UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARAN

JAQUES LUIZ DALLAZUANA

O CABIMENTO DE HABEAS CORPUS NA TRANSGRESSO

DISCIPLINAR MILITAR

CURITIBA
2013

JAQUES LUIZ DALLAZUANA

O CABIMENTO DE HABEAS CORPUS NA TRANSGRESSO

DISCIPLINAR MILITAR

Monografia de concluso de curso, apresentado

ao Curso de Direito, da Faculdade de Cincias
Jurdicas, da Universidade Tuiuti do Paran, como
requisito parcial obteno do grau de Bacharel
em Direito.
Orientador: Prof. Armando Antonio Sobreiro Neto.

CURITIBA
2013

TERMO DE APROVAO

JAQUES LUIZ DALLAZUANA

O CABIMENTO DE HABEAS CORPUS NA TRANSGRESSO

DISCIPLINAR MILITAR

Esta Monografia foi julgada aprovada para obteno do ttulo de Bacharel no Curso de Direito da
Universidade Tuiuti do Paran.

Curitiba, 30 de Setembro de 2013.

Bacharel no Curso de Direito

Universidade Tuiuti do Paran.

Orientador: Professor Armando Antonio Sobreiro Neto

Universidade Tuiuti do Paran

Professor
Universidade Tuiuti do Paran

Professor
Universidade Tuiuti do Paran

AGRADECIMENTOS

Agradeo ao meu orientador, Senhor Prof. Armando Antonio Sobreiro Neto,

bem como a todos os colegas de classe, professores e funcionrios da faculdade de
Direito da Universidade Tuiuti do Paran, que colaboram positivamente nesta longa
jornada de estudos e abdicao por esta causa nobre na busca do conhecimento,
bem como na elaborao desta monografia e concluso do meu Curso de Direito.

RESUMO
O presente trabalho tem por escopo discutir a utilizao ou no do instituto do
habeas corpus nos casos de restrio liberdade de locomoo em consequncia
de punio por transgresso disciplinar militar. O instituto previsto na Constituio
Federal, em seu artigo 5, inciso LXVIII, define que: Conceder-se habeas corpus
sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em
sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. Porem a mesma
Carta Magna que diz que todos so iguais perante a lei, possui antagonismo em
seus direitos fundamentais de igualdade, quando restringe o uso do habeas corpus,
quando se trata de militares das foras armadas e consequentemente das policias
militares e bombeiros militares, foras auxiliares e reserva das foras armadas, em
seu artigo 142, 2, in verbis: No caber habeas corpus em relao a punies
disciplinares. Foi estudado a formao da culpa pela transgresso disciplinar, sua
legalidade, os princpios bsicos da doutrina militar, quais sejam, a hierarquia e a
disciplina, consultando-se a mais atual doutrina e jurisprudncia a respeito desta
restrio de liberdade to controvertida no meio militar. Chegou-se a concluso que
a jurisprudncia de nossos tribunais pacifica na mitigao desta questo, existindo
a restrio quanto ao mrito administrativo, mas admite-se o writ quando o ato
estiver viciado em sua forma.

Palavra Chave: Habeas Corpus, Direito Disciplinar Militar, Transgresso Militar.

SUMRIO

INTRODUO .................................................................................................... 07

GENERALIDADES DO HABEAS CORPUS ....................................................... 09

2.1 DEFINIO ........................................................................................................ 09

2.2 HISTRICO......................................................................................................... 09
2.3 ESPCIES ........................................................................................................... 11
2.4 NATUREZA JURDICA ........................................................................................ 12
3

HIERARQUIA E DISCIPLINA ............................................................................ .14

3.1 CONCEITO E FINALIDADE ................................................................................. 14

3.2 O PODER HIERRQUICO .................................................................................. 15
3.3 O PODER DISCIPLINAR ..................................................................................... 16
3.4 ANLISE DA HIERARQUIA E DA DISCIPLINA ................................................... 17
4

DIREITO ADMINISTRATIVO LATO SENSU.................................................. .19

4.1 O DIREITO ADMINISTRATIVO ........................................................................... 19

4.2 O DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR .................................................... 20
4.3 O DIREITO ADMINISTRATIVO MILITAR ............................................................ 22
5

TRANSGRESSO DISCIPLINAR ...................................................................... 24

5.1 A TRANSGRESSO DISCIPLINAR E A CONSTITUIO ................................. 24

5.2 DA VIOLAO DAS OBRIGAES E DEVERES MILITARES ......................... 26
5.3 TRANSGRESSES DISCIPLINARES TIPICAS E ATPICAS ............................ 27
6

