons vu
supra, le droit de blocage confr par le seuil de
34 % ne vaut que pour les modifications
statutaires. Par consquent, riger la minorit de
blocage au rang de garantie effective de matrise
de la SEMOP par la collectivit apparat exagr48.
Au demeurant, le droit de blocage ne saurait
tre utilis outre mesure par la collectivit, au
risque dtre qualifi dabus de minorit49. Il est
de jurisprudence constante quun associ
minoritaire ne peut adopter une attitude
contraire lintrt gnral de la socit.

Sagissant des risques juridiques, on constate
que la protection des reprsentants de la
collectivit territoriale est lacunaire. Certes,
comme pour les SEML et les SPL, la responsabilit
civile qui rsulte de lexercice du mandat des
reprsentants incombe la collectivit
territoriale et non aux mandataires50, y compris
lorsque les mandataires ont commis une faute

45 Expos des motifs de la loi n 2014-744 du 1er juillet

2014 permettant la cration de la socit dconomie

mixte opration unique, prc.
46 V. en ce sens, S. BRAMERET, La SEM opration
unique, Frankenstein juridique ?, RLCT, octobre 2014,
p. 30.
47 C. DEVS, La loi n 2014-744 du 1er juillet 2014
permettant la cration de socit dconomie mixte
opration unique : innovation ou fuite en avant ?, JCP A,
22 septembre 2014, n 2266.
48 P. PINTAT, Une nouvelle forme de contractualisation
pour les oprateurs publics : la SEM opration unique,
Contrats publics, octobre 2014, p. 70.
49 V. notamment F.-X. LUCAS, D. VIDAL, Abus de
minorit, Dr. Socits, 2001, comm. 147.
50 Article L. 1524-5 alina 8 du CGCT.

personnelle sparable de leurs fonctions

sociales51.
Pour autant, cela nempche pas les
mandataires dtre potentiellement inquits des
cas de dlits de faillites ou de banqueroute52, ou
encore par des actions en comblement de
passif53. En outre, sur le versant pnal, aucune
disposition ne vient protger les reprsentants
des collectivits territoriales.

Par ailleurs, le double rle de la collectivit
territoriale, actionnaire et pouvoir adjudicateur,
laisse perplexe en cas de contentieux relatifs la
bonne excution du contrat par la SEMOP. En la
matire, il est utile de rappeler que hormis la
conclusion ventuelle dun pacte dactionnaires,
la collectivit territoriale ne contracte pas
directement avec loprateur conomique, mais
avec la SEMOP.
Ainsi, on peut lgitimement avoir des doutes
sur les propensions de la collectivit infliger des
pnalits ou procder un recours contre la
SEMOP dont elle est elle-mme actionnaire et
dont elle supporte une partie du risque.
Cela met en lumire le fait que la personne
publique supporte plus de risques que lorsquelle
est uniquement autorit dlgante, tout en tant
dans limpossibilit de mettre en cause la
personne prive dans le cadre de lexcution du
contrat54.

Il ne faut galement pas ngliger le risque
financier pour la collectivit, notamment celui de
la perte de son apport en capital si la socit se
trouve en dfaut de paiement. Paralllement, les
concours financiers de la collectivit en tant
quactionnaire sont aussi grevs dun risque de
pertes en cas dexploitation dficitaire.

Au-del des dfis de scurisation des risques
lis linstitutionnalisation du partenariat, il ne
faut pas surestimer la simplification et la scurit
juridique qui imprgnent la SEMOP comme
transposition du PPPI et de sa mise en
concurrence unique en droit franais.


51 Civ. 1re, 28 novembre 2007, n 06-20.099, X. c/ Cne

Cavalaire-sur-Mer : JurisData n 2007-041635 ; O.

RENARD-DOYEN, Conditions d'engagement de la
responsabilit d'une collectivit territoriale en cas de
faute de son reprsentant dans une socit d'conomie
mixte locale , JCP A n 13, 24 Mars 2008, 2068.
52 Ibid.
53 Com., 25 juin 1991, Bull. civ. IV,1991, n 239.
54 R. MAINNEVRET, Les socits dconomie mixte
opration unique : lapparition en droit franais des
contrats de partenariat institutionnaliss, BJCL, 2014,
p. 538.

99

B) La socit dconomie mixte opration

unique face aux obligations de publicit et de
mise en concurrence

Cest dans une perspective de simplicit, de
lisibilit et de conformit au droit de lUnion
europenne que le lgislateur a choisi dappliquer
au rgime procdural de la cration de la SEMOP
les procdures de publicit et de mise en
concurrence du contrat pass avec elle. Il la
amend la marge en explicitant la prise en
compte de la globalit du partenariat.

Toutefois, dans la perspective dun
partenariat de long terme, et surtout dans le
cadre dune relation dassocis, il est possible de
sinterroger sur la pertinence de lutilisation de
procdures formalises pour la slection des
candidats.
Dun ct, les impratifs de transparence de la
procdure ont impos au lgislateur de prvoir
une publication des principales caractristiques
de la SEMOP au stade de lavis dappel public la
concurrence. Or, la publication de telles
informations ds le premier stade de la
procdure limite dautant les marges de
manuvre des parties prenantes lors des phases
de ngociation55. Une telle formalisation du choix
est galement critiquable laune de la prsence
ncessaire dun affectio societatis dans une
SEMOP, comme dans toute socit 56 , pouvant
appeler la subsistance dun minimum dintuitu
personae.
Ce qui vaut pour la constitution de la SEMOP
vaut galement pour son volution en cours de
vie sociale. En tout tat de cause, dans le cadre
dun contrat de la commande publique, le
principe demeure lintangibilit du contrat et du
cocontractant. Pour faire voluer un lment
essentiel de la SEMOP, la collectivit devra donc
respecter la jurisprudence de la Cour de justice57
et du Conseil dtat58 en la matire.

Cest surtout le recours par la SEMOP des
prestataires extrieurs pour lexcution de sa
mission qui peut susciter des doutes
procduraux.
Ds lors que la socit peut tre qualifie de
pouvoir adjudicateur, dentit adjudicatrice, ou
relever de dispositifs sectoriels de publicit et de
mise en concurrence, elle se retrouve contrainte

55 G. ECKERT, La SEMOP, instrument du renouveau de

laction publique locale ?, AJDA, 2014, p. 1941.

56 Article 1832 du code civil.
57 CJCE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur,

aff. C-454/06.
58 CE, avis, 8 juin 2000, n 364803.

dappliquer lesdites procdures formalises. Il en

rsulte que la simplicit procdurale obtenue au
stade de la constitution de la socit grce
larrt Acoset59 ne se trouve in fine que dplace
aux relations contractuelles que la SEMOP noue
avec les tiers.

Daprs les travaux prparatoires ladoption
de la loi, lanticipation du recours une pluralit
de prestataires au stade de la candidature de
lactionnaire oprateur est une solution. Les
diffrents candidats peuvent crer un
groupement momentan dentreprises 60 . Aussi,
rien ninterdit lhypothse de la constitution
dune personne morale ddie la ralisation de
lobjet de la SEMOP par lensemble des
oprateurs conomiques sollicits. Enfin,
demeure le recours classique la sous-traitance.

Pour autant, en dehors des hypothses de
groupement ou dintgration des sous-
prestations dans la mise en concurrence initiale,
la SEMOP sera soumise aux obligations de
publicit et de mise en concurrence dans la
majeure partie des cas.
Il ne fait gure que peu de doutes sagissant de
la qualification de la SEMOP en tant quorganisme
de droit public et donc de pouvoir adjudicateur
au sens de lordonnance de 200561. Le critre de
la mission dintrt gnral et celui du contrle
par le pouvoir adjudicateur auront beaucoup de
difficults tre contourns compte tenu du
caractre extensif de leur identification par les
juges62.
En dehors de la question de la qualification
comme organisme de droit public, la SEMOP
pourra tre soumise des rgles sectorielles de
mise en concurrence, telles que celles applicables
aux concessionnaires de travaux 63 ou
damnagement64.

En revanche, lorsque la SEMOP interviendra
dans le domaine des secteurs spciaux avec le

59 CJCE, 15 octobre 2009, Acoset SpA, prc.
60 V. article 51 du code des marchs publics.
61 Ordonnance n 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux

marchs passs par certaines personnes publiques ou

prives non soumises au code des marchs publics,
JORF, 7 juin 2005, p. 10014.
62 V. en ce sens, R. NOGUELLOU, La SEMOP : analyse
de la loi n 2014-744 du 1er juillet 2014 permettant la
cration de socit dconomie mixte opration unique,
RDI, 2014, p. 561.
63 Article 14 de lordonnance n 2009-864 du 15 juillet
2009 relative aux contrats de concession de travaux
publics, JORF, 16 juillet 2009, p. 11853.
64 V. articles R. 300-12 et suivants du code de
lurbanisme.

100

statut dentit adjudicatrice, la mise en

concurrence des sous-contrats avec une
entreprise lie pourra tre vite, au regard des
logiques de groupe 65 . La souplesse du rgime
juridique de la passation des contrats de second
rang dans les secteurs spciaux, savoir les
secteurs de leau, de lnergie, des transports et
des services postaux, laisse prsager que la
formule de la SEMOP trouvera son succs
principalement dans ces domaines.


***


En conclusion, la SEMOP ne semble tre que la
premire pierre dun nouveau mode de gestion
des services publics. On constate que le
lgislateur tend tendre la gestion dlgue
institutionnalise par la reproduction du modle
de la SEMOP dautres types de dispositifs. On
pense aux socits de projet dont lobjet social est
la production dnergies renouvelables66, les SEM
hydrolectriques 67 ou encore les socits
dconomie mixte damnagement opration
unique 68 . Sagissant de ces deux dernires, il
convient nanmoins de prciser quelles ne
procdent pas exactement de la mme dmarche,
dans la mesure o ltat y est prvu comme
actionnaire.

Quoi quil en soit, seule la pratique par les
acteurs locaux permettra de dterminer si la
SEMOP saura trouver sa place entre
lexternalisation contrle par le biais des SEML
et des SPL dun ct, et la gestion dlgue sans
participation aux risques par le biais des formules
contractuelles classiques.

*


65 Article 25 de la directive 2014/25/UE du Parlement

europen et du Conseil du 26 fvrier 2014 relative la

passation de marchs par des entits oprant dans les
secteurs de leau, de lnergie, des transports et des
services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE,
JOUE, 28 mars 2014, L 94/65.
66 Article 111 de la loi n 2015-992 du 17 aot 2015
relative la transition nergtique pour la croissance
verte, JORF, 18 aot 2015, p. 14263.
67 Article 118 de la loi n 2015-992 du 17 aot 2015
relative la transition nergtique pour la croissance
verte, prc.
68 Article 62 de la loi n 2015-991 du 7 aot 2015
portant nouvelle organisation territoriale de la
Rpublique, JORF, 8 aot 2015, p. 13705.

101

LE POUVOIR DE RSILIATION UNILATRALE DE LA

PARTIE PRIVE UN CONTRAT ADMINISTRATIF





Mendi FRIGAUX

Janina DAHMOUH

Sous la direction du Professeur Grard MARCOU

Lamour comporte des moments vraiment
exaltants, ce sont les ruptures , crivait Jean
Giraudoux.
Les
contrats
administratifs
constituent une matire qui peut sembler de
prime abord fort loigne de lapplication de
cette maxime. Pourtant, comme pour tant
dautres, leur fin nourrit de longue date la
rflexion. Cette rflexion a t ravive par la
rcente actualit jurisprudentielle1.
La notion de contrat administratif , qui a
pris une place prpondrante au sein de laction
publique 2 , reste profondment ambige. Elle
traduit ladoption dun concept issu du droit
priv le contrat et son adaptation aux
exigences de la puissance publique et la
satisfaction de lintrt gnral. Partant, le
contrat administratif est caractris par son
aspect imparfaitement synallagmatique quinduit
la prpondrance de la partie publique et des
intrts dont elle a la charge sur son
cocontractant priv. Cet tat de fait justifie que le
contrat administratif soit largement dissemblable
son homologue de droit priv et bien souvent
soumis un rgime adapt cette ingalit entre
les parties.

1 CE,

8 octobre 2014, St Grenke location, n 370644,

BJCP, n98, 1er janvier 2015, p. 3.
2 Rapport annuel du Conseil dtat, rapport public
2008, Le contrat, mode daction publique et de
production de normes, EDCE, 2008.

Cette dysmtrie se traduit, notamment, au

niveau de lexcution du contrat et des
mcanismes dont dispose chaque partie pour
protger ses intrts. Plus particulirement, il est
acquis de longue date que seule la partie
publique est en mesure de se prvaloir de
linexcution de ses obligations par son
cocontractant pour cesser dexcuter les
siennes3, voire pour rsilier le contrat en cause4.
linverse, la partie prive est classiquement
tenue de procder lexcution du contrat en
toutes circonstances 5 , cas de force majeure
except6. La seule possibilit qui lui est ouverte
est de recourir au juge du contrat, lequel statuera
sur la validit de celui-ci sil est entach dune
irrgularit ab initio 7 et sur le droit du
cocontractant priv obtenir des dommages et
intrts lorsquest seule conteste une mesure
dexcution 8 . Ainsi, si linexcution de ses

3 CE, 27 mars 1957, Carsalade, Rec. 216.
4 CE, 30 septembre 1983, SARL Comexp., n 26611
5 CE, 7 janvier 1976, Ville dAmiens, n 92888, Rec. 11.
6 CE,

9 dcembre 1932, Compagnie des tramways de

Cherbourg, n 89655, Rec. 1050.
7 CE, ass., 28 dcembre 2009, Commune de Bziers,
n 304802, AJDA, 2010, p. 4.
8 Pour le principe de refus du juge dannuler les actes
dexcution dun contrat public, v. par ex. CE, sect., 10
mars 1963, Socit cooprative agricole de production
La Prosprit fermire , n 54141, Rec. 289 ; RDP,
1963, p. 597 classique sur ce point. Cette jurisprudence
est nuancer depuis larrt CE, sect., 21 mars 2011,

102

obligations par le cocontractant tait

constamment juge illgale lorsquelle ntait pas
prvue au contrat ce que la doctrine privatiste a
systmatis sous lappellation d exception
dinexcution 9 lexistence dune clause en ce
sens tait, elle aussi, immdiatement censure
par le juge comme contraire lordre public et
susceptible de porter atteinte la continuit du
service public10.
Cet tat du droit tait largement critiqu par
les commentateurs comme ntant pas
satisfaisant pour les oprateurs conomiques et
reposant sur des bases conceptuelles peu
solides 11 . En outre, les juges du fond taient
parfois amens trancher en faveur de la lgalit
de clauses dinexcution dans lintrt du
cocontractant priv, ce qui tait de nature
affaiblir la scurit juridique du rgime
applicable12.
Cest pourquoi le Conseil dtat, dans un arrt
rendu le 8 octobre 2014, Socit Grenke
location13, est venu remodeler les contours de ce
rgime et en clarifier les bases. Rompant avec son
ancienne jurisprudence14, il a ainsi admis, sous
de multiples rserves, quun contrat administratif
puisse comprendre une clause permettant la
partie prive dobtenir, son initiative, la
rsiliation du contrat qui la lie une personne
publique lorsque celle-ci na pas excut les
obligations qui en sont nes.

La prsente tude a pour objet dexposer les

contours de cette rforme, les motifs qui lont
justifie et dapporter quelques lments de
rflexion qui permettront den effectuer une mise
en perspective, la fois thorique et pratique.
Elle sera loccasion de constater que, si le
Conseil dtat raffirme avec force linterdiction
faite au cocontractant priv de soulever une
exception dinexcution lencontre de
lAdministration dans le cadre de lexcution dun
contrat administratif (I), il vient toutefois
amnager un rgime de rsiliation contractuelle
au profit de ce cocontractant (II).

I. La conscration d'une exception gnrale
au principe d'interdiction de rsiliation
unilatrale au profit du cocontractant priv
de l'Administration


Le Conseil dtat est venu raffirmer de
manire forte la prohibition de principe qui pse
sur les cocontractants privs de lAdministration
de rsilier, de leur seule volont, les contrats qui
les lient celle-ci (A). Il y a toutefois admis une
exception, oprant ainsi une importante
volution conceptuelle (B).

A) La raffirmation du principe

Commune de Bziers, n 304806, Rec. 117 qui a consacr

une action en reprise des relations contractuelles.
9 V. par ex. P. MALAURIE, L. AYNES, P. STOFFEL-
MUNCK, Droit civil. Les obligations, 6e d., LGDJ, 2013 ; B.
FAGES, Droit des obligations, 4e d., coll. manuel, LGDJ,
2013.
10 CAA Nancy, 27 mai 2013, nos 12NC00897,
12NC00629, 12NC01396, chronique AJDA 2013 p. 2145.
11 P. TERNEYRE, Plaidoyer pour lexception dinexcution
dans les contrats administratif : Mlanges offerts D.
Labetoulle, Dalloz, 2007, p. 803.
12 CAA Nancy, 14 octobre 2010, European Institute of
Management, n 09NC01149, CMP, 2011, comm. 14.
13 CE, 8 octobre 2014, St Grenke location, prc.
14 CE, 7 janvier 1976, Ville dAmiens, prc. : Considrant
que le fait, pour la ville dAmiens, de navoir pas
correctement excut les obligations contractuelles
susrappeles ntait pas de nature dispenser la socit
Parco-Amiens dexcuter ses propres obligations
contractuelles et, en particulier, dentretenir en bon tat
de fonctionnement les compteurs de stationnement et les
changeurs de monnaie, ainsi que dimplanter les
panneaux de signalisation ncessaires ; que, par suite, les
conclusions du recours incident de la socit Parco-
Amiens, selon lesquelles elle devait tre dispense, en
raison de lattitude de la ville, de remplir les obligations
susmentionnes, ne peuvent tre accueillies .

Il existe une asymtrie de principe en matire
de contrat administratif selon laquelle la
personne publique dispose, mme sans texte,
dun pouvoir de rsiliation unilatrale 15 ou de
suspension de lexcution du contrat16 tandis que
le cocontractant priv est tenu en toutes
circonstances den poursuivre lexcution 17 et
doit saisir le juge sil souhaite la voir suspendre
ou que soit prononce la rsiliation de la
convention 18 . Cette situation est radicalement

15 CE,

ass., 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval,

nos 32401, 32402, 32507 et 34562, Rec. 246 ; CE, 4 juin
2014, Cne dAubigny les Pothes, n 368895.
16 CE, 27 mars 1957, Carsalade, prc.
17 CE, 7 juin 1929, Cie franaise cbles tlgraphiques,
Rec. 564 ; CE, 7 janvier 1976, Ville dAmiens, Rec. 11 ; CE,
sect., 5 novembre 1982, St Proptrol, Rec. 381 ;
CAA Nancy, 22 mars 2007, SARL Polymag,
n 05NC00893.
18 CE, 27 fvrier 1925, Dolfini, n 73793, Rec. 220 :
impossibilit pour le cocontractant de la personne
publique de rsilier lui-mme le contrat qui les lie,

103

diffrente de celle quimplique en droit priv le

principe de libert contractuelle, lequel suppose
que chaque partie au contrat puisse suspendre
lexcution de ses obligations lorsque lautre
nexcute pas, ou excute mal les siennes. Cela
tant, cette facult est subordonne deux
conditions : il faut quil sagisse de linexcution
dune obligation principale et il faut quil sagisse
dobligations rciproques nes du mme
contrat 19.
Cet tat du droit se justifiait au regard de trois
considrations : la continuit du service public20,
labsence de caractre synallagmatique des
contrats induite par la prvalence de lintrt
gnral dont est en charge lAdministration et
limpossibilit pour son cocontractant de se faire
justice lui-mme21.

Nanmoins, aucune disposition lgislative,
rglementaire ni aucun principe gnral du droit
ninterdisait
aux
parties
de
prvoir
contractuellement la possibilit pour la partie
prive de suspendre lexcution de ses
obligations en cas dinexcution, ou de mauvaise
excution des siennes par la personne publique.
Cest ce qui justifiait dailleurs quexistent, trs
ponctuellement, des attnuations cette
impossibilit de principe pour le cocontractant
personne prive de faire cesser unilatralement
lexcution du contrat qui le lie avec une
personne publique.

Ainsi, larticle 46.2.1 du cahier des clauses
administratives gnrales applicable aux
marchs publics de travaux contenait dj un
ersatz de possibilit dexception dinexcution au
profit de lentreprise cocontractante. Aux termes
de cette disposition, lAdministration est tenue de
faire droit une demande de rsiliation manant
de la partie prive lorsquelle sest abstenue de
lui payer le prix du march sous un certain dlai.
Elle est alors en situation de comptence lie. On
note quil ne sagit pas dune exception

confirm par CE, 7 octobre 1988, OPHLM de la ville du
Havre c. St nouvelle de chauffage Sochan, n 59729.
19 P. TERNEYRE, Plaidoyer pour lexception dinexcution
dans les contrats administratifs : Mlanges offerts D.
Labetoulle, op. cit.
20 CC, 25 juillet 1979, Droit de grve la radiotlvision,
n 79-105 DC ; CE, 18 juillet 1913, Syndicat national des
chemins de fer de France et des colonies, Rec . 875.
21 R. DRAGO, Nul ne peut se faire justice soi-mme,
Travaux de l'Association Capitant, 1966, C. XVIII, p. 303 ;
A. de LAUBADERE, F. MODERNE et P. DELVOLVE, Trait
des contrats administratifs, t. 2, n 1002, p. 206 ; J.
WALINE, Les contrats entre personnes publiques, RFDA,
2006. 229.

dinexcution proprement parler, puisque la

rsiliation nest pas prononce unilatralement
par la personne prive, celle-ci tant tenue den
effectuer la demande auprs de lAdministration
cocontractante.

De mme, la jurisprudence admettait quune
personne prive mandataire dune personne
publique puisse bnficier dun pouvoir de
rsiliation unilatrale 22 . Ici encore, lexception
nest quillusion puisquen vertu du contrat de
mandat conclu, cest la personne publique
mandante qui agit par le truchement de la
personne prive mandataire.

Le juge administratif admettait galement
que, dans certains cas extrmes, le cocontractant
de lAdministration puisse cesser dexcuter ses
obligations. Ainsi en est-il lorsque la personne
publique omet de rgler des acomptes son
cocontractant, lentranant dans une situation
financire que celui-ci ne peut soutenir23. De la
mme manire, une entreprise est fonde ne
pas excuter un projet quil lui revenait
daccomplir
lorsque
lAdministration
a
insuffisamment prpar celui-ci en amont 24 .
Comme ont pu le relever certains auteurs,
lexception dinexcution existait donc de
manire
minimale,
ds
lors
que
linaccomplissement par lAdministration de ses
obligations pouvait mettre en cause la bonne
excution dune mission ou la bonne ralisation
dun ouvrage et quelle conduisait bouleverser
la situation conomique du cocontractant25. Ces
exceptions sont rapprocher de la force majeure,
qui ouvre droit la rsiliation du contrat au
profit du prestataire, laquelle est toutefois
soumise la saisine pralable du juge
administratif 26 . Cet tat du droit prtait
volontiers le flanc la critique.

Dun point de vue thorique dabord, le droit
applicable jusqu peu pouvait tre contest au
seul regard des arguments avancs en faveur de
sa justification. Sagissant de largument tir de la
continuit du service public, il est vident que
bon nombre de contrats administratifs ne sont
pas directement concerns par cette

22 CE, sect., 2 juin 1961, Leduc, Rec. 365.
23 V.

par raisonnement a contrario CE, 15 avr. 1988,

Entreprise Hypotra, Rec. 897.
24 CE, 8 novembre 1940, Cne de Maussane, Rec. 205.
25 F. LLORENS, Contrat d'entreprise et march de travaux
publics, LGDJ, Bibl. de droit publ., 1981, spc. p. 433.
26 CE, 9 dcembre 1932, Cie franaise des tramways de
Cherbourg, prc.

104

problmatique. Aussi, limpossibilit gnrale

pour le cocontractant priv tait difficilement
justifiable lorsque le contrat ne portait pas sur
lexcution dun service public, quel quil ft.
Quant aux deux autres arguments labsence de
caractre synallagmatique du contrat et
limpossibilit pour le cocontractant de se faire
justice lui-mme , leur fondement est unique et
rside dans la prvalence de lintrt gnral sur
lintrt
priv
du
cocontractant
de
lAdministration. Pour autant, il existe de
nombreuses situations dans lesquelles une
inexcution par le cocontractant priv de ses
obligations lorsque lAdministration ne remplit
pas les siennes ne porterait pas atteinte
lintrt gnral. Que lon pense la situation
dans laquelle serait concern un petit march de
fournitures, o linexcution de ses obligations
par le prestataire priv naurait que des
consquences mineures pour lAdministration,
alors quun refus de paiement par cette dernire
pourrait potentiellement avoir de graves
implications pour la socit, surtout lorsquelle
est de taille modeste.

Ds lors, sil existait des exceptions, elles ne
ltaient qua minima et lon a pu voir que le
cocontractant devait, dans la plupart des cas,
saisir le juge avant de voir reconnatre ses droits,
ce qui restait largement critiquable pour une
entreprise soumise des exigences de prennit,
rarement satisfaites lorsque le juge en vient
tre effectivement saisi.

quune telle clause tait illgale car contraire

lordre public29.

La doctrine appelait majoritairement une
volution de ce cadre juridique30.

Saisi par voie de cassation, sur un arrt rendu
par cette juridiction, le Conseil dtat est venu
apporter une utile clarification 31.

B) L'attnuation apporte au principe

La Haute juridiction est venue affirmer, dans
un considrant de principe, que le
cocontractant li une personne publique par un
contrat administratif est tenu den assurer
lexcution, sauf en cas de force majeure et ne peut
notamment pas se prvaloir des manquements ou
dfaillances de lAdministration pour se soustraire
ses propres obligations contractuelles ou
prendre linitiative de rsilier unilatralement le
contrat ; quil est toutefois loisible aux parties de
prvoir dans un contrat qui na pas pour objet
lexcution mme du service public les conditions
auxquelles le cocontractant de la personne
publique peut rsilier le contrat en cas de
mconnaissance par cette dernire de ses
obligations contractuelles .

Cette solution appelle plusieurs remarques.

Tout dabord, le Conseil dtat vient ici raffirmer

le principe sculaire prsent ci-avant, selon
lequel le cocontractant personne priv ne peut,
Ces critiques se traduisaient dailleurs dans
les prtoires, puisque la jurisprudence de son propre chef, cesser dassurer lexcution
de ses obligations. Il procde toutefois une
elle-mme prouvait une certaine difficult
extension de linterdiction ainsi prononce,
arbitrer entre les exigences impliquant
puisque ce nest plus seulement une telle
limpossibilit pour un prestataire priv de
suspension dexcution de ses obligations par le
procder, seul, linexcution de ses obligations
cocontractant priv qui est prohibe, mais
contractuelles et le respect la fois de sa libert
galement toute initiative de rsilier
contractuelle et dune certaine quit dans
27
unilatralement le contrat. Cette interdiction
lexcution du contrat . La position de la Cour
administrative dappel de Nancy caractrisait

particulirement
cette
schizophrnie
29 CAA Nancy, 27 mai 2013, prc.
jurisprudentielle, puisquelle jugeait tantt
30 Cons. de prf. de la Seine, 24 dcembre 1940, St
quune clause de rsiliation dun contrat par la
gnrale franaise de publicit et ddition, D., 1942, 3,
partie prive nentachait pas dillgalit la
112, note J. de SOTO ; CE, 20 janvier 1961, Lafay c.
convention laquelle elle se rapportait28 et tantt
Commune de Manom, AJDA, 1961, p. 83, chron.

27 TA Nice, 20 octobre 2006, St Sogeparc - CGST c./ Ville

de Toulon, n0201697 : le cocontractant de

lAdministration na pas le pouvoir de prononcer lui-
mme la rsiliation en labsence de stipulation
contractuelle en ce sens .
28 CAA Nancy, 14 octobre 2010, European Institute of
Management, prc.

M. JOUVIN ; et plus rcemment P. TERNEYRE, Plaidoyer

pour lexception dinexcution dans les contrats
administratifs, op cit ; E. NIGRI, B. JALINIERE, La
rsiliation dun contrat administratif linitiative du
cocontractant priv de lAdministration lpreuve du
droit public des contrats, CMP, n4, avril 2014, t. 4.
31 S. ZIANI, Contrats des personnes publiques et exception
dinexcution : lutile clarification, JCP CT, n 47, 24
novembre 2014, p. 2327.

105

gnrale vise la suspension ou la rsiliation par le

cocontractant en labsence de toute clause
contractuelle en ce sens, comme il sen infre de
la
suite
du
considrant.

Outre cette raffirmation forte, cest
lexception de principe qui est pose qui attire
immdiatement lattention. Ainsi est-il dsormais
loisible au rdacteur de contrats ne portant pas
sur lexcution mme du service public de
prvoir une clause permettant au cocontractant
priv de lAdministration de prendre linitiative
de rsoudre le contrat lorsque celle-ci
mconnatra ses obligations contractuelles.
Avant mme de sinterroger sur la pertinence
du champ dapplication de cette exception
retenue par le Conseil dtat (cf infra), il faut
relever que la formulation retenue par celui-ci
nest pas sans soulever quelques interrogations.
Quant au contenu de la clause, il est indiqu
quelle permet au prestataire de requrir la
rsiliation du contrat. La question se pose donc
de savoir sil sagit dune prcision qui vise
exclure tout autre type de clause. Une stipulation
contractuelle permettant au cocontractant non
de demander la rsiliation, mais simplement de
suspendre lexcution de ses propres obligations
est-elle envisageable ? En toute logique il
semblerait que la rponse apporte doive tre
positive ; si une clause de rsiliation est lgale, la
possibilit de simplement suspendre lexcution
du contrat doit ltre galement. Toutefois une
prcision explicite cet gard et t apprciable
de la part du Conseil dtat. dfaut cest la
jurisprudence, au-del des spculations
doctrinales, quil revient de fixer le rgime des
clauses de suspension de lexcution des contrats
administratifs par le cocontractant priv.
Prcisions nanmoins que, mme dans
lhypothse o le Conseil dtat aurait trouv
souhaitable de prciser tous les manquements de
nature justifier la rsiliation linitiative du
cocontractant, le cocontractant priv serait rest
tributaire de la qualification in fine retenue par le
juge de ces manquements, ce qui naurait donc
pas forcment pour effet de renforcer sa scurit
juridique.
De la mme manire, le Conseil dtat semble
limiter la mise en uvre dune telle clause de
rsiliation
aux
seules
situations
de
mconnaissance, par la partie publique, de ses
propres obligations contractuelles. Lon se trouve
donc, la lecture de larrt, entre deux situations
extrmes : soit lexcution du contrat est affecte
par un cas de force majeure et le cocontractant
est lgitime y mettre un terme sous le contrle
du juge administratif, soit lAdministration
mconnat ses obligations et son cocontractant

initie la procdure de rsiliation si celle-ci a t

prvue au contrat et que les autres conditions
sont remplies. Mais quen est-il de la survenance
dvnements extrieurs aux parties qui ne sont
pas pour autant constitutifs dun cas de force
majeure ? Doit-on estimer quil est impossible
pour elles de prvoir une clause permettant la
rsiliation du contrat linitiative du prestataire
priv dans une telle situation ? Si la rponse tait
positive, on peinerait trouver une justification
cohrente cette exclusion. Tout au plus
pourrait-on supposer quil sagit, par le biais
dune telle limitation, dassurer entre les
contractants une certaine rpartition des risques
dans lexcution du contrat, autour de lide selon
laquelle il ne revient pas lAdministration
dassumer les consquences financires qui ne
sont pas extrmes, quauraient, sur lexcution du
contrat, la survenance dlments extrieurs aux
parties et quelle na pas supporter une
rsiliation dans cette situation.

Ainsi le Conseil dtat, tout en raffirmant
fermement limpossibilit pour le cocontractant
priv de rsilier le contrat de sa propre initiative,
a toutefois amnag un rgime de rsiliation
unilatrale pour inexcution 32.


II. Lamnagement prtorien dun rgime de
rsiliation unilatrale par le cocontractant
priv


Si le Conseil dtat a cr et amnag un
rgime de rsiliation unilatrale pour le
cocontractant priv dont la mise en uvre est
strictement encadre (B), il ne la autoris que
pour certains contrats administratifs (A).

A) Un champ dapplication dlimit

La formule retenue par larrt Grenke
Location est limpide ; une clause de rsiliation ne
peut tre prvue que dans le cadre de contrats
administratifs nayant pas pour objet lexcution
mme du service public . Ainsi, loin davoir une
porte gnrale, le rgime fix par larrt Grenke
Location est profondment circonscrit certains
types de contrats.


32 Ibid.

106

Au premier abord, cette limite lie lobjet du

contrat semble logique. En effet, on retrouve
lacception traditionnelle selon laquelle le service
public doit tre continu et ne saurait souffrir
dune inexcution qui entranerait son
interruption, quand bien mme la personne
prive cocontractante se trouverait dans une
situation difficile (cf. supra). Ainsi, pour certains
contrats, il ne fait aucun doute que le rgime ainsi
consacr par la Haute juridiction ne pourra pas
tre appliqu. La doctrine saccorde pour
considrer que les conventions de dlgation de
service public ainsi que certains marchs publics
de services qui ont pour objet lexcution mme
dun service public ne pourront pas contenir une
clause de rsiliation unilatrale au profit du
cocontractant priv car de tels contrats
administratifs ont pour objet lexcution mme
du service public33.

Toutefois, la situation est toute autre dans
nombre de cas o le contrat na pas pour objet
lexcution mme dun service public. Le
rapporteur public Gilles Pellissier dans ses
conclusions sur larrt Grenke Location estimait
que tous les contrats administratifs ne
contribuent pas au mme degr lexcution du
service public 34 . cet gard, il est utile de
rappeler que le Tribunal des conflits estime que
certains contrats sont administratifs parce quils
sont considrs comme tels par la loi ou parce
quils contiennent une clause qui, notamment
par les prrogatives reconnues la personne
publique contractante dans lexcution du contrat
implique, dans lintrt gnral, quil relve du
rgime exorbitant des contrats administratifs 35.
Le caractre administratif du contrat rsulte
[donc] du fait quils comportent une clause
dterminant un rgime exorbitant du droit
commun ou quils sont des contrats administratifs
par dtermination de la loi 36. Dans ce cas, il est
vident quaucun intrt gnral ou principe

33 S.

PUGEAULT, Les clauses de rsiliation unilatrale

dans les contrats administratifs sont dsormais admises
mais sous certaines conditions, D., 2015, p. 145 ; S. ZIANI,
Contrats des personnes publiques et exception
dinexcution : lutile clarification, art. prc.
34 G. PELLISSIER, Un contrat administratif peut-il
emporter une clause accordant au cocontractant le droit
de le rsilier en cas dinexcution par la personne
publique de ses obligations contractuelles, concl. sur CE,
8 octobre 2014, St Grenke location, n 370644, BJCP
n98, 1er janvier 2015, p.3.
35 TC, 13 octobre 2014, Axa France IARD, n 3963.
36 C. PROS-PHALIPPON, La recherche dun meilleur
quilibre contractuel par le contrat : la clause de
rsiliation au profit de la personne prive cocontractante,
RFDA, 2015, p. 47.

fondamental li au service public (cf. supra) ne

vient faire obstacle ce quune clause de
rsiliation unilatrale puisse tre prvue dans le
contrat qui ne doit sa nature administrative qu
sa qualification par la loi ou la prsence dune
clause exorbitante de droit commun. Dailleurs,
les auteurs semblent considrer de manire
unanime quun tel contrat administratif nayant
pas directement pour objet lexcution mme du
service public doit pouvoir contenir une clause
de rsiliation ds lors que les parties y ont
consenti37.

Cela tant, on voit poindre une premire
difficult relative la dlimitation de la nature
des activits sur lesquelles portent les contrats.
Quen sera-t-il des contrats qui, bien que nayant
pas pour objet lexcution mme du service
public, associent le cocontractant lexcution de
ce service public, ou des contrats qui constituent
une modalit de lexcution dun tel service
public ? Par une jurisprudence constante et
tablie, de tels contrats sont qualifis
dadministratifs alors mme quils nont pas pour
objet lexcution mme dun service public38. Ds
lors, il sera ncessaire que les cocontractants
privs de lAdministration concentrent toute leur
attention sur cette ventualit afin dviter que
linsertion dune clause de rsiliation unilatrale
leur profit ne soit en ralit impossible.

Au-del de la difficult lie la dlimitation de
la nature des activits sur lesquelles portent les
contrats, la dfinition mme de service public est
mouvante et volutive. Si le Conseil dtat dans
son arrt APREI est venu clarifier les critres
permettant didentifier une activit de service
public39, il nen demeure pas moins que le juge

37 S.

PUGEAULT, Les clauses de rsiliation unilatrale

dans les contrats administratifs sont dsormais admises
mais sous certaines conditions, art. prc. ; S. ZIANI,
Contrats des personnes publiques et exception
dinexcution : lutile clarification, art. prc., ; C. PROS-
PHALIPPON, La recherche dun meilleur quilibre
contractuel par le contrat : la clause de rsiliation au
profit de la personne prive cocontractante, art. prc.
38 CE, 26 juin 1974, St La maison des Isolants-France,
n 80940, Rec. 365.
39 CE, sect., 22 fvrier 2007, Association du personnel
relevant des tablissements pour inadapts (APREI),
n 264541, Rec. 92 : considrant quindpendamment
des cas dans lesquels le lgislateur a lui-mme entendu
reconnatre ou, linverse, exclure lexistence dun service
public, une personne prive qui assure une mission
dintrt gnral sous le contrle de lAdministration et
qui est dote cette fin de prrogatives de puissance
publique est charge de lexcution dun service public ;
que mme en labsence de telles prrogatives, une

107

administratif peut parfois faire preuve

dopportunisme devant les cas despce qui se
prsentent lui. Certains iront peut-tre jusqu
dire que le juge administratif tmoigne dun
pragmatisme excessif ou dun zle sans limites
lintention des personnes publiques lorsquil a pu
considrer quune activit de tlassistance ou
lorganisation
dun
festival
constituait
effectivement un service public40. En tout tat de
cause, le primtre du service public tant
difficilement identifiable a priori, un contentieux
pourra potentiellement natre de la difficile
qualification du contrat conclu entre les deux
entits.
Subsquemment, on pourrait galement
rflchir la combinaison potentielle de ces deux
aspects. En effet, lon peut parfaitement imaginer
quun contrat administratif nayant pas pour
objet lexcution mme dun service public inclut
une clause de rsiliation unilatrale telle que
dfinie par larrt Grenke Location. Au fil de la
jurisprudence, la notion de service public volue
et la ou lune des activits que doit excuter la
personne prive constitue dsormais une
modalit de lexcution dun service public. Que
deviendrait la clause de rsiliation unilatrale qui
avait t incluse par la personne publique et
loprateur priv dans leur contrat ?
Il est vident que toutes ces situations sont
hautement hypothtiques et ne seront
certainement pas nombreuses. Nanmoins, lon
peut raisonnablement se demander si cette limite
que pose le Conseil dtat pour asseoir ce pouvoir
de rsiliation unilatrale au cocontractant priv
ne risque pas, in fine, davoir pour seul effet de
dplacer le contentieux sur de nouveaux terrains.

B) Une mise en uvre strictement encadre

La mise en uvre concrte de la rsiliation
unilatrale du contrat par le cocontractant priv

personne prive doit galement tre regarde, dans le
silence de la loi, comme assurant une mission de service
public lorsque, eu gard lintrt gnral de son activit,
aux conditions de sa cration, de son organisation ou de
son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposes
ainsi quaux mesures prises pour vrifier que les objectifs
qui lui sont assigns sont atteints, il apparat que
lAdministration a entendu lui confier une telle mission .
40 CE, 3 mars 2010, Dpartement de la Corrze,
n 306911 ; CE, 23 mai 2011, Commune de Six-Four-les-
plages, n 342520, Rec. 225.

doit respecter plusieurs conditions que lon

pourrait qualifier de procdurales .

