Extrait de l'ouvrage :

Droit international - 11me dition

de Dominique Carreau et Fabrizio Marrella

EAN : 978-2-233-00633-2
ditions A.Pedone 2012

CHAPITRE X
LA COUTUME
Bibliographie sommaire : (ABI-SAAB, La coutume dans tous ses tats , dans
Mlanges R. Ago, 1987, t.I, p.55 ; G. ARANGIO-RUIZ, Customary Law : a few more
thoughts about the Theory of Spontaneus International Custom , Mlanges
J. Salmon, 2007, p.93 ; M. AKEHURST, Custom as a Source of International Law ,
B.Y.B.I.L., vol. 47, 1974/5, pp. 1-53 ; J.A. BARBERIS, Rflexions sur la coutume
internationale , A.F.D.I., 1990, 9 et ID., La coutume est-elle une source formelle
du droit international ? , Mlanges M. Virally, 1991, p.43 ; BAXTER, Treaties and
Custom , R.C.A.D.I., 1970-I, t.129, p.25 ; I. BROWNLIE, Some Problems in the
Evolution of the Practice of States as an Element of Custom , Mlanges ArangioRuiz, t.I, 2004, p.313 ; A. CASSESE, J.H. WEILER (eds.), Change and Stability in
International Law Making, Berlin-New York, De Gruyter, 1988 ; J. CHARNEY,
Universal International Law , A.J.I.L., 1993.529 ; J. CHARPENTIER, Tendances
de llaboration du droit international public coutumier , in Llaboration du droit
international public, Paris, Pedone, 1975, p.105 ; Y. DINSTEIN, The interaction
between Customary International Law and Treaties , R.C.A.D.I., 2006, t.322, p.243 ;
R.J. DUPUY, Coutume sage et coutume sauvage , in Mlanges Rousseau, 1974,
p. 75 ; ID., Droit dclaratoire et droit programmatoire : de la coutume sauvage la
soft law , in Llaboration du droit international public, op. cit., 132 et s. ;
FERRARI-BRAVO, Mthodes de recherche de la coutume international dans la
pratique des Etats , R.C.A.D.I., 1985-III, t.192, p.233 ; P. GUGGENHEIM, Les deux
lments de la coutume en droit international , Mlanges Scelle, 1950, 1, 275 et s. ;
ID., Lorigine de lopinio juris sive necessitatis comme deuxime lment de la
coutume dans lhistoire du droit des gens , in Mlanges Basdevant, 1960, 258 et s. ;
P. HAGGENMACHER, La doctrine des deux lments du droit coutumier dans la
pratique de la Cour internationale , R.G.D.I.P., 1986.5 ; E. JIMENEZ DE ARECHAGA,
La costumbre como fuente del derecho internacional , Homenaje al pr. Miaja de
la Muella, Madrid, Tecnos, 1979, t.1, p. 375 ; J. KAMMERHOFER, Uncertainty in the
Formal Sources of International Law: Customary International Law and Some of Its
Problems , E.J.I.L., 2004.523 ; M. KOSKENNIEMI, From Apology to Utopia: The
Structure of International Legal Argument. Reissue with New Epilogue, Cambridge,
CUP, 2005, chap. 6; M. MENDELSON, The Formation of Customary International
Law , R.C.A.D.I., 1998, v.272, p.155 ; PERRAU-SAUSINNE, MURPHY (eds.), The
Nature of Customary Law: Legal, Historical and Philosophical Perspectives,
Cambridge, CUP, 2007 ; A. ROBERTS, Traditional and Modern Approaches to
Customary International Law: A Reconciliation, A.J.I.L., 2001.757 ; O. SCHACHTER,
New Custom, Power, Opinio Juris and Contrary Practice , in Mlanges
Skubiszewski, 1996, p.531 ; L. SOHN, Unratified Treaties as source of Customary
International Law, Mlanges W. Riphagen, 1986, p.231 ; B. STERN, La coutume
au cur du droit international : quelques rflexions , in Mlanges Reuter, Paris,
Pedone, 1981, p. 479 et s. Voir aussi les actes du colloque de Gnve de la S.F.D.I.
(La pratique et le droit international, Paris, Pedone, 2004) ainsi que les rapports du

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EAN : 978-2-233-00633-2
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LES NORMES NON CRITES

Comit Spcial sur la Formation de la Rgle coutumire prsents aux confrences

dHelsinki (1996) et Taipei (1998) de lInternational Law Association.)