LIMITES DO ATO DISCIPLINAR....................................................................... .30

6.1 O ATO DISCIPLINAR MILITAR............................................................................ 30

6.2 REQUISITOS DO ATO DISCIPLINAR MILITAR .................................................. 30
6.3 A CONSTITUIO E O HABEAS CORPUS ........................................................ 32

DA LEGALIDADE DA RESTRIO AOS MILITARES ..................................... .36

7.1 EVOLUO CONSTITUCIONAL DA TRANSGRESSO .................................... 36

7.2 REGULAMENTOS DISCIPLINARES E SUA CONFORMIDADE COM A ATUAL
CONSTITUIO ....................................................................................................... 38
7.3 PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA LEGAL ...................................... 39
7.4 DA POSSIBILIDADE OU NO DO CABIMENTO DE HABEAS CORPUS EM
TRANSGRESSO DISCIPLINAR MILITAR .............................................................. 42
8

CONCLUSO ..................................................................................................... 49

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ......................................................................... 52

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1 INTRODUO

A proposta deste estudo tem como escopo verificar a possibilidade, ou no,

da utilizao do instituto do habeas corpus em casos de restrio liberdade de
locomoo em decorrncia de punio disciplinar militar, esta prevista no art. 5,
LXVIII, da Constituio Federal de 1988, que expressa:
"Conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de
sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso
de poder"; integra tambm o captulo reservado s Foras Armadas, no art. 142 , 2
que estabelece: "No caber habeas corpus em relao a punies disciplinares
militares".
O ato administrativo da punio disciplinar militar, no poder fugir aferio
dos seus requisitos obrigatrios e conformidade legal por parte do judicirio. As
consequncias legais de um ato administrativo somente podero surgir quando este
estiver em completa consonncia com as normas e princpios estabelecidos pela
Constituio Federal em vigor. A dissonncia com a Carta Magna torna o ato viciado,
consequentemente incapaz de produzir efeitos e, no caso de punio que culmine
em restrio liberdade, ao lado do direito vida, ultraja o bem jurdico mais
sagrado e natural do ser humano, que o direito a liberdade.
O Supremo Tribunal Federal j consolidou entendimento de que o ato de
punio militar um mero ato administrativo oriundo do poder disciplinar e, para
gerar os efeitos legais, devem estar presentes todos os elementos concorrentes para
sua formao, tais como:
a) Finalidade de interesse pblico;
b) Competncia da autoridade para aplicar a punio;
c) Devido processo legal, observando-se o contraditrio e a ampla defesa;
d) Forma prescrita em lei.
Os tribunais superiores tem firmado posio de apenas excluir da
apreciao judicial questo sobre convenincia e oportunidade da punio, pois,
caso assim no ocorresse, criaria uma invaso por parte do Poder Judicirio em

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assuntos de competncia do Poder Executivo.
Em suma, se algum dos atos anteriormente citados apresentarem vcio,
dever ser levado apreciao do judicirio que os declarar nulo, assim como, no
caso de restrio liberdade, expedio do remdio constitucional, para fazer
cessar a arbitrariedade ou impedir que a mesma se concretize.
Por tratar-se de direito essencial ao ser humano, a liberdade somente pode
ser restringida nos limites expressamente delimitados pela Constituio Federal, no
podendo ser aceita uma atuao desvinculada da tutela legal por quem detm o
dever de cumprimento dos seus princpios. Isto quer dizer que todos os elementos
obrigatoriamente devem ter sido concretizados para que o ato ao final proferido seja
legtimo, no se podendo aceitar qualquer mitigao da letra constitucional,
principalmente em relao a direito to bsico para a existncia das pessoas, sob o
risco de provocar uma ruptura da homogeneidade do ordenamento como um todo,
onde a Constituio Federal o pice do ordenamento jurdico.
Colocando a Constituio Federal como norte direcionador, assim como
invocando a doutrina e a jurisprudncia sobre o assunto, ser estudado todas as
etapas que embasam a formao do ato punitivo, desde os princpios da
administrao pblica, passando pelos conceitos de transgresso, hierarquia,
disciplina, autoridade competente, alm do devido processo legal, culminando com a
previso legal das transgresses disciplinares militares.