En premier lieu, larrt Grenke Location
prcise que si une clause de rsiliation au
bnfice du cocontractant de lAdministration
peut tre prvue lorsque celle-ci mconnat ses
obligations
contractuelles,
elle
doit
obligatoirement et expressment tre stipule au
contrat. En tout tat de cause, cette condition doit
inviter la plus grande prudence les personnes
publiques et les oprateurs privs qui envisagent
de contracter ensemble. En effet, la Haute
juridiction reste relativement sibylline quant la
teneur de cette clause, peut-tre par souci
dconomie mais surtout et surement par dsir
de laisser entire la libert de ngociation de cet
aspect par les parties. Par prudence, on ne
saurait que trop conseiller dnumrer
clairement les manquements de lAdministration
pour lesquels la clause peut tre mise en jeu par
le cocontractant priv.

En second lieu, avant que la rsiliation
demande par la partie prive ne puisse devenir
effective, ce dernier a lobligation den informer la
personne publique. Larrt est trs clair sur ce
point lorsquil souligne que le cocontractant ne
peut procder la rsiliation sans avoir mis
mme, au pralable, la personne publique de
sopposer la rupture des relations
contractuelles 41. Le Conseil dtat ne donne que
peu dindications quant la forme et les
modalits que doit respecter linformation de la
personne publique de la volont du
cocontractant priv de rsilier le contrat.
Cependant, comme le soulignent certains auteurs
il est possible daffirmer que linformation peut
tre effectue par tout moyen matriel (mise en
demeure, courrier simple) mais elle doit
imprativement rappeler dans son contenu,
lensemble des obligations inexcutes et le
fondement contractuel du pouvoir de rsiliation
unilatrale 42.

Les conditions ainsi numres par larrt
Grenke Location pour la mise en uvre de la
clause de rsiliation appellent plusieurs
remarques. En effet, si en apparence, la solution
ainsi retenue par le Conseil dtat tend in
abstracto rapprocher le rgime du droit priv

41 CE, 8 octobre 2014, St Grenke Location, prc.
42 S. ZIANI, Contrats des personnes publiques et exception

dinexcution : lutile clarification, art. prc.

108

de celui du droit public, elle maintient et ritre

une distinction importante.

Comme cela a t soulign supra, lexception
qui existe en droit priv permet lun des
contractants qui se voit ls par linexcution ou
lexcution incomplte du contrat par son
cocontractant darrter, de son propre chef,
lexcution de ses obligations. En somme, il sagit
dun moyen de dfense au fond dans le cadre
dun contrat synallagmatique 43 . Force est de
constater que le juge du Palais-Royal na pas
voulu consacrer une telle possibilit pour le
cocontractant priv de lAdministration, ce
dernier devant obligatoirement informer la
personne publique alors mme quelle
mconnat ses obligations contractuelles ! de sa
volont de rsilier le contrat. Paralllement, et
sous rserve de la spculation ci-dessus
effectue, aucune possibilit de suspension du
contrat ne semble offerte au cocontractant la
diffrence de ce qui existe en droit priv : face
aux manquements de lAdministration, il ne peut
que demander la rsiliation du contrat.

Si lon reprend la terminologie consacre en
droit priv, le rgime cr par le juge
administratif semble ainsi saligner sur celui de la
clause rsolutoire, insre dans le contrat et qui
peut tre mise en uvre en cas dinexcution
totale ou partielle de ses obligations par lune des
parties. Cela tant, en droit priv, la palette
offerte aux parties dans le cas de linexcution de
leurs obligations contractuelles est beaucoup
plus vaste et comprend en outre une facult de
rsiliation unilatrale pour manquement grave et
ce, nonobstant lexistence dune clause dans le
contrat44. Ainsi, la diffrence du droit priv,
larrt Grenke Location impose non seulement
lexistence dune clause de rsiliation dans le
contrat et ne donne pas la facult pour la partie

43 G. CORNU, Vocabulaire juridique, 7e d., PUF, 2005.

Lexception dinexcution y est dfinie comme le refus

dexcuter son obligation oppos, comme moyen de
dfense au fond, par lune des parties dun contrat
synallagmatique son cocontractant, aussi longtemps
que celui-ci noffre pas dexcuter la sienne .
44 Cette facult de rsiliation unilatrale pour
manquement grave est consacre par larrt Tocqueville
rendu par la troisime chambre civile de la Cour de
cassation le 13 octobre 1998, n 96-21485 : mais
attendu que la gravit du comportement d'une partie
un contrat peut justifier que l'autre partie y mette fin de
faon unilatrale ses risques et prils et que cette
gravit, dont l'apprciation qui en est donne par une
autorit ordinale ne lie pas les tribunaux, n'est pas
ncessairement exclusive d'un dlai de pravis .

lse de suspendre lexcution de ses obligations.

Nous ne reviendrons pas sur les fondements qui
justifient cette solution et qui ont t dvelopps
supra. Cela tant, on peut lgitimement
sinterroger sur lutilit et la ncessit de la
solution ainsi retenue par la Haute juridiction. En
effet, ds lors que laval de lAdministration est
ncessaire pour que le cocontractant priv puisse
engager la rsiliation unilatrale, le rsultat
aurait t identique si le Conseil dtat avait
simplement consacr cette solution en labsence
de clause dans le contrat. Dans cette optique, si la
solution retenue par le Conseil dtat semble, au
premier abord, extrmement claire, de
nombreuses interrogations persistent quant
son opportunit.

Enfin, la personne publique peut toujours
sopposer la rsiliation sil existe un motif
dintrt gnral. Dans une telle ventualit,
larrt ajoute que le cocontractant priv doit
poursuivre lexcution du contrat (...), un
manquement cette obligation [serait] de nature
entraner la rsiliation du contrat ses torts
exclusifs 45 mme sil peut contester devant le
juge le motif dintrt gnral qui lui est oppos
afin dobtenir la rsiliation du contrat 46. Il est
donc clair que le Conseil dtat a entendu riger
un garde-fou supplmentaire dans la mise en
uvre de la rsiliation unilatrale du contrat
administratif par le cocontractant priv de
lAdministration. Cette soupape de scurit lie
lintrt gnral vide, selon nous, presque
entirement de sa porte la possibilit dinstituer
ce type de clause. De plus, lutilisation de
ladverbe notamment dans la formule
permettant la personne publique dinvoquer un
motif dintrt gnral renforce cette inquitude.
La notion dintrt gnral est interprte
beaucoup trop largement par le juge
administratif et il et t prfrable de prvoir
que lAdministration ne pouvait sopposer la
rsiliation du contrat que dans lintrt du
service public.

Quand bien mme larrt ouvre la possibilit
pour le cocontractant de contester le motif
dintrt gnral prsent par la personne
publique, cette solution ne conduirait in fine qu
dplacer le contentieux 47 . Certains spcialistes
estiment que saisi dans ce cadre, le juge du

45 CE, 8 octobre 2014, St Grenke location, prc.
46 Ibid.
47 A.

SEE, La rsiliation du contrat administratif

linitiative du cocontractant de lAdministration, JCP E,
n49, dcembre 2014, p. 1623

109

contrat sera conduit apprcier de faon

rigoureuse ce motif 48 . La place du juge du
contrat sera donc prpondrante dans
lapprciation du motif dintrt gnral soulev
par la personne publique et il semble quil en soit
pleinement conscient. Cest ce qui ressort
notamment de la dcision rendue par la Cour
administrative dappel de Nancy la suite du
renvoi de laffaire par le Conseil dtat, le juge
dappel a estim, sagissant de lintrt gnral
invoqu par lAdministration, que si la
commune (...) fait valoir que le contrat litigieux
avait pour objet l'excution mme du service
public et qu'une clause de rsiliation au profit de
son cocontractant ne pouvait y tre insre (...) la
commune ne prcise pas en quoi le photocopieur
en cause tait indispensable au fonctionnement
des services publics qu'elle assurait () [nous
soulignons] 49. Le juge du contrat semble donc
vritablement vrifier la vracit de lintrt
gnral invoqu par la personne publique pour
sopposer la rsiliation unilatrale demande
par le cocontractant priv.

dailleurs saligner sur la libert contractuelle de

la personne publique, reconnue depuis plusieurs
annes51. Dans une telle perspective, lon peut
considrer que cet arrt sinscrit dans le
mouvement contemporain de contractualisation
de laction publique et de rapprochement des
contrats administratifs avec les contrats de droit
priv52.
Sur un plan plus pratique, cette solution
naura vraisemblablement quune importance
limite. En effet, nous avons vu que les conditions
de mise en uvre de la solution retenue par les
juges sont trs strictes et appellent de
nombreuses rserves quant son applicabilit
concrte.
Si cette volution jurisprudentielle est,
certains gards, critiquable, lon peut nanmoins
penser quelle sinscrit dans une politique plus
globale des petits pas qui conduira un
rapprochement entre les solutions retenues en
droit public et en droit priv. Sous rserve, bien
sr, que les spcificits du premier induites par
lintrt gnral dont lAdministration a la
charge, soient sauvegardes.

***

Lvolution jurisprudentielle tudie appelle
deux remarques.

Dun point de vue thorique, elle marque la
limite des catgories de contrats traces par le
lgislateur, puisquil en ressort que la principale
ligne de dmarcation qui justifie un rgime
dexception est le service public. Cette volution
rvle ainsi un certain paradoxe : quest ce qui
justifierait que le service public conduise une
solution applicable tous les contrats publics
alors que certains dentre eux ne portent pas sur
un tel service public ?50.

Par ailleurs, pour une part importante des
auteurs, la solution ainsi retenue par le Conseil
dtat consacre une place importante la libert
contractuelle des parties et notamment de la
personne publique. Cette solution semble

PUGEAULT, Les clauses de rsiliation unilatrale
dans les contrats administratifs sont dsormais admises
mais sous certaines conditions, art. prc.
49 CAA Nancy, 2 avril 2015, n 14NC01885.
50 F. MELLERAY, Du pouvoir de rsiliation unilatrale
dun contrat administratif parle cocontractant de
lAdministration, art. prc.

48 S.

51 CE,

sect., 28 janvier 1998, Socit Borg Warner,

n 138650, Rec. 20.
52 C. PROS-PHALIPPON, La recherche dun meilleur
quilibre contractuel par le contrat : la clause de
rsiliation au profit de la personne prive cocontractante,
art. prc.

110

TAXIS ET VTC RERGLEMENTER LE MARCH DES

TRANSPORTS PUBLICS PARTICULIERS






Camille BELLOC

Sous la direction du Professeur Rozen NOGUELLOU

Les conducteurs de taxi parfois se

mettent en grve. Ce sont des moments difficiles o
lon nen trouve pas. Comme dhabitude .

Ce bon mot dAlain SCHIFRES, sil grossit
quelque peu le trait en dfaveur de la profession,
dcrit avec un certain ralisme le secteur des
taxis en France, et en particulier Paris. De
nombreux usagers dplorent de ne pas trouver
de taxi disponible, se plaignent de la qualit
mdiocre du service offert, regrettent de ne
pouvoir payer par carte bancaire, pestent contre
les conducteurs qui les baladent dessein, ou
qui refusent de les prendre en charge sur un
trajet jug trop court, ou mme trop encombr
Ces rcriminations, issues du dysfonctionnement
de la profession, et de la pnurie de taxis dans les
grandes villes de France, ne sont pas nouvelles.
Les pouvoirs publics ont souvent tent de
rformer cette profession qui devrait jouer un
rle essentiel dans la mobilit urbaine et rurale,
en vain. Les groupes de pression et organisations
syndicales dfendant les intrts du secteur, trs
influents, brandissent chaque tentative de
rforme la menace de blocage de la capitale, et
ont souvent fait reculer le rgulateur, par ailleurs
confront aux difficults tant conomiques que
juridiques, et partant, politiques, quimpliquerait
la rforme du secteur.

des taxis du jeudi 25 juin 2015 la bien montr : le

secteur des transports publics particuliers
connat aujourdhui une rvolution indniable,
qui suscite des rsistances trs violentes de la
part de ses acteurs historiques. Quels sont au
juste lobjet et les enjeux de la guerre qui oppose
les taxis et les voitures de transport avec
chauffeur (VTC) ? Que recouvrent dailleurs
prcisment ces deux termes ?

Les taxis et les voitures de transport avec
chauffeur sont aujourdhui les deux grands
acteurs du march des transports publics
particuliers. Les taxis, dont la dnomination
provient du mot taximtre , appareil qui
permet une tarification selon la distance partir
du dbut du XXe sicle, sont les acteurs
historiques du secteur. Ce sont les hritiers des
voitures de place , qui avaient ds cette
poque le droit exclusif de stationner sur les
places et dy prendre en charge des clients1. Cest
la mme poque quest ne la distinction entre
les voitures de place et les voitures de remise.
Celles-ci nont pas le droit de stationner sur la
voie publique, ou de circuler sur la voie publique
en qute de clients. Entre deux courses,
pralablement rserves par le client, ces
voitures retournent la remise , cest--dire au

Ce phnomne na jamais t aussi prgnant
quen 2014 et au dbut de lanne 2015. La grve

1 B. CAUSSE, Les fiacres de Paris aux XVIIe et XVIIIe sicles,

PUF, 1972

111

garage. Cest lorigine historique de la distinction

entre les taxis, hritiers des voitures de place, et
les VTC, hritiers des voitures de remise.

la distinction entre voitures de place et de
remise, il faut ajouter la partition du secteur des
transports publics particuliers entre les marchs
de la maraude et de la rservation pralable. La
maraude est le fait pour un taxi dtre hl, dans
la rue ou une borne de taxi, par un client qui est
immdiatement pris en charge. La rservation
pralable dsigne le march des courses
commandes par tlphone ; suite la
rservation pralable, le conducteur va chercher
le client une adresse donne, qui est lieu de
dbut de la course. De nombreuses difficults
proviennent du fait que les distinctions
place/remise et maraude/rservation pralable
ne se superposent pas. En effet, les taxis voiture
de place ont le monopole de la maraude, mais
ils oprent aussi sur le march de la rservation
pralable. Quant aux VTC voitures de remise
elles ne peuvent exercer leur activit que sur ce
second march, qui a rcemment t libralis, et
sur lequel VTC et taxis sont en concurrence.

Le secteur des transports publics particuliers
constitue aujourdhui un march dual
asymtriquement rglement (I). Le modle
rglementaire issu de la loi Thvenoud est
dsquilibr, du fait des distorsions de
concurrence qui dfavorisent les VTC sur le
march de la rservation pralable (II). Les
autorisations de stationnement, ou licences,
cessibles titre onreux, constituent lobstacle
principal la mise en place dune rforme
efficace et globale du secteur (III).


I. Les transports publics particuliers un
march dual asymtriquement rglement


La profession de taxi fait lobjet dune
rglementation trs pousse. Larticle L. 3121-1
du code des transports dfinit les taxis comme
des vhicules automobiles comportant, outre le
sige du conducteur, huit places assises au
maximum, munis d'quipements spciaux et d'un
terminal de paiement lectronique, et dont le
propritaire ou l'exploitant est titulaire d'une
autorisation de stationnement sur la voie publique,
en attente de la clientle, afin d'effectuer, la
demande de celle-ci et titre onreux, le transport
particulier des personnes et de leurs bagages .
Laccs la profession est limit par des

rglementations qualitatives et quantitatives ; les

tarifs sont administrs, travers la fixation de
prix maximaux ; et les conditions dexercice de
lactivit font lobjet dun encadrement dtaill,
concernant les caractristiques du vhicule, les
normes de scurit et la protection des
consommateurs. La rgulation de la profession
tire son origine des spcificits conomiques du
secteur. En effet, la concurrence sur le march de
la maraude ne conduit pas un quilibre
satisfaisant, et a tendance entraner un excs
doffre2. Ce fut le cas pendant la crise des annes
1930, et cest cette poque que beaucoup de
pays, dont la France et les tats-Unis, ont
rglement laccs la profession 3 . La
concurrence par les prix est en outre inefficace
sur ce march4.

Linefficience du march dcoule enfin des
asymtries dinformation qui y rgnent : le client
ne peut mettre en concurrence les taxis sur le
march de la maraude, et na pas la possibilit de
vrifier les caractristiques du service quil
achte, quil sagisse de la qualit de la prestation
ou du prix de la course. Ces particularits
constituent le fondement des rglementations
encadrant cette profession : le rsultat dit de
laccs excdentaire justifie la mise en place de
barrires lentre, linefficacit de la
concurrence
par
les
prix
explique
ladministration des tarifs, et les asymtries
dinformation les limitations qualitatives tenant
au vhicule et lexercice de la prestation.
Les motifs juridiques de la rglementation,
intrinsquement lis cette analyse conomique,
reposent sur la conservation du domaine public
et sur des objectifs dordre public, notamment la
police du stationnement et de la circulation sur la
voie publique5. Les passagers ne pouvant vrifier
le bon tat des vhicules, ni discriminer la
comptence et lhonntet des chauffeurs avant
demprunter un taxi, la rglementation doit avoir
impos ces normes en amont, pour des raisons
de scurit. Pour viter la ngociation des tarifs
la vitre du taxi, et les variations tarifaires, le
pouvoir de ngociation des clients tant trop
important en heures creuses, et celui des

2 OCDE,

La (d)-rglementation du secteur des taxis,

2007, p. 114
3 R. DARBERA, Rgulation des taxis, a tale of two
cities , 2009, points 72 et suiv.
4 A. THEVAND, Taxis et concurrence, AJDA, 2010,
p. 1124.
5 CC, 7 juin 2013, n 2013-18 QPC; CC, 17 octobre 2014,
n 2014-422 QPC,; CE, 17 dcembre 2014, SAS Allocab
et autres, nos 374525 et 374553, ; CC, 22 mai 2015, n
468/469/472 QPC.

112

chauffeurs trop important en heures de pointe,

les tarifs sont administrs. La rglementation trs
stricte de la profession dexploitant ou de
conducteur de taxi est aussi la contrepartie du
monopole lgal dont ils bnficient. Le caractre
dutilit publique de lactivit est gnralement
admis, et les taxis sont censs jouer un rle
fondamental dans la mobilit des personnes.

Pour toutes ces raisons, la profession est
soumise une double barrire lentre : tout
conducteur de taxi doit dtenir un certificat de
capacit professionnelle (matrialis par la carte
professionnelle), dlivr suite une formation
sanctionne par un examen, et valant dans le
dpartement de dlivrance, ainsi quune
autorisation de stationnement, dlivre titre
gratuit par le maire ou le prfet de police dans
leur zone de comptence. Les autorisations sont
dlivres en fonction de listes dattente rendues
publiques.

Outre ces barrires lentre, les tarifs sont
administrs, le ministre de lconomie fixant
chaque anne, par arrt, des prix maximaux
pour les diffrentes composantes du tarif de la
course (prise en charge, indemnit kilomtrique,
supplments) et un tarif minimal. Par ailleurs,
des dlimitations gographiques circonscrivent
lactivit, et des normes portant la fois sur les
vhicules et lexercice de lactivit compltent
lencadrement de la profession. Les taxis doivent
notamment tre munis de diffrents
quipements
spciaux :
compteur
horokilomtrique, lumignon taxi , appareil
horodateur, terminal de paiement lectronique...
Un rgime de sanctions toff vient enfin garantir
leffectivit de ces rglementations.
Le rgime juridique rgissant lactivit des
VTC est autrement plus souple, et ce depuis la
drgulation qui a eu lieu en 2009. Les voitures
de tourisme avec chauffeur (apparues en 2009 et
devenues voitures de transport avec chauffeur),
dont le rgime a t codifi en 2014 dans le code
des transports, noprent que sur le march de la
rservation pralable. Il leur est interdit de
stationner ou de circuler sur la voie publique en
qute de clients. Or sur le march de la
rservation pralable, les diffrentes offres
peuvent tre mises en concurrence par les
consommateurs, qui disposent des informations
ncessaires, eu gard tant aux tarifs qu la
qualit du service propos. La concurrence peut
donc sy exercer de manire efficace.

Jusquen 2009, la petite remise et la grande
remise, anctres des VTC, cohabitaient sans

grande difficult avec les taxis, pour la simple

raison que la lgislation avait strictement
encadr lactivit des voitures de petite
remise et des voitures de grande remise , au
point dtouffer toute concurrence sur le march
de la rservation pralable, o les exploitants et
conducteurs de taxi dtenaient un quasi-
monopole de fait. Deux phnomnes
concomitants ont nanmoins boulevers cet
quilibre insatisfaisant : dune part, la loi n
2009-888 du 22 juillet 2009, dite loi Novelli, qui a
remplac les voitures de grande remise par les
voitures de tourisme avec chauffeur et
supprim le systme de licences et le
contingentement affrent ; et, dautre part, loffre
de nouveaux services sur le march de la
rservation pralable, lie aux innovations
technologiques permettant de proposer des
courses moindre cot par lentremise des
smartphones.

Lactivit des voitures de tourisme avec
chauffeur a t en grande partie drgule : des
conditions portant sur la formation des
chauffeurs
(dlivrance
dune
carte
professionnelle par lautorit administrative
comptente) et les caractristiques des vhicules
subsistent, mais les tarifs demeurent librement
fixs, et le contingentement a t supprim.

Ces volutions, couples la pnurie de taxis
gnre par un contingentement extrmement
restrictif dans les grandes villes, ont entran un
dveloppement important de loffre de VTC, qui
ont rapidement oppos une forte concurrence
aux conducteurs de taxis sur le march de la
rservation pralable.


II. Un modle rglementaire dsquilibr


Louverture du march de la rservation
pralable a suscit des rsistances importantes.
Ce march est en effet un enjeu de taille pour la
profession de taxi. Lapparition du tlphone puis
du GPS ayant confr au segment de la
rservation pralable un attrait certain, les taxis
ont historiquement dsinvesti le march de la
maraude. Les socits de taxi peuvent en effet
proposer sur le march de la rservation
pralable des abonnements, du type club
affaires , qui permettent de contourner les tarifs
maximaux rglementaires, do une rentabilit
accrue dans le contexte de pnurie, en particulier
Paris.

113

Lapparition des applications de tlphonie

mobile, couple la libralisation du march de
la rservation pralable en 2009, a boulevers
cet quilibre insatisfaisant en mettant fin au
quasi-monopole de fait des taxis sur le march de
la rservation pralable. Les VTC proposent
dsormais des prestations comptitives sur le
march de la rservation pralable : le temps
dattente est rduit du fait des nouvelles
technologies, laccueil du client est privilgi et la
qualit du service, systmatiquement value, est
souvent suprieure celle offerte par les taxis.
Grce au modle de lintermdiation, les VTC
rduisent en outre leurs cots et proposent ainsi
des tarifs avantageux. Les socits de VTC
nouvelle gnration , apparues partir de
2009 et utilisant les nouvelles technologies, ne
salarient pas leurs chauffeurs, qui ont un statut
dautoentrepreneur, et reversent la socit une
commission de lordre de 20 30 % du prix de
chaque course.

La profession de taxi na pas tard dnoncer
la concurrence dloyale des VTCistes, dont
elle estime, dune part, quils empitent sur le
march de la maraude au moyen des dispositifs
de golocalisation, et, dautre part, quils
bnficient davantages indus sur le march de la
rservation pralable, dans la mesure o ils ne
supportent pas les charges et obligations qui
psent sur les taxis et entravent leur
comptitivit. Les applications de tlphonie
mobile, tout en dynamisant le march de la
rservation pralable, ont de fait brouill la
frontire entre celui-ci et le march de la
maraude. En effet, si la sparation des deux
marchs est totale du ct de loffre, elle ne lest
pas du ct de la demande, puisque le besoin
satisfaire est en grande partie le mme 6 . La
concurrence des VTC se rpercute donc sur
lensemble du secteur, et non uniquement sur le
march de la rservation pralable. Il est ainsi
ncessaire dinterroger aujourdhui la pertinence
du modle franais de partage du march des
transports publics particuliers. Le rgulateur
gagnerait peut-tre sinspirer du modle new-
yorkais de partage du march. New York, une
segmentation tanche divise le march des
transports publics particuliers entre le march de
la rservation pralable, exclusivement rserv
aux liveries (quivalent local des VTC), et le
march de la maraude, qui est un monopole des
taxis (yellow cabs)7.

6 Autorit de la concurrence, avis 14-A-17 ,9 dcembre

2014, points 25 et 26 .
New York City Taxi & Limousine Commission,
Taxicab Factbook 2014 .

En 2013 et en 2014, le pouvoir rglementaire

puis le lgislateur ont adopt diffrentes mesures
dilatoires visant protger la rentabilit de
lactivit de taxi, cest--dire la valeur des
licences, crant ce faisant des distorsions de
concurrence au dtriment des VTC sur le march
de la rservation pralable. Par le dcret n 2013-
1251 du 27 dcembre 2013, dit dcret 15
minutes , le gouvernement a tent dinstaurer,
malgr lavis trs dfavorable de lAutorit de la
concurrence8, un dlai minimal dattente entre la
rservation pralable et la prise en charge du
client par les chauffeurs de VTC. Ce dcret a fait
lobjet dun rfr-libert devant le Conseil dtat,
qui a suspendu son excution 9 avant de
lannuler 10 . Le Conseil dtat a considr que
cette prcision rglementaire constituait un ajout
illgal la loi, dans la mesure o latteinte porte
la libert du commerce et de lindustrie ntait
pas ncessaire la poursuite de lobjectif
dintrt gnral consistant en la protection du
monopole lgal des taxis.

Face cet chec, la loi n 2014-1104 du
1er octobre 2014, dite loi Thvenoud, loin de
rsoudre les problmes qui gangrnent depuis
plusieurs annes le march des transports
publics particuliers, a cherch protger la
rentabilit de lactivit des taxis dans lensemble
du secteur. Les deux apports majeurs de cette loi
sont linterdiction de la maraude lectronique
et lobligation de retour la base. Le code des
transports interdit dsormais dinformer un
client la fois de la localisation et de la
disponibilit dune VTC. Il prvoit en outre
lobligation pour les conducteurs de VTC de
retourner aprs chaque course au lieu
dtablissement de lexploitant, ou dans un lieu,
hors de la chausse, o le stationnement est
autoris, sauf si le conducteur justifie dune
rservation pralable. Par sa dcision du 22 mai
2015 11 , le Conseil constitutionnel a dclar
conforme la Constitution lobligation de retour
la base et linterdiction de maraude
lectronique, et censur linterdiction de
tarification horokilomtrique faite aux VTC. La
plupart des dispositions contestes de la loi
Thvenoud ont donc t juges conformes la
Constitution par le juge constitutionnel, qui a

8 Autorit

de la concurrence, avis n13-A-23 du 16

dcembre 2013.
9 CE, ord., 5 fvrier 2014 SAS Allocab, nos 374524,
37455.
10 CE, 17 dcembre 2014, nos 374525 et 374553.
11 CC, 22 mai 2015, n 2015-468/469/472 QPC.

114

rendu une dcision critique par de nombreux

auteurs12.
Le secteur des transports publics particuliers
doit tre rform. Entre 2009 et 2014,
lintroduction dune relle concurrence sur le
march de la rservation pralable a eu des effets
positifs, mais le resserrement issu de la loi
Thvenoud dmontre lincapacit du lgislateur
repenser globalement la rgulation du secteur.
Celle-ci est lorigine dun quilibre prcaire et
insatisfaisant, qui pnalise non seulement les
taxis et les VTC, mais aussi les consommateurs.
Le caractre urgent de la rforme est patent, car
les volutions technologiques, couples la
drgulation du march de la rservation
pralable, rendent impossible la survie terme
de la profession de conducteur de taxi telle
quelle existe actuellement. La loi Thvenoud, en
sanctuarisant les lignes directrices de la
rglementation traditionnelle du secteur, ne fait
que retarder lissue. Derrire les recours des
organisations de taxi contre les socits de VTC,
et les mesures lgislatives rtrogrades
rcemment adoptes, se dessine en ralit le
spectre dun problme de taille sur lequel ont
but toutes les vellits de rforme du secteur
des transports publics particuliers celui de la
patrimonialisation des licences de taxi.


III. Le problme des licences


Les rsistances actuellement observes tirent
essentiellement leur origine dune seule et mme
anomalie : la valeur acquise par les licences de
taxi dans les grandes villes de France, et
notamment Paris. Les autorisations de
stationnement, surnommes licences ou plaques,
initialement distribues gratuitement par les
autorits comptentes sur le march primaire
des licences, peuvent tre revendues titre
onreux, aprs une dure minimale dactivit par
leur dtenteur/vendeur.

Sous couvert de mieux encadrer le
phnomne officieux de revente des licences, le
lgislateur et la jurisprudence lont encourag. La
cessibilit titre onreux des licences, lgalise
par la loi n 95-66 du 20 janvier 1995, qui
autorise les dtenteurs de licence prsenter

ladministration un successeur moyennant

paiement, couple la raret des autorisations, a
conduit une valorisation problmatique des
licences, qui se ngocient plus de 200 000 euros
dans la zone des taxis parisiens. La dtermination
du nombre de licences dlivres dans chaque
zone gographique est entirement laisse
lapprciation de lautorit administrative
comptente (art. R. 3121-5 du code des
transports), soit le maire ou le prfet de police.

Pour proposer une rforme efficace du
secteur, une solution au problme des licences
devra imprativement tre trouve. Leur
cessibilit titre onreux entretient la pnurie de
taxis dans les grandes villes, toute cration de
nouvelles licences tant combattue par les
dtenteurs qui craignent de voir la valeur globale
des licences baisser. En outre, le rgime mis en
place en 1995 cre des ingalits importantes
entre les dtenteurs : ceux qui lont obtenue
titre gratuit sur le march primaire, au prix dune
attente parfois trs longue, pourront ensuite la
revendre, et sont indment avantags par
rapport ceux qui lont achete au prix fort sur le
march secondaire. Les deux seules conditions
pour la revente des licences consistent en
lexigence dune dure dactivit minimale, et
dun agrment pralable de ladministration,
systmatiquement octroy. Tous ces lments
conduisent une fixation opaque du prix des
licences, qui font lobjet dune importante
spculation. Si la loi Thvenoud va dans le bon
sens en prvoyant lincessibilit des licences
dlivres postrieurement sa promulgation,
cette mesure naura des effets qu trs long
terme si la pratique rglementaire de dlivrance,
particulirement restrictive, nest pas modifie.

Paris et dans dautres grandes villes,
linsuffisance de loffre de taxis permet en effet
aux dtenteurs de licences de bnficier dune
rente, avec la complicit dun pouvoir
rglementaire ayant une grande libert dans la
fixation du nombre de licences dlivres chaque
anne. Entre 1990 et 2002, aucune nouvelle
licence na t attribue dans la zone des taxis
parisiens13. Il y a aujourdhui 17 702 taxis Paris,
soit 2,7 taxis pour 1000 habitants. Les
comparaisons internationales rvlent lampleur
du problme, loffre de taxis et VTC Paris tant
trs infrieure celle dautres grandes villes :

par exemple D. BROUSSOLLE, La dcision du
Conseil constitutionnel du 22 mai 2015 suffira-t-elle
sauver le monopole des taxis ?, JCP G n22, 1er juin 2015,
614, p. 3 .

12 Voir

P. CHASSIGNEUX, Proposition de rforme de la

profession de taxi, La Documentation franaise, mars
2008, p. 16.
13

115

13,5 pour 1000 habitants New York, 10,8

Londres, et seulement 3,4 Paris14...

Le nombre de licences dans la zone des taxis
parisiens tait de 15 800 en 2007, contre 14 000
en 1937, alors que la population a quasiment
doubl sur la mme priode... Le prix moyen de la
licence en France est 97 118 euros en avril 2014
selon lobservatoire mis en place par lofficiel du
taxi 15 . Cette situation, qui favorise une petite
catgorie de privilgis, au dtriment des
consommateurs, perdure depuis plusieurs
dcennies, sans que le contrle du juge ne puisse
y mettre fin. Depuis 2007, le juge administratif
exerce nanmoins un contrle renforc sur le
pouvoir du maire ou du prfet de police
permettant de rglementer le nombre de taxis
dans leur zone de comptence16.

Une rforme efficace du secteur doit
permettre daugmenter le nombre de taxis tout
en ne spoliant pas les actuels dtenteurs de
licence. En effet, si la valeur patrimoniale des
licences ne constitue pas un droit de proprit au
sens de la Constitution17, elle donne nanmoins
des droits aux dtenteurs de licences, protgs
par les articles 13 et 16 de la Dclaration de
1789, qui protgent respectivement le principe
dgalit devant les charges publiques et la
garantie des droits. Larticle 1er du premier
protocole additionnel la Convention
europenne des droits de lhomme protge
galement les dtenteurs de licence de taxi, du
fait de la dfinition large de la notion de bien de
la Cour europenne des droits de lhomme18.


14 R. DARBERA, Taxicab regulation and urban residents

expectations from policy makers : a survey in eight cities,

intervention loccasion du quatrime Forum des Taxis
de lUnion internationale des transports routiers,
Cologne, novembre 2010 .
15 T. THEVENOUD, Un taxi pour lavenir Des emplois
pour la France, La documentation franaise, avril 2014,
p. 33 et suiv.
16 CE, 27 juin 2007, Syndicat de dfense des
conducteurs du taxi parisien, n 292855 ; conclusions
de M. GUYOMAR, Contrle juridictionnel sur la fixation
du nombre de taxis, RJEP n 650, fvrier 2008, comm. 8
17 Les articles 2 et 17 de la Dclaration de 1789 ne
protgent pas les dtenteurs dune autorisation
administrative ayant valeur patrimoniale. Voir pour
exemple CC, 20 janvier 2011, n 2010-624 DC.
18 CEDH, 7 juillet 1989, Tre Tratrer Aktielobag c/
Sude, n 10873/84, (les intrts conomiques lis
lexploitation dun dbit de boissons sont qualifis de
biens).

Pour mettre fin cette situation de pnurie,

certains suggrent de supprimer le systme des
licences de taxi, ce qui impliquerait de racheter
celles-ci pour ddommager les actuels dtenteurs
du prjudice subi, soit travers la mise en place
dune taxe sur les courses19, soit en faisant payer
un droit dentre aux nouveaux entrants. Thomas
Thvenoud souligne que le montant dun rachat
indiffrenci sur la base des prix actuels, qui peut
tre estim 4,8 milliards deuros, ne peut tre
dpens dans le contexte budgtaire actuel 20 .
Cette solution ne sera probablement pas celle
choisie par le rgulateur, et ce dautant que dans
son avis n 389494 du 8 dcembre 2014 relatif
au projet de loi Macron, le Conseil dtat a estim
que la mise en place dun droit dentre acquitt
par les nouveaux notaires pour rembourser la
valeur des offices existants constituait une
rupture de lgalit devant les charges publiques.

Des solutions plus progressives ont pu tre
avances, telle laugmentation du nombre de
licences couple la gnralisation du doublage
solution que prconisait ds 1959 le rapport
Rueff-Armand 21 ou encore loctroi dune
licence gratuite chaque dtenteur actuel de
licence. Nous favorisons cette dernire solution,
qui permettrait de ne pas gnrer une
dvalorisation brutale des licences. Selon le
modle prsent par lconomiste Alain Trannoy
dans Le Monde du 12 fvrier 2008, si lon attribue
une seconde licence tout dtenteur actuel, et
que la demande naugmente pas malgr
laugmentation de loffre, ce qui correspond
lhypothse la plus pessimiste, le prix des licences
serait exactement divis par deux, ce qui a le
double avantage de ne pas spolier les dtenteurs
de licence et de ne rien coter aux contribuables.

Nanmoins, les expriences menes
ltranger doivent tre examines pour valuer
lefficacit de cette solution dans le cas franais.
La rforme mise en place devra imprativement
prendre en compte deux variables cls : dune
part, llasticit de la demande par rapport au
temps dattente, qui dtermine laugmentation de
la demande gnre par une augmentation de
loffre et, dautre part, lascension irrpressible de

19 J. DELPLA et C. WYPLOSZ, La fin des privilges. Payer

pour rformer, Hachette Littratures, 2007

20 T. THEVENOUD, Un taxi pour lavenir, des emplois
pour la France, rapport prc., p. 35.
21 J. RUEFF et L. ARMAND, Les obstacles l'expansion
conomique : rapport prsent par le Comit institu par
dcret n 59-1284 du 13 novembre 1959, La
documentation franaise, 1960, p. 44.

116

nouvelles formes de transport, largement fonde

sur des innovations technologiques dont on ne
mesure
pas
encore
entirement
les
consquences.

La solution consistant octroyer une seconde
licence aux dtenteurs actuels a t critique.
Richard Darbra a montr en 2008 que doubler
le nombre de licences sans augmenter le nombre
de courses en charge (cest--dire la taille du
march) revient doubler le cot de revient de
chacune des courses22. Dans ce cas, il ny a plus
de rente, et le prix de la licence sera non pas
divis par deux, mais rduit zro. Pour que la
valeur de la licence soit seulement divise par
deux comme le souhaitent les partisans de la
solution augmentation du capital , il faudrait,
selon le modle de Darbra, que la demande
augmente des deux-tiers environ. Si elle
naugmente que de moiti, avec une offre double,
la rente disparat. Pour comprendre si cette
solution, que nous favorisons, est efficace, il faut
obtenir une fonction de la demande par rapport
loffre de taxis, tout en prenant en compte les
transformations
rcentes,
et
plus
particulirement loffre concurrente des VTC sur
le march de la rservation pralable.

On peut pour ce faire sappuyer sur les
travaux de Maya Bacache-Beauvallet et Lionel
Janin, qui ont cherch valuer, dans une tude
publie en 201223, leffet dune augmentation du
nombre de licences sur le prix des licences. Selon
eux, une augmentation de 1 % du nombre de
licences diminue la valeur de la licence de 1,33 %.
En prenant en compte leffet de llasticit de la
demande, on pourrait ainsi augmenter le nombre
de licences de 75 % avant dliminer la rente que
reprsente la valeur de la licence. Ces auteurs
soulignent nanmoins que certaines variables
nont pas t prises en compte dans leur modle
conomtrique. Cest notamment le cas de la
concurrence par dautres modes de transport.
lpoque de la publication de leur article, la
concurrence de la grande et de la petite remises
avait un effet restreint. Cependant, lvolution
fondamentale du march des transports publics
particuliers qui a eu lieu depuis, savoir le
dveloppement trs important des VTC, rend son
incorporation dans le modle ncessaire.

22 R.

DARBERA, Rapport Attali : les craintes des taxis

taient-elles fondes ?, Transport, n 448, mars-avril
2008, pp. 86-91, point 6 et suiv.
23 M. BACACHE-BEAUVALLET et L. JANIN, Taxicab
licence value and market regulation, Transport Policy,
vol. 19, n1, 2012.

La valeur de la licence des taxis parisiens a
dj commenc baisser du fait de la
concurrence des VTC nouvelle gnration
(cest--dire utilisant les nouvelles technologies).
LAutorit de la concurrence reprend les chiffres
de la prfecture de police de Paris, compils par
les syndicats professionnels, dans son avis
prcit du 9 dcembre 2014 : le prix de la licence
a chut de 25 % depuis janvier 2013, pour
atteindre le montant de 200 000 euros. Si cette
chute peut tre mise sur le compte de
lincertitude actuelle sur lavenir des taxis, il est
probable que cette tendance se poursuive dans
les mois venir, car la concurrence des VTC ne
fait que se renforcer. Certains chauffeurs de taxi
locataires ou salaris (cest--dire non titulaires
de licence) ou ayant rcemment vendu leur
licence se sont dores et dj reconvertis dans le
secteur des VTC. La dvalorisation des licences
du fait de la concurrence des VTC nouvelle
gnration est galement en cours dans
dautres pays, et notamment aux tats-Unis, dans
les villes de New York, Boston ou Chicago24.