INTRODUCTION
i Dfinition
1. Terminologie imprcise Dune faon trs large, la coutume peut tre dfinie
comme tant une rgle non crite mais de caractre obligatoire pour les sujets de
droit , et cela dans un systme juridique donn.
En droit international, la terminologie employe nest pas toujours exempte
dimprcision. Si la doctrine na aucune rticence qualifier de coutume une rgle
particulire du droit international, il nen va de mme de la C.I.J. La Cour en effet
emploie fort rarement le mot coutume ou ladjectif coutumier ; elle prfre souvent
utiliser des expressions analogiques du type droit commun , droit international
gnral voire principes du droit international , au risque ici dentraner une
confusion avec les principes gnraux du droit.
2. Conscration par larticle 38 du statut de la C.I.J. La coutume est
expressment consacre comme tant une source du droit international par le clbre
article 38 du Statut de la Cour internationale de justice qui la dfinit comme
preuve dune pratique gnrale accepte comme tant le droit .
ii Une source de droit commune lordre interne et lordre
international
3. La source premire du droit La coutume comme rgle de droit existe aussi
bien dans lordre interne que dans lordre international. Initialement, avant la
naissance de lEtat moderne ou mme dun pouvoir organis, la coutume a constitu
la seule source de droit. Dans lordre interne, la coutume, sans doute, a t battue en
brche par la cration dEtats organiss se caractrisant par la prsence dun
lgislateur prtendant avoir le monopole de ldiction des rgles juridiques. Dans
lordre international, le mme phnomne, toutes proportions gardes bien sr, sest
produit avec lapparition et la multiplication des traits bi- et multilatraux,
notamment de ceux dentre eux codifiant les normes coutumires antrieures ; dans
le mme sens, lapparition et le dveloppement des organisations internationales en
tant quinstitutions normatives semblent de nature restreindre le rle des rgles
coutumires.
4. Une source battue en brche En bref, en droit interne, la coutume recule
devant la loi, tandis quen droit international elle plie devant le trait, laccord, voire
lacte unilatral. Entre sujets du droit des gens, on peut se demander sil ny a pas l
un mouvement gnral qui caractrise lhistoire contemporaine, savoir le recul du
droit non crit devant loffensive du droit crit. Autrement dit, la coutume ne seraitelle pas ainsi condamne comme tant une source dsute et grossire du droit ?
Dans la ralit rien nest moins sr.
5. Une source subsidiaire Il convient de noter que la coutume a toujours eu un
rle subsidiaire, ou, du moins, relativement marginal depuis les temps modernes.
Sans doute a-t-elle une importance plus grande dans les pays de common law que
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CHAP. X. LA COUTUME

dans ceux de droit crit. Encore, l aussi, convient-il dintroduire des nuances. Ainsi
un pays comme les Etats-Unis, appartenant initialement la famille de la common
law, voit la part coutumire se rtrcir progressivement au profit dun droit lgislatif
et rglementaire.
6. Une source utile par sa souplesse Toutefois, on rencontre encore la coutume
dans des domaines o le droit a besoin de souplesse car le droit crit ne peut tre en
permanence adapt pour suivre toutes les ncessits du moment ; en outre, il est
toujours difficile de le modifier. La coutume est susceptible dintroduire un lment
de souplesse. Cest ainsi quon la rencontre dans lordre interne, dans le domaine du
droit commercial, qui consacre des pratiques, des usages, des coutumes. Cest ainsi
encore quen raison de sa souplesse on la rencontre dans le domaine du droit
constitutionnel dans la mesure o la loi fondamentale est toujours un texte quil
nest pas simple damender.
iii Une place privilgie en droit international
7. En droit international, la coutume a toujours tenu une place plus importante
quen droit interne. La raison en est simple et elle sexplique par le fait que, dans
lordre international il nexiste pas, comme dans lordre interne, de lgislateur
centralis. Pendant longtemps, lessentiel du droit international a t de type
coutumier. Maintenant le phnomne coutumier est beaucoup plus difficile saisir.
En effet, le milieu international semble moins favorable lclosion de coutumes en
raison du plus grand nombre dEtats et surtout de leur htrognit. Cest ainsi que
beaucoup de pays du tiers-monde contestent nombre de rgles coutumires nes avant
leur accession lindpendance estimant quelles staient labores en dehors deux
(ce qui est historiquement incontestable) et parfois contre eux (ce qui est plus que
discutable) ; dans cette optique, certains ont cru pouvoir affirmer avec le juge
BEDJAOUI que la coutume, par nature avait toujours t antidmocratique (Pour un
nouvel ordre conomique international, U.N.E.S.C.O., 1979, p. 137). Autrement dit,
la coutume, labore par les nations fortes, ne servait que les intrts de ces dernires.
Cependant, ces pays ne sont pas pour autant hostiles au phnomne coutumier luimme dans la mesure o celui-ci a maintenant principalement pour cadre des
organisations internationales o ils lemportent en raison de leur nombre : ds lors, par
le biais de rsolutions appropries, ces pays ont le sentiment dinfluer directement sur
la naissance et le contenu des rgles coutumires qui leur seraient favorables (sur ce
dbat, voir G. DE LACHARRIRE, La politique juridique extrieure , op. cit., pp. 2748). En revanche, le phnomne coutumier va se trouver facilit par lexistence
dorganisations internationales qui peuvent contribuer la cration de coutumes
rgionales ou universelles qui leur sont propres en fonction de laire gographique
de ces institutions.
Dans le mme sens, lmergence de nouveaux sujets du droit international,
notamment les entreprises multinationales, est favorable au dveloppement du
processus coutumier ; ainsi et nous lavons dj signal , en matire financire et
montaire internationale, des rgles coutumires ont t cres par le pouvoir
bancaire international priv ; et ces rgles coutumires rgissent le fonctionnement
de marchs aussi importants que ceux des euro-devises et des euro-obligations
(voir supra, Chapitre V). A cela il suffit de rajouter les usages du commerce
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LES NORMES NON CRITES