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2 GENERALIDADES DO HABEAS CORPUS

2.1 DEFINIO
A expresso habeas corpus procede do latim, proveniente de dois vocbulos
da referida lngua: habeas e corpus. No seu sentido literal, significa ande com o
corpo ou tome o corpo. Como habeas, que subjuntivo de habeo (habere, habui,
habitum) significando ter, possuir, manter e corpus (corporis) ou corpo. A expresso
tem o significado espiritual de entender-se que se toma a pessoa presa para
apresent-la ao juiz, a fim de ser julgada, coibindo assim ilegalidades.
como dizia o professor Julio Fabbrini Mirabete (2001, p. 709):
O habeas corpus uma garantia individual, ou seja, um remdio jurdico
destinado a tutelar a liberdade fsica do individuo, a liberdade de ir, ficar e vir,
tendo por finalidade evitar ou fazer cessar a violncia ou a coao a
liberdade de locomoo decorrente de ilegalidade ou abuso de poder.

2.2 HISTRICO
Foi atravs da Magna Charta Libertatum, de 15 de junho de 1215, que se
instaurou de forma solene a tutela da liberdade individual e, por via de consequncia,
a exigncia de controle jurisdicional da priso de qualquer cidado. Imposta pelos
bares ingleses ao rei Joo Sem Terra, passaram, desde ento, a ser expedidos
writs (mandados) para que o homem (corpus) fosse trazido presena do juiz com a
finalidade de que este decidisse, de forma sumria, sobre se a priso poderia ou no
ser mantida. Com efeito, estabelecia aquele texto constitucional a seguinte
determinao:

(n 39) "Nenhum homem livre ser detido ou sujeito priso, ou privado dos
seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer forma
molestado, e ns no procederemos nem mandaremos proceder contra ele,
seno mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia
com a lei do pas.

Do Direito ingls o habeas corpus foi transportado para outras legislaes,

chegando a ns, como remdio processual, atravs do Cdigo de Processo Criminal
do Imprio, de 1832 (art. 340), passando a fazer parte de todas as constituies que

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se seguiram, ainda que por vezes tenha sido restringido, como se ver mais adiante.
certo que, antes de tudo, por tocar de perto com os direitos e garantias individuais,
ele um verdadeiro instituto de Direito Processual Constitucional, tal como ocorre
com o Mandado de Segurana. Porm, no h como negar que sua aplicao se d
no campo criminal, justificando assim, sua disciplina nas leis que regem o processo
penal. E foi assim, como lei processual, que ele ingressou em nosso direito positivo.
Releva observar, portanto, que na Constituio do Imprio, o habeas corpus
no mereceu referncia, muito embora em vrias passagens do texto legal daquela
Lei Maior tenha o legislador constituinte tutelado a liberdade individual (art. 179
inciso VIII, IX e X), ficando o remdio heroico relegado lei ordinria at o advento
da Constituio republicana de 1891. Ali, no art. 72 pargrafo 22, garantiu-se o
habeas corpus "sempre que o indivduo sofrer ou se achar em iminente perigo de
sofrer violncia ou coao por ilegalidade ou abuso de poder" (seo II, que cuidava
da "Declarao de Direitos").
A reforma constitucional de 1926, elaborada atravs da EC de 3 de
setembro de 1926, em seu art. 72 pargrafo 22 (Seo II, que cogitava da
"Declarao de Direitos"), sem dvida restringiu o mbito do remdio heroico
liberdade de ir e vir, ao aludir que a medida se daria "sempre que algum sofrer ou
se achar em iminente perigo de sofrer violncia por meio de priso ou
constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoo.
A lei Magna de 1934 foi uma inovao dos textos constitucionais,
restringindo o remdio heroico aos militares, acrescentando que "nas transgresses
disciplinares" no caberia o habeas corpus (art. 113, 23). Porm, a grande novidade
da Constituio de 1934, no mbito da tutela dos direitos e garantias individuais,
resultou na criao do mandado de segurana (art.113, 33), destinado defesa de
direito "certo e incontestvel, ameaado ou violado por ato manifestamente
inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade". Estabelecia, ainda, que o
processo (rectius procedimento) seria o mesmo do habeas corpus, bem como a
obrigatoriedade da ouvida da pessoa de direito pblico interessado.
Com a criao do mandado de segurana, resguardou-se a tutela de direitos
no amparados pelo habeas corpus, uma vez que, com a limitao imposta pela
reforma de 1926, muitos juristas de renome foram buscar nos interditos possessrios