La dvalorisation des licences, tant crainte et
combattue par les conducteurs exploitants de
taxis en France, semble dj en cours, et le
maintien du statu quo par le rgulateur pourrait
tre lu comme une manuvre hypocrite
permettant ltat de protger en apparence la
valeur des licences tout en attendant quelles se
dvalorisent spontanment travers le jeu du
march, ce qui viterait lindemnisation.

Ainsi, une rforme globale doit tre mise en
place, dans lintrt non seulement des
consommateurs et des socits de VTC, mais
aussi du secteur des taxis, dont la profession ne
pourra longtemps rsister aux assauts de la
concurrence et des nouvelles technologies sous
sa forme actuelle. Nanmoins, le manque de
donnes dans ce domaine empche pour linstant
de formuler des propositions suffisamment
prcises et concrtes. La remonte des
informations, notamment depuis les prfectures,
est laborieuse25. Une tude dimpact approfondie,
telle quen ont men tous les pays ayant mis en
uvre une rforme systmique du secteur, est
ncessaire. Jusquici, le rgulateur ne sest pas
illustr en la matire. La loi Thvenoud, adopte

24 New York City Taxi Medallion Prices Keep Falling, Now

Down About 25 Percent, The New York Times, 7 janvier

2015.
25 Selon Thomas THEVENOUD (op. cit. p. 38), ces
donnes nont pas t publies depuis 2004.

117

 travers une procdure acclre, et fonde sur

un rapport produit en quelques semaines26, na
pas chapp la rgle. En prvoyant un certain
nombre de mesures dilatoires visant freiner
lexpansion des VTC, notamment via
linterdiction de ce que les taxis appellent la
maraude lectronique et lobligation de retour
la base, difficilement contrlables et sans doute
peu efficaces, le rgulateur na fait que retarder,
une refonte plus complte et ambitieuse du
secteur.

***


Nous proposons de supprimer
progressivement le numerus clausus qui rgit
aujourdhui lactivit des taxis, et dassouplir
leurs modalits de tarification, afin de leur
permettre daccrotre tant leur comptitivit que
leur disponibilit. Il est galement ncessaire
dabolir les obstacles la libre activit des VTC
sur le march de la rservation pralable, qui ne
sont pas justifies par des motifs lgitimes. Pour
dfinir un nouveau partage du march des
transports publics particuliers entre taxis et VTC,
et concevoir une rglementation de la profession
de taxis en adquation avec les objectifs dordre
public et dintrt gnral, dont elle tire sa seule
justification, une analyse approfondie du secteur
doit tre mene. Elle devra notamment intgrer
les volutions technologiques en cours et
lmergence de nouvelles formes de transport.

*














26 T. THEVENOUD, op. cit.

118

INFRASTRUCTURES ESSENTIELLES ET DOMAINE PUBLIC:

SUCCS ET LIMITE DE LA GREFFE DUNE THORIE
CONOMIQUE TRANGRE

Candice MERIC

Sous la direction de Matre Laurent VIDAL

Un tat, ancien ou nouveau, entend, soit
perfectionner son systme de droit
administratif, soit, pour le second, le crer. Il
peut, certes, innover, et inventer des solutions
originales adaptes sa situation. Mais il peut
aussi, et cest la dmarche la plus frquente,
rechercher, dans un autre tat, les institutions et
les rgles qui lui paraissent rpondre aux
donnes de son propre problme. Il va alors
transporter dans son milieu national le modle
tranger.
Comment qualifier cette opration ? Parlera-t-
on dchange ? Non, car lopration est
unilatrale, et ne comporte nulle contrepartie.
Parlera-t-on demprunt ? Ce serait voquer
lide de restitution, qui na rien faire ici.
Imitation ? Le mot est bien vague. Si lon pouvait
emprunter le langage de la chirurgie avance, cest
la greffe dorganes quon aurait recours, cette
nuance prs - qui est dimportance ! - que lorgane
administratif, institution ou rgle, possde sur
lorgane vivant lenviable supriorit de pouvoir
tre greff sans dpossession du donneur : celui-ci
garde loriginal, et cest un fac-simil qui va tenter
de sintgrer dans son nouveau milieu. Mais dans
les deux cas, le problme est de savoir si la greffe
prendra, si lorgane va sincorporer dans le tissu
qui la reu, ou si, au contraire, un phnomne de
rejet se produira 1.

1 J.

RIVERO, Les phnomnes dimitation des modles

trangers en droit administratif, 1972, pp. 459-473, in
Pages de doctrine, LGDJ 1980, p. 459.

Le principe de la greffe dune thorie

trangre trouve une illustration tout fait
particulire dans la thorie des infrastructures
essentielles . Ne de parents amricains au dbut
du XXme sicle 2 , la thorie des essential
facilities a tant fait flors de ce ct-ci de
lAtlantique quil est pertinent de reconnatre sa
pleine existence juridique europenne et franaise
sous un nom qui ne soit pas simplement
demprunt, comme cela nous parat tre le cas
lorsquil est fait recours langlicisme facilits
essentielles .
Une dfinition clairante de la thorie lui
attache la consquence qu une entreprise qui
dispose dune facilit ou dune infrastructure de
nature telle que dautres entreprises ne peuvent
fournir des services des utilisateurs quen ayant
accs cette facilit ou infrastructure ne peut

2 United States v. Terminal Railroad Association of Saint

Louis, 224 U.S. 383, 32 S. Ct. 507, 56 L. Ed. 810 (1912).

La Cour Suprme nemploie cependant pas le terme
dinfrastructures essentielles, qui est postrieur la
dcision de 1912. La dcision MCI Communications Corp.
V. AT&T 708 F.2d 1081 (7th Cir. 1983), cert. denied, 464
U.S. 891, 104 S. Ct. 234, 78 L. Ed. 2d 226 (1983) est
lorigine de la formulation des lments de la thorie
des infrastructures essentielles qui est le plus souvent
reprise par la jurisprudence ultrieure, notamment
selon H. FIRST, Antitrust and regulatory alternatives,
Chapter II, Monopoly, NYU Law, Fall semester 2011, not
for publication, 176 pages, pp. 6-7).

119

refuser de mettre disposition des entreprises

demanderesses ladite facilit ou infrastructure 3.
Un inventaire la Prvert, construit au fil de la
jurisprudence, donne mieux encore voir la
ralit de ces infrastructures essentielles. Ainsi, de
ce bric--brac que peuvent former un stade de
football, des ponts enjambant le Mississippi, le
port de Holyhead, un hliport, la numrotation
des timbre-poste, un pipeline, un rseau
lectrique, de laminobutanol, les images
tlvises des courses hippiques franaises, un
systme de portage de journaux domicile,
ressort un point commun, puisque tous ces
lments ont fait lobjet dune mme
interrogation : peut-on considrer quils sont
essentiels ? 4.
Ces infrastructures essentielles portent en
germe lide de support, de domaine sur lequel
simplanter. Elles semblent presque toutes de
faon logique prsupposer une assise sur le
domaine public, vaste ensemble que lon prsente
traditionnellement comme tant compos dun
domaine public naturel et dun domaine public
artificiel, ces deux sous-ensembles tant eux-
mmes par ailleurs subdiviss 5 . Le domaine
public semble avoir vocation incarner la terre
daccueil de ces infrastructures qui, tant dites
essentielles, expriment lide quelles sont non
seulement plus importantes que dautres qui ne
sont pas qualifies ainsi, mais aussi quelles sont
vitales (essentialis, qui a trait lessence
dsigne ce qui est indispensable pour que
quelque chose existe 6 ). Quoi de plus naturel
alors que de les nicher sur le domaine public qui,
tant compos des biens7 soit affects lusage

3 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht,

XIII, Handelsen economisch recht, Deel 2,

Mededingingsrecht, B, Kartelrecht, ed. Story-Scientia
1996, cit et traduit du flamand par E. VEGIS, La
thorie des essential facilities : gense dun fondement
autonome visant des interdictions datteinte la
concurrence ? , Revue de droit commercial belge, 1999,
n1, pp. 4-21, p. 7, note 19. Cest nous qui soulignons.
4 G. DEZOBRY, La thorie des facilits essentielles :
essentialit et droit communautaire de la concurrence,
LGDJ, Paris, 2009, 507 pages, p. 17.
5 J. MORAND-DEVILLER, Droit administratif des biens,
LGDJ Lextenso ditions, 8me dition, 2014, 707 pages,
pp. 42-60. Lauteur met en exergue le fait que dautres
classifications sont possibles.
6 Selon le Dictionnaire Larousse en ligne.
7 N. FOULQUIER, Droit administratif des biens, 2me
dition, LexisNexis, Paris, 2013, 748 pages, p. 29.
Lauteur note que si le code rserve cette dfinition du
domaine public aux biens immobiliers des personnes
publiques, le juge la rige en dfinition gnrale du
domaine public. Elle vaut en effet tant pour le domaine
public immobilier que mobilier, voire incorporel .

du public 8 , soit affects un service

public pourvu quen ce cas ils fassent lobjet dun
amnagement indispensable 9, semble constituer
le lieu ncessaire de la ralisation de lintrt
gnral ?
La thorie des infrastructures essentielles a
vocation, dans un contexte de libralisation de
certains secteurs et de dmantlement des
monopoles historiques sous limpulsion du droit
europen, confronter au rgime de la
domanialit publique la logique conomique de la
concurrence, les industries de rseau10 soumises
louverture la concurrence tant originellement
des entreprises publiques, les activits en jeu
tant lies aux activits publiques ou aux biens
de ladministration 11. Dans cette perspective, la
thorie des infrastructures essentielles vient saisir
certaines dpendances du domaine public par le
biais des entreprises qui en sont les dtentrices
(I). Une application concurrente de la thorie des
infrastructures essentielles est cependant
graduellement venue sinscrire, qui consiste
tendre le champ de la thorie au-del des
industries de rseau, et qui tend considrer le
domaine public comme constituant en lui-mme
une infrastructure essentielle que ladministration
contrle et dont, par le biais des autorisations
domaniales quelle dlivre suivant une logique
administrative, elle matrise laccs (II).


I. La greffe russie de la thorie des
infrastructures essentielles dans le cadre de la
libralisation des industries de rseau


Innerves par un objectif de concurrence, les
infrastructures essentielles rpondent une
logique avant tout conomique (A), que le tissu
domanial assimile (B), assurant le succs de la
greffe.

8 Article L. 2111-1 du code Gnral de la Proprit des

Personnes Publiques.
9 Id.
10 M. GUYOMAR, Ouvrage public et service public de
l'lectricit, RFDA 2010, p. 557. Il sagit des activits de
distribution deau, de gaz, dlectricit et des
tlcommunications.
11 S. NICINSKI, Rgles de concurrence et exploitation des
ressources essentielles, JCP A. n44, 29 octobre 2007, pp.
57-60, p. 58.

120

A) Un greffon conomique innerv par un

objectif de concurrence

La thorie des infrastructures essentielles est
une thorie avant tout conomique, love dans
la prohibition gnrale des abus de position
dominante 12. La concurrence tant considre
comme le vecteur dune allocation efficace des
ressources , les prix des produits tant supposs
tre bas, leur qualit suprieure, linnovation
soutenue dans le cadre de marchs
concurrentiels13, et lune des finalits poursuivies
tant une amlioration de la satisfaction des
consommateurs 14, il sagit de la prserver et den
assurer la prennit.
La thorie des infrastructures essentielles
sinscrit plus particulirement dans un contexte
douverture la concurrence, celle-ci dpendant
de deux choses : [de] laccs aux activits et [de]
laccs aux infrastructures essentielles moyennant
le paiement de droits daccs non
discriminatoires 15. Elle implique que les tiers
puissent fournir tous les services exploitables du
secteur (services rendus aux usagers finaux
mais galement services dit intermdiaires
rendus aux oprateurs) et quils aient accs au
rseau support de ces activits 16.
La thorie des infrastructures essentielles
opre comme un outil de lconomie de march en
venant sanctionner un comportement pouvant
fausser ou annihiler la concurrence, le problme
tant li au fait quun oprateur conomique
exploitant un service partir de cette
infrastructure essentielle empche ainsi toute
autre entreprise concurrence de recourir celle-
ci 17 . Le fait de dtenir une infrastructure
essentielle permet loprateur dliminer ses

M.-A. FRISON-ROCHE, Obligation de contracter :
facilits essentielles, Revue des contrats, 1er avril 2006,
n2, p. 357. La thorie des infrastructures essentielles
constitue en effet une application particulire de
larticle 102 du Trait sur le Fonctionnement de lUnion
europenne. En droit franais, elle trouve sa source
dans lalina premier de larticle L. 420-2 du code de
commerce qui reprend en substance les termes de
lordonnance n 86-1243 du 1er dcembre 1986 relative
la libert des prix et de la concurrence.
13 G. DEZOBRY, op. cit., note 4, p. 7, note 28.
14 C. L. de LEYSSAC, G. PARLEANI, Droit du march,
Thmis droit, PUF, 2002, 1033 pages, p. 17.
15 S. NICINSKI, Droit Public des Affaires, LGDJ, Paris,
2014, 799 pages, p. 194.
16 Ibid.
17 D. MAINGUY (direction), Dictionnaire de droit du
march (concurrence, distribution, consommation),
Ellipses, collection Dictionnaires de Droit, 2008, 343
pages, p. 175.
12

concurrents, donc de faire obstacle toute

concurrence effective 18.
Il sagit alors pour le juge, aprs examen dune
srie de critres cumulatifs, dobliger une
entreprise en situation de position dominante
accorder laccs une infrastructure ou un actif
essentiel19.
Plusieurs critres doivent tre runis pour
emporter la qualification dinfrastructure
essentielle, au premier rang desquels la ncessit
de dtenir un actif donnant son dtenteur la
matrise dune activit dtermine 20. Le fait pour
loprateur de dtenir linfrastructure essentielle
lui confre gnralement une position dominante
sur le march concern 21 , cest--dire une
position [lui permettant] [] de se comporter,
dans une mesure apprciable, indpendamment
de ses concurrents, de ses clients et des
consommateurs 22.
La nature du bien est indiffrente 23 , et les
instances communautaires ont pu qualifier
dinfrastructures essentielles tant des actifs
caractre matriel , tels que des infrastructures
portuaires24 ou ferroviaires25, que des actifs

18 Ibid.
19 A.

AUTENNE, F. DELNOOZ, M. GOUVERNEUR, Les

actifs essentiels protgs par un droit de proprit
intellectuelle : la libre concurrence face au droit de
proprit et la libert de contracter, in T. LEONARD
(coordinateur), Actualits en droit conomique : la
libert dentreprendre ou le retour en force dun
fondamental du droit conomique, Bruylant, 2015, pp.
123-144, p. 128.
20 M. BAZEX, Entre concurrence et rgulation, la thorie
des facilits essentielles, Revue Concurrence et
Consommation, n 119, janvier-fvrier 2001, pp. 37-44,
p. 39.
21 Cela ncessite de dlimiter le march pertinent,
cest--dire celui sur lequel sexerce une demande de
produits ou services interchangeables ou substituables
entre eux, laquelle rpond une offre . Cette
dlimitation repose sur le croisement entre un
paramtre gographique et une analyse de produits
ou services que le consommateur considre comme
substituables , cf. M. LOMBARD, Les limites
constitutionnelles la privatisation des entreprises dont
lactivit a la caractre dun monopole, pp. 673-690, in
Mlanges en lhonneur de Frank Moderne, Dalloz, 2004,
pp. 678-679.
22 E. VEGIS, op. cit., note 3, p. 8. Lauteur reprend ici
CJCE, 13 fvrier 1979, Hoffman-La Roche, aff. C-85/76,
Rec. 461.
23 M. BAZEX, op. cit., note 20, p. 39.
24 Dcision de la Commission europenne du 11 juin
1992, B&I/ Sealink Harbours, COM 92 123.
25 TPICE, 15 septembre 1998, European Night Services
Ltd (ENS) Eurostar Ltd e.a. c/ Commission, T-374/94, T-
384/94 et T-388/94, Rec. p. II-3141.

121

caractre immatriel 26 . Le Conseil de la

Concurrence 27 a pour sa part pu attribuer la
qualification dinfrastructure essentielle un
rseau de tuyaux28 ou un oloduc29 et la Cour
dappel de Paris en a fait de mme concernant le
fichier des abonns au service public de
tlphonie 30 . Le Conseil dtat a galement
mobilis les infrastructures essentielles en
qualifiant de telles les donnes publiques31.
Lactif dont il sagit doit tre un actif dont
lutilisation par les tiers est indispensable pour
exercer leur activit sur un march apparent 32,
[une] infrastructure dont la raret, voire le
caractre unique, en font [un] point de passage
oblig pour avoir accs la clientle et tre ainsi
en concurrence 33. Tel est le cas du port irlandais
de Holyhead ou dune activit de transport34. Il
nen va pas de mme, en revanche, de la
transmission tlvise de courses hippiques pour
la prise de paris 35.
La Cour exige que deux marchs connexes
mais distincts soient identifis36 : celui, en amont,
de linfrastructure essentielle dont laccs est
demand, et celui, en aval, qui est celui qui a
besoin du premier pour exister, loprateur
envisageant y exercer lactivit pour laquelle
laccs linfrastructure est ncessaire. Si, dans les
faits, les dtenteurs dinfrastructures essentielles
sont galement concurrents sur le march
apparent, pour certains commentateurs cette

26 CJCE, 6 avril 1995, RTE et ITP c/ Commission, C-241

et 242/91 P, Rec. p. I-808. [Affaire Magill].

27 Autorit de la Concurrence depuis la Loi n 2008-776

du 4 aot 2008 de modernisation de l'conomie.

28 Cons. conc., dc. n 90-D-22, 26 juin 1990, relative la

situation de la concurrence dans le secteur des

carburants aviation.
29 Cons. conc., avis n 93-A-15, 28 septembre 1993,
relatif aux conditions dexploitation de loloduc
Donges-Melun-Metz.
30 CA Paris, 1er septembre 1998, SFR c/ France Tlcom,
cit par lARCEP dans sa lettre dactualit portant sur la
notion dinfrastructure essentielle dans la rgulation
sectorielle, janvier-fvrier 2008.
31 CE, 29 juillet 2002, Socit Cgdim, n 200886,
Lebon 280 ; AJDA 2002, p. 1072 ; D. 2003, p. 901.
32 M. BAZEX, op. cit., note 20, p. 40.
33 L. BOY, Labus de pouvoir de march : contrle de la
domination ou protection de la concurrence ?, Revue
international de droit conomique, 2005/I, (t. XIX, 1), pp.
27-50, p. 40, citant a priori F. Weingarten, La thorie
des infrastructures essentielles et laccs des tiers aux
rseaux en droit communautaire , CJEG, 1998, p. 461.
34 Dcision de la Commission europenne du 11 juin
1992, op. cit. note 24.
35 TPICE, 2me Ch., 12 juin 1997, Tierc Ladbroke SA c/
Commission, T-504/93 ; Rec. p.II-923, point 132.
36 A. AUTENNE, F. DELNOOZ, M. GOUVERNEUR, op cit.,
note 19, p. 136.

prsence ou non du concurrent sur le march

aval [] semble indiffrente 37.
Lactif ne doit pas pouvoir tre dupliqu des
conditions raisonnables : il ne doit exister aucun
substitut rel ou potentiel permettant la poursuite
de lactivit sur le march apparent38. La Cour de
justice a, sur ce point, dvelopp un test en deux
temps. Il sagit dans un premier temps dtablir
labsence de tout substitut rel la facilit
litigieuse, ce qui implique de dmontrer labsence
de toute solution alternative existante, mme
moins avantageuse 39. Sil ny a pas de solution
alternative existante, labsence de substitut
potentiel la facilit en cause devra, dans un
second temps, tre tablie 40. La Cour a tabli
dans larrt Bronner 41 , relatif au rseau de
distribution domicile de journaux, quune telle
dmonstration exigeait de mettre en vidence
quil existe des obstacles techniques,
rglementaires ou conomiques de nature
rendre
impossible,
ou
du
moins
draisonnablement difficile, pour toute entreprise
entendant oprer sur un march dtermin de
crer, ventuellement en collaboration avec
dautres oprateurs, une facilit alternative 42. La
duplication peut galement ne pas tre
souhaitable pour des raisons tenant lordre
public43.
Il sagit en tout cas dune approche objective,
limpossibilit ou lextrme difficult de la
cration dune facilit alternative [tant]
apprcie, non dans le chef de lentreprise
demandant accs linfrastructure considre
comme indispensable lentre sur un march
dtermin, mais dans le chef de toute entreprise
entendant oprer sur ledit march 44. Ainsi que

37 E. VEGIS, op. cit., note 3, p. 15.
38 M. BAZEX, op. cit., note 20, p. 40. Dans laffaire relative

au Tunnel sous la Manche par exemple, TPICE, 15

septembre 1998, European Night Services Ltd (ENS)
Eurostar Ltd e.a. c/ Commission, op. cit., note 24, point
209.
39 A. AUTENNE, F. DELNOOZ, M. GOUVERNEUR, op cit.,
note 19, p.134 ; voir galement Cass. com., 12 juillet
2005, n04-12.388.
40 Ibid.
41 CJCE, 26 novembre 1998, Oscar Bronner GmbH & Co.
KG c/ Mediaprint Zeitungsund Zeitschriftenverlag
GmbH
&
Co.
KG,
Mediaprint
Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG et
Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG
( Bronner ), C-7/97, Rec. p. I-779, point 44.
42 A. AUTENNE, F. DELNOOZ, M. GOUVERNEUR, op cit.,
note 19, p. 134.
43 Conclusions de lAvocat Gnral M. Jacobs sous CJCE,
26 novembre 1998, Bronner, op. cit., note 40,
prsentes le 28 mai 1998, point 65.
44 A. AUTENNE, F. DELNOOZ, M. GOUVERNEUR, op cit.,
note 19, pp. 134-135.

122

cela a t mis en vidence dans Bronner 45 ou

encore dans IMS Health46, les ventuels obstacles
conomiques doivent permettre de conclure que
la cration dune alternative ne serait pas rentable
dun point de vue conomique pour une
production une chelle comparable celle de
lentreprise dtentrice de lactif essentiel en cause,
et non celle de lentreprise qui en sollicite
laccs 47.
Pour emporter la qualification dinfrastructure
essentielle, il est galement ncessaire que le
dtenteur de linfrastructure essentielle refuse
daccorder laccs aux oprateurs intervenant sur
les marchs apparents. Ce refus peut tre direct :
dans une telle hypothse, lentreprise dtentrice
de linfrastructure essentielle oppose un refus pur
et simple aux tiers concernant lutilisation de
celle-ci48. Le refus peut galement tre indirect, tel
le cas o le dtenteur de linfrastructure
essentielle impose des conditions dutilisation
de nature carter les demandes des tiers 49.
Dans laffaire relative la SARL Hli-Inter
Assistance50, le Conseil de la concurrence avait
ainsi censur la tarification de prestation des
services lis lutilisation de lhlistation. Ainsi
quil ressort dun document dorientation de 2009

45 CJCE, 26 novembre 1998, op. cit., note 41, points 45-

46.
46 CJCE,

29 avril 2004, IMS Health GmbH & Co. OHG

contre NDC Health GmbH & Co. KG, C-418/01, Rec. p. I-
5039, point 28.
47 A. AUTENNE, F. DELNOOZ, M. GOUVERNEUR, op cit.,
note 19, p. 135.
48 M. BAZEX, op. cit., note 20, p. 40.
49 Ibid.
50 Cons. conc., dc. n 96-D-51, 3 septembre 1996,
Hli-Inter assistance , BOCCRF, 8 janvier 1997, p. 3 ;
Contrats, conc., consom., 1997 n 31, obs. L. Vogel ; D.
aff.,
1997,
p.
1416 : lorsque
lexploitant
monopolistique dune infrastructure essentielle est en
mme temps le concurrent potentiel dune entreprise
offrant un service exigeant le recours cette facilit, cet
exploitant peut restreindre ou fausser le jeu de la
concurrence sur le march aval du service en abusant
de sa position dominante ou de la situation de
dpendance dans laquelle se trouve ses concurrents
son gard en tablissant un prix daccs injustifi cette
facilit ; [] constituerait une pratique ayant pour objet
ou pouvant avoir pour effet de fausser le jeu de la
concurrence et prohibe par les dispositions de larticle
8 de lordonnance du 1er dcembre 1986 le fait, pour
lexploitant dune structure essentielle, de refuser de
faon injustifie laccs de cette dernire ses
concurrents ou de ne leur permettre cet accs qu un
prix abusif, non proportionn la nature et limportance
des services demands, non orient vers les cots de ces
services et non transparent, leur interdisant ainsi de
faire des offres ou de raliser des marchs dans des
conditions comptitives avec les siennes .

de la Commission51, un refus implicite de la part

dune entreprise en position dominante est
assimilable un refus effectif 52 , et peut par
exemple consister retarder indment ou
perturber la fourniture d'un produit par d'autres
moyens, ou imposer des conditions
draisonnables en contrepartie de la
fourniture 53. La Commission54 range notamment
parmi les refus implicites le fait de pratiquer la
technique de la compression des marges, que les
autorits europennes identifient ds lors que
lentreprise dominante ne pourrait pas elle-mme
oprer rentablement au niveau du prix aval si elle
avait supporter le prix amont quelle impose
ses concurrents 55. La Cour de justice assimile
galement un refus dutilisation de
linfrastructure essentielle le fait pour loprateur
de pratiquer des tarifs discriminatoires au profit
des entreprises de son groupe ou de celles avec
lesquelles il est en relation daffaires 56 , par
exemple en exonrant ses propres services de
ferry du paiement de taxes dans laffaire GT-
Link57.
Enfin, aucune raison valable ne doit justifier le
refus oppos par le dtenteur de linfrastructure
essentielle pour son utilisation 58 . Justifie
valablement un refus, le fait de souhaiter
organiser un systme de distribution en fonction
de la rglementation communautaire 59 . En
revanche, le droit de proprit invoqu par le
dtenteur de linfrastructure, en lespce
lentreprise Flughafen Frankfurt/Main AG
exploitant laroport de Francfort, na pas t

51 Communication de la Commission - Orientations sur

les priorits retenues par la Commission pour

lapplication de larticle 82 du trait CE aux pratiques
dviction abusives des entreprises dominantes, J.O.U.E.
C. 45, 24 fvrier 2009.
52 A. AUTENNE, F. DELNOOZ, M. GOUVERNEUR, op cit.,
note 19, p. 133.
53 Communication de la Commission - Orientations sur
les priorits retenues par la Commission pour
lapplication de larticle 82 du trait CE aux pratiques
dviction abusives des entreprises dominantes, op. cit.,
note 51, point 79.
54 Ibid., point 80.
55 F. MARTY, Les stratgies de ciseau tarifaire : analyse
conomique et mise en perspective des pratiques
dcisionnelles europenne et amricaine, Revue Lamy de
la concurrence, 2011, avril-juin 2011 (27), pp.107-117.
56 M. BAZEX, op. cit., note 20, p. 41.
57 CJCE, 17 juillet 1997, GT-Link A/S v De Danske
Statsbaner (DSB), C-242/95, point 41.
58 M. BAZEX, op. cit., note 20, p. 41.
59 Cons. Conc., 22 dcembre 2004, dc. n 04-D-77,
affaire GlaxoSmithKline , points 24-28.

123

reconnu comme une raison valable de refuser

laccs aux tiers60.
Lillustration naturelle des infrastructures
essentielles - semble tre celle des industries de
rseau61, le processus de libralisation sur lequel
se fonde la cration dun march unique
contribuant modifier le rgime de la domanialit
de ces infrastructures.

B) Une assimilation certaine des objectifs de
concurrence par le tissu domanial

Dans un contexte douverture progressive la
concurrence, la thorie des infrastructures
essentielles sapparente un vtement sur
mesure pour lutter contre les abus de position
dominante dans le cadre particulier des industries
de rseau, dont le patron a sans doute t
conserv des mesures de la premire dcision de
la Cour suprme amricaine62 : il y tait question
dinfrastructures ferroviaires, industrie de rseau
par excellence.
La thorie des infrastructures essentielles,
rebours de la logique administrative qui consiste
dordinaire naccorder laccs qu des
oprateurs conomiques selon des critres dfinis
par lautorit administrative et fonds sur lintrt
gnral63, est sensiblement venue modifier loctroi
de ces titres doccupation dans le cadre des
industries de rseaux.
De nombreuses dispositions encadrent
prsent de faon stricte lautorit administrative
dans le cadre de la dlivrance des titres
doccupation du domaine public, de telle sorte que
cest un vritable droit lobtention du titre
doccupation qui a t consacr 64. Le code des
postes et des communications lectroniques
( CPCE ) illustre bien ce renversement dun
principe de tolrance de loccupation du domaine
public vers un impratif de ralisation de la
concurrence sur ces marchs65. Ainsi, aux termes
de larticle 47 du CPCE, lautorit comptente
relativement loctroi des permissions de voirie

Dcision de la Commission, 14 janvier 1998,
Flughafen Frankfurt c/ Main AG, point 91.
61 M.-A. FRISON-ROCHE voque des rseaux
dinfrastructure essentielle dans Libres propos sur le
service public marchand dans la perspective de la
drgulation des rseaux dinfrastructure essentielle,
RJDA 10/95, p. 850.
62 United States v. Terminal Railroad Association of Saint
Louis, op. cit., note 2.
63 S. COMELLAS, Les titres doccupation du domaine
public des fins commerciales Rflexion sur la mise en
place de formalits pralables la dlivrance,
LHarmattan, 2014, 349 pages, p. 93.
64 Ibid., p. 94.
65 Ibid.
60

ne peut faire obstacle au droit de passage des

exploitants de rseaux ouverts au public qu'en
vue d'assurer, dans les limites de ses
comptences, le respect des exigences
essentielles, la protection de l'environnement et le
respect des rgles d'urbanisme . Lapprciation
de ces exigences essentielles est galement
encadre puisquelles font lobjet dune dfinition
dans les directives : il sagit des raisons dintrt
gnral non conomique qui peuvent amener un
tat membre imposer des conditions relatives
ltablissement et/ou lexploitation de rseaux
de tlcommunications 66.
Lassimilation de la thorie des infrastructures
essentielles transparat galement relativement
la notion de refus telle quelle a pu tre dfinie.
Aux termes de lalina 1er de larticle L. 34-8 II du
CPCE, [l]es exploitants de rseaux ouverts au
public font droit aux demandes d'interconnexion
des autres exploitants de rseaux ouverts au
public, y compris ceux qui sont tablis dans un
autre tat membre de l'Union europenne ou
dans un autre tat partie l'accord sur l'Espace
conomique europen, prsentes en vue de
fournir au public des services de communications
lectroniques67.
Il est possible de dduire du fait que
loprateur demandant linterconnexion ne
saurait essuyer un refus si la demande est
justifie au regard, dune part, des besoins du
demandeur, dautre part, des capacits de
lexploitant la satisfaire68 , quil ne peut sagir
que dun refus objectif, ainsi que cela est prescrit
dans la thorie des infrastructures essentielles. Il
est de plus spcifi que tout refus
dinterconnexion doit tre motiv 69.
Lantagonisme originel entre la logique de
concurrence qui sous-tend la thorie des
infrastructures essentielles et la logique
administrative de la domanialit publique sest
trouv nuanc par une intgration de
considrations conomiques - dune part une
logique de valorisation du domaine public et
dautre part lexigence du respect du droit de la
concurrence 70 au cur du domaine public ;
tmoignent de cette conciliation les industries de

66 Article 2 d) de la directive 97/13/CE du Parlement

europen et du Conseil du 10 avril 1997 relative un

cadre commun pour les autorisations gnrales et les
licences individuelles dans le secteur des services de
tlcommunications, JOCE, n L. 117 du 7 mai, pp. 15-
27, cit par S. COMELLAS, Ibid, p. 95.
67 Article L. 34-8 II alina 1 CPCE. Cest nous qui
soulignons.
68 Article L. 34-8 II alina 2 CPCE.
69 Article L. 34-8 II alina 1 CPCE.
70 Voir notamment A. GAUTHIER, La valorisation des
proprits publiques, AJDA 2012, p. 990.

124

rseau. Au contraire, le domaine public considr

lui-mme comme une infrastructure essentielle
demeure rtif une application plus extensive de
la thorie.


II. Le succs limit de la greffe de la thorie des
infrastructures essentielles relativement au
domaine public considr comme une
infrastructure essentielle


La procdure de publicit et de mise en
concurrence des titres doccupation du domaine
public fait encore figure de corps tranger dans le
cadre de lattribution des titres doccupation du
domaine public (A), celui-ci demeurant le terrain
dapplication dun corps de rgles administratives
encore vertbr par lusage de prrogatives de
puissance publique (B).

A) Le corps encore rsolument tranger de la
procdure de publicit et de mise en
concurrence dans le cadre de lattribution des
titres doccupation du domaine public

Une seconde application de la thorie des
infrastructures essentielles vient se superposer
la premire, et le domaine public, bien rare pour
les oprateurs conomiques qui souhaitent y
dployer leurs activits, est alors envisag lui-
mme comme linfrastructure essentielle leur
exercice. Laccs au domaine tant contrl par
lAdministration au gr des autorisations
doccupation quelle dlivre, et ces autorisations
oprant comme une barrire lentre,
lAdministration peut par analogie tre considre
comme en position de monopole sur le march de
ces autorisations.
Ds lors que ladministration confre une
autorisation doccuper son domaine un
oprateur conomique, il sagit ncessairement
dun droit exclusif, ou au moins spcial grce
auquel elle confre un avantage concurrentiel
susceptible de fausser le jeu de la concurrence 71.
Par droit exclusif ou spcial, il faut entendre droit
qui nest confr qu un seul oprateur ou qui du
moins prsente des caractristiques particulires.
La dpendance du domaine dont lutilisation est
accorde de faon exclusive est tout le moins
indicative dune position dominante, dfaut de
confrer mcaniquement un monopole 72 .

71 Ch.

VAUTROT-SCHWARZ, La publicit et la mise en

concurrence dans la dlivrance des titres doccupation
domaniale, AJDA 2009, p. 568.
72 Cons. conc., dc n 99-D-51, 20 juillet 1999, relative
des pratiques constates dans le secteur des

Loctroi du titre doccupation du domaine peut

aboutir la saturation de la capacit doccupation
de la parcelle dont lutilisation est autorise : soit
parce que ladministration fait le choix de
naccorder le titre qu un seul oprateur (l o la
dpendance est susceptible den recevoir un
nombre suprieur) 73 , soit que celui-ci du fait
mme de son contrle sur la parcelle dcide den
entraver lutilisation par dautres.
Si loctroi de droits exclusifs ou spciaux nest
pas interdit 74 , il est cependant strictement
contraint par la ncessit de ne pas tre la source
dune situation dabus de position dominante75.
Autrement dit, loctroi devient illgal si, par
lutilisation de lavantage quil donne, le
comportement de loccupant peut tre qualifi
dabus de position dominante 76. La thorie de
labus automatique trouve ici sappliquer
puisquelle suppose que lacte de lautorit
publique nait pas pour objet ou pour effet de
placer les oprateurs conomiques en situation de
mconnatre ncessairement le droit de la
concurrence . En effet, sans publicit ni mise en
concurrence, labus automatique semble tre
caractris 77 , les modalits et les conditions
sattachant loccupation du domaine public tant
en elles-mmes en cause78.

applications thermiques de lnergie (Climespace) :
Considrant ainsi que, sil nest pas possible de
considrer que les activits pour lesquelles GDF
bnficie dun monopole se confondent avec le march
de la fourniture de gaz combustible en France, cet
tablissement public est de trs loin loprateur majeur
de ce march ; quainsi, sans quil y ait lieu de dduire
mcaniquement une position dominante de lexistence du
monopole lgal, il est possible de sappuyer sur les
consquences de ce dernier pour apprcier lexistence
dune position dominante . (Cest nous qui soulignons).
73 Voir
notamment L. SEUROT, Lautorisation
administrative, thse Universit de Lorraine, 2013.
74 Larticle 106 du TFUE dispose ainsi que Les tats
membres, en ce qui concerne les entreprises publiques
et les entreprises auxquelles ils accordent des droits
spciaux ou exclusifs, ndictent ni ne maintiennent
aucune mesure contraire aux rgles des traits,
notamment celles prvues aux articles 18 et 101 109
inclus .
75 Article 102 du TFUE : Est incompatible avec le
march intrieur et interdit, dans la mesure o le
commerce entre tats membres est susceptible den
tre affect, le fait pour une ou plusieurs entreprises
dexploiter de faon abusive une position dominante sur
le march intrieur ou dans une partie substantielle de
celui-ci [] .
76 Ch. VAUTROT-SCHWARZ, op. cit., note 71.
77 Ibid.
78 J.-H. STAHL, concl. sur CE 26 mars 1999, Socit EDA,
CE, 26 mars 1999, Socit EDA, n 202260, cit par Ch.
VAUTROT-SCHWARZ, Id.

125

Sur le fondement de cette thorie, le seul fait

de confrer un droit exclusif est contraire au droit
de la concurrence parce quil met son titulaire en
position dabuser de sa position dominante 79.
Organiser une procdure de publicit et de mise
en concurrence des titres doccupation peut ds
lors tre le seul moyen de lassurer dans des
conditions quitables et non discriminatoires
parce quelle seule permet tous les oprateurs
conomiques concurrents sur un march de
prtendre [leur] octroi 80.
Cest sous limpulsion de juridictions
administratives de fond militant en faveur dun
encadrement de la dlivrance des titres
doccupation du domaine public des fins
commerciales que la rflexion sur lexigence
dintroduire des mesures de publicit et de mise
en concurrence, dj amorce de longue date81,
sest intensifie 82 . Le tribunal administratif de
Nmes a ainsi jug en 2008 que la conclusion des
titres doccupation du domaine public ne pouvait
se faire sans formalit pralable de publicit et
de mise en concurrence 83.

79 Ibid.

Certaines personnes publiques ont dj pris

acte de cette ncessit84. Ainsi, en 2008, la SNCF a
volontairement soumis lattribution des titres
doccupation de son domaine une procdure
pralable de publicit et de mise en concurrence
relativement au contrat dexploitation publicitaire
des gares et de rseau ferr franais, contrat
finalement attribu au groupe JCDecaux et
Metrobus85.
Le CGPPP ne faisant pas de la soumission
dune autorisation doccupation du domaine
public une procdure pralable de publicit et
de mise en concurrence une obligation 86 , le
fondement de cette obligation a pu tre attribu
au droit des marchs publics et des concessions87.
Cette conception juge errone par certains
commentateurs trouve sa source dans une
interprtation extensive de larrt Telaustria88 de
la Cour de Justice, qui a conduit conclure que la
Cour de Luxembourg imposait la soumission de
lensemble des conventions doccupation
domaniale au respect du principe de transparence
quelle venait de poser 89.
Cette conception a t entrine par le Conseil
de la concurrence lui-mme dans son avis relatif
loccupation du domaine public pour la
distribution de journaux gratuits90.