international et la modelisation contractuelle lechelle transnationale, expressions

dun droit global des marchs qui tait presque inconnu la majorit des
internationalistes du sicle pass (v. par ex. E. LOQUIN, L. RAVILLON, La volont des
oprateurs, vecteur dun droit mondialis , in La mondialisation du droit, E. LOQUIN
et C. KESSEDJIAN (dir.), Paris, 2000, p.19).
En bref le droit transnational actuel contient de nombreux lments coutumiers.
iv Coutume et trait
8. Coutume et trait possdent une gale autorit : un trait peut modifier une
coutume et inversement. En la matire, la rgle normale de rglement des conflits de
lois dans le temps la lex posterior trouve pleinement sappliquer. En outre,
coutume et trait apparaissent comme deux normes juridiques complmentaires et non
antinomiques. Telle est la situation gnrale. Ainsi que le reconnat clairement
la Convention de Vienne de 1969, un trait de codification ne porte pas atteinte au
caractre obligatoire dune coutume prexistante (article 43), tandis quune rgle
conventionnelle est susceptible de donner ultrieurement naissance une norme
coutumire (article 38). Mais il y a plus. En effet, phnomne contemporain frappant,
la coutume arrive porter ombrage au trait, dans la mesure o il est admis quelle
peut natre plus facilement. Ainsi les Etats peuvent tre tents de ne pas ratifier un
trait de codification sils considrent que certaines de ses dispositions possdent dj
une valeur coutumire. De ce fait, ils vitent dtre lis par les dispositions du trait
qui apparaissent ne pas correspondre leurs intrts, pour ntre obligs que par les
rgles de nature coutumire. Tel fut le sort de la Convention de Montego-Bay du
10 dcembre sur le droit de la mer qui, bien quentre en vigueur le 16 novembre
1994, ne fut ratifie par aucun pays maritime majeur.
v Les difficults propres la coutume
9. Une difficile dmonstration La coutume prsente, lvidence, deux
difficults particulires. Il sagit, en effet, dabord darriver en prouver lexistence
et ensuite den dlimiter les contours prcis.
A ces fins didentification et de dtermination du contenu de la rgle coutumire,
il convient dinsister sur limportance des sources auxiliaires du droit
international que sont la doctrine et surtout la jurisprudence. Sur ce point, il faut
noter limportance fondamentale du juge ou de larbitre. En effet, quand le juge ou
larbitre va reconnatre lexistence dune coutume, il la cre par la mme occasion ;
et on peut se demander ici o finit la reconnaissance et o commence la cration de
la rgle coutumire. Il y a l des lments dincertitude et dimprcision qui
expliquent les rticences des juristes, surtout ceux de droit crit, devant le
phnomne coutumier.
10. Plan Ces remarques gnrales tant faites, il convient dexaminer les
problmes classiques que sont le fondement (Section I) et les lments constitutifs
(Section II) de la coutume avant den apprcier le rle (Section III) dans le droit
international contemporain.

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