11
a defesa para os direitos que, em razo da norma constitucional, ficaram deriva.
Com o advento da Carta Magna de 1937, outorgada por Getlio Vargas com
o apoio das Foras Armadas, manteve a vedao do habeas corpus nos casos de
punio disciplinar (art. 122, 16), foram mantidos tambm os preceitos anteriores
constantes da reforma de 26, falando-se, agora, em "liberdade de ir e vir".
Carta Magna de 1946, tido por muitos como a mais liberal deste pas,
manteve o habeas corpus, em seu art. 141 pargrafo 23, como tambm vedava o
writ nas punies disciplinares, reafirmando os princpios bsicos originrios da
Reforma de 1926, sem deixar de amparar, pela via do mandado de segurana,
outros direitos subjetivos no protegidos pelo habeas corpus (art. 141 pargrafo 24).
E, dessa forma, a matria voltou a ser tratada nas Constituies de 1967 (art.
150, 20 e 21) e na Emenda Constitucional n 1 de 17 de Outubro de 1969 (art. 153,
20 e 21), ambas vedando habeas corpus nas punies disciplinares.
A Constituio de 1988 em vigor, em seu art. 5, LXVIII, estabelece que
"conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de
sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso
de poder", mantendo o mandado de segurana destinado proteo de direito
lquido e certo no amparado pelo habeas corpus ou habeas data, quando o
responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de
pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico (art. 5, LXIX).

2.3 ESPCIES
Basicamente h duas espcies de habeas corpus, o repressivo e o
preventivo (salvo-conduto), dependendo do momento em que for proposto.
Ser repressivo ou liberatrio, quando impetrado aps a consumao do ato
ilegal, tendo por fim o retorno do direito a livre locomoo do paciente, o qual j foi
atingido pela ilegalidade.
Ser preventivo quando impetrado anteriormente ao ato ilegal se concretizar.
Tambm chamado de "salvo conduto", necessita de alguns elementos necessrios,
como: no basta um simples temor, mas deve ser mencionada a autoridade pblica
(delegado de policia, superior hierrquico, juiz etc.), contra a qual a ordem ser

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emanada. Se por acaso, mesmo com o deferimento do remdio constitucional, a
autoridade realizar a priso proibida, bastar uma simples reclamao do paciente
para ser imediatamente concedido o alvar de soltura.
Tanto um como outro so aes constitucionais de carter penal e de
procedimentos especiais, isentos de custas, e que visam evitar ou cessar violncia
ou ameaa liberdade de locomoo.
O instituto pode ser utilizado em caso de ilegalidade de coao sobre a
liberdade individual por falta de justa causa, ou seja, a falta de fundamentao legal
a validar a priso. Esta forma de utilizao est baseada no Cdigo de Processo
Penal, que considera a coao como ilegal quando no houver justa causa (art. 648,
I). Outra espcie de habeas corpus utilizada quando a priso ultrapassar os prazos
legalmente previstos, conforme o Cdigo de Processo Penal, que considera a
coao como ilegal quando algum estiver preso por mais tempo do que determina
a lei (art. 648, II).
Em outro caso, o remdio constitucional utilizado quando a denegao de
liberdade provisria com ou sem fiana. Estando presentes os requisitos, o juiz no
possui a faculdade em conceder ou no a liberdade, pois, trata-se de um direito
subjetivo do detido.
O juiz tem o dever, ou seja a obrigatoriedade de dar liberdade provisria a
quem dela faz jus. um direito do indiciado ou ru a ser necessariamente satisfeito,
desde que presentes os pressupostos para a sua concesso, constituindo a negao
do benefcio coao ilegal. Com isso, remete-se at a Constituio Federal, que
expressa que ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisria, com ou sem fiana (art. 5, LXVI).

2.4 NATUREZA JURDICA

Apesar de nossa legislao incluir o habeas corpus entre os recursos,
discutida a sua natureza jurdica. tido por alguns como recurso extraordinrio,
recurso especial ou misto, instituio sui generis. A opinio mais aceita a de que se
trata de uma verdadeira ao. Vejamos, no pode ser recurso porque pode ser
instaurado independentemente da existncia de processo, ataca a coisa julgada e
instaurado pelo acusado que pretende seja daclarada a inexistncia do direito de

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punir. Trata-se realmente de ao penal constitucional, embora por vezes possa
servir de recurso.

14
3 HIERARQUIA E DISCIPLINA

3.1 CONCEITO E FINALIDADE

A base que sustenta as instituies militares se traduz nos institutos da
hierarquia e da disciplina, como ensinado massivamente a todos os civis que
ingressam na vida militar. So os pilares fundamentais sobre os quais esto
estruturadas todas as atividades e procedimentos referentes vida militar. Esto
dispostos na prpria Carta Maior da Repblica, in verbis:
Art. 142, caput, As Foras Armadas (...) so instituies nacionais
permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e disciplina... (grifo
nosso).
A Lei Federal n 6.880, de 9 de dezembro de 1980 (Estatuto dos Militares),
menciona tais institutos da seguinte forma:

Art. 14 - A hierarquia e a disciplina so a base institucional das Foras

Armadas.
A autoridade e a responsabilidade crescem com o grau
hierrquico.
1 A hierarquia militar a ordenao da autoridade, em nveis diferentes,
dentro da estrutura das Foras Armadas (...).
2 Disciplina a rigorosa observncia e o acatamento integral das leis,
regulamentos, normas e disposies que fundamentam o organismo militar
e coordenam seu funcionamento regular e harmnico (...).
3 A disciplina e o respeito a hierarquia devem ser mantidos em todas as
circunstncias da vida entre militares(...).