80 Ibid.
81 Comme

en tmoigne le rapport public pour 2002,

Collectivits publiques et concurrence, EDCE n 53, La
Documentation franaise, 2002, 465 pages, p. 380 :
Dores et dj, [les autorits administratives] sont
tenues de respecter les obligations de publicit et de
mise en concurrence, lorsquelles procdent en mme
temps qu une autorisation doccupation du domaine
public, une dlgation de service public. Il parat
souhaitable que les mmes obligations soient
respectes en dehors des dlgations de service public,
pour toutes les autorisations ou conventions
doccupation du domaine public. [] Cette formalit
devrait tre mise en uvre plus systmatiquement,
sans pour autant restreindre le pouvoir du gestionnaire
du domaine public de choisir le bnficiaire de sa
dcision. Il lui appartient, aprs avoir fait jouer la
concurrence, de choisir la formule qui lui parat la
meilleure dans lintrt du domaine y compris, dans
certains cas, en se liant avec un seul partenaire comme a
pu le faire dans le pass la SNCF, sans que le Conseil
dtat nestime quil y ait lieu de retenir une atteinte
lgalit de traitement . Voir galement S. NICINSKI, Le
domaine public, de la crise la reconstruction, in
Confluences, Mlanges en lhonneur de Jacqueline
Morand-Deviller, Montchrestien, 2007, 968 pages, pp.
659-683, p. 675 : Lexigence du respect dune
procdure de passation des conventions doccupation
respectant les principes de transparence, dgalit et de
mise en concurrence se fait galement de plus en plus
pressante .
82 S. COMELLAS, op. cit., note 63, p. 35.
83 TA de Nmes, 24 janvier 2008, Socit des trains
touristiques G. Eisenreich, n 0620809.

84 Ch. VAUTROT-SCHWARZ, op. cit., note 71.

85 La SNCF confirme avoir attribu sa concession pub

JCDecaux et Metrobus, La Tribune, 21 mars 2008.

86 Fr. LLORENS, P. SOLER-COUTEAUX, Le code gnral
de la proprit des personnes publiques, RFDA 2006, p.
935 : A maints gards, les occupations privatives du
domaine public font [] figure de parent pauvre du
nouveau code .
87 TA de Nmes, 24 janvier 2008, op. cit. note 83 : une
convention doccupation du domaine public nest pas
exclue du champ dapplication des rgles fondamentales
du trait de lUnion europenne, qui soumettent
lensemble des contrats conclus par les pouvoirs
adjudicateurs aux obligations minimales de publicit et
de transparence propres assurer lgalit daccs ces
contrats ; [] elle ne peut tre conclue sans formalit
pralable de publicit et de mise en concurrence .
88 CJCE, 7 dcembre 2000, C-324/98, Telaustria et
Telefonadress, Rec. p. I-9505, AJDA 2001, p. 106, note L.
Richer.
89 Ch. VAUTROT-SCHWARZ, op. cit., note 71.
90 Cons. conc., Avis n 04-A-19, 21 octobre 2004 relatif
loccupation du domaine public pour la distribution de
journaux gratuits : Concernant les modalits dfinir
pour la dlivrance des autorisations doccupation
domaniale, lobjectif assign la collectivit en matire
de respect des rgles de concurrence par la
jurisprudence Million et Marais, est dviter de placer,
par ses dcisions administratives, un cocontractant
dans une situation o il abuserait ncessairement de la
position dominante ainsi obtenue.
Par ailleurs, les principes concernant les entits
adjudicatrices, poss par la Cour de justice europenne

126

Cest cependant tort que lobligation de mise

en concurrence des titres doccupation domaniale
est considre comme dcoulant du droit de la
commande publique 91 . Faire application du
principe de transparence tel que dvelopp dans
la jurisprudence Telaustria revient en effet
intgrer dans la catgorie des marchs publics, ou
concessions ne dpassant pas les seuils
communautaires, les titres doccupation
domaniale, ce qui pourtant na jamais, et juste
titre, t affirm par la Cour de justice, les titres
unilatraux ou conventionnels doccupation du
domaine ntant pas plus des marchs publics ou
des concessions au sens des directives
communautaires quils ne sont des marchs
publics ou des dlgations de service public au
sens du droit interne 92 . Deux explications
justifient cette conclusion. Dune part, les titres
unilatraux doccupation du domaine public,
ntant pas des contrats, ne peuvent constituer
des marchs publics ou des concessions, ces
catgories ntant composes que de contrats ;
dautre part, les titres conventionnels
doccupation du domaine public sont conclus pour
servir le besoin de loprateur conomique et non
de la personne publique, celle-ci tant rmunre
par lui et non linverse.
Cest vritablement le droit de la concurrence
lui-mme qui fonde lexistence dune obligation de
mettre en place une procdure de publicit et de
mise en concurrence dans le cadre de lattribution
des titres doccupation domaniale93. Cela ressort
en particulier de larrt Socit EDA94, dans lequel
le Conseil dtat a reconnu que dans sa politique
de dlivrance des titres doccupation domaniale,
ladministration [pouvait] fausser le jeu de la
concurrence 95.

dans son arrt Telekom Austria du 7 dcembre 2000,
devront tre pris en considration. Les entreprises
bnficiant de droits spciaux ou exclusifs dlivrs par
une autorit comptente dtat membre, appeles
entits adjudicatrices, sont tenues pour la passation de
leurs contrats une obligation minimale de
transparence, mme en labsence de dispositions lgales
ou rglementaires en ce sens [] .
91 Ch. VAUTROT-SCHWARZ, op. cit., note 71.
92 Ibid.
93 Ibid.
94 CE, 26 mars 1999, Socit EDA, n 202260, Lebon 96,
AJDA 1999, p. 427, concl. J.-H. Stahl, note M. Bazex.
95 Ch. VAUTROT-SCHWARZ, op. cit., note 71. Larrt CE
26 mars 1999, Socit EDA, Lebon 96, AJDA 1999, p.
427, concl. J.-H. Stahl, note M. Bazex prcise ainsi
que : sil appartient lautorit administrative
affectataire de dpendances du domaine public de grer
celles-ci tant dans lintrt du domaine et de son
affectation que dans lintrt gnral, il lui incombe en
outre lorsque, conformment laffectation de ces
dpendances, celles-ci sont le sige dactivits de

B] Un corps de rgles administratives encore

vertbr par lusage de prrogatives de
puissance publique

En dpit des arguments en faveur de
lintroduction dune procdure de publicit et de
mise en concurrence, le Conseil dtat a cependant
refus de reconnatre cette exigence dans un arrt
Ville de Paris et Association Paris Jean Bouin96, au
contraire notamment du Conseil dtat italien97,
qui a affirm dans un arrt de 2005 que, sur le
fondement des principes du droit de lUnion
europenne, une mise en concurrence pralable
tait ncessaire dans le cadre de lattribution des
concessions domaniales98.
La tentative de greffe de la thorie des
infrastructures essentielles sur le domaine public,
apprhend per se comme infrastructure
essentielle, et dont lAdministration a la matrise
par le biais des titres doccupation quelle dcide
daccorder, ne prsente pas le rapport de
symbiose qui prsidait au cas des industries de
rseaux. La raison principale tient ce que le
domaine public est davantage susceptible de faire
lobjet dune analyse en termes davantage pour
exercer une activit quen termes dessentialit,
laccs au domaine public ntant pas crucial
lexercice de lactivit en question, celle-ci pouvant
se raliser sa priphrie99.

production, de distribution ou de service, de prendre en
considration les diverses rgles, tels que le principe de
la libert du commerce et de lindustrie ou lordonnance
du 1er dcembre 1986, dans le cadre desquelles
sexercent ces activits ; quil appartient au juge de
lexcs de pouvoir, qui il revient dapprcier la lgalit
des actes juridiques de gestion du domaine public, de
sassurer que ces actes ont t pris compte tenu de
lensemble de ces principes et de ces rgles et quils en
ont fait, en les combinant, une exacte application .
96 CE 3 dcembre 2010, Ville de Paris et Association Paris
Jean Bouin, n 338272 et 338527: Considrant que si,
dans le silence des textes, lautorit gestionnaire du
domaine peut mettre en uvre une procdure de
publicit ainsi que, le cas chant, de mise en
concurrence, afin de susciter des offres concurrentes, en
labsence de tout texte limposant et de toute dcision
de cette autorit de soumettre sa dcision une
procdure pralable, labsence dune telle procdure
nentache pas dirrgularit une autorisation ou une
convention doccupation dune dpendance du domaine
public .
97 S. COMELLAS, op. cit., note 63, p. 36.
98 Arrt n 168 du Consiglio di Stato rendu par la Section
VI le 25 janvier 2005. Cette jurisprudence a t
confirme par larrt n 585, Comune di Viareggio, rendu
par la Section VI du Consiglio di Stato le 2 fvrier 2012
portant sur la conclusion de concessions sur le domaine
public, cit par S. COMELLAS, Id.
99 S. NICINSKI, op. cit., note 11.

127


Cest notamment ce qui ressort de larrt
Socit dquipement de Tahiti et des Iles (SETIL)
de la Cour administrative dappel de Paris100. La
Cour avait conclu une mconnaissance des
rgles de concurrence par lautorit affectataire
des dpendances du domaine public qui avait par
deux fois refus daccorder un titre doccupation
dune dpendance du domaine public
aroportuaire101. De faon intressante, la Cour
administrative dappel avait considr quau vu
des circonstances de lespce ( importance des
emplacements disponibles ; utilit de
louverture dune officine de change manuel sur le
site dun aroport accueillant la fois un trafic
international et un trafic intrieur important li
aux transits touristiques destination des
diffrentes les de la Polynsie franaise ; faible
importance de la surface demande pour son
activit ), le demandeur avait t priv dune
chance dexercer son activit. Or, cette notion
donne bien voir quen lespce lemplacement
dans laroport constitue bien plus un avantage
quun accs une infrastructure essentielle. Si un
rapport troit existe en effet entre lactivit
dagent de change et le transport de voyageurs
que permet un aroport, ce dernier nest pas
crucial pour lexercice de cette activit
commerciale, celle-ci pouvant sexercer en dehors
de la dpendance aroportuaire.
La rsistance dont fait preuve le Conseil dtat
avec Ville de Paris et Association Paris Jean
Bouin102 nest sans doute pas sans lien avec le fait
que la gestion du domaine public nest pas
considre comme tant en elle-mme une
activit conomique103. En tout tat de cause, la

100 CAA Paris, 4 dcembre 2003, Socit dquipement

de Tahiti et des Iles (SETIL), n 00PA02740, AJDA 2005,

p. 200.
101 CAA Paris, 4 dcembre 2003, Id. : Considrant,
enfin, que sil appartient lautorit administrative
affectataire de dpendances du domaine public de grer
celles-ci tant dans lintrt du domaine et de son
affectation que dans lintrt gnral, il lui incombe en
outre, lorsque, conformment laffectation de ces
dpendances, celles-ci sont le sige dactivits de
production, de distribution ou de services, de prendre
en considration le principe de libert du commerce et
de lindustrie ainsi que les rgles de concurrence dans le
cadre desquelles sexercent ces activits ; quil ressort
des pices du dossier quau cas d'espce, la SETIL a, en
dfavorisant sans justification lactivit de M.X, fait une
inexacte application des principes et des rgles sus
voqus .
102 CE, 3 dcembre 2010, op. cit., note 96.
103 Cons. conc., dc. n 99-D-72, 1er dcembre 1999,
relative une saisine de la socit 3MCE et TC 18
octobre 1999, Aroports de Paris, n 03174: les
dcisions qui se rattachent la gestion du domaine

thorie des infrastructures essentielles rapporte

au processus de dlivrance des titres doccupation
du domaine public permet de dvelopper lide
dun march des autorisations doccupation
domaniale qui ncessite, pour que le droit
administratif tire pleinement les consquences de
son assimilation du droit de la concurrence, que
soient mises en place une procdure de publicit
et de mise en concurrence pralable loctroi de
tels titres.


***


Ne dune jurisprudence trangre, la thorie
des infrastructures essentielles sest pleinement
intgre dans le paysage concurrentiel europen
et franais. Sa confrontation avec le rgime de la
domanialit publique la faveur de la
libralisation des industries de rseau a permis un
assouplissement de ce rgime particulier.
Nanmoins, une puissante rsistance perdure
relativement au domaine public apprhend lui-
mme comme une infrastructure essentielle, quil
est possible dexpliquer par le rapport de
connexit moindre entre la dpendance du
domaine public et lactivit que lon souhaite y
exercer, laccs constituant plus un avantage
quune absolue ncessit. Le respect du droit de la
concurrence exige cependant quune procdure
de publicit et de mise en concurrence pralable
soit mise en place.
La libralisation des industries de rseau a eu
pour corollaire une remise en cause de la
proprit publique et a fortiori du domaine public,
ds lors que des personnes prives ont eu la
proprit danciens biens publics organiss
historiquement sous forme de monopole. La
thorie des infrastructures essentielles na suscit
que peu de dbats doctrinaux104 en relation avec
lalina 9 du Prambule de la Constitution du 27
octobre 1946, alors mme quelle opre comme
cheval de Troie dune idologie librale qui tend
la dmonopolisation, l o prcisment avait
vocation jouer le rempart de lobligation faite
la collectivit de [sapproprier] tout bien, toute
entreprise, dont lexploitation a ou acquiert les
caractres dun service public national ou dun
monopole de fait .

*

public constituent lusage de prrogatives de puissance
publique.
104
M. LOMBARD, op. cit. note 21.

128

LES FACILITS ESSENTIELLES DANS LE SECTEUR DES

COMMUNICATIONS LECTRONIQUES

Leo GENTY

Sous la direction du Professeur Grard MARCOU

Quel est le lien entre les fourreaux tlcoms,
les infrastructures de gnie civil dOrange, le
rseau cbl, la boucle locale, la terminaison
d'appel mobile, le dpart et la terminaison
d'appel fixe ? Tous ces intrants ont t reconnus
par l'Autorit de concurrence ou le rgulateur
des communications lectroniques comme tant
des facilits essentielles. La thorie des facilits
essentielles (dnommes galement thorie des
ressources essentielles 1 ou infrastructures
essentielles2) est un type particulier d'abus de
position dominante3. Le domaine privilgi de la
doctrine des facilits essentielles est celui de la
libralisation des industries de rseaux (nergie,
transports, tlcommunications)4. L'industrie des
communications lectroniques est sans doute un
des secteurs en rseau le plus marqu par cette

thorie. En effet, dans le secteur des

communications lectroniques, l'infrastructure
(la couche basse du rseau5) possde toutes les
caractristiques d'une facilit essentielle gre
sous la forme d'un monopole naturel. La figure
du monopole naturel y est souvent associe la
thorie des facilits essentielles6. Le problme
en prsence est li au fait qu'un oprateur
conomique exploite un service partir de cette
infrastructure et empche ainsi toute entreprise
concurrente de recourir cette facilit 7 . Il
appartient aux pouvoirs publics de veiller ce
que le titulaire de la facilit essentielle nabuse de
sa position dominante. Au pralable, il faut savoir
ce que recouvre exactement la notion de facilit
essentielle. Question qui a suscit un important
dbat doctrinal outre-Atlantique8.

1 Parmi

d'autres exemples, v. M. GLAIS, Facilits

essentielles : de l'analyse conomique au droit de la
concurrence, in Rapport annuel du Conseil dEtat,
rapport public 2002, Collectivits publiques et
concurrence, EDCE, 2002, p. 403.
2 Parmi d'autres exemples, v. S. MARTIN , F. LEVILAIN,
L'application de la thorie des facilits essentielles
dans le secteur des tlcoms, de l'lectricit et du gaz,
Gaz. Pal. 2002, 23 et 24 oct. 2002, p. 1512.
3 C. COUADOU, M. THILL-TAYARA, Le droit d'accs
l'preuve de la thorie des installations essentielles,
Contrats, conc., consom., mai 1999, p. 4.
4 M. GLAIS, Infrastructures et autres ressources
essentielles au regard du droit de la concurrence, Revue
d'conomie industrielle, 1998, vol. 85, n 85, p. 86.

5 N. CURIEN, Economie des rseaux, La Dcouverte,

Repres , 2005, p. 9.
6 R. RAMBAUD, L'institution juridique de la rgulation.
Recherches sur les rapports entre droit administratif et
thorie conomique, L'Harmattan, Logiques
juridiques , 2012, p. 219.
7 D. MAINGUY (dir.), Dictionnaire de droit du march,
coll. Dictionnaires de Droit, lypses, 2008, p. 175.
8 V. par exemple, C. M. SEELEN, The Essential Facilities
Doctrine : What Does It Mean To Be Essential ?,
Marquette Law Review, Vol. 80, Issue 4, Summer 1997,
Article 6.

129

I. La notion de facilit essentielle

La Commission europenne a dfini en 1993
la notion de facilit essentielle comme une
installation ou infrastructure sans laquelle des
concurrents ne peuvent pas fournir des services
leurs clients 9. Le Tribunal de premire instance
a prcis que les ressources essentielles pour
l'accs au march se caractrisaient par le fait
qu'elles ne sont pas interchangeables et, qu'il ne
doit pas exister d'alternatives viables pour les
concurrents potentiels 10. En dautres termes, la
thorie des facilits essentielles vise les
situations o une entreprise en position dominante
exploite ou contrle une installation
(infrastructures, biens ou services) qui ne peut tre
recre par des moyens raisonnables (elle est donc
rare) et dont l'accs est indispensable ses
concurrents pour exercer leurs activits sur le
march concern 11. Dans le cas des rseaux de
communications lectroniques, l'infrastructure
de tlcommunications, d'une part, n'est pas
aisment reproductible un cot raisonnable et,
d'autre part, l'accs cette dernire installation
est indispensable aux oprateurs de
tlcommunications dans le but de fournir des
services de communications lectroniques au
public. Nanmoins, l'apprciation des autorits
de concurrence se base gnralement sur un des
deux critres de l'essentialit 12 . Lanalyse des
dcisions rendues par les autorits de
concurrence permet de souligner limportance du
critre de la reproductibilit de lquipement
litigieux.
Par exemple, propos du rseau de
tldiffusion par cble, le Conseil de la
concurrence, remplac par lAutorit de la
concurrence, a considr, dans l'affaire NC
Numricble, qu' il ne peut tre exclu que, NC
Numricble ne disposant d'aucune autre solution

Commission,
21
dcembre
1993,
Sea
Containers/Stena Sealink, Dcision 94/19/CE, JOCE
n L 15 du 18 janvier 1994, p. 8.
10 TPICE, 15 sept. 1998, European Night Services,
Eurostar Ltd et SNCF c/ Commission, aff. T-374/94,
Rec. II-03141.
11 J.-F. CALMETTE, La raret en droit public,
L'Harmattan, 2004, p. 127.
12 G. DEZOBRY, La thorie des facilits essentielles.
Essentialit et droit communautaire de la concurrence,
LGDJ, Bibliothque de droit international et droit
communautaire , t. 124, 2009, p. 44 : lauteur dans sa
thse emploie les expressions critre horizontal et
critre vertical pour qualifier respectivement le
critre de la reproductibilit et de la ncessit
conomique.
9

que d'utiliser les rseaux de France Tlcom pour

l'exploitation de ces sites, ces infrastructures
revtent pour elle le caractre d'une facilit
essentielle 13 . Autre exemple, le Conseil de la
concurrence en a conclu au caractre essentiel de
la boucle locale en cuivre de France Tlcom en
raison des difficults conomiques reproduire
cette dernire14. linverse, la Cour dappel de
Paris a refus de qualifier dessentiel les sites de
Tldiffusion de France (TDF), ds lors que des
possibilits de substitution relles ou potentielles
(duplication des sites) de linfrastructure
paraissent pouvoir tre mises en place dans un
dlai raisonnable, mme des conditions moins
avantageuses, ce qui na pas t exclu par les
autorits de march 15
Lautorit de concurrence peut galement
prendre en compte le critre de la ncessit
conomique daccs lintrant pour qualifier une
infrastructure d'essentielle. C'est le cas, par
exemple, dans la dcision n 05-D-59 du
7 novembre 2005. Le Conseil de la concurrence,
vrifiant la seconde condition du test dgag en
200216, indique, propos de la boucle locale de
France Tlcom que les oprateurs souhaitant
concurrencer les offres de France Tlcom
destination des FAI devaient obligatoirement avoir
accs la boucle locale de cuivre .
Sur ce dernier point, on voit bien que la
qualification de facilit essentielle fait peser des
obligations particulires sur le dtenteur de
lintrant essentiel, qui doit en ouvrir laccs aux
concurrents. Lorsque le dtenteur de la facilit
essentielle refuse l'accs l'infrastructure de
tlcommunications un concurrent, il empche

13 Cons. conc., 12 janv. 1999, n 99-MC-01, relative

une demande de mesures conservatoires prsentes

par la socit NC Numricble.
14 Cons. conc., 31 janv. 2005, avis n 05-A-03, relatif
une demande d'avis prsente par l'Autorit de
rgulation des tlcommunications en application de
l'article L. 37-1 du code des postes et des
communications lectroniques : L'accs la boucle
locale en cuivre de France Tlcom, qui relie 30
millions d'abonns environ 12 000 rpartiteurs, est
essentiel pour les oprateurs tiers. D'une part, les
autres technologies d'accs l'abonn (cble, BLR,
satellite) ne peuvent tre analyses comme
substituables la boucle de cuivre (). D'autre part, le
dploiement d'une boucle de cuivre concurrente de
celle de France Tlcom, dont le cot est estim par
l'ART environ 30 millions d'euros, ne constitue par
une alternative conomique raisonnable .
15 CA Paris, 1re chambre, section H, 21 mai 2002, SA
Tldiffusion de France.
16 Cons. conc., 22 mai 2002, avis n 02-A-08, relatif
la saisine de l'Association pour la promotion de la
distribution de la presse.

130

 la concurrence de s'exercer en aval. Ce

comportement est qualifi de forclusion17. Il est
d la position dominante du propritaire de la
facilit essentielle.


II. Forclusion
dominante

verticale

et

position

Afin de sanctionner le comportement de
forclusion, l'Autorit de la concurrence et les
juridictions doivent, d'une part, prononcer
l'accs la facilit essentielle et, d'autre part,
veiller ce que cet accs s'opre dans des
conditions objectives, non-discriminatoires et
transparentes. Ainsi, le juge administratif a
rappel que l'entreprise France Tlcom reste
tenue conformment au rglement (CE)
n 2287/2000 du 18 dcembre 2000, d'assurer
aux
oprateurs
concurrent
l'accs

l'infrastructure essentielle que constitue la boucle
locale des conditions transparentes, quitables
et non discriminatoires 18.
La mise en uvre de la thorie des facilits
essentielles peut se traduire par un accs des
conditions arbitraires la ressource, telles que
des charges daccs abusives. Ainsi que l'a
soulign la Commission europenne : La
fixation d'un prix excessif, outre le fait qu'elle
constitue en soi un abus (...), peut aussi quivaloir
un refus d'accorder l'accs 19 . De cette
manire, des charges d'interconnexion leves
peuvent tre sanctionnes sur le terrain de
l'abus de position dominante. Par exemple, dans
sa dcision du 12 janvier 200120, la socit NC
Numricble soutenait que le montant de la
redevance impos par France Tlcom pour
laccs cette infrastructure essentielle tait
abusivement lev, avant mme laugmentation
propose pour 1999, comme en tmoignerait,
dune part, le fait quaucun des oprateurs plan
cble na pu, ce jour, raliser des bnfices ,
dautre part, le fait que la comparaison avec les
prix pratiqus par lautre grand oprateur
historique europen (Deutsche Telekom) qui

17 E. COMBE, Economie et politique de la concurrence,

Dalloz, Prcis , 2005, p. 248.

18 CE, 23 aot 2005, AFORS Tlcom, n 283266.

Communication de la Commission relative

l'application des rgles de concurrence aux accords
d'accs dans le secteur des tlcommunications, JOCE
n C265 du 22 aot 1998, point 97.
20 Cons. conc., dc., n 99-MC-01, 12 janv. 1999, prc.
19

assure le transport du signal pour des cblo-

oprateurs montre un grand dsquilibre de
traitement par rapport aux situations trangres,
enfin, que la redevance exige par France
Tlcom ne serait pas proportionne aux cots
que lon pourrait attendre dun oprateur
raisonnablement efficace dans sa situation . Elle
estimait galement que limportance de
laugmentation de cette redevance que France
Tlcom veut imposer constitue un autre abus .
Elle faisait valoir, enfin, que la pratique tarifaire
de France Tlcom serait discriminatoire en
indiquant que les informations dont (elle)
dispose lui laissent penser que France Tlcom lui
impose une redevance qui est dj, ce jour, plus
leve que celle acquitte par Lyonnaise Cble et
par France Tlcom Cble . L'autorit de la
concurrence a, dans cette affaire, considr
quau total, pour NC Numricble, lensemble
des pratiques quelle dnonce constituent des
abus de position dominante prohibs par les
dispositions des articles 86 du trait de Rome et 8,
paragraphes 1 et 2, de lordonnance du 1er
dcembre 1986 . Cet exemple permet de
souligner toute la difficult apprhender la
question de la rgulation tarifaire.


III. La question des charges d'accs la
facilit essentielle


Grer efficacement les ressources essentielles,
c'est viter une rmunration excessive de
l'interconnexion pour inciter la baisse des cots
et l'adoption du progrs technique dans ces
domaines rests en monopole ; c'est galement
fixer une rmunration suffisante pour ne pas
spolier l'oprateur historique et empcher qu'il ne
transfre l'essentiel de ses efforts de productivit
et
de
qualit
depuis
l'exploitation
d'infrastructures abrites vers les composantes
d'activit exposes la concurrence 21.
La fixation des tarifs d'accs l'installation
essentielle est une mission de rgulation ex ante
appartenant l'autorit rglementaire nationale
(ARN)22. Par exemple, quant l'accs la boucle
locale, la directive du 18 dcembre 2000 a
prcis que l'ARN veille ce que la tarification

21 N. CURIEN, Economie des rseaux, op. cit., p. 88.
22 Il s'agit, en France, de l'Autorit de rgulation des

communications lectroniques et des postes (ARCEP)

anciennement Autorit de rgulation des
tlcommunications (ART).

131

de l'accs dgroup la boucle locale favorise

l'tablissement d'une concurrence loyale et
durable 23 . Autre exemple, en matire de
rgulation des marchs de dtail, l'article 17 de
la directive 2002/22/CE dite service
universel indique que les obligations imposes
par les ARN peuvent inclure l'exigence que les
entreprises vises ne pratiquent pas de prix
excessifs, n'interdisent pas l'accs au march ou
ne restreignent pas la concurrence en fixant des
prix d'viction, ni ne privilgient de manire
abusive certains utilisateurs finals ou groupent
leurs services de faon draisonnable . Selon la
Commission europenne, ces rgles sectorielles
n'excluent pas l'application du droit de la
concurrence24, afin de sanctionner le caractre
abusif de la charge d'interconnexion.
La mission de rgulation tarifaire est une
tche dlicate. En prsence d'une infrastructure
essentielle gre en monopole naturel, le
rgulateur doit non seulement rechercher
l'efficacit conomique des tarifs, mais aussi
leur soutenabilit, c'est--dire leur aptitude
ne pas inciter les usagers de la ressource une
duplication d'infrastructure 25 . Toute la
difficult est d'viter un dsquilibre des
charges d'accs en faveur du gestionnaire
d'infrastructure ou en faveur des exploitants 26.
Deux inconvnients majeurs doivent ainsi tre
vits : si le prix d'accs est fix un niveau trop
lev, cela limite l'entre de concurrents ou les
conduit investir dans des infrastructures de
contournement de l'infrastructure essentielle ; si
le prix d'accs est fix un niveau trop faible, le
propritaire de l'infrastructure n'est plus incit
entretenir et investir pour moderniser le rseau.
De plus, un prix faible risque d'encourage l'entre
de concurrents inefficaces 27.
En matire d'accs aux rseaux de
communications lectroniques, le principe est
celui de l'orientation des prix vers les cots.
Selon la Cour de justice de lUnion europenne,
ce principe vise l'obligation impose aux
oprateurs notifis, dans le cadre de l'ouverture
graduelle du march des tlcommunications la

concurrence, d'orienter ces tarifs en fonction des

cots supports pour la mise en place de la boucle
locale, tout en tirant de la fixation desdits tarifs
une rmunration raisonnable afin de permettre
le dveloppement long terme et la
modernisation
des
infrastructures
de
tlcommunications existantes 28 . Dans cette
optique, l'Autorit de la concurrence ou le
rgulateur sectoriel des communications
lectroniques peuvent droger au principe de
libre dtermination des prix et enjoindre au
propritaire d'une facilit essentielle d'orienter
le prix d'accs vers les cots. Il existe plusieurs
mthodes de tarification fondes sur
l'orientation des prix vers les cots.
La premire de ces mthodes rside dans la
technique des cots moyens incrmentaux de
long terme (CMILT). Le CMILT est calcul en
fonction des investissements de renouvellement
avec les meilleures technologies disponibles et en
supposant un dimensionnement optimal des
installations. Il incite les entrants et l'oprateur
historique rechercher l'efficacit et
moderniser les rseaux 29 . Selon le rgulateur
sectoriel, les CMILT recouvrent deux notions :
il sagit de cots incrmentaux moyens. Leur
calcul revient se placer un niveau de
production donn, dfinir un incrment de
production et estimer le cot moyen li cet
incrment et uniquement cet incrment. Les
tarifs dinterconnexion doivent intgrer, outre les
cots calculs sur la base de CMILT, une
contribution quitable aux cots communs afin de
respecter la contrainte budgtaire de loprateur ;
les CMILT sont calculs dans une perspective de
long terme : cet horizon tous les cots sont
considrs comme variables, cest--dire que
loprateur peut optimiser tous ses postes de
cots au regard du niveau de production
considr. De plus, lapproche se veut prospective
et loprateur est considr comme efficient, cest-
-dire quil utilise la meilleure technologie
disponible 30. C'est la mthode de tarification
prfre par le rgulateur franais des
tlcommunications31.

23 Art. 4.1, Rglement CE n 2887/2000 du Parlement

europen et du Conseil du 18 dcembre 2000 relatif

au dgroupage de l'accs la boucle locale, JOCE L.
336/4 du 30 dcembre 2000.
24 Commission, 27 mai 1998, Deutsche Telekom/Beta
Research (aff. IV/M.1027), JOCE L 53 du 27 fvrier
1999, p. 31.
25 N. CURIEN, Economie des rseaux, op. cit., p. 58
26 F. LEVEQUE, Economie de la rglementation, La
Dcouverte, Repres , 2004, p. 69.
27 E. COMBE, Economie et politique de la concurrence,
op. cit., p. 256.

CJCE, 24 avril 2008, Arcor AG & Co. KG c/
Bundesrepublik Deutschland, aff. C-55/06, 48 56.
29 I. CROCQ, Rgulation et rglementation dans les
tlcommunications,
Economica,
Nouvelles
Technologies de l'Information et de la
Communication , 2004, p. 135.
30 Dcision n 02-1027 de l'ART en date du
5 novembre 2002 portant sur l'adoption des cots
moyens incrmentaux de long terme comme cots de
rfrence pour les tarifs d'interconnexion de France
Tlcom.
31 Parmi d'autres exemples, v. ART, Rapport annuel
28

132

Une seconde mthode a t propose par les

conomistes Baumol et Willig : il s'agit de la
mthode connue sous le nom dEfficient
Component Pricing Rule (ECPR). La rgle de
Baumol et Willig consiste ddommager le
monopole des pertes qu'il subit en laissant un
concurrent servir une partie du march par
rapport la situation de monopole sur le march
aval 32 . Selon la rgle ECPR, la redevance
d'interconnexion se compose du cot moyen
incrmental et du cot d'opportunit ; le cot
d'opportunit traduit la perte de revenu que subit
l'oprateur historique du fait qu'en offrant l'accs
son rseau des concurrents, il perd des
clients 33.

demande est faible et donc le prix lev 36 .

L'ARCEP a rejoint cette analyse37.

Une dernire mthode alternative rside

dans les propositions thoriques de Laffont et
Tirole34. Ces derniers ont conu un mcanisme
s'appuyant sur les prix de Ramsey-Boiteux qui
tient compte des paramtres de la demande. Ce
mcanisme suit un principe fond sur une
modlisation des comportements conomiques.
Selon ce principe, une marge est ajoute au cot
marginal de fourniture, qui tient compte de la
propension des clients payer les diffrents
services, mesure par les lasticits-prix
correspondant ces services. La charge n'est donc
pas rpartie selon une clef comptable arbitraire,
mais selon les arbitrages des consommateurs
entre les diffrents services qui leur sont proposs.
Marge et lasticit-prix sont inversement
proportionnels : plus l'lasticit prix est leve,
plus la marge est faible. La charge des cots
commun aura ainsi tendance se reporter sur les
services jugs les plus indispensables, pour
lesquels l'lasticit-prix est la plus faible, ce qui se
traduit par une marge leve. l'oppos, les
services pour lesquels l'lasticit-prix est forte
seront peu chargs en cots communs, car la
marge permise est faible 35 . Toutefois, cette
rgle comporte certaines limites : elle ne peut
tre pratique qu'en situation de monopole. Dans
un contexte d'ouverture la concurrence, elle
risque d'inciter les concurrents entrer sur le
segment de march o l'lasticit-prix de la

d'activit, Tome 1, 2000, p. 127.
32 A. PERROT, Rglementation et concurrence,
Economica, ESA , 1997, p. 70.
33 I. CROCQ, Rgulation et rglementation dans les
tlcommunications, op. cit., p. 136.
34 J.-J. LAFFONT et J. TIROLE, Thorie des incitations et
rglementation, Economica, ESA , 2012, p.934.
35 G. DANG NGUYEN et D. PHAN, Economie des
tlcommunications et de l'internet, Economica,
Nouvelles Technologies de l'Information et de la
Communication , 2000, p. 60.

36 I. CROCQ, Rgulation et rglementation dans les

tlcommunications, op. cit., p. 137.

37 Parmi dautres exemples, Dcision n 04-0937 de
l'ART en date du 9 dcembre 2004 portant sur
l'influence significative de la socit Orange France
sur le march de gros de la terminaison d'appel vocal
sur son rseau et les obligations imposes ce titre, p.
39 et s.

133

 PROPOS DE LARTICLE 43 DE LA LOI N 2014-1545 DU 20

DECEMBRE 2014 RELATIVE LA SIMPLIFICATION DE LA VIE
DES ENTREPRISES ASPECTS DOMANIAUX

Valentin GODEBARGE

La nouvelle loi facilite la signature daccords
de toute nature avec dautres institutions
denseignement mais aussi avec des entreprises,
des mcnes et plus gnralement lensemble des
acteurs conomiques sest rjoui Pierre-Antoine
Gailly 1 lactuel Prsident de la Chambre de
commerce et dindustrie de la rgion Paris Ile-de-
France saluant par la mme occasion les
efforts importants consentis par les nombreux
juristes ayant travaill sur le projet 2.
Avouons-le, ces dclarations enthousiastes
prononces par lun des plus fervents partisans
de la rforme - aprs ladoption par le Parlement
du projet de loi relatif la simplification de la vie
des entreprises - formaient un contraste
tonnant avec le caractre confidentiel des
ngociations qui avaient conduit ce rsultat.
Habilement men, le combat consulaire ne retint
pourtant pas lattention des mdias et a fortiori
celle du grand public. Profitant de ce dficit de
notorit, les dfenseurs du projet de loi

obtinrent donc, sans trop de difficults, le vote

des parlementaires sur un texte proche de celui
quils avaient propos.
Sans doute pouvait-on seulement regretter
labsence de clrit des dmarches engages ds
lorigine - lvidence lie linaction dun
Gouvernement pourtant sollicit de
nombreuses reprises.
Car le rseau des Chambres de commerce et
dindustrie avait depuis longtemps manifest le
souhait de voir sinstituer, par voie lgislative, un
statut original de socits anonymes objets
ducatifs 3 . Accueillis favorablement dans un
premier temps, ces espoirs furent rapidement
dus 4 lorsque la majorit actuelle refusa
dinclure une modification du statut dans le
projet de loi relatif lenseignement suprieur et
la recherche, considrant que la rflexion devait
se poursuivre jusqu lexamen du projet de loi
relatif lartisanat, au commerce et aux trs
petites entreprises 5.

Pierre-Antoine Gailly est un chef dentreprise
franais, Prsident depuis 2013 de la Chambre de
commerce et dIndustrie de la rgion Paris le de
France. Il est galement vice-Prsident de la CCI
France, tablissement national fdrateur et
animateur des Chambres consulaires.
2 Voir. GLESS E., Pierre-Antoine Gailly (CCI Paris Ile-de-
France) : Le nouveau statut des coles de commerce
leur donnera davantage dautonomie . EducPros.fr, 15
juillet 2014 et ROLLOT O, Un nouveau statut pour HEC
: entretien avec Pierre-Antoine Gailly, prsident de la
CCI Paris Ile-de-France, Le Monde, Blog dOlivier
Rollot, 10 dcembre 2014.

3 Le

projet de loi relatif la rforme des coles de

commerce notait lexistence dune forte demande
pour un statut optionnel . Voir : Projet de loi relatif
la simplification de la vie des entreprises, .doc.parl.
Ass.nat.n2060. Enregistr la Prsidence de
lAssemble nationale le 25 juin 2014.
4 Voir : CORBIER M-C., Le gouvernement diffre la
rforme du statut dHEC et des grandes coles
consulaires, Les Echos, 29 mai 2013.
5 LAMURE E., Avis prsent au nom de la commission
des affaires conomiques sur le projet de loi relatif la
simplification de la vie des entreprises, doc.parl. Snat.

134

Rappelons cet effet que le Gouvernement

avait en premier lieu dpos un amendement
lhabilitant prendre par ordonnance les
mesures ncessaires la cration des
tablissements denseignement suprieur
consulaires . Cependant, au cours du dbat
parlementaire et sur lavis de la Commission des
affaires conomiques du Snat, il avait t dcid
dintroduire directement dans le Code de
commerce le nouveau statut de ces entits. Sil
appartient aux commentateurs aviss des
procdures parlementaires danalyser la
pertinence dun tel choix, on peut tout de mme
observer que ce dernier na eu que peu
dincidences sur le contenu de lancien article 28
du projet de loi qui changea seulement de
numrotation pour devenir larticle 43 de la loi n
2014-1545 relative la simplification de la vie
des entreprises, adopte le 22 dcembre 2014.
De lavis gnral cette avance tait imprative6.
Dans sa seconde partie, larticle 43 de la loi
2014-1545 du 20 dcembre 2014 autorise les
Chambres de commerce et dindustrie
transfrer une partie de leurs actifs aux
tablissements
denseignement
suprieur
consulaires7. Ces transferts sont raliss de plein
droit et sans quil soit besoin daucune formalit,
nonobstant toute disposition contraire .
Par consquent, il entraine leffet dune
transmission universelle de patrimoine qui fait
des coles consulaires les ayants-cause des
Chambres de commerce, cest--dire leur

Avis n52, session ordinaire de 2014-2015, 28

octobre 2014. p.75.
6 Pour comprendre les enjeux de la rforme voir, Les
coles suprieures de commerce et de gestion (ESCG) :
un dveloppement rguler . Rapport public annuel.
Cour des comptes, fvrier 2013, p.76. Projet de loi
relatif la simplification de la vie des entreprises
.doc.parl. Amendement n771 relatif larticle 28, 1re
lecture, 28 octobre 2014.
7 Larticle 43 alina 3 de la loi n2014 -1545 du 20
dcembre 2014 dispose en effet que les Chambres de
commerce et dindustrie territoriales et les Chambres
de commerce et dindustrie de rgion peuvent
transfrer un ou plusieurs tablissements
denseignement
suprieur
consulaire,
crs
conformment au second alina de larticle L.711-4 ou
au deuxime alina de larticle L.711-9 du code de
commerce, les biens, droits, obligations, contrats,
conventions et autorisations de toute nature, y compris
les participations, correspondant un ou plusieurs
tablissements de formation professionnelle initiale ou
continue, au sens du premier alina des mmes articles
L.711-4 et L.711-9. Au titre de ce transfert, les
tablissements denseignement suprieur consulaire
continuent dlivrer les diplmes dans des conditions
similaires celles existant antrieurement .

successeur juridique, pour tout ce qui relve de la

mission de formation initiale ou continue 8.
Le lgislateur ajoute que cette transmission
concerne galement les accessoires, les crances
cdes ainsi que les srets relles et personnelles
les garantissant . Dans un souci vident de
scurit juridique, il prcise galement que le
transfert des contrats et conventions en cours
dexcution, quelle que soit leur qualification
juridique, conclus par les Chambres de commerce
et dindustrie territoriales et les Chambres de
commerce et dindustrie de rgion dans le cadre
des activits transfres, nest de nature justifier
ni leur rsiliation, ni la modification de lune
quelconque de leurs clauses, ni, le cas chant, le
remboursement anticip des dettes qui en sont
lobjet . De la mme manire, ces transferts ne
sont de nature justifier la rsiliation ou la
modification daucune convention conclue par les
Chambres de commerce et dindustrie territoriales
et les Chambres de commerce et dindustrie de
rgion ou les socits qui leur sont lies [au sens
des articles L.2331 L.233-4 du code de
commerce] .
la lecture de ces dispositions, une double
interrogation surgit. La premire concerne
naturellement le sort des biens immobiliers
appartenant au domaine public des Chambres de
commerce et affects aux activits de formation.
Ceux-ci, eu gard leur statut particulier, ne
peuvent tre alins aisment. Le lgislateur a
donc t contraint de prvoir cette hypothse
dans la loi pour permettre aux tablissements
den acqurir la proprit. Pour autant, on aura
loccasion de montrer que ce transfert soulve
des questions particulires - tant au regard de la
jurisprudence du Conseil constitutionnel que de
celle du Conseil dtat.

8 DEVES C., Les coles de commerce et de gestion ont

enfin un statut ! propos de larticle 43 de la loi

n20141545 du 20 dcembre 2014 relative la
simplification de la vie des entreprises, La semaine
juridique Administrations et Collectivits territoriales
n9, 2 mars 2015.

135

I. De linalinabilit des dpendances

domaniales incorpores au domaine public
consulaire


Il est utile de prendre comme point de dpart
larticle L.3111-1 du Code gnral de la proprit
des personnes publiques. Celui-ci dispose que
les biens des personnes publiques mentionns
larticle L.1, qui relvent du domaine public sont
inalinables et imprescriptibles . Ainsi, on
comprend que lorsquun bien, proprit dune
personne publique, est affect lusage direct du
public ou une mission de service public9, il
bnficie de protections particulires qui
prolongent les principes dinalinabilit et
dimprescriptibilit. Ces derniers ont alors pour
consquence essentielle dempcher toute
alination, mme partielle.
En effet, bien quelle ne soit pas, par elle-
mme, de nature constitutionnelle, 10 la rgle
dinalinabilit constitue lun des lments
centraux du rgime de la domanialit publique.
Relativement analogue dans son principe
linstitution privatiste de lusucapion, elle protge
le domaine publique contre les dpossessions
insidieuses 11 dont il pourrait tre lobjet,
notamment par le jeu de la prescription
acquisitive du droit priv. Elle sexplique aussi
largement par le fait que le domaine public
remplit une fonction sociale 12 dont rend
compte la destination de ses dpendances. Cest
cette conception que les auteurs spcialiss ont
souvent cherch exprimer, en insistant, chacun
leur manire, sur limportance de la notion
daffectation qui commande lapplication de ces
rgles particulires. Aussi, lesprit de la rgle
peut-il tre largement synthtis.
Cest parce que les biens du domaine public
sont destins lusage de tous ou lusage du
service public quils doivent tre protgs 13. En
pratique, il en rsulte une vritable impossibilit
de procder des actes de disposition sur une

Moyennant un amnagement indispensable
lexcution de celle-ci. (Article L.2111-1 du CGPPP)
10 YOLKA P., Protection des proprits publiques,
rgime gnral, jurisclasseur proprits publiques,
fasc.60,186, n5832.
11 LEBRETON J-P. et MANSON S., Le domaine public, La
documentation franaise, 2004.
12 RAPP L, TERNEYRE P et SYMCHOWICZ N., Le Lamy :
droit public des affaires , Wolters Kluwer., 2014,
p.2547.
13 Ibid.
9

dpendance du domaine public tant que celle-ci

continue den faire partie. Le juge judiciaire14,
juge traditionnel de la proprit, est comptent
pour constater la nullit de ces alinations, tout
comme le juge administratif15.
Charge alors au propritaire dsireux de se
sparer dun tel bien de sassurer quil remplit de
faon satisfaisante les deux conditions de larticle
L.2141-1 du Code gnral de la proprit des
personnes publiques aux termes duquel un bien
dune personne publique mentionne larticle L.1,
qui nest plus affect un service public ou
lusage direct du public, ne fait plus partie du
domaine public compter de lintervention de
lacte administratif constatant son dclassement .
Il apparait ici que la condition matrielle - lie la
fin de laffection un but gnral - doive tre
complte dune condition formelle, rompant
lassujettissement du bien la domanialit
publique. Car la dsaffectation est une exigence
ncessaire mais non exclusive en ce quelle ne
suffit pas affranchir une dpendance du rgime
de la domanialit publique. Elle doit donc
saccompagner dun acte de dclassement qui ne
peut quintervenir dans un second temps, lorsque
la dsaffectation est constate16.
Pour laffaire qui nous intresse, rappelons
dabord que les Chambres de commerce et
dindustrie sont des tablissements publics de
lEtat58. ce titre, elles disposent dun domaine
priv ainsi que dun domaine public 17 . Par
consquent, un certain nombre de biens affects
aux missions de service public quelles
poursuivent (et amnags spcialement cet
effet) constituent des dpendances du domaine
public.
Or nous lavons dj voqu, les
tablissements denseignement consulaires
exercent une mission de service public

Civ., 1re, Renault contre EDF, Socit Verte
Campagne, Sovercam, Bul.civ., 1988, I, n123, p.85 ;
AJDA, 1988, p.679, note J.Dufau.
15 CE, 4 mai 2011, Communaut de communes du
Queyras, n3400.
16 Larticle L.2141-2 CGPPP prvoit un dispositif
drogatoire qui permet ltat, ses tablissements
publics ou depuis 2009 aux tablissements publics de
sant de dclasser des immeubles appartenant au
domaine public et affects un service public avant
mme quils ne soient matriellement dsaffects. 58
Dire que cest discut mais citer larticle du code de
commerce.
17 Il est admis de longue date que les tablissements
publics, quils aient un caractre administratif ou
industriel et commercial (CE, 21 mars 1984, Mansuy,
n24944) peuvent possder un domaine public.
14

136

caractre administratif par le biais de leurs

activits de formation initiale et continue. Ds
lors, une partie des biens affects cette mission
ont la qualit de dpendances du domaine public,
ce que le juge administratif a dailleurs
confirm18.
Partant de l, anticiper le problme auquel
taient confronts les auteurs de la rforme ne
pose pas de relle difficult. On voit bien que le
caractre particulier de ces biens faisait chec au
projet de transmission universelle du patrimoine
quils avaient envisag. Car comment transfrer
la proprit de dpendances du domaine public
une nouvelle entit de droit priv sans procder
leur dsaffectation et a fortiori leur
dclassement ?
Une seule solution simposait delle-mme. Le
dclassement des biens toujours affects
lexcution dune mission de service public ne
pouvait tre ralis que par une intervention du
lgislateur dont les modalits devaient tre
conformes celles qui avaient t dfinies dans la
jurisprudence du Conseil constitutionnel.
Par une formule relativement succincte, qui
ouvre la possibilit plusieurs interprtations, ce
dernier avait dfini pour la premire fois
ltendue de la comptence du lgislateur en
matire de domanialit publique. Dans une
dcision du 21 juillet 1994 relative la loi
autorisant la constitution de droits rels sur le
domaine public 19 , il a en effet affirm quil
incombe au lgislateur - lorsquil modifie les
dispositions relatives au domaine public - de ne
pas priver de garanties lgales les exigences
constitutionnelles qui rsultent de lexistence et de
la continuit des services publics auxquels il est
affect .
Une telle formulation montre bien que si le
lgislateur est comptent, en vertu de larticle 34
de la Constitution, pour dterminer les principes
fondamentaux du rgime de la proprit ainsi
que pour fixer les rgles de transfert de proprit
du secteur public au secteur priv, il doit
cependant veiller ce que la destination des
dpendances domaniales quil extrait du
domaine public soit sauvegarde, notamment
lorsque ces dernires demeurent indispensables
la continuit de la mission de service public
quelles assuraient jusque-l.
Dans la loi du 20 dcembre 2014 une
disposition a t insre pour permettre le
dclassement des biens immobiliers des

18 CE, 4 novembre 1987, CCI Bordeaux, Rec. 343.
19 CC, 21 juillet 1994, n94-346 DC.

Chambres affects la mission de formation et

devant tre transfrs aux coles. cet effet,
larticle 43 alina IV dispose que les biens
immobiliers appartenant au domaine public des
Chambres de commerce et dindustrie territoriales
et des Chambres de commerce et dindustrie de
rgion relevant dun tablissement de formation
professionnelle initiale et continue transform en
tablissement
denseignement
suprieur
consulaire, dans les conditions prvues au prsent
article, sont dclasss et peuvent tre librement
grs et alins dans les conditions du droit
commun .
Ce procd ne rencontra pas dopposition de
la part des parlementaires et par consquent, le
Conseil constitutionnel ne fut pas saisi de la
question portant sur la validit du dispositif. On
peut le regretter car il aurait eu cette occasion
la possibilit de prciser encore davantage les
modalits du dclassement lgislatif qui sans
tre indit, reste tout de mme assez peu
courant, dautant que si le lgislateur procde
bien de la sorte en certaines occasions, cest
toujours titre exceptionnel et afin de rgler
certaines
questions
qui
exigent
son
intervention20.

Fort heureusement, il existe un prcdent
clbre permettant une comparaison par
analogie. Il sagit de la loi du 20 avril 2005 sur le
rgime des infrastructures aroportuaires,
intervenant dans un contexte assez analogue
celui de la rforme tudie. Au dbut des annes
2000, ltablissement public aroport de Paris
avait fait les frais dune transformation
importante du secteur de lconomie laissant
apparaitre le caractre inadapt de sa forme
juridique aux exigences du march des activits
aroportuaires.
Hier en situation de monopole de fait, soumis
aujourdhui aux stratgies commerciales de
dveloppement des hub et la concurrence
des autres aroports europens, celui-ci affichait
un dficit important que seul le recours au
financement priv lui permettait de combler. Par
la loi du 20 avril 2005, le lgislateur transformait
donc Aroport de Paris en socit anonyme21
dont ltat dtenait lintgralit du capital.
Ce qui nous intresse particulirement ici,
cest quavant cette loi, la quasi-totalit des
infrastructures aroportuaires relevait du

20 On

se souvient que le lgislateur avait utilis ce

procd pour restituer des ttes maories la
Nouvelle-Zlande (loi n2010-501 du 18 mai 2010).
21 Article 1er de la loi de 2005.

137

domaine public de ltablissement public. Par

consquent, la transformation en socit
commerciale ouvrait le choix entre deux
solutions. La loi pouvait attribuer lensemble des
biens ltat - ce dernier en confiait ensuite la
gestion la socit nouvellement cre - ou bien
elle pouvait dclasser toutes les dpendances et
en confier la pleine proprit directement
Aroport de Paris. Cest cette seconde solution
qui a prvalu.
Ce projet fort enjeu avait toutefois suscit de
vives oppositions. Un groupe de soixante dputs
devait
prestement
saisir
le
Conseil
constitutionnel affirmant, dans lun des moyens
prsents devant lui, que les biens dclasss
auraient d tre soumis un rgime particulier
permettant de garantir la continuit du service
public 22 . Les sages rejetrent cette
argumentation, estimant que des prcautions
analogues celles qui avaient dj t retenues
par le lgislateur pour la transformation en
socits de France Telecom et EDF taient
suffisantes.
La loi prvoyait en effet un mcanisme de
contrle de lalination des biens ncessaires au
service public aroportuaire en modifiant la
rdaction de larticle L.251-3 du Code de
laviation civile : lorsquun ouvrage ou terrain
appartenant Aroports de Paris situ dans le
domaine aroportuaire est ncessaire la bonne
excution par la socit de ses missions de service
public ou au dveloppement de celles-ci, ltat
soppose la cession, son apport, sous quelque
forme que ce soit la cration dune sret sur cet
ouvrage ou terrain, ou subordonne la cession, la
ralisation de lapport ou la cration de la sret
la condition quelle ne soit pas susceptible de
porter prjudice laccomplissement desdites
missions. [] Est nul de plein droit tout acte de
cession, apport ou cration de sret ralis sans
que ltat ait t mis mme de sy opposer, en
violation de son opposition ou en mconnaissance
des conditions fixes la ralisation de lopration.
[] 23.
Une garantie similaire avait dj t exige
par le Conseil constitutionnel dans sa dcision
France Tlcom du 26 juillet 1996. Il avait
jug que rien ne sopposait au transfert en pleine
proprit
des
infrastructures
de
tlcommunications jusqualors incorpores au
domaine public ds lors que le lgislateur

prvoyait que la continuit des services publics

tait assure estimant en lespce que la
condition tait remplie puisque la loi prvoyait
que lorsquun lment dinfrastructure des
rseaux de tlcommunications est ncessaire la
bonne excution par France Tlcom des
obligations de son cahier des charges et
notamment la continuit du service public []
ltat pouvait sopposer sa cession ou son
apport en subordonnant la ralisation de la
cession ou de lapport la condition quils ne
portent pas prjudice la bonne excution desdites
obligations 24 . Cette ligne jurisprudentielle
accorde une grande latitude au lgislateur, on
peut regretter quelle soit de nature banaliser
linstitution par la loi de rgime spciaux taills
sur mesure, venant se substituer au domaine
public 25.
Concernant la rforme des coles consulaires,
larticle 43 alina IV prvient que lorsque la
cession dun bien immeuble compromet la bonne
excution par un tablissement denseignement
suprieur consulaire de ses obligations de service
public, les Chambres de commerce et dindustrie
territoriales, les Chambres de commerce et
dindustrie de rgion ou les groupements
interconsulaires actionnaires de cet tablissement
peuvent, dans lhypothse o ils ont apport les
immeubles concerns par la cession, sopposer
cette cession ou subordonner sa ralisation la
condition quelle ne porte pas prjudice la bonne
excution desdites obligations. cette fin,
ltablissement
denseignement
suprieur
consulaire transmet aux Chambres ou aux
groupements actionnaires toutes informations
utiles, et notamment, le projet de convention avec
le cessionnaire .
Ici, le lgislateur a fait uvre de prudence en
assurant aux Chambres une possibilit de
sopposer, ou de soumettre conditions, la
cession des biens affects aux activits de
formation. En somme, celles-ci deviennent de
facto les garantes de la continuit du service
public, dornavant assur par les tablissements
denseignement suprieur consulaires. Au regard
des jurisprudences prcites, il est peu probable
dimaginer que ce dispositif et t censur,
puisquil rpond parfaitement aux attentes du
juge constitutionnel.
Il reste malgr tout possible de noter une
lgre diffrence avec la loi du 20 avril 2005

22 Commentaire

de la dcision n2005-513 DC du 14
avril 2005, les cahiers du Conseil constitutionnel,
Cahier n19.
23 Loi n2005-357 du 20 avril 2005 [relative aux
aroports].

Loi n96-660 du 26 juillet 1996 [relative
lentreprise nationale France Tlcom].
25 BRISSON J-F., Lincidence de la loi du 20 avril 2005
sur le rgime des infrastructures aroportuaires, AJDA
2005, p.1835.
24

138

concernant la possibilit de recourir au

mcanisme du crdit-bail 26 . Cette dernire
linterdisait expressment, ce qui nest pas le cas
de larticle 43. Par consquent, il se pourrait
quafin dobtenir le financement ncessaire la
modernisation des installations existantes un
tablissement
denseignement
suprieur
consulaire puisse y avoir recours. Dans cette
hypothse, le mcanisme de larticle 43 pourra
tre utilis pour garantir la continuit du service
public et il sera vraisemblablement fait une
application concomitante de larticle L.1311-5 du
Code gnral de la proprit des personnes
publiques selon lequel lorsque le recours au
mcanisme du crdit-bail concerne le
financement douvrages ncessaires la
continuit du service public, le contrat
comporte des clauses permettant de prserver les
exigences du service public .
De cette manire, le principe dinalinabilit
peut survivre au transfert de proprit puisque
son respect est assur non plus par le
gestionnaire des biens auxquels il sapplique
mais par une autorit tierce dont la seule
proccupation concerne la continuit du service
public auquel ces biens sont affects.
On peut reprendre notre compte une
observation - dj formule lors lexamen par le
Conseil constitutionnel de la loi du 20 avril 2005 -
selon laquelle il existerait donc, la discrtion du
lgislateur, des rgimes de proprit privs
exorbitants du droit commun sorte de
domaines publics au primtre plus limit, sans
proprit publique mais tout entiers domins par
le principe daffectation .

En ralit, le sujet de linalinabilit ne
constitue pas le vritable enjeu du transfert ,
dont la conformit au droit constitutionnel peut
difficilement tre mise en doute. Cest davantage
les conditions du don de ces actifs par les
Chambres de commerce, tablissements publics,
aux tablissements denseignement, socits
anonymes, qui pose une question de
constitutionnalit plus srieuse.

II. De lincessibilit vil prix des proprits

publiques consulaires


Dorigine prtorienne, le principe de
lincessibilit vil prix des proprits publiques
dcoule du principe plus gnral de la
prohibition des libralits consenties par les
personnes publiques. Ceux-ci trouvent tout deux
leur fondement dans le fait que les biens dont
elles sont propritaires, et quelles ont acquis au
moyen des deniers publics, sont gnralement
directement ou indirectement le support de
lintrt gnral dont elles ont la charge27 . Il en
rsulte que la cession des biens et droits,
proprits de personnes publiques ne peut
seffectuer sans contrepartie effective. Ainsi, a
loccasion de lexamen dune loi de privatisation,
le Conseil constitutionnel relevait que la
protection constitutionnelle du droit de proprit
ne concerne pas seulement la proprit prive des
particuliers, mais aussi un titre gal la proprit
de ltat et des autres personnes publiques,
dduisant alors que la Constitution soppose ce
que des biens ou des entreprises faisant partie de
patrimoines publics soient cds des personnes
poursuivant des fins dintrts privs pour des prix
infrieurs leur valeur28.

Prcisons maintenant que larticle 43 alina
IV de la loi du 20 dcembre 2014 qui prvoit le
dclassement des biens immobiliers affects aux
activits de formation des Chambres ne dit rien
sur leurs modalits de cession : on apprend
simplement quils sont dclasss et peuvent tre
librement grs et alins dans les conditions du
droit commun. Car si larticle III du mme article
envisage une cession titre gratuit - cest--dire
le don dun certain nombre dactifs y compris
de biens, sans prciser leur nature mobilire ou
immobilire, il semble quil faille comprendre
que ce terme dsigne tous les biens lexception
des biens immobiliers. Ces derniers ne sont donc
pas concerns par le transfert titre gratuit.
Ainsi, lincertitude rgne toujours concernant le
sort des biens immobiliers dont les modalits de
transfert seront vraisemblablement rgles par
voie conventionnelle.

26 Le mcanisme du crdit-bail est dtaill par larticle

L.313-7 du Code montaire et financier.

27 GAUDEMET

Y., Trait de droit administratif, Droit

administratif des biens, LGDJ, 13e d., Tome II, 2008,
p.21 et LAMY.
28 CC, 26 juin 1986, n 86-207 DC.

139

La tendance actuelle, en ce qui concerne la

Chambre de commerce et dindustrie de Paris, est
au transfert de ces biens aux coles consulaires
titre gratuit.

Dans cette dernire hypothse, la question de
la constitutionnalit du processus et a fortiori de
la loi layant autoris se poserait avec dautant
plus de force que dans une dcision assez
rcente, les juges du Palais Royal nont pas hsit
dclarer inconstitutionnel larticle 54 de la loi
du 29 novembre 2009 relative la formation
professionnelle, qui prvoyait le transfert gratuit
lAssociation nationale pour la formation
professionnelle des adultes des biens
immobiliers de ltat mis sa disposition29.

dcrochent pas totalement des missions de

service public, rien ne soppose ce quils
puissent bnficier dun transfert titre gratuit
de dpendances intgres au domaine public des
chambres. Il ne sagirait donc pas dune vritable
privatisation.

Ainsi que le montre le statut spcifique de ces
socits anonymes les fins envisages ne
correspondent pas un but dintrt purement
priv. Leur situation est donc diffrente de celle
de lAssociation nationale pour la formation
professionnelle propos de laquelle les pouvoirs
publics avaient la volont douvrir le secteur la
concurrence31.

***

Initiatrice de dbats savoureux, la question de

droit pose porterait certainement sur le fait de
savoir si les tablissements denseignement
suprieur consulaires exercent toujours titre
principal une mission de service public ou bien si
la modification de leur structure juridique et par
consquent de leur capital ne devrait pas
conduire considrer quils poursuivent
dsormais des intrts privs jugs
prpondrants.

Cependant, il ne peut tre ignor que la
jurisprudence ne soppose quaux cessions vil
prix en faveur des personnes poursuivant des
buts dintrt priv. Ds lors, le lgislateur peut
librement imposer un transfert de biens gratuit
entre personnes publiques. Dans le mme esprit,
une personne publique peut lgalement cder,
vil prix, un de ses biens une autre personne
publique condition bien sr que la cession ne
soit pas prive des garanties constitutionnelles qui
rsultent de lexistence et de la continuit des
services publics auxquels les biens restent affects.
Ce constat est li au fait quaucune protection
constitutionnelle spcifique, ni prohibition nexiste
pour lventuelle cession de biens, par une
personne publique une autre personne publique
ou encore une personne prive poursuivant des
fins dintrt gnral30.

Pour conclure, on peut globalement estimer
que dun point de vue juridique, les incertitudes
concernant le sort des biens sont en majeure
partie leves, reste quil soit ncessaire
dexaminer dans le dtail les conditions de
cession des actifs immobiliers aux nouveaux
tablissements denseignement suprieur. Le
dclassement lgislatif, tape ncessaire, assure
aux coles consulaires les moyens de raliser
leurs ambitions nouvelles et de concurrencer
directement nombre de leurs homologues
trangers (qui sont dj de vritables socits de
droit priv). En tout tat de cause, la rforme
demeure inacheve puisqu lavenir, la part des
ressources provenant directement du rseau
consulaire est destine encore se rduire. Elle
doit donc tre considre comme une tape
importante, mais non comme un aboutissement.

lheure actuelle, on pourrait donc soutenir
que dans la mesure o les tablissements
denseignement suprieur consulaires ne

29 CC, QPC, 17 dcembre 2010, Rgion centre et

Poitou-Charentes, n2010-67/86 DC.

30 GAUDEMET Y. Trait de droit administratif, Droit
administratif des biens, LGDJ, 13e dition, Tome II,
p.21.

31 DEVES C., Les coles de commerce et de gestion ont

enfin un statut ! propos de larticle 43 de la loi

n20141545 du 20 dcembre 2014 relative la
simplification de la vie des entreprises, La semaine
juridique Administrations et Collectivits territoriales
n9, 2 mars 2015.

140

LA MODERNISATION DES ADMINISTRATIONS

PUBLIQUES PAR LES NOUVELLES TECHNOLOGIES DE
LINFORMATION ET DE LA COMMUNICATION

Matthias MICHEL

Sous la direction du Professeur Grard MARCOU

Lmergence de la socit de linformation ,

dont lavnement avait dj t prdit en 1948
par le mathmaticien Norbert Wiener1, a de fortes
consquences sur nos modes de vies, autant que
linvention de lcriture ou de limprimerie en
leurs temps. Un Homme nouveau est n, dot
dune facult de cration presque illimite, la
seule condition que les institutions qui organisent
ce nouveau monde sadaptent galement, en
connaissant une rvolution similaire. Il sagit pour
elles dune relle ncessit conomique, mais
aussi dun impratif dmocratique.

Ds 2001, la France a engag un mouvement
de modernisation sans prcdent de la gestion
publique. En effet, la loi organique relative aux
lois de finances (LOLF), promulgue le 1er aot
2001, a plac la performance et la culture du
rsultat au cur de laction publique. Dsormais
divis en missions, programmes et actions, le
budget se veut plus lisible et transparent. Ainsi,
chaque programme est accompagn dune
stratgie globale, elle-mme illustre par
plusieurs objectifs.

1 N. WIENER, Cyberntique et socit, Editions des Deux

Rives, 1962.

Cest partir de la nouvelle logique de
performance et defficacit introduite par la
LOLF, que se sont multiplies, ces dernires
annes, les rformes de grande ampleur du mode
de fonctionnement des administrations
publiques. Ainsi, la Rvision Gnrale des
Politiques Publiques (2007), remplace par la
Modernisation de lAction Publique (2012),
visent un seul et unique objectif : dpenser moins
et plus efficacement. Par le biais du numrique, le
gouvernement souhaite simplifier les dmarches
administratives, tant pour les citoyens que pour
les entreprises, et mettre laccent sur la
performance de son action. Pour autant, les
rsultats se font encore attendre. En effet, dans le
dernier classement ralis par lOpen Government
partnership, la France se situe au 22e rang sur 81,
galit avec lAlbanie, le Libria, la Macdoine
ou encore la Pologne2.

2 I. BOUHADANA

et W . GILLES, Lopen government,

transfiguration de notions anciennes ou mergence
dun nouveau concept juridique ?, Revue Lamy Droit de
limmatriel, 2014, p. 105.

141

La modernisation et la performance de
laction publique, par le biais de loutil
numrique, se raliseront invitablement par
une simplification accrue des procdures et
dmarches administratives, afin de gagner en
lisibilit (I), mais galement par une
transparence relle de son action, accompagne
dun mouvement ncessaire de valorisation des
actifs immatriels publics, galement sources de
richesses (II).


I. La simplification de laction publique par
loutil numrique, un mouvement prometteur
au service de la performance


La dmatrialisation des procdures
administratives constitue une vritable
rvolution3. Cens simplifier les relations entre
les administrations et les citoyens (A), mais aussi
avec les entreprises (B), le recours loutil
numrique pour moderniser laction publique
emporte
de
relles
consquences
organisationnelles et financires.

A) La simplification de la gestion publique par
les nouvelles technologies de linformation et
de la communication des avances aux
rsultats encore incertains

Lors du Conseil des ministres du 20 juin
2007, il est dcid de la mise en uvre dune
Rvision gnrale des politiques publiques
(RGPP). Celles-ci seront dsormais soumises
un impratif de performance qui renvoie une
triple exigence d'efficacit, de qualit du service
rendu et d'conomie dans la gestion des finances
publiques 4. Parmi les actions de modernisation
proposes, figure nouveau le dveloppement
de ladministration lectronique ainsi que
lobjectif de qualit des procdures de gestion et
des systmes dinformation . Les rformes prises
dans ce cadre ont t proposes par un Conseil
de la modernisation des politiques publiques,
runissant lensemble des ministres et le
Prsident de la Rpublique. Ds le premier
dentre eux, des actions en faveur de lextension
du numrique sont dcides. Le portail internet
unique (sevice-public.fr) est nouveau voqu,
ainsi que la mise en place de laccus de

3 D. MAUS, Vive le JO !, AJDA, 2005, p.. 289.

Communication du Premier Ministre, La revue

gnrale des politiques publiques, 20 juin 2006.

rception lectronique pour les demandes par

mail ou dune ergonomie similaire pour
lensemble des sites 5 . Le quatrime Conseil
insiste sur des mesures de simplification, qui
passent bien souvent par lutilisation des NTIC :
paiement en ligne des frais de sant, suivi du
traitement dune plainte par internet 6 Par
ailleurs, le Conseil entend recentrer ltat sur
son cur de mtier 7. Lobjectif est ambitieux, il
sagit notamment daboutir une administration
zro papier 8, en augmentant les dmarches en
ligne, quelles soient fiscales, urbanistiques ou
agricoles.

La modernisation de laction publique (MAP)
prend la suite de la RGPP en 2012. La mthode et
les objectifs sont semblables : auditer les
diffrentes politiques publiques et les rformer
en vue damliorer leur efficacit et den rduire
les cots. Un Comit interministriel pour la
modernisation de laction publique (Cimap)
remplace le Conseil de modernisation des
politiques publiques. Au niveau institutionnel, un
Secrtariat gnral pour la modernisation de
laction publique est cr en octobre 2012. Il est
plac sous lautorit du Premier Ministre. Il
regroupe lancienne Direction gnrale de la
modernisation de ltat (DGME), transforme en
Direction interministrielle de la modernisation
de laction publique (DIMAP), ainsi que la
Direction interministrielle des systmes
dinformation et de communication (DISIC). Il a
galement pour rle de piloter la rforme des
services dconcentrs de ltat et la mission
Etalab, en charge de la mise disposition des
donnes publiques. Ds le premier comit
interministriel pour la modernisation de laction
publique, une feuille de route de ladministration
numrique est adopte. Ces dmarches rptes
en faveur de ladministration lectronique ont
permis la ralisation de progrs importants et
rapides. Daprs lONU, la France est ainsi passe
en onze ans de 19e 4e dans le classement
mondial des pays au sein desquels
ladministration lectronique est la plus
dveloppe9.

5 Rapport du Conseil de modernisation des politiques

publiques, Eric Woerth, 12 dcembre 2007.

6 Rapport du Conseil de modernisation des politiques
publiques, Franois Baroin, juin 2010.
7 Ibid
8 Ibid
9 Cf. E-government Survey 2003 et E-government Survey
2014, Organisation des Nations-Unies.

142

Le recours aux TIC constitue un facteur

dterminant pour rationaliser les procdures et,
ainsi, obtenir une meilleure qualit de service
offerte aux citoyens. Dans loptique de la
gnralisation de le-administration, la notion de-
procurement occupe une place essentielle. Pour la
Commission europenne, une rduction des
cots de 5 % obtenue grce linstauration dun
systme plus concurrentiel et plus efficace de
marchs publics permettrait des conomies () de
plus de 70 milliards deuros, cest--dire plus de
quatre fois le budget de lducation au
Danemark 10. La dmatrialisation des marchs
publics est donc une tape dcisive pour une
relle modernisation de lintervention publique.

B) Une dmatrialisation prometteuse des
marchs publics

La dmatrialisation des marchs publics tire
sa particularit d'un cadre juridique qui lui est
propre. Au niveau national, de nombreuses
dispositions du code des marchs publics sont
relatives la dmatrialisation des marchs
publics. titre principal, l'article 56 prcise que
dans toutes les procdures de passation des
marchs publics et accords-cadres, les documents
crits mentionns par le prsent code peuvent tre
remplacs par un change lectronique ou par la
production de supports physiques lectroniques .
Au niveau communautaire, la directive
n 2004/18/CE et la directive n 2004/17/CE11,
posaient les premires rgles en matire de
dmatrialisation. Deux nouvelles directives
n 2014/24/UE et n 2014/25/UE du 26 fvrier
2014 ont depuis t adoptes, abrogeant par la
mme les deux prcdentes. Elles posent deux
nouvelles obligations. Dune part, compter du
18 avril 2016, l'utilisation des moyens de
communication lectronique sera obligatoire
pour la transmission des avis et pour la mise
disposition des documents de march. Dautre
part, une priode transitoire de trente mois est
prvue, compter du 18 avril 2016, pour que les
tats mettent en place une communication
totalement lectronique. Il dcoule de ces
dispositions, que la dmatrialisation impacte la
mise en uvre de la procdure de passation - qui
reste pour autant traditionnelle dans son
contenu-, et modernise l'achat public travers
l'mergence de procds innovants.

10 Stratgie pour le

march intrieur : priorits 2003-

2006, Communication de la Commission europenne,
COM(2003) 238 final, du 7 mai 2003, p. 9.
11 Ces deux directives ont t adoptes conjointement
par le Parlement et le Conseil (31 mars 2004).

Dune part, la dmatrialisation se concrtise
par la mise en place d'un profil d'acheteur qui est
dfini comme le nom donn un ensemble de
moyens informatiques comprenant le portail et
lapplication logicielle de gestion des procdures
de passation dmatrialises des marchs
publics 12 . Le profil d'acheteur est une
plateforme, accessible en ligne, qui centralise
tous les outils ncessaires la dmatrialisation,
les rendant ainsi la libre disposition de
l'acheteur public et de tout oprateur
conomique intress. Selon la convenance de la
personne publique, la plateforme va regrouper
diffrentes
fonctionnalits.
Parmi
les
fonctionnalits les plus rpandues, le profil
d'acheteur prend en charge la publication des
avis d'appel public la concurrence, la
publication des documents de consultation des
entreprises, la rception des candidatures et des
offres de manire confidentielle et scurise, ou
encore les changes de toute nature entre
l'acheteur public et l'oprateur soumissionnaire.

La plateforme est soumise au Rfrentiel
Gnral d'Interoprabilit (RGI), afin dassurer la
compatibilit avec l'ensemble des autres
systmes utiliss au sein du march intrieur. La
standardisation est confie la Commission
europenne, en vertu de l'article 227 de la
directive n 2014/24/UE, qui a la possibilit
d'adopter des actes dlgus rendant obligatoire
le recours certaines normes relatives aux
moyens de communication lectronique. En
outre, l'article 40 du code des marchs publics
impose que la publication faite sur le profil
d'acheteur doit contenir les mmes informations
que celles qui sont publies sur le Journal officiel
de l'Union europenne (JOUE) ou sur le Bulletin
officiel des annonces de marchs publics.

Enfin, pour assurer le respect des principes
de libert daccs la commande publique,
d'galit de traitement des candidats et de
transparence des procdures, la personne
publique contractante doit opter pour un format
courant et largement disponible en vertu de
l'article 32 du code des marchs publics. Un
oprateur ne doit pas tre priv de la possibilit
de participer une procdure de passation
informatise, car il n'est pas en mesure d'avoir un
systme informatique assez sophistiqu. Cette
notion de format courant et largement disponible

12 Point 1.4.1 du Guide pratique de la dmatrialisation

des marchs publics, dcembre 2012.

143

est critique par le Professeur Mathias Amilhat13,

quil souhaiterait voir prciser, car se pose la
question de savoir comment dterminer
concrtement quels sont les moyens de
communication qui sont discriminatoires, ou
non, en raison de leur sophistication.

Une fois que le profil d'acheteur est labor et
respecte toutes les exigences propres aux
marchs publics, le pouvoir adjudicateur va
pouvoir l'exploiter afin de procder la passation
de ces marchs publics, tant entendu encore une
fois que le support ne modifie en rien l'ordre de
la procdure.
Au cours de la procdure, loutil numrique
est vritablement exploit pour simplifier et
acclrer la passation des marchs. cet gard, le
dcret n 2014-1097 du 26 septembre 2014
prvoit deux mesures principales, qui permettent
un allgement des dossiers de candidature. Dune
part, le principe du dites le nous une fois
prvoit que les candidats doivent fournir une
seule fois les informations ncessaires la
validation de leurs candidatures. Ainsi, ces
informations pourront tre rutilises pour des
marchs ultrieurs, ou simultans, passs par le
mme acheteur public14.

Dautre part, la dmatrialisation ne se
contente pas de transposer la procdure de
passation traditionnelle par voie lectronique,
mais amliore cette procdure par l'mergence
de procds innovants. Il s'agit, titre principal,
des enchres lectroniques et du systme
dacquisition dynamique (SAD).

Le SAD est dfini par le Guide pratique de la
dmatrialisation des marchs publics comme
une procdure d'achat de fournitures ou services
courants entirement lectronique, dont la
vocation est de permettre un pouvoir
adjudicateur d'approfondir sa connaissance du
secteur conomique concern avant de procder
un achat, afin d'optimiser l'attribution des
marchs 15 . Les TIC mettent ici en place une
procdure alternative la procdure de
passation classique. En effet, par l'intermdiaire

M. AMILHAT, Etude sur les enjeux de la
dmatrialisation des marchs publics, CMP, n6, juin
2014, dossier 14.
14 S. MOUTOUALLAGUIN, Les TIC et les changements
des pratiques contractuelles, CMP, n6, juin 2014,
dossier 15.
15 Point 1.7 du Guide pratique de la dmatrialisation
des marchs publics, prc.
13

du SAD, le potentiel acheteur public se renseigne

sur les offres prsentes sur le march, en vue de
satisfaire un besoin futur. La coopration entre la
personne publique et le secteur priv est
renforce puisquune administration qui prvoit
un besoin, sans rellement le dfinir, va se voir
clairer par les propositions qui lui seront faites.
Au-del de son intrt informatif, le SAD permet
l'acheteur public de programmer ses achats car,
sur une priode de quatre ans, il offre la
possibilit d'anticiper la disponibilit des
fournitures.
Ce procd n'est pas nouveau, puisque
larticle 33 de la directive n 2004/18/CE
prvoyait dj ce dispositif. Aujourd'hui,
l'utilisation de cet outil semble plus anecdotique
dans la mesure o, alors que la directive susvise
prvoyait que le SAD s'inscrivait dans le cadre
dune procdure ouverte, la directive n
2014/24/UE dans son article 342 prvoit que
pour passer un march dans le cadre d'un
systme d'acquisition dynamique, les pouvoirs
adjudicateurs suivent les rgles de la procdure
restreinte .

Les enchres lectroniques sont un mode de
slection alternative des offres. Elles taient dj
prvues par larticle 54 de la directive n
2004/18/CE, mais le champ d'application de ce
dispositif a t prcis par l'article 351, alina 3
de la directive 2014/24/UE, de sorte que
l'acheteur public n'a pas la possibilit de recourir
aux enchres pour les marchs de services et de
travaux, ayant pour objet des prestations
intellectuelles par exemple, car celles-ci ne
peuvent pas faire l'objet d'une valuation sur la
base des critres classiques. Il est possible d'y
recourir pour les marchs passs sur la base d'un
accord-cadre ou d'un systme d'acquisition
dynamique 16 , ainsi que lors de la remise en
concurrence des parties dans ces mmes
dispositifs17.

La simplification de laction administrative,
entre administrations, mais aussi envers les
citoyens et les entreprises, constitue une relle
avance pour aboutir une modernisation des
administrations publiques, permettant ainsi
dobtenir une meilleure performance de leur
action. Pour autant, la performance ne se limite
pas cette seule exigence de simplification. Elle
doit imprativement saccompagner dune

Article 35, para. 1, al. 3 de la directive n
2014/24/UE.
17 Ibid.
16

144

ncessaire ouverture des donnes publiques,

gage dune transparence efficiente, dont la
valorisation conomique constitue un levier
financier pour les agents publics, mais aussi un
levier de croissance pour notre conomie.

donnes publiques dans le vaste chantier de la

modernisation de laction publique 21 . Ainsi, la
donne ouverte tait devenue lun des moyens de
la modernisation avec laquelle elle possdait des
objectifs compatibles22.

II. La transparence de laction publique par
loutil numrique, un mouvement durable au
service de la performance


Lors dun discours prononc en 1854 devant
la Socit des Antiquaires de Normandie, Prosper
Mrime, alors Inspecteur Gnral des
Monuments Historiques, avait estim que la
France avait longtemps tait trop riche pour
savoir tout ce quelle possde 18. Ce constat se
rvle aujourdhui anachronique. La personne
publique a pris conscience que son patrimoine
immatriel constitue une richesse, quil convient
non seulement de mettre disposition du public,
dans un souci de transparence (A), mais aussi de
valoriser, afin den assurer la prennit de faon
durable (B).