O atual Decreto n 4.346, de 26 de agosto de 2002, Regulamento Disciplinar

do Exercito (RDE), tambm traz o conceito destes dois princpios basilares:

Art. 7o A hierarquia militar a ordenao da autoridade, em nveis diferentes, por postos e graduaes.
Pargrafo nico. A ordenao dos postos e graduaes se faz conforme
preceitua o Estatuto dos Militares.
Art. 8o A disciplina militar a rigorosa observncia e o acatamento integral
das leis, regulamentos, normas e disposies, traduzindo-se pelo perfeito
cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes
do organismo militar (...).

Para ASSIS (2011, p.76 apud VALLA, 2003, p.116), afirma que:

15

A organizao militar baseada em princpios simples, claros e que existem

h muito tempo, a exemplo da disciplina e da hierarquia. Como se trata dos
valores centrais das instituies militares, necessrio conhecer
alguns atributos que revestem a relao do profissional com estes dois
ditames basilares da investidura militar, manifestados pelo dever de
obedincia e subordinao, cujas particularidades no encontram
similitudes na vida civil (grifo no original).

Em resumo, pode-se dizer que a hierarquia o escalonamento, ou seja,

disposio de rgos ou autoridades em diferentes graus e atravs da qual o de
maior posio exerce autoridade sobre o que lhe est subordinado na mesma escala.
Por sua vez, a disciplina conceitua-se como a rigorosa obedincia s normas,
regulamentos ou autoridades.
Apesar de os institutos serem considerados como pilares fundamentais das
instituies militares, podemos dizer em uma perspectiva ainda mais estrita que a
disciplina fator de sustentao da hierarquia, ao passo que o inverso no
verdadeiro, j que a hierarquia no condio de existncia da disciplina, mas to
somente dela necessita para que tenha existncia e eficcia.

3.2 O PODER HIERRQUICO

Para se compreender qual o contedo do poder hierrquico, faz-se
necessrio esclarecer o que significa hierarquia. A palavra hierarquia vem do grego,
que se traduz em poder maior ou autoridade proeminente. Esta pode ser definida
como relaes internas de coordenao e subordinao existentes na Administrao
Pblica, atribuindo competncias para rgos e agentes para o adequado
desempenho da funo administrativa. Em suma o que dispe o Executivo para
distribuir e escalonar as funes de seus rgos, ordenar e rever a atuao de seus
agentes, estabelecendo a relao de subordinao entre os servidores do seu
quadro de pessoal.
Hierarquia a relao de subordinao existente entre vrios rgos e
agentes do executivo, com distribuio de funes e garantias da autoridade de
cada um; o poder hierrquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir
as atividades administrativas, no mbito interno da administrao, desse modo atua
como instrumento de organizao e aperfeioamento do servio e age como meio

16
de responsabilizao dos agentes administrativos, impondo-lhes o dever de
obedincia.
Do poder hierrquico decorrem faculdades implcitas para o superior, tais
como a de dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, a de delegar e avocar
atribuies e a de rever os atos dos subordinados. No Exrcito, a hierarquia se faz
atravs dos postos, conferidos aos oficiais, e das graduaes, conferidas s praas.
Entende-se por praas todas as posies hierrquicas compreendidas entre
soldados e aspirantes-a-oficial, e por oficiais de todos os postos, desde tenentes at
oficiais-generais.
Deste modo, atravs da hierarquia, tem-se a instituio de um poder na
autoridade que exercida por determinada pessoa. Tal poder capaz de atribuir ao
ascendente no escalonamento hierrquico a possibilidade de emitir ordens aos seus
subordinados. Em contrapartida, do subordinado se espera estrita e pronta
obedincia s ordens emanadas de seus superiores.