A) Une ouverture progressive des donnes
publiques

Le mouvement douverture des donnes
publiques est dsormais au cur de la
modernisation de la vie publique sest flicit
Julien Rencki secrtaire gnral pour la
modernisation de laction publique ajoutant
que si lopen public data sappuie sur la
modernisation de laction publique, celle-ci est, en
retour, servie par ce puissant levier de rforme de
ltat 19 . Il faut dire quavec la cration du
Secrtariat gnral pour la modernisation de
laction publique 20 et le rattachement de la
mission ETALAB cette structure, la majorit
actuelle avait clairement fait le choix dinscrire
les problmatiques lies louverture des

A. FEMINGER, Mrime et lInspection des
monuments historiques, in P. NORA, Les lieux de
mmoire,, Paris, Editions Gallimard, 1997
19 Confrence organise conjointement par la
mission ETALAB et le Conseil national du numrique,
De lOpen data au Gouvernement ouvert, 24 et 25
avril 2014.
20 Cf. Dcret n 2012-1198 du 30 octobre 2012
portant organisation du secrtariat gnral pour la
modernisation de laction publique (SGMAP) et arrt
du 30 octobre 2012 portant organisation du SGMAP
(NOR: PRMX1238106A).
18

Pourtant, et de manire assez surprenante, la

question de lopen public data na pas t
associe lorigine, dans le cadre dune politique
tatique, aux enjeux lis la modernisation de
laction administrative. En effet, le processus
franais a ceci de commun avec la majorit des
expriences trangres quil fut dabord amorc
par des collectivits locales, soucieuses de
garantir leurs administrs une certaine lisibilit
de laction publique en mettant leur disposition
des informations - brutes ou enrichies - quelles
dtenaient. Ainsi, ds 2009, la ville de Rennes
sest distingue comme tant la premire
collectivit proposer en ligne un catalogue de
donnes publiques ouvertes baptis Rennes
Mtropole en accs libres 23. Progressivement, un
certain nombre dautres villes de lOuest sest
dot dinstruments comparables et aujourdhui,
une centaine de personnes publiques autorise la
consultation et la rutilisation dune partie de
leurs donnes.

En tant que richesses immatrielles, les
donnes publiques constituent aussi un levier
conomique 24 certain pour les administrations,
prsentant pourtant quelques limitations
lgales25. Rompant avec la longue tradition du
secret de ladministration qui doit protger
21 Le

dcret n 2012-1198 prcise que le Secrtariat

gnral pour la modernisation de laction publique
prend en charge la mission charge de faciliter la
mise disposition des donnes publiques (ETALAB).
V. aussi : M. TROJETTE ADNENE, Ouverture des donnes
publiques, les exceptions au principe de gratuit sont-
elles toutes lgitimes ?, Rapport au Premier Ministre,
5 novembre 2013, p.19, note 35, 36 et 37.
22 Didier MIGAUD, premier prsident de la Cour de
Comptes affirme que louverture des donnes
publiques [] participe dune volont de crer au sein
des administrations une vritable culture de rendre
des comptes.
23 S. CHIGNARD, LOpen data : comprendre louverture
des donnes publiques. FYP ditions, 2012, p. 191.
24 M.
TROJETTE ADNENE, Mission commune
dinformation sur laccs aux documents administratifs
et aux donnes publiques, doc.parl. Snat. Janv-avril
2014 et M. TROJETTE ADNENE, Ouverture des
donnes publiques, les exceptions au principe de
gratuit sont-elles toutes lgitimes ? prc.
25 Audition W. GILLES, Mission commune dinformation
sur laccs aux documents administratifs et aux donnes
publiques doc.parl. prc.

145

lefficacit du service public, la vie prive des

administrs, la sret nationale et ladministration
elle-mme 26, merge lide dun droit gnral
la communication des productions de
ladministration. Cette ide se concrtise en 1978
lorsque le lgislateur (qui intervient dans un
contexte particulier) adopte les deux dispositions
phares du dispositif franais en matire
dinformation publique. Il sagit de la loi n 78-
753 du 17 juillet 1978 (dite loi CADA ) et la loi
n 78-17 du 6 janvier 1978 (dite loi CNIL ).

Le titre 1er de la loi du 17 juillet 1978
consacre un droit de porte gnrale
linformation publique et pose le principe de la
libert daccs aux documents administratifs de
caractre non nominatif, garantie propos de
toutes les informations publiques qui sont
contenues
dans
des
documents
administratifs 27 dont lacception est extensive28.
ct du droit laccs linformation,
lordonnance du 6 juin 2005 et le dcret du 30
dcembre 2005 transposant la directive
2003/98/CE (dite directive ISP ), modifient la
loi CADA pour consacrer un droit particulier de
rutilisation des donnes publiques. Pour
garantir leffectivit de ces droits, est instaure la
Commission administrative daccs aux
documents administratifs.

ct de ce rgime douverture de
linformation publique, existe un rgime de
protection de certaines informations. La loi du 6
janvier 1978 prcite prvoit lexistence de
rgimes particuliers encadrant laccs et la
rutilisation de certains types de donnes
qualifies de sensibles . La Commission
nationale informatique et libert (CNIL) est
charge de protger ce type de donnes et de
prserver les liberts individuelles. Ainsi, la
premire limitation louverture totale des

donnes publiques est lgitimement constitue

par la ncessit daccorder une protection
spcifique aux donnes dtenues par les
administrations et qui mettent nominativement
en cause des personnes.

Les autres limitations doivent ensuite tre
recherches dans la loi du 17 juillet 1978
susvise. Celle-ci prvoit, dans ses articles 6-1 et
6-2, lexclusion du droit daccs et de rutilisation
dun
certain
nombre
de
documents
administratifs29. Il existe galement un certain
nombre de rgimes de communication
particuliers. Larticle 10 de la mme loi prvoit,
lui, que le droit daccs et de rutilisation des
informations publiques est susceptible dtre limit
lorsque des tiers dtiennent sur celles-ci des droits
de proprit intellectuelle . Sans entrer dans les
dtails, on peut se contenter dindiquer que cette
limitation est susceptible de constituer un
vritable frein la libralisation des donnes
publiques dans la mesure o, si le droit
patrimonial attach au droit dauteur peut tre
cd, le droit moral reste par nature inalinable.
Ainsi, la lgislation spcifique au droit de
proprit intellectuelle du fonctionnaire a pu
faire lobjet damnagements spciaux. La
dernire limite importante nous parat ralise
par lexclusion du rgime gnral des documents
dtenus par une personne publique ou prive qui
exerce une mission de service public industriel et
commercial en raison des secrets des affaires, qui
doivent entourer cette matire.

Les donnes publiques, et plus largement le
patrimoine immatriel des personnes publiques,
constituent une richesse, constat tardivement
ralis. Ainsi, le droit des biens publics est avant
tout un droit des routes, des ponts des gares, mais
peine devenir un droit des brevets, des logiciels
ou des droits dauteurs 30.

26 M. TROJETTE, Ouverture des donnes publiques, les

exceptions au principe de gratuit sont-elles toutes

lgitimes ? , prc., p. 13.
27 Larticle 1er, second alina de la loi n 78-753 du 17
juillet 1978 dispose que sont considrs comme
documents administratifs [], quels que soient leur
date, leur lieu de conservation, leur forme et leur
support, les documents produits ou reus, dans le cadre
de leur mission de service public, par lEtat, les
collectivits territoriales ainsi que les autres personnes
de droit public ou de droit priv charges dune telle
mission .
28 V. C. BOUCHOUX, Rapport dinformation fait au nom
de la mission commune dinformation sur laccs aux
documents administratifs et aux donnes publiques,
Doc.parl. Snat. 5 juin 2014, p. 32.

29 Larticle

6-1 de la loi du 17 juillet 1978 affirme

que sont rputs non communicables les avis des
juridictions administratives, les rapports tablis par la
Cour des comptes dans lexercice de ses pouvoir de
contrle ou par les chambres rgionales des comptes,
les documents labors ou dtenus par lAutorit de la
concurrence, les documents pralables laccrditation
des tablissements et des personnes de sant ainsi que
les rapports daudit de ces tablissements . Larticle 6-
2 de la mme loi prvoit lui lexclusion des secrets
protgeant lactivit de lEtat.
30 J.-B. AUBY, Limmatriel dans lEtat, Revue Droit
administratif, juin 2007, p. 2.

146

B) Une valorisation conomique durable du

patrimoine immatriel public

Richesse souvent oublie par les pouvoirs
publics, la modernisation des administrations
publiques doit passer par une ouverture, une
mise en valeur et une valorisation conomique
des actifs immatriels des organismes publics.
Ainsi, les brevets, logiciels, sites internet, bases
de donnes, marques et autres savoir-faire sont
autant de facteurs de comptitivit et de
performance des organismes publics quil
convient de valoriser.
Le patrimoine immatriel constitue, de la
mme faon que le patrimoine immobilier, un
capital quil faut exploiter de la manire la plus
efficiente possible. Ainsi, comme le rappelaient
Jean-Pierre Jouyet et Maurice Lvy, dans le
Rapport de la Commission sur lconomie de
limmatriel, remis le 23 novembre 2006 au
Ministre de lconomie, des Finances et de
lIndustrie, lconomie a chang31. La recherche,
la capacit innover dvelopper de nouvelles
technologies et de nouveaux concepts, le savoir-
faire individuel et collectif, la cration dun
portail numrique pdagogique participent
dsormais au succs dune entreprise. Autant
dlments immatriels de richesse dune
entreprise, fruits du savoir de ses membres, sur
lesquels Pierre Drucker invitait capitaliser
pour crer lavantage concurrentiel de demain.
Pour les rapporteurs 32 , ne pas prendre
conscience de limportance des actifs immatriels
publics, cest nous priver dun double dividende.
Dune part, un dividende financier pour les acteurs
publics. Dautre part, un dividende de croissance
pour notre conomie .

De plus, ltat est lui-mme propritaire dun
patrimoine immatriel considrable (brevets,
marques 33 , sigles des personnes publiques 34 ,
licences, logiciels internes, images publiques35,

J.-P. JOUYET et M . LEVY, Lconomie de
limmatriel : la croissance de demain, Rapport de la
Commission sur lconomie de limmatriel, remis le
23 novembre 2006 au Ministre de lEconomie, des
Finances et de lIndustrie.

32 Ibid, p. 89.
33 C. ROSSETTI, Vers une gestion stratgique des
marques publiques, AJDA, 2010, p. 2197.
34 Par exemple, V. protection du sigle BNF ,
Bibliothque Nationale de France : CA Paris, 18
septembre 1998, SARL BNF Diffusion c/ Etablissement
Bibliothque Nationale de France, n 98-05996.
35 Par exemple, V . protection de limage de la Baie
du Mont-Saint-Michel utilise par un producteur de
31

droits polluer dans le cadre du Protocole de

Kyoto, droits daccs, frquences hertziennes,
bases de donnes, crances publiques36).

Or, et cest tout le paradoxe, cette thorie du
management du savoir , de la capitalisation de
la connaissance est longtemps passe inaperue
auprs des organismes publics 37 . Ainsi, en
analysant le compte de ltat pour lanne 2007,
les actifs immatriels de ltat slevaient, au 31
dcembre 2007, 582 millions deuros en valeur
nette (page 53). titre de comparaison, la page
56 du mme document, prcise quau 31
dcembre 2007, le patrimoine immobilier de
ltat slevait 230 765 millions deuros en
valeur nette.

Souhaitant faire prendre conscience aux
pouvoirs publics de la valeur dun tel patrimoine,
la recommandation n 2 du Rapport de la
Commission prside par Jean-Pierre Jouyet et
Maurice Lvy tait rdige en ces termes :
enclencher une dynamique de recensement, de
valorisation et dexploitation des actifs
immatriels dans lensemble de ladministration en
mettant en place une agence dappui la gestion
des actifs immatriels 38. Un arrt du 23 avril
200739, porte cration dun service comptence
nationale dnomm Agence du Patrimoine
Immatriel de ltat (APIE) 40 . Dpendant du
Ministre de lconomie et des Finances, larticle
1er de larrt prcise que ce service est rattach
conjointement aux Directeur gnral du Trsor
et Directeur gnral des Finances Publique .

galettes bretonnes (CA Paris, 18 mars 1983, SA
Moisselles Distribution c/ Biscuits Saint-Michel
Grellier), ou encore protection de limage du Chteau
de Chambord utilise par la marque de bires
Kronenbourg (TA Orlans, 6 mars 2012, Socit Les
Brasseries Kronenbourg, n1102187).
36 CE, 4 juillet 2012, Dpartement de Sane-et-
Loire, n 356168 : le dpartement de Sane-et-Loire
dtient, depuis 1963, des parts dans la socit APRR
(Socit des Autoroutes Paris-Rhin-Rhne).
37 O. DE BEAUREGARD-BERTHIER, Le patrimoine
immatriel de lEtat, : Mlanges offerts au Professeur E.
Fatome, Dalloz, 2011.
38 J.-P. JOUYET et M . LEVY, Lconomie de
limmatriel : la croissance de demain, rapp. prc. p.
117.
39 Arrt du 23 avril 2007 portant cration d'un service
comptence nationale dnomm Agence du
patrimoine immatriel de l'Etat (NOR:
ECOP0751395A).
40 D. BOURLANGE, Directrice gnrale de lAPIE, Le
patrimoine immatriel public : une nouvelle dimension
de la gestion publique, Revue Gestion et Finances
Publiques, n7, juillet 2013, p. 11.

147


Larticle 2 de larrt du 23 avril 2007 confie
six missions essentielles lAPIE. LAgence doit,
tout dabord, proposer au ministre charg de
lconomie les orientations relatives la stratgie
de gestion des actifs immatriels de ltat, en vue
dassurer une meilleure valorisation de ce
dernier . LAgence doit, galement, sensibiliser
les administrations aux enjeux de la gestion de leur
patrimoine immatriel en proposant des actions
de formation et en veillant la diffusion de bonnes
pratiques , et guider la valorisation des actifs
immatriels publics au sein des organismes
publics, en les assistants dans llaboration et la
conduite de leur stratgie des actifs immatriels .
De plus, lAPIE doit proposer et mettre en uvre
des services mutualiss de gestion dactifs
immatriels , mais aussi participer
llaboration et au suivi des rgles de comptabilit
publique relatives aux actifs immatriels 41. Enfin,
lAgence a la possibilit de proposer au ministre
charg de lconomie toute rforme lgislative,
rglementaire ou administrative ncessaire .

Deux dcrets du 10 fvrier 2009 vont
permettre lAPIE de disposer dun vritable
cadre juridique pour exercer ses missions dans
les meilleures conditions.

Dune part, le dcret n 2009-151 du 10
fvrier 2009 relatif la rmunration de certains
services rendus par ltat consistant en une
valorisation de son patrimoine immatriel,
prcise, avec son article 2, les sept diffrents
procds relevant de la valorisation du
patrimoine immatriel de ltat : (1) Cession,
concession ou licence de droits de proprit
intellectuelle ; (2) Participation la cration de
droits de proprit intellectuelle ou de biens,
lorsque ceux-ci rsultent de lexcution dun
march public ou dun contrat de partenariat ; (3)
Mise disposition ou cessions dinformations,
lexclusion des oprations de copie et de
transmission mentionnes, respectivement, aux b
et c de larticle 4 de la loi du 17 juillet 1978 ; (4)
Location ou mise disposition, titre temporaire,
de salles, despaces ou de terrains, en vue
dvnements, de manifestations, de tournages
duvres audiovisuelles ou de prises de vue ; (5)
Organisation ou participation lorganisation
dvnements de toute nature, notamment
colloques et confrences ; (6) Valorisation du

41 Apport

de larrt du 22 juillet 2013, modifiant

larrt du 23 avril 2007 portant cration dun service
comptence nationale dnomm Agence du Patrimoine
Immatriel de ltat.

savoir-faire ou de lexpertise des services de ltat,

notamment en matire de formation, recherches et
tudes ; (7) Mise disposition temporaire
despaces ou vente despaces sur tous supports
des fins publicitaire, de communication ou de
promotion .
Larticle 2 du dcret susvis ajoute que ces
sept diffrents procds donnent lieu
rmunration pour services rendus aux
organismes publics concerns. Or, il peut paratre
assez surprenant que le gouvernent ait choisi,
comme outil juridique de valorisation du
patrimoine immatriel public, la redevance pour
service rendu, tant celle-ci a longtemps subi le
dsamour de la personne publique. Ce dsamour
tait d une raison simple : jusqu trs
rcemment, le montant de la redevance pour
service rendu par la personne publique devait
tre strictement gal au cot du service rendu en
question 42 . Toutefois, cette position tait
invitablement amene voluer car un service
public possde, surtout et avant tout, une valeur
conomique aux yeux du bnficiaire du service
rendu par la personne publique. Cette valeur
conomique est, par dfinition, volutive. De ce
fait, le montant de la redevance pour service
rendu ne peut se limiter un cot fixe. Dans une
dcision du 10 juillet 1996, le juge administratif
avait dj partiellement remis en cause cette
position traditionnelle, plus vritablement en
phase avec les ralits conomiques, en
autorisant la prise en compte, dans le calcul de la
redevance pour service rendu, des droits de
proprit intellectuelle dtenus par la personne
publique43. Cette piste de rflexion avait dj t
explore par le Conseil dtat dans une tude
publie en 2002 sur cette question44.

Pour autant, ce nest quen 2007, que le juge
administratif
abandonne
dfinitivement
limpratif de stricte quivalence entre redevance
pour service rendu et cot du service rendu.
Dsormais, pour tre lgalement tablie (...) une
redevance pour service rendu doit essentiellement
trouver une contrepartie directe dans la prestation
fournie par le service ou, le cas chant, dans

CE, sect., 16 novembre 1962, Syndicat
intercommunal dlectricit de la Nivre et autres, nos
42202 et 44595 ; CC, 6 octobre 1976, n 76-92 L, Rec.
59.
43 CE, 10 juillet 1996, Socit Direct Mail Promotion
c./ Socit Centre dtudes de gestion de
documentation dinformatique et de marketing, n
168702.
44 Conseil dEtat, Etude, Redevances pour service rendu
et redevance pour occupation du domaine public La
Documentation franaise, novembre 2002.
42

148

l'utilisation d'un ouvrage public et, par

consquent, doit correspondre la valeur de la
prestation ou du service () qu'il s'ensuit que le
respect de la rgle d'quivalence entre le tarif
d'une redevance et la valeur de la prestation ou du
service peut tre assur non seulement en retenant
le prix de revient de ce dernier, mais aussi, en
fonction des caractristiques du service, en tenant
compte de la valeur conomique de la prestation
pour son bnficiaire 45 . Cette volution du
calcul de la redevance pour service rendu
explique, sans doute, le rcent regain dintrt de
la personne publique pour ce type dinstrument,
mais aussi le fait dintgrer dans la liste des
pratiques relevant de la valorisation du
patrimoine immatriel public, des procds qui,
manifestement, en sont totalement trangers46.

Dautre part, larticle 1er du dcret n 2009-
157 du 10 fvrier 2009 prvoit, quant lui, que
dans le cadre dfini larticle 1er du dcret du 10
fvrier 2009 [dcret n 2009-151], les produits
rsultant de la rmunration des prestations
numres larticle 2 du mme dcret sont
attribus au budget de chaque ministre
concern . Dans la circulaire du 18 avril 2007
relative la gestion des actifs immatriels de
ltat, le Premier Ministre de lpoque,
Dominique de Villepin, prcisait que ce retour
sera de 100 % en 2007 et de 80 % partir de
2008 ; les 20 % restants contribueront au
dsendettement . Un tel procd peut soulever
quelques interrogations, notamment au regard
du principe de non-affectation des recettes
consacr par larticle 6 de la LOLF. Pour autant,
comme le rappelle larticle 17 de la LOLF, parmi
les drogations ce principe, figure la possibilit
de rattacher en cours danne aux dotations de
ladministration concerne, par le biais
douverture de crdits supplmentaires, les
recettes correspondant aux redevances perues
pour service rendu. Cette procdure est qualifie
de fonds de concours . Ainsi, larticle 17 de la
LOLF prcise que les fonds de concours sont
directement ports en recettes au budget gnral,
au budget annexe ou au compte spcial considr.
Un crdit supplmentaire de mme montant est
ouvert par arrt du ministre charg des finances
sur le programme ou la dotation concerne .


45 CE,

ass., 16 juillet 2007, Syndicat national de

dfense de lexercice libral de la mdecine
lhpital et Syndicat national de chirurgie plastique
reconstructrice et esthtique, n 293229.
46 J.-D. DREYFUS, La valorisation par lEtat de son
patrimoine immatriel, AJDA, 2009, p. 696.

***


La modernisation de nos administrations
publiques, par le biais de loutil numrique,
constitue un vritable levier financier pour ltat.
Elle constitue, galement, un rel levier de
croissance pour notre conomie. En effet,
lensemble des procds dvelopps dans la
prsente tude prennent place dans llan actuel
de simplification des relations entre
ladministration, les citoyens et les entreprises.
En 2013, le World Economic Forum a class la
France 126e sur 144 en matire de complexit
administrative 47 . LOCDE chiffre prs de
soixante milliards deuros le cot du labyrinthe
administratif de lHexagone48.

Loutil numrique constitue donc une
alternative durable pour tenter de faire face la
complexit administrative. Par exemple, au 1er
janvier 2016, entrera en application la
Dclaration Sociale Nominative (DSN) unique,
mensuelle et automatise sur une plateforme
numrique49 , afin de remplacer la trentaine de
dclarations sociales que les entreprises doivent
grer dans le cadre de llaboration de la fiche de
paie dun salari. Cette plateforme constituera un
gain de temps et dargent prcieux pour les
entreprises, sachant que la France est le pays au
monde o ltablissement dune fiche de paie
cote le plus cher (393 euros, contre 182 euros
dans le reste du monde50). De mme, depuis le 12
novembre 2014, pour prs de 1200 procdures
administratives, le principe est dsormais que le
silence de ladministration pendant deux mois
vaut accord implicite de sa part 51 . Or, pour

47 C. BARIONET, La France, le pays aux 400 000

normes, Les Echos, 18 fvrier 2013, disponible en

ligne :
http://www.lesechos.fr/18/02/2013/lesechos.fr/020
2574126283_la-france--le-pays-aux-400-000-
normes.htm [20 septembre 2015].
48 J. TARBY et A. MAROLLEAU, Entreprises : vers la
simplification ?, Revue EcoRseau, n15, novembre
2014, p. 26.
49 V. site internet : www.net-entreprises.fr [20
septembre 2015].
50 Enqute ralise en mars 2014 par les services
dADP, leader mondial de lexternalisation des
services RH.
er
51 Article 1 de la loi n 2013-1005 du 12 novembre
2013 habilitant le gouvernement simplifier les
relations entre ladministration et les citoyens,
modifiant larticle 21 de la loi n 2000-321 du 12

149

permettre lapplication pratique de ce nouveau

principe, 42 dcrets ont t publis au Journal
Officiel du 1er novembre 2014, prvoyant prs de
2400 procdures drogatoires, dont le silence
gard par la personne publique vaut acceptation
ou refus, dans un dlai infrieur ou suprieur 2
mois. La modernisation des administrations
publique doit permettre de dlier le nud
gordien de la complexit administrative, la
seule condition de se donner les moyens de ses
ambitions.

*































avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs
relations avec les administrations.

150

LINDPENDANCE DES AUTORITS DE RGULATION EN

ALLEMAGNE

Maud ANGLIVIEL

Sous la direction du Professeur Rozen NOGUELLOU

En France, lindpendance dautorits
administratives sest dabord justifie par leurs
fonctions de protection des droits fondamentaux.
La protection de ces droits, particulirement
sensibles, ncessitait le dsengagement de ltat
souponn de menacer la protection de ces
droits. Ce modle a connu partir de 1978, date
de la cration de la Commission nationale de
linformatique et des liberts (CNIL), un succs
croissant. Ces autorits administratives
indpendantes sont apparues comme un moyen
privilgi de ltat pour accompagner lconomie
de march 1, notamment lors de la libralisation
des activits en rseaux, o les autorits de
rgulation sectorielle ont t cres sur ce
modle. Dans son rapport de 2001 sur les
autorits administratives indpendantes (AAI)2,
le Conseil dtat soutenait leur cration dans le
domaine conomique afin de permettre ltat
dintervenir de faon impartiale, efficace et
adaptable dans lconomie et de faire participer
des professionnels la rgulation de certains
secteurs.

En Allemagne, la question de lindpendance
des autorits de rgulation, rclame par lUnion
europenne ne sest pas pose de la mme
manire. Dabord, la cration dautorits de

1 S.

NICINSKI, Droit public des affaires, 4 d., LGDJ,

Lextenso dition, 2014, p. 75.
2 Rapport annuel du Conseil dEtat, rapport public 2001,
Les autorits administratives indpendantes, EDCE, 2001.

rgulation pour ouvrir la concurrence les

secteurs dits en rseaux (lectricit, gaz,
transport ferroviaire, tlcommunications et
poste) nest pas alle de soi.

La premire autorit de rgulation a vu le jour
en 1998 dans le secteur des tlcommunications
et de la Poste, Regulationsbehrde fr
Telekommunikation und Post (RegTP), faisant
suite la vague de libralisation des annes 1990
dans ces secteurs. la mme poque, la situation
est trs diffrente dans le secteur de lnergie. Ici
la question nest pas de crer une autorit de
rgulation sectorielle, mais de choisir entre la
possibilit de confier la fonction de rgulation
lOffice fdral de lutte contre les cartels,
Bundeskartelamt, ou de conserver le modle
dautorgulation du secteur, qui privilgie laccs
ngoci au rseau. Cest dabord la seconde
solution qui est retenue, mais sous le feu de
nombreuses critiques et face au mauvais
fonctionnement de ce systme de monopole
ngoci, la ncessit de linstauration dune
rgulation sectorielle pour lnergie ne fait
bientt plus de doute. La question du
rgulateur se pose alors : doit-on largir les
comptences de lautorit de rgulation des
tlcommunications et des postes ou confier
lautorit de la concurrence la fonction de
rgulation ?

LOffice fdral de lutte contre les cartels tait
lorigine trs oppos lide dlargir les

151

comptences de lautorit de rgulation,

cependant la Commission des monopoles,
Monopolkommission,
regroupant
des
universitaires chargs de conseiller lautorit de
la concurrence se pronona en faveur de cet
largissement. Largument principal avanc tait
que la rgulation ex ante tait indispensable dans
les secteurs dactivits en rseaux
lorganisation du march pour garantir la
ralisation dune concurrence effective, aussi la
concentration horizontale des fonctions de
rgulation sectorielle au sein dune autorit
spcialise apparaissait plus efficace quune
concentration verticale des fonctions de
rgulation et de contrle de la concurrence dans
les mains du Bundeskartellamt. Cest pourquoi,
loccasion de la loi sur le secteur de lnergie du 7
juillet 2005, lAgence fdrale des rseaux,
Bundesnetzagentur a finalement succd la
RegTP rassemblant en son sein les secteurs des
Tlcommunications, de la Poste, de lnergie et
aprs 2006 du rail. Cette autorit nest pas
qualifie dindpendante, mais dautonome. En
effet, en Allemagne, lide que lindpendance des
autorits de rgulation est une offense aux
schmas ordinaires de la dmocratie
reprsentative 3, est particulirement tenace.

Si lindpendance des autorits de rgulation
par rapport aux acteurs conomiques est une
exigence classique qui incombe toutes les
autorits administratives, celles-ci devant tre
impartiales, neutres et tenues des fonctions
matrielles 4 (I), il nen va pas de mme pour
lindpendance de ces autorits vis--vis de la
puissance publique. En effet, larchitecture
constitutionnelle allemande ne tolre pas
lindpendance dautorits administratives 5 ,
celles-ci devant ncessairement tre relies par
une chane de lgitimation dmocratique ,
Legitimationskette, au pouvoir lu (II).

Afin dtudier lindpendance des autorits de
rgulation en Allemagne, notre tude se
concentrera sur les autorits fdrales et
notamment lagence fdrale des rseaux, seules
celles-ci sont mme, de par leur taille et de

J.-B. AUBY, Les autorits administratives
indpendantes : une rationalisation impossible ? :
Remarques terminales, RFDA, 2010, p. 931 et 933.
4 G. HERMES, Le modle des autorits de rgulation
indpendantes en France et en Allemagne , in G MARCOU
et J. MASING (dir.), Coll. de lUMR de droit compar de
Paris, vol 25, 2011.
5 A lexception de la banque fdrale, Bundesbank, des
universits et des tablissements de radiodiffusion.
3

limportance de leurs activits, de poser des

enjeux quant leur indpendance.


I. Lindpendance par rapport aux acteurs
conomiques


Lindpendance du rgulateur vis--vis des
acteurs conomiques constitue lune des
exigences classiques du statut des rgulateurs. Il
sagit de prvenir le risque de capture du
rgulateur par les oprateurs rguls, qui
dvoierait la fonction du premier dans le seul
intrt des seconds.

Les garanties dindpendance des autorits
de rgulation concernent le statut des agents de
lautorit, plus particulirement de ses dirigeants
et des personnes charges de prendre les
dcisions de rgulation au sein des chambres de
dcisions
Beschlusskammern
(A).
Lindpendance est galement garantie par
lorganisation de lautorit en elle-mme (B).

A) Le statut des agents

Les garanties dindpendance organiques des
agents de lAgence fdrale des rseaux sont
inspires de celles dont bnficient le personnel
des
autorits
suprieures
fdrales
autonomes , et notamment de lOffice fdral
des cartels.

Le statut dagent dune autorit de rgulation
est incompatible avec une fonction rmunre ou
de direction dans une entreprise en gnral, et en
particulier dans les entreprises rgules. En
outre ces agents sont pour la plupart
fonctionnariss, soit par dtermination de la loi
soit par usage.

Les membres des chambres de dcision
(Beschlusskammern) - o sont prises les dcisions
importantes de lautorit de rgulation (art. 132
1 loi sur les tlcommunications, TKG ; art. 49 I
loi sur la Poste ; art. 59 1 loi sur lnergie) -
doivent, selon les lois sectorielles, tre
fonctionnaires en plus que de possder des
qualifications la fonction de juge ou
dappartenir la haute fonction publique - pour
les prsidents de chambre et les assesseurs. Ainsi
larticle 132 2 TKG dispose que le prsident ou
la prsidente et les membres assesseurs doivent

152

tre aptes aux fonctions de la catgorie suprieure.

Un membre de la chambre de dcision au moins
doit tre apte la magistrature .

Les autres agents de lagence, qui ne sont pas
dans les chambres de dcisions, se voient
presque systmatiquement proposer la
fonctionnarisation de leurs statuts au bout de
quelques annes.

B) Lorganisation de lAgence fdrale des
rseaux

Lune des raisons avances par la Commission
des monopoles 6 pour le choix du modle de
rgulateur multisectoriel, charge de la
rgulation du transport ferroviaire, de lnergie,
des tlcommunications et de la poste, est que le
caractre multisectoriel du rgulateur lui
garantirait une indpendance accrue par rapport
un modle sectoriel. Le fait que lautorit rgule
plusieurs secteurs permet dviter une trop
grande proximit avec les entreprises rgules.
Le personnel est rgulirement raffect dans un
nouveau secteur ce qui limite les possibilits de
collusion des agents avec les entreprises
rgules. Le risque de prise en main par
lindustrie 7 du rgulateur est donc amoindri.

En outre, ce modle multisectoriel sert
galement une rgulation plus globale et
cohrente. La mobilit des agents permet de
transfrer les comptences techniques et
juridiques dun domaine lautre sans pour
autant dgrader la comptence de lAgence.
travers la cration dun rgulateur multisectoriel
lobjectif tait de servir une certaine conception
de la rgulation 8 dans les diffrents secteurs
rguls. Cest ce que montre le rapport de la
Commission des monopoles : dabord la
rgulation en tant que rgime dexception au
droit de la concurrence puis la prdominance
dune rgulation incitative.

Allemagne comme le Notstandsrecht der

Marktwirtschaft 9 que lon peut traduire comme
le droit durgence du march . La rgulation
sectorielle est un rgime dexception dans le droit
public de lconomie. Cette conception est trs
ancre en Allemagne, cest pourquoi lun des
arguments de la Commission des monopoles,
dans son avis de 2000 sur la cration dune
autorit de rgulation multisectorielle, tait de
dire que lopt out dun secteur serait plus facile
dans le cadre dune autorit de rgulation
multisectorielle. Celle-ci serait plus encline
abandonner un march au droit de la
concurrence si elle a une comptence plus large
quune simple autorit sectorielle et distincte de
la rgulation ex post.

Cependant, lhistoire conomique allemande
attnue la ncessit de garanties dindpendance
du rgulateur sectoriel lgard des secteurs
rguls par rapport dautres pays comme la
France, o ltat jouait un rle central dans les
activits de rseaux. Ds les annes 1960, ltat
fdral allemand a abandonn son statut
dactionnaire dans les monopoles, lexception
du domaine ferroviaire et de la poste. Cela
sexplique en partie par le fait que la fdration
na pas de rle central dans le service public
nergtique, ce rle tant essentiellement assur
par les Lnder et les collectivits locales. Cette
absence de participation tatique dans les
monopoles facilite lindpendance de lagence
fdrale des rseaux, car se trouvent rduites les
tentations de pactiser 10 avec lancien
monopole. Cette particularit rduit donc
galement la ncessit dindpendance du
rgulateur vis--vis des pouvoirs publics, bien
que celle-ci soit fortement encourage par la
Commission europenne.

Selon les termes du Professeur Pascal
Schumacher, la rgulation est considre en

Monopolkommission, Netztwettbewerb durch
Regulierung, XIV, Hauptgutachten 2000/2001.
7H. INTVEN Hank et T. MC CARTHY, Vue densemble de
la rglementation des tlcommunications, Manuel de la
rglementation
sur
la
rglementation
des
tlcommunications, InfoDev.
8 N. HORSTMAN, Les acte dateliers - la coordination des
autorits de concurrence, Ateliers de la concurrence,
DGCCRF, 26 janvier 2010
6

9 P.

SCHUMACHER, Kriterien fr eine Gestaltung des

bergangs vom sektorspezifischen Regulierungsrecht in
das allgemeine Kartellrecht in Recht und Markt
Wechselbeziehungen zweier Ordnungen, Bonn, 2009,
Assistententagung ffentliches Recht.

10 J. WAHLTER, Lindpendance des autorits de
rgulation en Allemagne, RFAP, 2012, n143, pp. 693-
706

153

II. Lindpendance des autorits de rgulation

par rapport aux pouvoirs publics

moyen dinstructions, Weisungen, qui leur sont

adresses par le ministre.

Le droit constitutionnel allemand et
linterprtation stricte du principe dmocratique
interdisent la mise en place dautorits de
rgulation vritablement indpendantes du
pouvoir politique, on ne peut parler que
d autonomie voire de quasi-indpendance 11
(A). Cette particularit institutionnelle allemande
soppose la conception europenne qui prne la
mise en place dun rgulateur protg de toute
influence extrieure, en particulier politique (B).

A) Une autorit de rgulation autonome

La Loi fondamentale, Grundgesetz, adopte au
lendemain de la chute du 3e Reich, fait des droits
fondamentaux la base de larchitecture
constitutionnelle allemande et fonde toute
expression du pouvoir dtat dans le principe
dmocratique. Larticle 20 al. 2 de la Loi
fondamentale dispose que tout pouvoir dtat
mane du peuple. Le peuple lexerce au moyen
dlections et de votations et par les organes
spciaux investit des pouvoirs lgislatif, excutif et
judiciaire .

Dans deux arrts de 1990, la Cour
constitutionnelle allemande a considr que cet
article avait valeur lgislative et quil sappliquait
donc aussi ladministration 12 . Les autorits
administratives reoivent leur lgitimit
directement du peuple, au moyen dune chaine
de
lgitimation
(Legitimationskette)
ininterrompue. Cette lgitimation peut tre
matrielle, par la loi ou la votation dun budget,
ou personnelle travers le lien organique entre la
personne charge de lexcution du pouvoir et un
lu.

Si linterprtation de la chaine de
lgitimation , considre par beaucoup comme
simpliste et peu conforme la ralit
administrative, sest assouplie, il nen demeure
pas moins que ladministration doit tre soumise
au pouvoir de tutelle dun ministre, lui-mme
responsable devant le Parlement. Ce pouvoir de
tutelle sexerce, sur les autorits fdrales, au

11 J.

MASING, Le modle des autorits de rgulation

indpendantes en France et en Allemagne , op. cit. note 4.
12 BVerfGE 83, 60, 83 et 37.

Il nest donc pas possible de parler en droit

allemand dindpendance des autorits
administratives. Il est cependant reconnu au
lgislateur la capacit de crer des autorits
administratives fdrales suprieures autonomes
en vertu de larticle 87 de la Loi fondamentale,
selbstndige
Bundesoberbehrde,
comme
lAgence fdrale des rseaux, lOffice fdral des
Cartels ou lInstitut fdral de contrle des
prestations de services financiers (Bundesanstalt
fr Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin)). Ces
organismes sont placs en dehors de
ladministration ministrielle pure. Leur
autonomie est garantie par des lments
objectifs dorganisation : mandat, dotations
budgtaires, mode de nomination, qui assure une
sparation organisationnelle des autorits de
rgulation davec les organes tatiques considrs
comme les centres politiques - Bundestag et
gouvernement fdral-, et leur facult qui en
dcoule de dvelopper une politique de rgulation
propre 13.
Ainsi, le prsident et le vice-prsident de
lAgence fdrale des rseaux sont nomms sur
proposition du Beirat, formation qui comporte
la fois des reprsentants du Bundestag et du
Bundesrat, approuvs par lensemble du
gouvernement et nomms par le prsident de la
Rpublique fdrale. Ce mode de nomination
permet de limiter les risques dingrence
politique et se distingue de celui du prsident et
vice-prsident de lOffice fdral des cartels qui
sont nomms par le ministre de lconomie. Les
dirigeant de lAgence fdrale des rseaux ne
peuvent tre renvoys que sur le fondement
dune raison importante conformment
larticle 45 de la loi sur lorganisation de lagence
fdrales des rseaux, wichtige Grund, quon peut
traduire par motif grave . Ils sont
fonctionnaires vie mais leur mandat la tte de
lagence est de cinq ans renouvelables.

Le budget de lAgence fdrale des rseaux
est inscrit dans le budget fdral, la moiti du
financement provient de frais acquitts par les
entreprises rgules dans les diffrents secteurs :
tlcommunication, nergie, poste et rail.
Lautonomie budgtaire de lAgence fdrale des
rseaux est moins importante que celle de
linstitut fdral de contrle des prestations de

13 Traduction

de K. OERTEL, Die Unabhngigkeit der

Regulierungsbehrden nach 66 TKG, 2000.

154

services financiers, qui lui se finance lui-mme

grce aux redevances perues sur les entreprises
rgules. Cependant lautonomie budgtaire ne
signifie pas une plus grande indpendance. En
effet, si lInstitut fdral de contrle des
prestations de services financiers est
indpendant financirement, le ministre des
Finances
contrle
intgralement
son
organisation interne.

Outre ces lments organisationnels, pour
juger de lautonomie de ces autorits suprieures
fdrales autonomes, il faut faire une distinction
entre les chambres dcisionnelles et les autres
services des autorits. Les chambres de
dcisions, Beschlusskammern, qui existent aussi
bien au sein de lAgence fdrale des rseaux, de
lOffice fdral des cartels ou de lInstitut fdral
de contrle des prestations de services financiers
(BaFin). La juridictionnalisation des chambres
dcisionnelles - il y a un prsident de chambre et
deux assesseurs qui ont des formations de
magistrat et des garanties dindpendance
renforces- leur garantissent une quasi-
indpendance 14 , en effet, elles ne peuvent
recevoir aucune instruction spciale de la part du
ministre. Ces chambres de dcisions sont l o
les dcisions importantes des autorits sont
prises15. Il nempche que, si elles sont de fait
hors de la porte des instructions ministrielles
spciales, aucun texte ne leur reconnait une
relle indpendance.

Lexercice du pouvoir de tutelle par le
ministre comptent savre dans la pratique
limit : dune part, les ventuelles instructions
adresses par le ministre de lconomie et du
Travail doivent tre publies au journal officiel
(art. 61 EnWG et art 52 GWB). En outre, selon le
Professeur Georg Hermes, la relle
indpendance des autorits fdrales est marque
par les limites qui sont poses lattention
ministrielle, en particulier par le manque de
comptence, le manque dinformation ou mme le
manque de capacit traiter linformation. Les
routines administratives et les reprsentations
traditionnelles semblent qui plus est jouer un rle
considrable 16. Il faut aussi souligner que les
autorits fdrales suprieures, comme le
Bundeskartellamt, jouissent dun prestige

14 J.

MASING, Le modle des autorits de rgulation

indpendantes en France et en Allemagne , op. cit. note 4.
15 Article 58 EnWG.
16 G. HERMES, Le modle des autorits de rgulation
indpendantes en France et en Allemagne, op. cit. note 4.

particulier qui limite encore la tutelle du

ministre.

Il convient cependant de distinguer au sein
des attributions de lAgence fdrale des rseaux
entre ses comptences ayant trait la ralisation
de la concurrence dans lesquelles lagence
dispose de son autonomie voire quasi-
indpendance - et ses attributions relatives
lordre public dans le cadre desquelles lAgence
reste compltement soumise la tutelle du
ministre.

Ce pouvoir de tutelle des ministres sur les
autorits administratives charges de rguler
lconomie nest pas vu dun trs bon il
Bruxelles qui ne partage pas la conception
allemande de quasi-indpendance 17 des
autorits de rgulation.

B) Une position controverse

Contrairement la vision allemande, la
conception europenne se caractrise par une
mfiance lgard des interventions de ltat
dans des domaines comme la protection des
personnes ou la garantie des liberts
conomiques, lindpendance des autorits
administratives leur permettrait, selon la Cour de
justice, dagir en toute libert, labri de toute
instruction et de toute pression 18 . Il sagit donc
dempcher que la rgulation ne soit influence
par des considrations politiques qui la
dtournent de sa raison dtre, la ralisation de la
concurrence, place hors du jeu politique,
lefficacit, limpartialit et la durabilit de la
rgulation sont assures.

Cette conception de lindpendance des
autorits administratives est partage en France.
Dans son commentaire de ltude ralise par
Martine Lombard Pourquoi des autorits
indpendantes en matire conomique ? , le
Professeur Johannes Masing stonnait du fait
qu en France, lindpendance dune autorit
administrative vis--vis du gouvernement ne pose
aucun problme de principe 19 . En effet, le

17 J.

MASING, Le modle des autorits de rgulation

indpendantes en France et en Allemagne, op. cit. note 4.
18 CJUE, 9 mars 2010, Commission c/ Allemagne, aff. C-
518/07.
19 J. MASING, La typologie des missions des autorits de
rgulation, dir. G. MARCOU et J. MASING, Le modle des

155

caractre fonctionnel de lindpendance des

autorits de rgulation franaises est mis en
avant : lindpendance permettra ltat dagir,
plus efficacement, plus impartialement. Pierre
Rosanvallon parle de lgitimit dimpartialit
20 des autorits de rgulation. Pour autant, la
notion dimpartialit nest pas ncessairement
plus claire que la notion dindpendance, la
question du point de rfrence se pose toujours :
impartial, indpendant, mais par rapport quoi
et qui ? Martine Lombard distingue deux
conceptions de limpartialit : la premire se
mesure la capacit dgager un intrt
gnral par-del la diversit des intrts
particuliers, ou concilier plusieurs conceptions de
lintrt gnral, chacun conviendra que cest la
dmocratie qui apporte les meilleures rponses
ce questionnement 21 , la seconde conception
comprend impartialit comme la conciliation de
diffrents intrts, la prise de dcisions
dtaches de toute influence ou considration
politique. Cest cette dernire conception de
limpartialit qui est prne en France et par
lUnion europenne alors quen Allemagne,
limpartialit administrative se fonde dans le
principe dmocratique.

Dans un arrt Commission c./Allemagne du 9
mars 2010, lAllemagne a t vise par un arrt
en manquement pour mauvaise transposition de
la directive 95/46 relative la protection des
personnes physiques lgard du traitement des
donnes caractre personnel 22 . La Cour de
justice reprochait lAllemagne davoir retenu
une interprtation trop limite de lindpendance
des autorits de contrle prescrite par la
directive.
En
effet,
conformment

linterprtation du principe dmocratique, ces
autorits administratives taient soumises un
pouvoir de tutelle de ltat, mais disposaient
dune indpendance fonctionnelle.

La Cour refuse de reconnaitre la conception
allemande et affirme sa position rsolument
mfiante lgard de ltat. Mme si la tutelle se
bornait vrifier que le contrle respectait bien
les objectifs poss par la directive savoir sil

autorits de rgulation indpendantes en France et en
Allemagne, op. cit. note 4.
20 P. ROSANVALLON, La lgitimit dmocratique.
Impartialit, rflexivit, proximit, Le Seuil, 2008
21 M. LOMBARD, Pourquoi des autorits indpendantes
en matire conomique , in Le modle des autorits de
rgulation indpendantes en France et en Allemagne, op.
cit. note 4.
22 CJUE, 9 mars 2010, Commission c/ Allemagne, prc.

tait bien rationnel, lgal et proportionnel , les

risques de partialit taient trop importants pour
la Cour et le seul risque que les autorits de
tutelles puissent exercer une influence politique sur
les dcisions de lautorit de contrle suffit pour
entraver lexercice indpendant des missions de
celles-ci 23.

En rejetant lindpendance lallemande des
autorits administratives, la Cour prcise le
modle europen dindpendance. Selon elle, le
principe dmocratique, principe fondamental du
droit de lUnion europenne na pas besoin dtre
garanti directement par la soumission des
autorits administratives au gouvernement, il
faut que le contrle de ces autorits par les
juridictions nationales soit organis, de mme
pour linfluence parlementaire. La Cour propose
ainsi que des obligations de rendre des comptes
au Parlement soient imposes par la loi.

Une pareille prise de position sur
lorganisation administrative dun pays membre
ne va pas sans poser la question de lautonomie
institutionnelle et procdurale des tats.
Lindpendance des rgulateurs sectoriels vis--
vis du pouvoir politique accentue le processus
d intgration par le march en faisant
prvaloir sur les intrts nationaux, des intrts
conomiques europens et contribue crer un
ordre administratif internationalis . La mise
en place dautorits de rgulation indpendantes
apparait alors comme une rponse
organisationnelle linternationalisation des
relations conomiques 24 selon lexpression de
Johannes Masing. Il nous semble que cet ordre
administratif internationalis pose avec encore
plus dacuit la question du principe
dmocratique, mais au niveau europen cette
fois-ci, si les intrts auxquels sont confronts les
rgulateurs sont supranationaux le contrle
dmocratique ne peut tre que national, un
contrle dmocratique europen apparait ds
lors indispensable. Tant que la lgitimit
dmocratique nquivaudra pas au niveau
europen, celle impose par larticle 20 de la loi
fondamentale allemande, le retrait du rgulateur
des champs de force politiques internes 25 ne
pourra se justifier.

23 CJUE, 9 mars 2010, Commission c/ Allemagne, prc.

24 J. MASING, op. cit. note 4.
25 Ibid.

156

AIDES DTAT ET RGULATIONS - EXEMPLE DE LA

COMPATIBILIT DES DEUX OBJECTIFS DANS LES
COMMUNICATIONS BANCAIRES EN RPONSE LA
CRISE DE 2008





Thomas FONTAINE

Sous la direction de Matre Christophe BARTHLEMY

Associ cabinet CMS Francis Lefebvre





Rien ne serait pire quun tat prisonnier de
dogmes, enferm dans une doctrine qui aurait la
rigidit dune religion. () En ces circonstances
exceptionnelles o la ncessit dagir simpose
tous, jappelle lEurope rflchir sur sa capacit
faire face lurgence, repenser ses rgles, ses
principes, en tirant les leons de ce qui se passe
dans le monde. Elle doit se donner les moyens
dagir quand la situation lexige et non se
condamner subir. Si lEurope veut prserver ses
intrts. Si elle veut avoir son mot dire dans la
rorganisation de lconomie mondiale. Si elle
veut se donner les moyens de sortir renforce et
non pas affaiblie de la crise actuelle, elle doit
engager une rflexion collective sur sa doctrine
de la concurrence qui nest, mes yeux, quun
moyen et non une fin en soi, sur sa capacit
mobiliser des ressources pour prparer lavenir,
sur les instruments de sa politique conomique,
sur les objectifs assigns la politique
montaire. 1

* Cette tude na vocation qu fournir une tude des
communications de la Commission en rponse la crise
financire. Elle ne vise donc pas analyser le dtail
daffaires spcifiques comme les cas de Dexia, Northern
Rock, Fortis

Cest sur ces mots que le prsident Nicolas

Sarkozy interrogea en 2008 lUnion europenne
et son droit de la concurrence lore de la crise
financire.

Face lurgence de la crise qui interrogeait la
confiance de lensemble du systme bancaire et
aux contestations du droit europen de la
concurrence, la Commission se devait dapporter
une rponse rapide et circonstancie la crise.

La rponse apporte par la Commission aux
tats est passe par le droit des aides dtat en
adaptant ce droit la situation de crise
financire. Elle a donc rpondu une crise
systmique par le biais dun contrle de nature
individualise et in concreto. Pour raliser ce
contrle, elle a dvelopp une dmarche
pdagogique par le biais de communications,
notamment bancaires. Cest la dmarche de la

1 N. SARKOZY, Discours de Nicolas Sarkozy Toulon, le

25 septembre 2008, LeMonde.fr, disponible en ligne :

http://www.lemonde.fr/politique/article/2008/09/25
/le-discours-de-nicolas-sarkozy-a-
toulon_1099795_823448.html [28/06/2015].

157

Commission dans ces communications bancaires

qui va nous intresser.

Cet outil des communications a t privilgi,
car il sagit dun outil de soft law disposition de
la Commission qui lui permet dexpliquer et
dexpliciter la mthodologie et lanalyse quelle
dveloppe face aux problmatiques juridiques
auxquelles elle est confronte. En matire daides
dtat, ces communications servent la
Commission expliquer comment elle procde
lanalyse des aides dtat auxquelles elle est
confronte ; ce sont des directives quelle se
donne et qui la lient.

La particularit de la rponse apporte par la
Commission la crise de 2008 est dintgrer aux
objectifs
proprement
conomiques
et
concurrentiels du droit des aides dtat des
objectifs de rgulation du systme bancaire. Elle
a ainsi permis la mise en place des premiers
jalons des rgulations conomique et juridique
du systme bancaire europen en situation de
crise en attendant linstitutionnalisation par
lUnion bancaire.

Laccueil de cet objectif de rgulation dans le
droit des aides dtat est le tmoignage dun droit
europen de la concurrence caractris par une
certaine plasticit qui permet la Commission
dtre un rgulateur conjoncturel.

Ces Communications bancaires ont permis la
Commission de disposer dun outil de rgulation
conomique et juridique du systme bancaire (II)
sans porter prjudice au droit des aides dtat (I)

promouvoir la ralisation dun projet important

dintrt europen commun ou remdier une
perturbation grave de lconomie dun tat
membre .
Lapplication de cette disposition est
intressante dans la mesure ou elle navait jamais
t utilise par les instances europennes, et ce,
quand bien mme des tats ont cherch la faire
appliquer2. Cest sans doute dans des situations
spcifiques que la Commission se rservait
lusage de cette disposition du Trait puisque la
problmatique laquelle taient confronts les
tats tait un problme dentreprise en difficult
qui se rgle habituellement par le c) de
larticle 1073 du TFUE3. La Commission a donc
cherch intervenir dans un cadre juridique
indit des aides dtat en raison des risques
encourus par lconomie europenne.

En rservant cette disposition du b) de
larticle 1073 des situations exceptionnelles, la
Commission a permis son outil de contrle des
aides dtat de sadapter des circonstances
critiques. Cette pratique tmoigne de la plasticit
du droit des aides dtat, car la Commission a su
sauvegarder cet outil mme en circonstances de
crise financire grave.

Cette application du droit des aides dtat
sest ensuite dveloppe dans le cadre des
Communications bancaires qui, dans une
dmarche pdagogique, ont eu pour but
dexpliciter la mthodologie danalyse des aides
dtat de la Commission pour pallier la crise
financire. Sa mthodologie a t explicite dans
sept Communications bancaires entre 2008 et
2013.

I. Objectif principal et structurel : le respect
du droit des aides dtat

Une communication de base a pos les premiers

jalons de son systme danalyse4. Se sont ensuite
ajoutes trois communications qui ont

2 Voir notamment le cas du Crdit Lyonnais et GAN in F.-

La Commission a respect le droit des aides

dtat, aussi bien dans la forme de son
intervention (A) que dans le fond (B).

A) Lapplication du cadre des aides dtat

La Commission europenne a justifi
lapplication du droit des aides dtat la
situation de crise financire par le b) de
larticle 1073 du TFUE qui dispose que
Peuvent tre considres comme compatibles
avec le march intrieur : () Les aides destines

C. LAPREVOTE, La crise financire en France et dans

lUnion europenne, Revue Lamy de la Concurrence,
2014, p. 38.
3 Comm. UE, communication n2014/C 249/01 Lignes
directrices concernant les aides dtat au sauvetage et
la restructuration dentreprises en difficult autres que
les tablissements financiers, JOCE nC 249, 31 juillet
2014, point n1, pour la situation prsente.
4 Comm. UE, communication n2008/C 270/02
Application des rgles en matire d'aides d'tat aux
mesures prises en rapport avec les institutions
financires dans le contexte de la crise financire
mondiale, JOCE nC 270, 25 octobre 2008
(Communication bancaire de base).

158

approfondi le cadre juridique des aides la

recapitalisation 5 , des aides au traitement des
actifs dprcis 6 et des mesures de
restructuration 7 . Suite cela, deux
communications de prorogation et dajustement
du cadre en raison des mutations de la crise8 ont
t prises. La Commission a enfin adopt une
communication pour mettre jour son systme9.

Lensemble
de
ces
communications
dveloppe donc lapplication du droit des aides
dtat au secteur bancaire en situation de crise
systmique. Lanalyse des communications
permet de constater quelles nont pas donn le
lieu drogation aux principes gnraux du droit
des aides dtat.

B) Une application orthodoxe des principes
du droit des aides dtat

la lecture des communications bancaires,
nous pouvons constater que la Commission

Comm. UE, communication n2009/C 010/03
Recapitalisation des tablissements financiers dans le
contexte de la crise financire actuelle: limitation de
l'aide au minimum ncessaire et garde-fous contre les
distorsions indues de concurrence, JOCE nC 10, 15
janvier
2009
(Communication
bancaire
recapitalisation).
6 Comm.
UE, communication n2009/C 072/01
concernant le traitement des actifs dprcis dans le
secteur bancaire de la Communaut, JOCE nC 72, 26
mars 2009 (Communication bancaire traitement des
actifs dprcis).
7 Comm. UE, communication n2009/C 195/04 sur le
retour la viabilit et l'apprciation des mesures de
restructuration prises dans le secteur financier dans le
contexte de la crise actuelle, conformment aux rgles
relatives aux aides d'tat, JOCE nC 195, 19 aot 2009
(Communication bancaire restructuration).
8 Comm.
UE, communication n2010/C 329/07
concernant l'application, partir du 1er janvier 2011,
des rgles en matire d'aides d'tat aux aides accordes
aux banques dans le contexte de la crise financire, JOCE
nC 329, 7 dcembre 2010 (Communication bancaire
ajustement 2010); Comm. UE, communication
n2011/C 356/02 concernant l'application, partir du
1er janvier 2012, des rgles en matire d'aides d'tat
aux aides accordes aux banques dans le contexte de la
crise financire, JOCE nC 356, 6 dcembre 2011
(Communication bancaire ajustement 2011).
9 Comm.
UE, communication n2013/C216/01
concernant l'application, partir du 1er aot 2013, des
rgles en matire daides dtat aux aides accordes aux
banques dans le contexte de la crise financire
( Communication concernant le secteur bancaire ),
JOCE nC 216, 30 juillet 2013 (Communication bancaire
mise jour).
5

sappuie sur la distinction classique entre les

mesures qui sont des aides dtat et celles qui
nen sont pas.

La Commission explique aux tats quils
peuvent intervenir sur le secteur bancaire avec
des outils qui ne constituent pas des aides dtat
ou qui ne sont pas des aides dtat prohibes. Elle
indique ainsi aux tats o se situent les limites de
lapplication du droit des aides dtat et donc de
son contrle. Cette distinction apparait dans la
premire communication de base 10 ainsi que
dans la dernire communication mise jour11.

La Commission explique que les tats
peuvent intervenir soit par le biais de mesures
gnrales (non slectives) ouvertes tous les
acteurs dun mme secteur12, soit par le biais de
soutiens spcifiques des institutions financires
en remplissant des conditions excluant la
qualification daide dtat 13 , soit par
lintervention des fonds de dpt visant
ddommager les dposants14.

Paralllement ces mesures quelle ne
dtaille pas spcifiquement la Commission
dveloppe davantage les mesures daides
spcifiques au secteur bancaire quelle entend
encadrer.

Les modes dinterventions encadrs dans ses
communications sont : les garanties couvrant les
dettes des institutions financires (1), les
oprations de recapitalisation dinstitutions
financires (2), les liquidations contrles
dinstitutions financires (3), le traitement
dactifs dprcis (4) et les mesures de
restructuration (5) et la fourniture de diverses
facilits de trsorerie (6). Quelques-unes de ces
mesures, comme les restructurations et les
liquidations rappellent les lignes directrices
relatives aux soutiens apports aux entreprises
en difficult. Remarquons aussi que lanalogie se
poursuit dans lapplication du droit des aides

10 Communication bancaire de base, pts n51 et suiv.,

prc. Voir le Titre 6 : Fourniture dautres formes de

facilits de trsorie.
11 Communication bancaire mise jour, pts n62 et
suiv., prc. Voir le Titre 5 : Apport de liquidits par les
banques centrales et intervention des systmes de
garanties des dpts et des fons de rsolution
12 Communication bancaire de base, pts n51, prc.
13 Ibid. ; Communication bancaire mise jours pts n62,
prc.
14 Communication bancaire mise jour, pts n63, prc.

159

dtat, car cest dans une logique orthodoxe que

ce droit a t dvelopp, et ce, mme si lEurope
tait en crise.

II. Objectif subsidiaire et conjoncturel : la

rgulation du systme bancaire europen
dans la crise

La Commission a t particulirement
diligente et soucieuse de lapplication des
principes du droit des aides dtats.
Dans chacune des communications bancaires,
la Commission a veill rappeler les principes
gnraux du droit des aides dtat. Lide tait
que ces communications ne soient pas le lieu
dune application drogatoire ces principes du
droit des aides dtat. Elle indique constamment
que les aides doivent tre cibles par rapport
lobjectif recherch, limites et proportionnes
au minimum ncessaire, quelles doivent faire
lobjet de contreparties, quelles ne doivent pas
crer de distorsions de la concurrence et quelles
doivent faire lobjet dun examen permanent et
rgulier.

titre dexemple, dans sa Communication
dapprofondissement sur les aides la
recapitalisation, la Commission indique que ces
aides doivent tre conditionnes une
rmunration dentre, une incitation au
remboursement des capitaux publics et la mise
en uvre de moyens de prvention des
distorsions indues la concurrence.

En raison de lurgence des situations, la
Commission sest octroye la possibilit de
rduire ses dlais de contrle 24 h 15 contre
traditionnellement deux mois16 pour un examen
pralable et dix-huit mois pour une procdure
formelle17. Cette drogation nest pas en soi si
fondamentale puisquelle permet de toujours
assurer un contrle des aides prsentes par les
tats. Elle tait toutefois justifie par les
impratifs de rgulation dun systme bancaire
en crise.

Lintgration des objectifs de rgulation du
systme bancaire dans les communications
bancaires a apport un lment de rponse la
crise (A) qui a su voluer en raison des
circonstances (B).

A) Lintgration dobjectif de rgulation dans
les communications bancaires
Des objectifs spcifiques lis la rgulation
conomique et la rgulation juridique du systme
bancaire sont dvelopps dans les diffrentes
communications bancaires.

Lorsque les communications indiquent que le
contrle des aides dtat vise rtablir, sur le
court terme, la stabilit financire et le soutien au
crdit 18 et, sur le long terme, la viabilit du
secteur bancaire et la durabilit des finances
publiques19, elles visent une forme de rgulation
au sens conomique du terme. En effet, ces
objectifs font entrer le dispositif daides dtat
dans un processus complexe par lequel un
systme conomique et social parvient se
reproduire dans le temps en conservant
lessentiel de ses caractristiques structurelles
par-del les crises qui laffectent 20. Entendue
ainsi, la rgulation est primaire et essentielle, car
elle vise corriger et stabiliser un systme.

Nous pouvons aussi constater quen couplant
les objectifs de rgulation conomique aux
traditionnels objectifs de contrle des aides
dtats, ces communications rpondent au
phnomne juridique de la rgulation entendue
comme une fonction de la puissance publique

18 Communication

15 Communication bancaire de base, pts n53, prc.
16 Rglement (CE) n659/1999 du Conseil du 22 mars

1999 portant modalits d'application de l'article 93 du

trait CE, JOUE du 27 mars 1999, articles 4 et 7.
17 Ibid., article 7.

bancaire de base, pts n 4, prc. ;

Communication bancaire restructuration, pts n 2,
prc. ; Communication bancaire recapitalisation, pts
n 4 et suiv., prc. ; Communication bancaire actifs
dprcis, pts n 5 et ss, prc.; Communication
bancaires mise jour, pts n 7 et ss, prc.
19 Communication bancaire de base pts n 2, prc. ;
Communication bancaire restructuration, pts n 5,
prc. ; Communication bancaire recapitalisation, pts n4
et ss, prc. ; Communication bancaire actifs dprcis,
pts n 8 et ss, prc. ; Communication bancaires mise
jour, pts n 7 et ss, prc.
20
C.-D. ECHAUDEMAISON (dir.), Dictionnaire
dconomie et de Science Sociales, 7ed, Edition Nathan,
Juin 2008, p. 419 [entre : rgulation conomique].

160

qui tend rtablir un compromis entre des

objectifs et des valeurs conomiques et non
conomiques, pouvant tre antinomiques dans le
cadre dun march concurrentiel. La rgulation
impose ce compromis aux oprateurs sur le
march par des moyens juridiques. 21 .

Ces deux strates de la rgulation ont t mises
en uvre dans les mcanismes daides dtat que
les communications bancaires dveloppent.
Ainsi, titre dexemple, la Communication sur
les mcanismes de traitement des actifs
dprcis indique quest mise en uvre une
mthodologie spcifique commune par les tats
membres de lUnion europenne pour identifier
les actifs ligibles laide et valuer les actifs
ligibles au sauvetage22.

Autre exemple : jusquen 2010, la fourniture
dun plan de restructuration reposait sur une
distinction entre les banques fondamentalement
saines et les autres. Cette distinction reposait sur
des critres dvaluation propres des objectifs
de rgulation du systme bancaire23.

La valorisation de ces objectifs de rgulation
au sein de la rglementation des aides dtat
tmoigne de lide que ces communications
peuvent tre un instrument de rgulation en
situation critique. Cet instrument a su aussi
voluer en raison des circonstances.

B) La rgulation temporaire du secteur
bancaire.

Le mcanisme de contrle adapt des aides
dtat au secteur bancaire de 2008 navait
vocation qu rpondre une crise financire. Il
tait donc ncessaire que son cadre sadapte
une conjoncture volutive et au caractre
temporaire de la crise.

communications. Ce choix nest pas anodin, car il

a permis la Commission de faire voluer trs
facilement son contrle. Cest ainsi que sept
communications bancaires sont intervenues en
lespace de cinq ans. Ces Communications
successives ont permis la Commission
dapporter une rponse adquate et
circonstancie aux volutions de la crise.

Ainsi, partir de 2010, deux communications
sont venues proroger le systme daides et
ajuster le cadre juridique24. Ces deux instruments
sont intervenus en rponse deux constats. Le
premier tait que lurgence de la crise de 2008
tait passe, mais que la crise ntait toutefois pas
finie, car des fragilits taient encore
perceptibles25 ; le second, que la crise tait en
cours de mutation, car la crise du systme
bancaire tait en train de devenir une crise des
dettes souveraines26.

Cest pourquoi la Communication de 2010 est
venue supprimer la distinction entre banques
saines et banques en difficult et a oblig toutes
les banques bnficiant daides dtat dans le
cadre de leves de fonds propres ou de mesures
de sauvetage dactifs fournir un plan de
restructuration27. Et celle de 2011 a actualis la
tarification des mesures de recapitalisation28 et
des garanties publiques29.

Concernant le caractre temporaire, au-del
de ces ajustements conjoncturels, la Commission
a ralis une mise jour de son systme daides
dtat en 2013 pour se dsengager de la
rgulation de crise. Cette mise jour du systme
daides dtat ntait pas entirement guide par
la situation conjoncturelle lie lvolution de la
crise30, mais galement lvolution du cadre
rglementaire par la mise en place de lUnion
bancaire au sein de lUnion europenne31.

Concernant le caractre volutif, il faut
remarquer que le systme de contrle sest
dvelopp travers linstrument des

21 G.

MARCOU, Introduction dans G. MARCOU et F.

MODERN (dir.), Droit de la rgulation, service public et
intgration rgionale, T.2 : Expriences europennes,
LHarmattan, Coll. Logiques juridiques, Paris, 2005,
p. 16.
22 Communication bancaire traitement des actifs
dprcis, pts n 32 et suiv., prc.
23 Communication bancaire recapitalisation, Annexe,
prc.

Communication bancaire ajustement 2010 et
Communication bancaire ajustement 2011, prc.
25 Communication bancaire ajustement 2010 pts n5 et
Communication bancaire ajustement 2011 pts n3, prc.
26 Communication bancaire ajustement 2010 pts n6 et
Communication bancaire ajustement 2011 pts n3, prc.
27 Communication bancaire ajustement 2010 pts n12
et suiv., prc.
28 Communication bancaire ajustement 2011 pts n6 et
ss, prc.
29 Ibid., pts n15 et suiv.
30 Communication bancaire mise jour, pts 5, prc.
31 Ibid., pts 12 et suiv.
24

161

Cette Union bancaire est le lieu dune

institutionnalisation de la rgulation du systme
bancaire qui repose sur un triptyque :
mcanisme de surveillance bancaire, mcanisme
de rsolution et rglement uniforme32.

Lobjectif de la Communication bancaire de
2013 a t de mettre en place des passerelles
entre la Commission - charge du droit des aides
dtat -, et cette Union bancaire charge de la
rgulation du systme bancaire. Lide a t de
transfrer des comptences transitoires de
rgulation ce nouveau rgulateur europen
dot dinstruments spcifiques.
titre dexemple, concernant les aides visant
remdier un dficit de fonds propres, la
Commission a transfr au nouveau rgulateur la
validation des mthodologies dvaluation des
tats des dficits de fonds propres 33 et la
validation des plans de mobilisation de
capitaux34. Autre exemple, concernant les aides
aux sauvetages (recapitalisation et sauvetages
dactifs) : la clause de stabilit financire est
dsormais value par la nouvelle autorit de
rgulation35.

***

Nous pouvons conclure que le cadre
spcifique de contrle des aides dtat mis en
place en 2008 pour rpondre la crise du secteur
bancaire, a t utilis comme instrument
exceptionnel, conjoncturel et temporaire de
rgulation. Cet outil a permis dapporter une
rponse uniforme commune et rapide la crise
de 2008, et a favoris la transition vers un
systme de rgulation institutionnalis et
sectoriel. Aujourdhui, la Commission se recentre
sur sa mission classique de contrle des aides
dtat.

*





32 Disponible en ligne :

http://ec.europa.eu/finance/general-policy/banking-
union/index_fr.htm [28/06/2015].
33 Communication bancaire mise jour, pts n 33, prc.
34 Ibid., pts n 35.
35 Ibid., pts n 50.

162

LA JURISPRUDENCE FRANAISE RELATIVE

LARBITRAGE DES CONTRATS PUBLICS

Candice MERIC

Vincent FABRE

Sous la direction du Professeur Rgis BISMUTH

Cest une arte troite, sur laquelle

mon esprit se promne. Cette ligne de
dmarcation entre ltre et le non-tre, je
mapplique la tracer partout 1.

Il nexiste sans doute pas en droit franais de
rapport plus antagoniste, de ligne de crte plus
marque, que ceux qui opposent larbitrage et les
contrats publics ; aussi peut-il paratre assez
curieux de sintresser un sujet dont les termes
semblent impermables lun lautre de faon
aussi absolue

Sujet controvers en effet que larbitrage des
contrats publics, ce mode de rglement des
diffrends passant par lentremise de personnes
prives investies de cette mission juridictionnelle
du commun accord de parties en litige en
fonction des connaissances juridiques ou
techniques que peut appeler lobjet du litige2, et
ayant dabord t lapanage du commerce
international en raison de la souplesse quil
permet : notamment une procdure moins
formelle que celle devant les tribunaux
classiques, lautonomie de la volont des parties,

ou encore une clrit certaine dans la mesure o

la rvision au fond est interdite.
Aux antipodes de la souplesse offerte par
larbitrage, la notion de contrat public semble
ptrie de contraintes. Un rapport symbiotique
prside en effet la qualification du contrat
comme tant public, son assujettissement un
rgime de droit public et la comptence du juge
administratif pour trancher les litiges y tant
relatifs3. Il y a donc premire vue trop peu de
jeu relativement aux contrats publics pour que
ceux-ci puissent saccommoder de la libert de
larbitrage. Les arguments de rsistance
larbitrage ont cependant pu tre battus en
brche par la doctrine, tel un Jean Rivero rfutant
lappellation de justice au rabais 4.

Les personnes publiques ayant cependant t
amenes devenir acteurs du commerce
international, cest dans ce mouvement que la
porte troite entre larbitrage et les contrats
publics sest entrouverte. Cest au regard du
triple constat que dabord peu de domaines du
commerce international ont chapp la
pntration de larbitrage comme mode de

1 GIDE, Les Faux-Monnayeurs, Gallimard, 1997, p. 328.
2 B. AUDIT et L. DAVOUT, Droit international priv, 7e

d., Economica, 2013, p. 1005.

3 M. AUDIT, Arbitrage international et contrats publics en

France, in J.- B. AUBY (dir.), Contrats publics et arbitrage

international, Bruylant, 2011, pp. 115-132.
4 J. RIVERO, Personnes morales de droit public et
arbitrage , Rev. arb., 1973, p. 268.

163

rsolution des litiges 5, quensuite les personnes

publiques ont pris une part de plus en plus
importante aux cts dacteurs privs dans les
relations commerciales internationales et
quenfin les entreprises trangres sont
devenues les cocontractants dentits publiques
franaises dans le cadre de marchs publics ou
de partenariats, que se justifie notre prsent sujet
dtude.

Linarbitrabilit de principe des contrats
publics sest trouve graduellement rode du
fait de la multiplication des exceptions
permettant la soumission larbitrage de litiges
mettant en jeu un contrat public prsentant un
lment dextranit et la condition que
plusieurs critres soient runis (I). Dans le mme
temps, sest pose la question du rgime des
sentences arbitrales rendues relativement ces
contrats publics larbitrage restant une matire
fortement marque du sceau privatiste avec
comme consquence la conscration dun rgime
disparate tant concernant les recours ouverts
contre les sentences arbitrales portant sur des
contrats publics quau stade de la procdure
dexequatur (II).


I. LROSION DU PRINCIPE
PROHIBITION DE LARBITRAGE

DE

LA

clauses compromissoires8, les sentences qui en

dcoulent sont alors dclares nulles et ne
peuvent tre excutes. La juridiction saisie,
mme comptente, ne peut ds lors accorder son
exequatur une sentence arbitrale nulle et sans
effet9.

Historiquement, le Conseil dtat a pendant
longtemps vari dans la recherche des
fondements juridiques de la prohibition, rvlant
par l que la volont dimposer la prohibition
tait plus affirme que la justification de ce
principe. Ainsi, dans larrt Hritier Gurard10, le
Conseil dtat ne faisait aucune rfrence aux
articles 83 11 et 1004 12 de l'ancien Code de
Procdure Civile (CPC), pas plus que les arrts
Ville dAix-les-Bains13 ou Ducastaing14 ne visaient
ni ne citaient les textes, ces jurisprudences
nonant dans des termes diffrents les motifs de
la prohibition de compromettre. Cette incertitude
quant au fondement juridique de la prohibition a
perdur, notamment avec l'arrt de principe du
Conseil dtat Socit Nationale de Vente de
Surplus 15 , qui a fond la prohibition sur les
anciens articles 83 et 1004 du CPC, l o le
commissaire du gouvernement Gazier n'y voyait
qu'une faade lgislative. Il semble dsormais
que la prohibition soit fonde la fois sur
l'existence d'un principe gnral du droit ainsi
que sur les articles 206016 et 206117 du code civil
lesquels, selon l'avis Eurodisneyland du Conseil
dtat du 6 mars 1986 18 , ne feraient que

Le principe de prohibition de larbitrage des
contrats publics a connu un premier mouvement
dextension aboutissant son hypertrophie (A)
avant que celui-ci ne soit pris de vitesse par le
mouvement dexpansion constante des
drogations (B).

A) Lhypertrophie de la prohibition

La jurisprudence a dgag le principe de la
prohibition du recours larbitrage par les
personnes publiques ds le dbut du XIXe sicle
dans un arrt Hritier Gurard 6 . La sanction
encourue tant la nullit dordre public, et
affectant la fois compromis darbitrage 7 et

5 M.

de BOISSESON, Le droit franais de larbitrage

interne et international, GLN Joly Editions, 1990, p. 5.
6 CE, 19 fvrier 1823, Hritier Gurard, Rec. 103.
7 CE, 8 juillet 1958, Secrtaire dtat aux Forces Armes
contre Sieur Housseau, Rec. 438.

8 CE, 8 mars 1961, St Air Couzinet Transocanie, Rec.

162.
9 CE, 28 avril 1948, OPHLM de Seine et Oise, Rec. 180.
10 CE, 19 fvrier 1823, Hritier Gurard, op. cit., note 6.
11 Interdiction du recours larbitrage pour les
contestations concernant lordre public, ltat, le
domaine, les communes, les tablissements publics .
12 Interdiction du recours larbitrage pour les
contestations qui seraient sujettes communication
au Ministre Public .
13 CE, 19 mai 1893, Ville dAix les Bains, Sirey 1895, III,
p.36.
14 CE, 22 janvier 1904, Ducastaing, Rec. 45..
15 CE Ass., 13 dcembre 1957, Socit Nationale de
Vente de Surplus, Rec. 677.
16 On ne peut compromettre sur les questions dtat et
de capacit des personnes, sur celles relatives au
divorce et la sparation de corps ou sur les
contestations intressant les collectivits publiques et
les tablissements publics et plus gnralement dans les
matires qui intressent lordre public .
17 Sous
rserve des dispositions lgislatives
particulires, la clause compromissoire est valable dans
les contrats conclus raison dune activit
professionnelle .
18 CE, Avis, 6 mars 1986, Eurodisneyland, n 339710.

164

confirmer les principes gnraux du droit

franais.
Ce dplacement dun fondement textuel vers
un principe gnral du droit a pu confrer au juge
une certaine libert pour assouplir ou pour
tendre la rgle et ce quitte la dnaturer,
conduisant lhypertrophie de la prohibition du
fait de lextension de son champ dapplication.

Nanmoins, le principe de prohibition n'tant

pas un principe absolu, il fait l'objet de
drogations, et force est de constater que ces
dernires ont progressivement pris de l'ampleur,
aboutissant ainsi une importante rosion du
principe.

B) Lexpansion constante des drogations

L'interdiction de l'arbitrage constitue un des

rares lments du statut de la personne publique
dont l'application est indiffrente au contenu de
l'activit, la prohibition pouvant s'appliquer
autant aux contrats administratifs des personnes
publiques siges de leurs prrogatives de
puissance publique qu' leurs contrats de droit
priv siges de leur activit commerciale.

La question sest pose de la pertinence de
cette prohibition l'gard des activits
commerciales des personnes publiques (en
particulier dans le cadre de l'application du
principe aux tablissements publics de
coopration intercommunale) la prohibition
rsultant notamment, selon les conclusions du
commissaire du gouvernement Franois Gazier19,
de la garantie par les juridictions administratives
de la protection des intrts publics dont les
personnes publiques ont la charge.

Enfin, sil a pu sembler que la prohibition ne
reposait que sur un critre organique, la
jurisprudence St Area en 1989 20 a tendu ce
principe au critre matriel, en l'appliquant des
contrats conclus entre personnes prives. Cette
application de la thorie dite de l'attraction de
la matire a fait l'objet de vives critiques, tout
comme en son temps la jurisprudence Peyrot21
dont elle est issue. Cette thorie, selon laquelle
certaines activits relvent par nature de l'action
publique, emporte la qualification administrative
du contrat - bien que celui-ci soit pass entre
deux personnes de droit priv ainsi que
l'application du rgime y affrent et la
comptence du juge administratif. Une
correspondance entre le caractre public du litige
et l'application de la prohibition tait ainsi
effectue par la jurisprudence.


19 Conclusions sur CE Ass., 13 dcembre 1957, Socit

Nationale de Vente des surplus, op. cit., note 15.

20 CE, 3 mars 1989, St Area, n 79532.
21 TC,

8 juillet 1963, Socit Entreprise Peyrot, n

01804.

Le
principe
n'ayant
pas
valeur
constitutionnelle,
mais
simple
valeur
lgislative22, il peut y tre drog par le biais de
dispositions expresses et spciales d'une loi ds
lors que le lgislateur estime ces exceptions
utiles et ncessaires. La nature lgislative du
principe permet galement, en vertu de
l'article 55 de la Constitution, que des
drogations soient prvues par des conventions
gnrales ou spciales, rgulirement ratifies et
publies23.

Sans prtendre une entire exhaustivit, il
est possible de distinguer diffrentes formes de
drogations au principe, soit que la drogation
vise une personne publique identifie24; quelle
porte
uniquement
sur
les
clauses
compromissoires et non les compromis
d'arbitrage25 ; qu'elle porte sur des contrats
vocation internationale 26 , ou bien quelle soit
purement interne27. Ces drogations, bien que
tendant s'accrotre, sont demeures trop
parcellaires pour vritablement altrer le
principe de prohibition.

L'adoption par l'ordonnance du 17 juin
200428 de la drogation gnrale en matire de
contrats de partenariat au principe de la
prohibition, tant dans sa dimension organique
que matrielle, a pu sembler marquer un
tournant avec la reconnaissance du recours

22 CC,

2 dcembre 2004, n 2004-506 DC, Loi de

simplification du droit.
23 Article 19 du Trait de Cantorbry autorisant ltat
franais souscrire des clauses compromissoires pour
linterprtation ou lapplication du Trait ou lexcution
des contrats de concession pour la construction du
tunnel sous la Manche.
24 Art. L.2111-14 et L.2141-5 du code des transports
autorisant RFF et la SNCF conclure des conventions
d'arbitrage.
25 Art. 9 de la loi n 86-972 du 19 aot 1986 dite Loi
Eurodisney .
26 Art. 19 du Trait de Cantorbry, op. cit., note 23.
27 Art. 128 du code des Marchs Publics.
28 Ordonnance n 2004-559 du 17 juin 2004 sur les
contrats de partenariat.