3.3 O PODER DISCIPLINAR

a faculdade de punir internamente as infraes funcionais dos servidores e
demais pessoas sujeitas disciplina dos rgos e servios da Administrao, uma
supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam
Administraao por relaes de qualquer natureza, subordinando-se s normas de
funcionamento do servio ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou
transitoriamente.
Uma caracterstica do poder disciplinar seu discricionarismo, no sentido de
que no esta vinculada a prvia definio da lei sobre a infrao funcional e
respectiva sano, o administrador, no seu prudente critrio, em relao ao servio e
verificando a falta, aplicar a sano que julgar cabvel, oportuna e conveniente,
dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para a generalidade das
infraes administrativas.
A apurao regular da falta disciplinar indispensvel para a legalidade da
punio interna da Administraao, primeiramente deve-se apurar a falta, pelos meios
legais compatveis com a gravidade da pena a ser imposta, dando-se oportunidade
de defesa e do contraditrio ao acusado (requisitos fundamentais, sem o qual se

17
torna ilegtima e invlida a punio).
A motivao da punio disciplinar sempre imprescindvel para a validade
da pena, no se pode admitir como legal a punio desacompanhada de justificativa
da autoridade que a impe, destina-se a evidenciar a conformao da pena com a
falta e permitir que se confira a todo tempo realidade e a legitimidade dos atos ou
fatos ensejadores da punio administrativa.
Os militares das foras armadas e das foras auxiliares (Polcia Militar e
Corpo de Bombeiro Militar) no exerccio de suas atividades constitucionais ficam
sujeitos a dois diplomas pelo cometimento de faltas contrrias ao ordenamento: o
Cdigo Penal Militar (C.P.M) e o Regulamento Disciplinar do Exrcito (R.D.E);
ademais tm seu funcionamento alicerado sobre diversos regulamentos que, ao
seu tempo, balizam as atividades desenvolvidas pela fora, ditando seus
procedimentos. Assim, para

assegurar uma correta observncia de seus

regulamentos e uma exata execuo de suas atividades, tem-se por necessria

aplicao de uma rgida disciplina a fim de que seja atingido pontualmente o escopo
da instituio, evitando, assim, um desvirtuamento de finalidade ou uma execuo
errnea de suas atividades.
A qualificao Militar resulta na exigncia de um grau muito maior de
disciplina, com a aplicao de institutos prprios e a prticas de comportamentos em
muito distintos dos observados nos servidores civis. Por exemplo: no meio militar,
diz-se ser disciplinado o subordinado que, ao ser chamado por seu superior, atendeo prontamente, deixando de fazer seja l o que for ou, encontrando-se distante, que
se dirija acelerado at alcanar seu superior e, ao chegar, atenda suas ordens
prontamente, mesmo que elas no sejam coerentes, desde que no sejam
manifestamente ilegais.

3.4 ANLISE DA HIERARQUIA E DA DISCIPLINA

Fica evidenciado que em todas as organizaes de pessoas que se renem
para um fim especifico, precisa ser calcada em uma relao de subordinao, tanto
as relaes administrativas, civis, trabalhista, educativas, etc..., se configuram com
base no princpio da autoridade, ainda que todos estes mbitos estejam longe da
organizao militar, onde o princpio da eficcia e com ele o da hierarquia e da

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disciplina adquirem uma significao de todo particular. No seria em vo, portanto,
concluir que a organizao burocrtica militar a tcnica de dominao mais perfeita.
A quase totalidade dos regulamentos disciplinares brasileiros prev, como
sendo uma das manifestaes da disciplina, a obedincia pronta s ordens dos
superiores hierrquicos, conditio sine qua non para a existncia das instituies
militares, a circunstncia elementar do militar dever considerao, respeito e
acatamento aos seus superiores hierrquicos.
S se podem admitir vlidos os comandos emanados com base no poder
hierrquico se estes estiverem fundados em razoabilidade, se a ordem contrariar
preceito regulamentar ou legal, o executante pode solicitar sua confirmao por
escrito, cumprindo ao superior que a emitiu, atender a solicitao. Mas mesmo assim
o subordinado dever cumpri-la, j que o regulamento apenas admite recusa a
ordem flagrantemente ilegal (criminosa).
A aplicao rgida e severa da hierarquia justificvel na medida em que
preciso estabelecer uma relao de obedincia entre comandante e comandado,
sem a qual os subordinados poderiam desenvolver o esprito do questionamento das
ordens superiores que, em campo de batalha, seria fatal. Da mesma forma, sem
uma disciplina intensa, no se concretiza uma hierarquia fortificada. Entretanto, o
que no se pode admitir sob hiptese alguma um desvirtuamento da finalidade e
da aplicao de tais institutos que, ao invs de serem usados para manter a ordem,
sejam instrumentos de abuso nas mos de pessoas que no correspondam aos
verdadeiros anseios da instituio que carrega a funo to nobre: a defesa da
ptria e dos poderes constitudos.