165

l'arbitrage dans les contentieux des contrats

publics d'affaires. Si la voie d'une vritable
rforme semblait donc se dessiner, les diffrentes
propositions portes par le rapport du 27 mars
2007, dit Rapport Labetoulle , promouvant
l'arbitrabilit des litiges relatifs aux contrats
administratifs, n'ont pu tre adoptes, ayant t
qualifies de cavaliers lgislatifs29.

international du contrat qui, de fait, annihilait la

possibilit de s'en prvaloir, mais aussi du refus
de reconnatre qu'un contrat administratif puisse
tre le sige d'une opration commerciale. Cette
position du Conseil dtat tait difficilement
dfendable tant elle paraissait isole du point de
vue du droit compar et de la violation de la
confiance lgitime des entreprises trangres.

Cest vritablement linitiative du Tribunal

des Conflits, avec un arrt du 17 mai 2010,
Institut national de la sant et de la recherche
mdicale contre Fondation Letten F. Saugstad
(INSERM)30, que le revirement de jurisprudence
est venu, avec lintroduction dune drogation
d'importance pour les contrats publics
prsentant des lments d'extranit. Avant la
reconnaissance de cette drogation, une
dissonance existait entre les jurisprudences
administrative et judiciaire. Il tait acquis auprs
de la Cour de cassation depuis l'arrt Trsor
Public contre Galakis de 196631 que la prohibition
de l'article 2060 du Code civil tait dpourvue
d'effet en matire internationale ds lors
qu'taient en jeu les intrts du commerce
international au sens de l'article 1492 du code
civil. Les personnes publiques pouvaient donc
compromettre en matire internationale en
l'absence d'accord international ou de loi les y
habilitant. Cette jurisprudence tait applique
ds lors que la comptence juridictionnelle tait
celle du juge judiciaire lorsque le contrat tait de
droit priv 32 . La jurisprudence administrative
adoptait pour sa part une lecture restrictive des
drogations33. Cet immobilisme rsultait la fois
d'une conception trs troite du caractre

29 CC,

1er mars 2007, n 2007-552 DC, Loi portant

rforme juridique des majeurs.
30 TC, 17 mai 2010, INSERM, n 3754, Rev. arb., 2010,
p.275 ; ibid., p. 253, tude M. AUDIT ; AJDA, 2010,
p.1047, obs. M.-C. DE MONTECLER , p. 1564, tude P.
CASSIA ; D., 2010, p.1359, obs. X. DELPECH, pan.,
p.2330, obs. L. dAVOUT et S. BOLLEE, p. 2633, note S.
LEMAIRE, pan., p.2944, obs. T. CLAY ; Gaz. Pal., 2010,
p.1642, note M. GUYOMAR , p. 2379, note D. BENSAUDE
; JCP, 2010, p.1045, note Th. CLAY, p. 1096, obs. E.
GAILLARD, p. 1204, obs. J. ORTSCHEIDT, p. 2084, obs. B.
PLESSIX, p. 2245, obs. Th. CLAY ; RTD com., 2010, p. 525,
obs. E. LOQUIN ; JDI, 2011, doct. 10, tude E. LOQUIN ;
Proc., 2010. comm. n 274, obs. C. NOURISSAT, comm.
n 299, obs. S. DEYGAS ; RFDA, 2010, p.959, concl.
M. GUYOMAR, p. 971, note P. DELVOLVE ; RCDIP, 2010,
p. 653, tude M. LAAZOUZI.
31 Civ., 1er, 2 mai 1966, Trsor Public contre Galakis.
Rev. arb. 1966, p. 99.
32 TC, 19 mai 1958, Socit Myrtoon Steamship,
n1645.
33 CE, Avis, 6 mars, Eurodisneyland , op. cit., note 18.

L'arrt INSERM 34 reconnat qu'un contrat

conclu entre une personne morale de droit
public franaise et une personne de droit
tranger , la condition d'tre excut sur le
territoire franais, est susceptible de mettre en
jeu les intrts du commerce international, ft-il
administratif selon les critres du droit interne
franais . Le caractre administratif du contrat
ne fait donc plus obstacle ce qu'il soit le sige
d'oprations commerciales, tant dsormais
admis qu'un contrat puisse, tout la fois, tre
administratif et constituer une opration du
commerce international. En admettant que la
jurisprudence administrative adopte la dfinition
extensive du commerce international retenue
en droit franais, il serait alors probable qu'une
majorit des contrats administratifs conclus avec
des personnes trangres puissent tre soumis
l'arbitrage en cas de litige. Il suffirait que
l'opration sous-tendue par le contrat ralise un
transfert de fonds, de biens ou de services au
travers des frontires nationales. Il faudrait pour
qu'un contrat administratif y chappe que le
contrat soit dnu de toute dimension
conomique, ce qui semble pour le moins
difficile35.

Dans une certaine mesure, l'lment
d'extranit va permettre aux contrats
administratifs de droger l'un des lments
fondamentaux de leur statut, mais ne rompt pas
totalement le lien entre le contrat administratif et
le droit public dans le cadre du contentieux
arbitral.

Si larbitrabilit des contrats publics a dabord
essentiellement fait figure dexception en droit
franais avant dtre consacr en 2010 par le
Tribunal des Conflits36, le rgime de larbitrage
relatif de tels contrats, tel quil a t tabli par la
jurisprudence, demeure disparate.



34 TC, 17 mai 2010, INSERM, op. cit., note 30.
35 M. AUDIT, op. cit., note 3, p. 125.
36 TC, 17 mai 2010, INSERM, op. cit., note 30.

166

II. UN RGIME DISPARATE

Le rgime de larbitrage des contrats publics
demeure disparate tant relativement la
procdure de recours contre les sentences (A),
quau stade de lexequatur de telles sentences
(B).

A) Recours contre la sentence arbitrale

(1) Sentence rendue en France

) Comptence du juge judiciaire
Larrt INSERM37 a dtermin la comptence
de principe du juge judiciaire pour le contrle des
sentences rendues en France, sur le fondement
dune convention darbitrage, dans un litige n de
lexcution ou de la rupture dun contrat conclu
entre une personne morale de droit public
franaise et une personne de droit tranger,
excut sur le territoire franais et mettant en jeu
les intrts du commerce international, ft-il
administratif selon les critres du droit interne
franais. Ce recours port devant la Cour dappel
dans le ressort de laquelle la sentence a t
rendue est dsign par le CPC comme tant le
recours en annulation.

cet ordre public demeure nationale, chaque tat

tant situ juridiquement et culturellement.
Un arrt de la Cour de cassation en 201442 est
venu prciser que ce contrle minimal, qui
consiste vrifier que la solution dduite des
qualifications retenues tait conforme lordre
public 43 tait de rigueur mme dans
lhypothse o taient allgus des actes de
corruption, et sans quil ne soit fait rfrence
lexpression de violation flagrante, effective et
concrte . La Cour de cassation affirme en effet
que le juge de lannulation est juge de la
sentence pour admettre ou refuser son insertion
dans lordre juridique franais et non juge de
laffaire pour laquelle les parties ont conclu une
convention darbitrage , rappelant ainsi la
prohibition de la rvision au fond et concluant au
rejet du recours en annulation au motif que, sous
couvert dune critique de la sentence pour
contrarit lordre public, il tendait, en ralit,
une nouvelle instruction au fond de laffaire 44.

Pour certains, cest prcisment ce laxisme
judiciaire qui aurait conduit le Tribunal des
Conflits avec larrt INSERM45 et le Conseil dtat
avec larrt Syndicat mixte des aroports de
Charente46, prserver la comptence du juge
administratif pour contrler les sentences
arbitrales internationales relatives un litige
portant sur un contrat administratif relevant
dun rgime dordre public47.

) Intensit du contrle opr par le juge

judiciaire
Conformment la jurisprudence SNF
c/Cytec 38 , venue entriner la jurisprudence
Thals39, le contrle opr par le juge judiciaire
au stade dun tel recours est un contrle minimal,
lannulation ne venant sanctionner quune
violation flagrante, effective et concrte de
lordre public international, la reconnaissance
ou lexcution de la sentence tant examine par
le juge de lannulation au regard de la
compatibilit de sa solution avec cet ordre
public 40. Lordre public international dsigne
lensemble des valeurs internationalement
reconnues comme tant fondamentales et qui ne
sauraient tre vinces ni par les parties ni par
les arbitres41, tant entendu que lapprciation de

37 Ibid.
38 Civ. 1re, 4 juin 2008, SNF c/ Cytec., Bull. civ., p. 139.
39 CA Paris, 18 nov. 2004, St Thales c/ St Euromissile,

D., 2005, p. 3050.

M. GUYOMAR, Conclusions sur TC 17 mai 2010
INSERM, Rev. Arb., vol. 10, n 2, p. 290.
41 Ibid., p. 280.
40

) Comptence du juge administratif

Civ. 1re, 12 fvrier 2014, M. Schneider

Schaltgertebau Und Elektroinstallationen c/ St CPL
Industries Limited, Procdures, 2014, comm. 107, obs. L.
WEILLER ; D. Actualit, 19 fvr. 2014, X. DELPECH ; JCP
G, 2014, p. 475, note D. MOURALIS.
43
D. MOURALIS, Conformit des sentences
internationales lordre public : la Cour de cassation
maintient le principe dun contrle limit, JCP G, n16, 21
avril 2014, p.475. notre sens, ce contrle minimal est
similaire celui de Abbott Laboratories v. Baxter
International Inc., 2002 WL 467147, N. D. Ill, cf. note 65.
44 Civ.
1re, 12 fvrier 2014, M. Schneider
Schaltgertebau Und Elektroinstallationen c/ St CPL
Industries Limited, op. cit., note 42.
45 TC, 17 mai 2010, INSERM, op. cit., note 30.
46 CE, 19 avril 2013, Syndicat mixte des aroports de
Charente, n352750, JCP G, 2013, p. 940, obs. L.
ERSTEIN ; ibid., p. 1282, note S. LEMAIRE ; Gaz. Pal.,
2013, n 149, p. 18, note M. GUYOMAR ; Rev. Lamy Coll.
Terr., 2013, n 91, p. 33, note E. GLASER ; Le Moniteur,
2013, n 133, p. 10, note J.-P. JOUGUELET ; CMP, 2013,
n 6, p. 20, note P. DEVILLERS ; D., 2013, p. 445, note P.
CASSIA ; AJDA, 2013, p. 1271, obs. X. DOMINO et A.
BRETONNEAU ; DA, 2013, n 7, p. 29, note F. BRENET.
47 D. MOURALIS, op. cit., note 43.
42

167

Le Tribunal des Conflits a assorti la

comptence de principe du juge judiciaire dune
exception, le juge administratif ayant comptence
exclusive lorsque le recours contre la sentence
intervenue dans les mmes conditions,
implique le contrle de la conformit de celle-ci
aux rgles impratives du droit public franais
relatives loccupation du domaine public ou
celles qui rgissent la commande publique et
applicables aux marchs publics, aux contrats de
partenariat et aux contrats de dlgation de
service public ; [...] ces contrats relevant dun
rgime administratif de droit public 48.

La lecture du considrant de principe du
Tribunal des Conflits permet tout la fois de
restreindre la comptence du juge administratif,
si lon sen tient aux catgories numres
explicitement, ou de ltendre, dans lhypothse
o lon privilgie au contraire la notion de
contrat relevant dun rgime administratif
dordre public 49 voque, la soumission de ces
contrats se faisant alors de faon plus large un
rgime juridique fond sur des impratifs
dintrt gnral, articuls autour de lordre
public conomique 50.

La comptence du juge administratif est ici
conditionne par la ncessit que le contrle quil
est demand la juridiction tatique doprer
implique le contrle de la conformit de la
sentence aux rgles impratives du droit public
franais 51 . Sil y a lieu de penser, dans une
approche stricte, que ces rgles dsignent les
seules rgles impratives contenues dans les
textes applicables aux matires prcites - que
lon sen tienne aux catgories numres
expressment ou quil sagisse plus largement
des contrats relevant dun rgime administratif
dordre public 52 - il faut cependant envisager
que ces rgles aient galement une assise
communautaire sur le fondement de larrt Eco
Swiss 53 , une juridiction nationale devant faire
droit une demande en annulation dune
sentence arbitrale fonde sur la mconnaissance
des rgles communautaires dordre public54.

Larrt du Conseil dtat du 19 avril 2013

Syndicat mixte des aroports de Charente 55 est
venu prciser que, sur le fondement de larticle
L.321-2 du Code de Justice Administrative (CJA),
ce contrle de conformit tait port devant le
Conseil dtat, cet article prcisant que dans
tous les cas o la loi nen dispose pas autrement,
le Conseil dtat connat des appels forms contre
les dcisions rendues en premier ressort par les
autres juridictions administratives .

) Intensit du contrle opr par le juge
administratif
Si larticle L. 321-2 du Code de justice
administrative renvoie au Conseil dtat en tant
que juridiction dappel, la mfiance doit tre de
mise en raison du principe de linterdiction de la
rvision au fond des sentences arbitrales.
Lintensit du contrle opr par le juge
administratif ntant traite ni par le Tribunal des
Conflits en 201056, ni par le Conseil dtat en
2013 57 , la doctrine a fourni un clairage
intressant sur la question sans pour autant que
celle-ci nait t tranche par la suite en droit
positif.

Pour M. Audit, si des prcdents existent en
arbitrage administratif interne permettant le
recours en appel ou en cassation dune sentence
arbitrale, cette solution ne devrait pas pour
autant tre retenue, lintroduction dune
procdure dappel ou un pourvoi en cassation
[ayant] pour effet dimposer indirectement au
tribunal arbitral la soumission intgrale du
contrat au droit administratif 58 . Or, poursuit
lauteur, si le Tribunal des Conflits a identifi au
sein du droit public des rgles impratives
particulires, cest parce quen dehors de cet
ensemble qui demeure indisponible pour la
volont des parties, celles-ci peuvent se rfrer
un droit tranger ou des principes du
commerce international59. Dans la mesure o la
sentence appliquant des normes trangres au
droit franais ne contrevient pas aux rgles
impratives, elle devrait tre accueillie
favorablement, le juge administratif calquant
alors son contrle sur le contrle minimal

48 TC, 17 mai 2010, INSERM, op. cit., note 30.
49 Ibid.

S. BRACONNIER, Contentieux de larbitrage des

contrats publics internationaux, RDI, 2010, pp. 551-553.
51 Ibid.
52 TC, 17 mai 2010, INSERM, op. cit., note 30.
53 CJUE, 1er juin 1999, Eco Swiss China Time Ltd c/
Benetton International NV, aff. C-126-97.
54 M. GUYOMAR, op. cit., note 40, p. 289.
50

55 CE,

7e et 2e sous-sections runies, 19 avril 2013,

Syndicat mixte des aroports de Charente, op. cit., note
46.
56 TC, 17 mai 2010, INSERM, op. cit., note 30.
57 CE, 7e et 2e sous-sections runies, 19 avril 2013,
Syndicat mixte des aroports de Charente, op. cit., note
46.
58 M. AUDIT, op. cit., note 3, pp. 129-130.
59 Ibid.

168

effectu par le juge judiciaire en application des

rgles de larbitrage commercial international60.

M. Guyomar, pour sa part, embrasse avec
fougue lide dun recours au fond, notant en
particulier que le contrle fort distendu
exerc par la juridiction judiciaire nest pas
mme dassurer le plein respect de ces rgles
impratives 61. Adoptant une approche relevant
plus du droit international priv que du droit
administratif, M. Guyomar sinterroge sur la
qualification donner ces rgles impratives,
avant dindiquer sa prfrence pour un
rattachement de celles-ci la notion de lois de
police, au dtriment de celle de composante de
lordre public international . Apprhendes en
tant que valeurs intgres au sein de lordre
public international, on pouvait en effet sentir
implicitement une certaine dilution de ces
normes dans ce vaste ensemble, tant en raison de
la comptence du juge judiciaire pour en traiter
( notre sens au dtriment de leur caractre
exorbitant du droit commun) que du fait du
contrle minimal exerc par ce dernier. Dans
cette perspective, le filtre de lordre public
international savrait mal ajust aux
particularits du droit administratif franais,
contrairement celui de la notion voisine de loi
de police , une loi de police tant applicable
mme si lordre juridique auquel elle appartient
nest pas dsign par la rgle de conflit, ds lors
que ltat qui la dicte estime ncessaire de la
voir applique aux situations prsentant avec lui
un certain rattachement 62 . De faon
intressante, reconnatre cette qualification aux
rgles impratives revient crer une enclave
dapplicabilit du droit administratif (les lois de
police tant appliques au stade de larbitrage
par le tribunal arbitral dans lide que cela
garantit la rception favorable de la sentence au
stade de la reconnaissance ou de lexequatur), et
par consquent pourrait constituer un critre de
lextension de la comptence subsquente du
juge administratif (mme si le juge administratif
se dclare pour le moment incomptent dans le
cadre dun recours contre la sentence lorsque
celle-ci est rendue ltranger).
La rfrence quelque peu dissonante - en
raison de lemploi de termes en langue trangre
- de M. Guyomar la thorie du second look

60 Ibid.
61 M. GUYOMAR, op. cit., note 40, p. 291.

P. MAYER, Droit international priv, 6e d.,

Montchrestien, 1998, cit par Ch. SERAGLINI, Lois de
police et justice arbitrale internationale, Dalloz, 2001,
p. 2.

62

pour conforter lide dun appel contre la

sentence arbitrale nous parat critiquable, cette
thorie dorigine amricaine devant tre
manipule avec prcaution. Si, en effet, larrt de
la Cour suprme amricaine Mitsubishi63, o il
tait question de larbitrabilit de lois de police
en loccurrence du droit de la concurrence a
engendr cette thorie64, elle sest rvle ne pas
prner une rvision au fond65, le contrle opr
ne consistant quen la simple vrification par le
juge tatique que la question des lois de police
avait bien t tranche, sans pour autant que ne
soit vrifie leur correcte application par le
tribunal arbitral.

Une manire de trancher entre les partisans
dune rvision au fond et ceux en faveur du
recours en annulation serait dinstituer un
contrle accru lorsque sont en jeu certaines
rgles impratives, ce qui permettrait de
prserver la singularit du droit administratif
franais66.

(2) Sentence rendue ltranger

Larrt du Conseil dtat Syndicat mixte des
aroports de Charente 67 a mis un terme aux
incertitudes laisses par larrt INSERM 68 en
dterminant que dans le cas dune sentence
arbitrale rendue par une juridiction sigeant

63 Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth,

Inc., 473 U.S. 614 (1985).

64 Lide errone selon laquelle la Cour suprme aurait
introduit un recours au fond des sentences arbitrales
mettant en cause des lois de police est issue de
laffirmation suivante: having permitted the arbitration
to go forward, the national courts of the United States
will have the opportunity at the award-enforcement
stage to ensure that the legitimate interest in the
enforcement of the antitrust laws, have been
addressed.
65 Ainsi que cela a t tabli dans Abbott Laboratories v.
Baxter International Inc., 2002 WL 467147, N. D. Ill.,
(March 27, 2002), op. cit., note 43: While the efficacy of
the arbitral process requires that substantive review at
the award-enforcement stage remain minimal, it would
not require intrusive inquiry to ascertain that the
tribunal took cognizance of the antitrust claims and
actually decided them . [nous soulignons].
66 David D. CARON, The [Quick] Second Look Doctrine :
Twenty-Five-Plus Years after Mitsubishi, 4th annual
Arbitration and National Courts, Conflict and
Cooperation, Houston, 13 et 14 mai 2010, avait fait une
suggestion en ce sens visant instituer pour certaines
catgories de lois de police un contrle renforc.
67 CE, 19 avril 2013, Syndicat mixte des aroports de
Charente, op. cit., note 46.
68 TC, 17 mai 2010, INSERM, op. cit., note 30.

169

ltranger, la juridiction administrative franaise

est en revanche incomptente pour connatre
dun recours dirig contre cette sentence mme
si celle-ci concerne un march public pass par
un pouvoir adjudicateur franais. Cet arrt a
permis de poser une limite la comptence du
juge administratif relativement une sentence
arbitrale portant sur un contrat public, i.e., celle
de lextra-territorialit de larbitre 69 . Cette
solution dcoule directement de la Convention de
New York de 1958 pour la reconnaissance et
lexcution des sentences arbitrales trangres
qui dispose en son article V (1) (e) que des
recours contre une sentence arbitrale rendue
ltranger ne peuvent tre forms que devant les
juges de ltat du sige du tribunal arbitral70.

comptence, au stade de lexequatur, lorsque le

contrat met en jeu les intrts du commerce
international, ft-il administratif selon les
critres du droit interne franais (pour
reprendre la catgorie dgage selon les termes
de larrt INSERM73).
Le Conseil dtat ne dispose pas de rgles
rgissant la procdure dexequatur, l o le CPC
en ses articles 1514 et suivants dfinit de telles
modalits 74 . Calquer lexequatur du juge
administratif sur la procdure prvue par le CPC
permettrait

larbitrage
commercial
international de recouvrer, sur le fond, une unit
de rgime que le Tribunal des Conflits lui a fait
perdre du point de vue de la comptence
juridictionnelle 75.

B) Procdure dexequatur

***

Larrt Syndicat mixte des aroports de

Charente71 est venu apporter une solution duale,
le Conseil dtat dterminant que quel que soit
le sige de la juridiction arbitrale qui a statu sur
un litige n dun contrat [relevant dun rgime
administratif dordre public, conclu entre une
personne morale de droit public franaise et une
personne de droit tranger], le juge administratif
est toujours comptent pour connatre dune
demande tenant lexequatur de la sentence,
dont lexcution force ne saurait tre autorise
si elle est contraire lordre public ; [...] une telle
demande relev[ant] en premier ressort du
tribunal administratif en application de larticle
L.311-1 du CJA . La comptence confre au juge
administratif nest pas ici indexe sur
linvocation de rgles impratives de droit public
contre la sentence litigieuse 72. Il faut lire en
creux que le juge judiciaire recouvre sa

Larbitrage des contrats publics rend compte

de ce que la ralit [nous] intresse comme une
matire plastique 76. Se heurtant initialement
un principe de prohibition absolue, larbitrage
des contrats publics a t pleinement consacr
par la jurisprudence. De nombreuses incertitudes
perdurent cependant, au premier rang
desquelles figure la question du ncessaire
arbitrage oprer entre un rgime inspir par
ou calqu sur - le CPC, ou un rgime autonome et
qui pourrait permettre une rvision au fond des
sentences, afin de prserver le caractre
exorbitant du droit public.

BRACONNIER, Arbitrage international dans les
marchs publics, RDI, 2013, pp. 362-364.
70 S. LEMAIRE, Sentences arbitrales rendues ltranger :
le Conseil dtat innove mais ne convainc pas, La Semaine
Juridique dition gnrale n 26, 24 juin 2013, p. 748.
71 CE, 7e et 2e sous-sections runies, 19 avril 2013,
Syndicat mixte des aroports de Charente, op. cit., note
46. La jurisprudence administrative a t conforte
dans sa position par la Cour dappel de Paris dans un
arrt de la Cour dappel de Paris du 10 septembre 2013,
Syndicat mixte des aroports de Charente (Smac) v.
Airport Marketing Services (Limited) AMS et autre.
Nous renvoyons en particulier larticle de
M. LAAZOUZI, Incomptence judiciaire pour connatre de
lexequatur des sentences rendues ltranger en matire
de marchs publics franais : la Cour dappel de Paris
rejoint le Conseil dtat , note sous Paris, Ple 1 Ch. 1,
10 septembre 2013, Rev. Arb., 2014, n 1, pp. 158-167.
72 S. LEMAIRE, op. cit., note 70, p. 748.

69 S.

73 TC, 17 mai 2010, INSERM, op. cit., note 30.
74 M. AUDIT, op. cit., note 3, p. 131.
75 Ibid.
76 A. GIDE, op. cit., note 1, p. 133.

170

INDEX
A
ABUS DE POSITION DOMINANTE, 37, 39, 129, 131
ABUS DE POSITION DOMINANTE AUTOMATIQUE, 39
ACHAT PUBLIC, 70
ACTION EN RESPONSABILIT, 81, 82
AIDES DTAT, 38, 42, 43, 44
AIDES DTAT ET RGULATIONS, 157
AMF, 79, 80
ARBITRAGE DES CONTRATS PUBLICS, 163
AUTORIT DE LA CONCURRENCE, 20, 24, 30, 39, 40,
41, 45, 114, 131, 132
AUTORIT DE RGULATION DES ACTIVITS
FERROVIAIRES, 34
AUTORITS DE RGULATION: L'INDPENDANCE DES
~ EN ALLEMAGNE, 151
AVIS DU CONSEIL DTAT, 75

E
NERGIE, 30, 33, 34; LOI DE TRANSITION
NERGTIQUE, 27
TAT ACTIONNAIRE, 14, 16
EXPROPRIATION POUR CAUSE DUTILIT PUBLIQUE,
50

F
FACILITS ESSENTIELLES, 129
FONDS EUROPENS POUR LES INVESTISSEMENTS
STRATGIQUES, 17

I
INFRASTRUCTURES ESSENTIELLES, 119

B
BAIL COMMERCIAL SUR LE DOMAINE PUBLIC, 47

C
CJUE: ADHSION DE L'UE A LA CEDH, 78
CLAUSE EXORBITANTE, 59
CLMENCE, 40
COLLECTIVITS TERRITORIALES, 15, 16, 17
COMMANDE PUBLIC, 70
COMMANDE PUBLIQUE, 63
CONCENTRATION, 41
CONCESSIONS AUTOROUTIRES, 22, 63
CONFIANCE LGITIMES, 6
CONTENTIEUX ADMINISTRATIF: BILAN DE
L'ACTIVIT CONTENTIEUSE DES JURIDICTIONS, 76
CONTENTIEUX DE LEXPROPRIATION, 52
CONTRAT: QUALIFICATION, 59; VIE DES ~, 62
CONTRAT ADMINISTRATIF: POUVOIR DE
RSILIATION UNILATRALE DE LA PARTIE
PRIVE, 102
CONTRATS, 65, 69, 163
CONTROLE DU JUGE, 82
COUR DES COMPTES, 26, 27, 79

D
DLAI DE RECOURS, 82
DLGATIONS DE SERVICE PUBLIC, 86
DIRECTIVE 2014/24 MARCHS, 54
DOMAINE PUBLIC, 47, 50, 51, 52, 60
DOMANIALITS, 50
DROIT DE LA CONCURRENCE, 39
DROIT DE PROPRIT, 7, 10

L
LIBERT CONTRACTUELLE, 9, 10
LIBERTS DU COMMERCE ET DE LINDUSTRIE, 5, 9,
10
LIGNES DIRECTRICES, 74
LOI MACRON, 21

M
MARCH DES TRANSPORTS PUBLICS PARTICULIERS,
111
MARCHS DE TRAVAUX PUBLICS, 69
MARCHS PUBLICS, 63, 64, 65, 66, 67
MARCHS PUBLICS ET OCCUPATION DU DOMAINE
PUBLIC, 48

N
NON BIS IN IDEM, 72
NUMRIQUE, 34

P
PGD, 76
POLITIQUE IMMOBILIRE DE LTAT, 52
PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES, 39
PRINCIPE DEGALIT, 9
PRINCIPE SILENCE VAUT ACCORD, 73
PROCDURE DADJUDICATION, 68
PROFESSIONS JURIDIQUES RGLEMENTES, 23

Q
QPC, 7, 23, 40, 80, 81

171

R
REDEVANCES AROPORTUAIRES, 25
RFR, 82
RFORME FERROVIAIRE, 13
RFORME TERRITORIALE, 16
RGULATIONS, 29
RGULATION BANCAIRE, 29
RGULATION DES TAXIS ET DES VOITURES DE
TRANSPORT AVEC CHAUFFEUR, 20
RESPONSABILIT DE LA PUISSANCE PUBLIQUE, 81

S
SECTEUR FERROVIAIRE, 17, 18
SCURIT JURIDIQUE, 6
SIMPLIFICATION DE LA VIE DES ENTREPRISES:
PROPOS DE L'ARTICLE 43 DE LA LOI N2014-1545,
134
SOCIT DCONOMIE MIXTE OPRATION UNIQUE,
94

T
TARIFS RGLEMENTS DE VENTE DELECTRICITE ET
DE GAZ NATUREL, 24
TLCOMS, 41, 42
TLRECOURS, 83
TEST DE LINVESTISSEUR PRIV, 42, 43
TRANSPORTS, 20, 31, 34
TRIBUNAL DES CONFLITS, 75, 79

U
UNION EUROPENNE, 78

V
VIE DES ENTREPRISES, 30
VOIE DE FAIT, 49

172

TABLE DES MATIRES

COMIT DE RDACTION ............................................................................................................................................. i
SOMMAIRE ...................................................................................................................................................................... ii
MOTS DES DIRECTEURS ............................................................................................................................................ 1

PARTIE 1. VEILLE DACTUALIT ............................................................................................................................ 2
PROPOS DE LA VEILLE .................................................................................................................................................................. 3
1. LES PRINCIPES DIRECTEURS DU DROIT PUBLIC DE LCONOMIE ..................................................................... 4
LIBERT DU COMMERCE ET DE LINDUSTRIE LA CANDIDATURE DUNE PERSONNE PUBLIQUE
UN CONTRAT DE LA COMMANDE PUBLIQUE EST SOUMISE LA DMONSTRATION DUN
INTRT PUBLIC LOCAL ........................................................................................................................................................ .5
SECURIT JURIDIQUE ET CONFIANCE LGITIME VERS UNE CONSCRATION
CONSTITUTIONNELLE ? .......................................................................................................................................................... 6
DROIT DE PROPRIT JURISPRUDENCE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL .......................................... 7
BRVES ............................................................................................................................................................................................... 9
2. LES ACTEURS DU DROIT PUBLIC DE LCONOMIE .................................................................................................. 12
FOCUS : RFORME FERROVIAIRE LA NOUVELLE SNCF, UN GROUPE VERTICALEMENT INTGR
............................................................................................................................................................................................................. 13
ETAT ACTIONNAIRE LANNE DE LTAT ACTIONNAIRE .............................................................................. 14
LES COLLECTIVITS TERRITORIALESFACE AUX EMPRUNTS TOXIQUES .................................................. 15
BREVES ............................................................................................................................................................................................ 16
3. RGULATION .................................................................................................................................................................................. 19
FOCUS : LA RGULATION DES TAXIS ET DES VOITURES DE TRANSPORT AVEC CHAUFFEUR ...... 20
LA LOI POUR LA CROISSANCE, L'ACTIVIT ET L'GALIT DES CHANCES CONOMIQUES
ADOPTE APRS UNE ANNE DE CRISPATIONS ..................................................................................................... 21
CONCESSIONS AUTOROUTIRES LUMIRES SUR LE DSQUILIBRE DES RAPPORTS ENTRE
LTAT ET LES SOCITS CONCESSIONNAIRES ....................................................................................................... 22
PROFESSIONS JURIDIQUES RGLEMENTES LE DROIT DE PRSENTATION CONSERVE ............. 23
PROFESSIONS JURIDIQUES RGLEMENTES CE QUIN FINE PRVOIT LA LOI MACRON ........... 23
TARIFS RGLEMENTS DE VENTE DLECTRICIT ET DE GAZ NATUREL ............................................... 24
REDEVANCES AROPORTUAIRES INDPENDANCE DE LAUTORIT DE SUPERVISION
INDPENDANTE ........................................................................................................................................................................ 25
COUR DES COMPTES LOUVERTURE A LA CONCURRENCE SUR LE MARCH DE LLECTRICIT
............................................................................................................................................................................................................. 26
COUR DES COMPTES LES RSEAUX DE TRANSPORTS PUBLICS URBAINS DE VOYAGEURS ........ 27
NERGIE ADOPTION DE LA LOI SUR LA TRANSITION NERGTIQUE ................................................... 27
BRVES ............................................................................................................................................................................................ 29
4. CONCURRENCE ............................................................................................................................................................................. 36
FOCUS : LA COMMISSION ADRESSE UNE COMMUNICATION DE GRIEFS GOOGLE POUR ABUS DE
POSITION DOMINANTE SUR LE MARCH DES COMPARATEURS DE PRIX ............................................... 37
AIDE DTAT ET CONTRAT ADMINISTRATIF INDEMNISATION DES BIENS DE RETOUR NON
AMORTIS ........................................................................................................................................................................................ 38
BRVES ............................................................................................................................................................................................ 39

173

5. PROPRITS PUBLIQUES ........................................................................................................................................................ 46

FOCUS : INTERDICTION DU BAIL COMMERCIAL SUR LE DOMAINE PUBLIC ET APPLICATION DE
LA LOI PINEL DANS LE TEMPS ........................................................................................................................................... 47
MOBILIER URBAIN DISTINCTION ENTRE MARCHS PUBLICS ET OCCUPATION DU DOMAINE
PUBLIC ............................................................................................................................................................................................. 48
VOIE DE FAIT LA COUR DE CASSATION A REPRIS LA NOUVELLE DFINITION DGAGE PAR LE
TRIBUNAL DES CONFLITS .................................................................................................................................................... 49
BRVES ............................................................................................................................................................................................ 50
6. CONTRATS PUBLICS ................................................................................................................................................................... 53
FOCUS : LA DIRECTIVRE MARCH 2014/24 ............................................................................................................... 54
QUALIFICATION DU CONTRAT .......................................................................................................................................... 59
LA VIE DES CONTRATS ........................................................................................................................................................... 62
BRVES ............................................................................................................................................................................................ 63
7. DROIT ADMINISTRATIF GNRAL ET CONTENTIEUX PUBLIC .......................................................................... 71
FOCUS : LE CUMUL DES POURSUITES POUR MANQUEMENT ET DLIT DINITI EST
INCONSTITUTIONNEL ............................................................................................................................................................ 72
PRINCIPE SILENCE VAUT ACCORD : MULTIPLICATION DES EXCEPTIONS AU NOUVEAU PRINCIPE
............................................................................................................................................................................................................. 73
LIGNES DIRECTRICES ET ORIENTATIONS GNRALES LES UNES SONT INVOCABLES DEVANT
LE JUGE, LES AUTRES NON ................................................................................................................................................... 74
RFORME DU TRIBUNAL DES CONFLITS LINSTITUTION FAIT PEAU NEUVE .................................... 75
AVIS DU CONSEIL DTAT - LES AVIS DU CONSEIL DTAT RENDUS PUBLICS ....................................... 75
CONTENTIEUX ADMINISTRATIF BILAN DE LACTIVIT CONTENTIEUSE DES JURIDICTIONS
ADMINISTRATIVES POUR 2014 ........................................................................................................................................ 76
PGD FACULT DU JUGE DE PRONONCER ET DE LIQUIDER DES ASTREINTES LENCONTRE
DES PERSONNES PRIVES SANS TEXTE ....................................................................................................................... 76
BRVES ............................................................................................................................................................................................ 78

PARTIE 2. ARTICLES ................................................................................................................................................. 85

LES DROITS D'ENTRE DANS LES DLGATIONS DE SERVICE PUBLIC ............................................................ 86
LA SOCIT DCONOMIE MIXTE OPRATION UNIQUE : GNSE, ENJEUX ET PERSPECTIVES DUN
PARTENARIAT PUBLIC-PRIVE INSTITUTIONNALIS (PPPI) EN DROIT FRANAIS .................................... 94
LE POUVOIR DE RSILIATION UNILATRALE DE LA PARTIE PRIVE UN CONTRAT
ADMINISTRATIF .............................................................................................................................................................................. 102
TAXIS ET VTC RERGLEMENTER LE MARCH DES TRANSPORTS PUBLICS PARTICULIERS ........... 111
THORIE DES INFRASTRUCTURES ESSENTIELLES ET DOMAINE PUBLIC : SUCCS ET LIMITE DE LA
GREFFE D'UNE THORIE CONOMIQUE TRANGRE .............................................................................................. 119
LES FACILITS ESSENTIELLES DANS LE SECTEUR DES COMMUNICATIONS LECTRONIQUES ........ 129
A PROPOS DE LARTICLE 43 DE LA LOI N 2014-1545 DU 20 DECEMBRE 2014 RELATIVE LA
SIMPLIFICATION DE LA VIE DES ENTREPRISES ASPECTS DOMANIAUX ..................................................... 134
LA MODERNISATION DES ADMINISTRATIONS PUBLIQUES PAR LES NOUVELLES TECHNOLOGIES DE
LINFORMATION ET DE LA COMMUNICATION .............................................................................................................. 141
LINDPENDANCE DES AUTORITS DE RGULATION EN ALLEMAGNE ......................................................... 151
AIDES DTAT ET RGULATIONS-EXEMPLE DE LA COMPATIBILIT DES DEUX OBJECTIFS DANS LES
COMMUNICATIONS BANCAIRES EN RPONSE LA CRISE DE 2008 ................................................................. 157
LA JURISPRUDENCE FRANAISE RELATIVE LARBITRAGE DES CONTRATS PUBLICS ........................ 163

INDEX ........................................................................................................................................................................... 171

174

TABLE DES MATIRES .......................................................................................................................................... 173

LE MASTER ................................................................................................................................................................ 176
AUTRES PUBLICATIONS ET VNEMENTS DE LAMDPAS ...................................................................... 177

175

LE MASTER

Le master 2 Droit Public des Affaires est le fruit dune exprience
pionnire et dune exigence continue
Une exprience pionnire

Lorsque le DESS Droit du secteur public conomique fut cr
linitiative de Jacqueline MORAND-DEVILLER, en 1989, il sagissait dune
innovation. Lobjectif tait triple : rapprocher le droit public et le droit
priv, intensifier les relations entre le monde universitaire et le monde
professionnel, dcloisonner un enseignement encore trop focalis sur la
seule discipline juridique en louvrant aux impratifs conomiques.
Aujourd'hui dirig par MM. Grard MARCOU et Laurent VIDAL, ce
diplme est demeur fidle ses ambitions initiales, dont lvolution du
droit public des affaires a confirm la pertinence.
Une exigence continue
Le Master accueille des profils ouverts, pour leur offrir des
enseignements interdisciplinaires dispenss par des professeurs et
professionnels de renom.
Deux parcours aux dbouchs multiples
Ltudiant a loccasion de se spcialiser au sein des parcours
professionnel ou recherche. Pour le premier, il illustre lexpertise juridique
acquise au travers des sminaires spcialiss et en stage. Quant au
parcours recherche, il est la dmonstration dune habilit supplmentaire :
le travail thorique sur les questions actuelles du droit public des affaires.
La rputation de cette formation est aujourdhui ancre et entretenue
par son rseau danciens. Ce master offre ses titulaires des dbouchs
multiples. Les anciens tudiants comptent parmi eux : hauts
fonctionnaires, avocats, enseignants-chercheurs, cadres dentreprises et
dorganismes dintrt gnral.

176

AUTRES PUBLICATIONS ET
VNEMENTS DE
LAMDPAS
L'Association du Master de Droit Public des Affaires de la
Sorbonne (AMDPAS) promeut, au travers de ses initiatives, la
rflexion sur le droit public de lconomie.
La tenue semestrielle dune confrence-dbat est loccasion pour les
tudiants de rencontrer et dchanger avec des professionnels sur un
sujet dactualit. Dans le mme but, des petits-djeuners du droit sont
organiss mensuellement. Le programme de ces vnements est publi
sur le site internet de lAMDPAS.
Chaque semaine, les tudiants du Master 2 DPA de Paris 1 ralisent une
veille juridique. Celle-ci couvre lensemble du droit public de
lconomie. Elle recense les rapports mis et les avis rendus par les
diffrentes institutions, les dcisions, arrts et jugements de la
juridiction administrative, voire judiciaire et les articles de doctrine les
plus pertinents.
Ces fiches dactualit sont accessibles aux professionnels du droit qui
en font la demande

LAMDPAS tient remercier les Directeurs du master, MM. MARCOU et
VIDAL, pour leur soutien dtermin ce premier numro du Dossier du
DPE de la Sorbonne.
Vous retrouverez
les publications et linformation sur les vnements de lAMDPAS
sur notre site internet :
http://www.univ-paris1.fr/associations/amdpes/

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