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4 DIREITO ADMINISTRATIVO LATO SENSU

4.1 O DIREITO ADMINISTRATIVO

A origem do Direito Administrativo como conjunto independente de princpios
ocorreu aps as revolues que determinaram a queda das monarquias absolutistas
em fins do sculo XVIII. Ao lado do Direito Constitucional, o surgimento do Direito
Administrativo desencadeou-se com a noo de Estado de Direito, este com
fundamento nos princpios da legalidade e da separao de poderes. Esses
princpios limitaram o poder estatal frente aos direitos dos cidados. Atravs do
princpio da legalidade, passou-se a entender que todos devem submeter-se lei,
inclusive os governantes, destruindo-se a ideia de que o monarca estaria acima da
ordem jurdica e no poderia ser responsabilizado pelos seus atos.
J o principio da separao dos poderes confere, em verdade, equilbrio
entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, representado pelo sistema de
freios e contrapesos no sistema jurdico brasileiro. O poder controla e limita o poder.
O Direito Administrativo Comum ou lato sensu vem a ser o Ramo do Direito
Pblico que estuda os aspectos atinentes Administrao Pblica, seus rgos e
seus agentes, ontologicamente ligados noo de Estado.
No obstante, a definio da professora Di Pietro (2003, p. 52) a seguinte:

O ramo do direito pblico que tem por objeto os rgos, agentes e pessoa
jurdico administrativa que integram a Administrao Pblica, a atividade
jurdica no contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a
consecuo de seus fins, de natureza pblica.

Entre os conceitos mais difundidos, na doutrina brasileira, sobressai o do

inesquecvel Hely Lopes Meirelles (2009, p.40) para o qual o Direito Administrativo :
o conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as
atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins
desejados pelo Estado.
Conforme leciona Duarte (1998, p.3) o conceito apresentado acima por sua
amplitude, demonstra que o campo de estudo do Direito Administrativo atinge as
vrias faces da atividade administrativa, inclusive os atos praticados no mbito dos

20
demais poderes, quais sejam, Legislativo e o Judicirio.

4.2 O DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

A fim de que se possa entender de forma plena o significado e a aplicao
do Direito Administrativo Disciplinar, importante estabelecermos a distino entre o
Direito Administrativo Comum e o Direito Administrativo Disciplinar. A delimitao do
contedo do primeiro se faz por excluso. Logo, pertence a esta matria toda aquela
que no dispe sobre a estruturao do sistema disciplinar e suas respectivas
sanes. Resta, assim, ao Direito Administrativo Comum todo restante atinente ao
Direito Administrativo, conforme definio j explicitada.
Assim como as relaes humanas, o Direito tambm evolui, at mesmo
como forma de se alcanar as frequentes mudanas que ocorrem no corpo social.
Do mesmo modo ocorreu com o Direito Administrativo que, a fim de se adaptar,
especializou-se em relao aos procedimentos disciplinares. Esta evoluo ocorreu
em trs fases distintas: a fase do aprimoramento da teoria dos atos administrativos,
passando pela fase da processualidade relativa e finalmente, alcanando a fase da
processualidade plena.
A primeira deu-se pelo aprimoramento da teoria dos atos administrativos,
que

se

compem nas seguintes espcies:

atos normativos, ordinatrios,

enunciativos, negociais e punitivos. Segundo conceito do professor Martins:

Denomina-se ato administrativo punitivo, aquele que se preordena a impor

sano queles que infringem disposies legais ou regulamentares da
administrao Pblica. O que se colima, portanto, reprimir as infraes
administrativas ou a conduta irregular dos servidores ou particular em face
da Administrao Pblica. (MARTINS, 1996, p.50).

Dada singularidade do assunto dentro do Direito Administrativo comum, foi

necessrio reconhecer os atos punitivos como espcie autnoma, e que incoerente
seria tentar enquadr-lo dentre as demais espcies. A segunda fase da evoluo,
que se caracteriza pela processualidade relativa, advm da prpria criao
doutrinria e jurisprudencial que de maneira acertada passou a reconhecer que o
ramo do Direito Administrativo Disciplinar possui princpios prprios que no os do
Direito Administrativo Comum. Este aprimoramento foi necessrio na medida em que

21
no se poderia mais continuar aplicando ao ramo disciplinar os mesmos princpios
institudos no ramo comum. Neste, aplica-se, por exemplo, a imperatividade dos atos
normativos, ordinatrios, enunciativos e negociais, que impossibilita a contestao
ou postergao dos atos da administrao. Claro que, em se tratando de atos
punitivos, no se pode aplicar tal princpio, j que a defesa baseada no contraditrio
e a acusao fundada em razes fundamentadas so requisito de validade para
concretizar a pretenso punitiva da Administrao Pblica.
Por fim, chegamos a fase da processualidade plena, que tem incio com a
promulgao da Carta Constitucional de 1988. Com a sua vigncia, passou-se a
assegurar ao acusado nos procedimentos administrativos os mesmos benefcios de
defesa atribudos ao acusado na esfera judicial sem qualquer tipo de distino. Logo,
seria inadmissvel se ter reconhecido a desigualdade jurdica entre o administrador e
o administrado, postulado norteador do Direito Administrativo comum que torna a
relao jurdica verticalizada, dada imperiosa aplicao do contraditrio e da ampla
defesa no mbito do processo administrativo disciplinar. Assim dispe a nossa Carta
Magna, in verbis:
Art. 5, inciso LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes.
Em verdade, no existe uma separao cronolgica ntida das fases
evolutivas apresentadas. Elas coexistem no mundo jurdico, j que, ao mesmo
tempo, podem-se observar algumas instituies perfeitamente afinadas com o
princpio da legalidade, ampla defesa e o contraditrio e outras que ainda no se
adaptaram ordem jurdica vigente, baseando seus procedimentos no inaceitvel
princpio da verdade sabida.
O Direito Administrativo Disciplinar no existe como um ramo de estudo
autnomo dentro da cincia do Direito. Contudo, no se pode consider-lo como um
simples captulo pertencente ao Direito Administrativo, o que geraria distores no
direito de punir da administrao e no direito de defesa do acusado no bojo do
procedimento administrativo. O prprio reconhecimento e aplicao de princpios
diferenciados no estudo do Direito Administrativo Disciplinar em relao ao Direito
Administrativo denuncia a diferena fundamental existente entre ambos. Logo,

22
correto asseverar que o Direito Administrativo Disciplinar surge como parte distinta
que, apesar de no ser sub-ramo autnomo do Direito Administrativo, a ele no se
pode negar especificidade.
Hoje, podemos dizer que o Direito Disciplinar se aproxima mais do Direito
Penal do que do Administrativo. A aplicao dos princpios atinentes ao Direito
Administrativo no se mostra adequada para resolver os problemas de ordem
disciplinar existentes nas organizaes militares. Embora, como j dito, no seja
parte autnoma do Direito Administrativo, o Direito Disciplinar afina-se em muito com
o Direito Penal.
Nesse parmetro, a doutrina o define como Direito Penal Disciplinar, que
exercido pela administrao e supe, no destinatrio da norma, reflexo de
dependncia de carter administrativo ou de subordinao hierrquica, empregando
sanes de natureza meramente corretiva. Fala-se tambm em Direito Penal
Administrativo, conjunto de disposies que, mediante uma pena, tem em vista o
cumprimento, pelo particular, de um dever seu para com a administrao.
Assim, correto dizer que aos atos administrativos punitivos aplicam-se os
dispositivos do Direito Administrativo to somente at o momento em que estes no
comprometam o devido processo legal, mandamento constitucional garantido nos
procedimentos administrativos e que deve ser preservado a todo custo.

4.3 O DIREITO ADMINISTRATIVO MILITAR

Antes de adentrarmos no estudo das transgresses disciplinares militares,
cabe-nos fazer a constatao da especialssima rea do Direito Administrativo
Disciplinar Militar que, por ter princpios prprios, merece estudo apartado do Direito
Administrativo Disciplinar em geral.
O

direito

Administrativo

Comum

possui

como

vertente

Direito

Administrativo Militar. A respeito deste, o professor Antnio Pereira, traz a seguinte

definio:

Ramo especialssimo do Direito Administrativo, o Direito Administrativo

Militar no discrepa do conceito retroesposado, antes com ele se
coaduna, enfocando o tema pertinente relao do servidor militar
federal (integrante das Foras Armadas) e do servidor militar estadual,

23
integrantes da Polcia Militar e do Corpo de Bombeiros de cada Estado,
do Distrito Federal e dos Territrios, com a respectiva fora ou
corporao (...).
Deste modo, o Direito Administrativo Militar pode ser entendido como subramo do Direito Administrativo Comum, que, atravs de um conjunto de
princpios jurdicos entrelaados, disciplina e regula a atuao dos rgos
militares, dos agentes/servidores militares, objetivando atingir a funo
constitucional reservada s Foras Militarizadas. (DUARTE, 1998, p.3 e 4).

Assim como no Direito Administrativo Comum, que possui o Direito

Administrativo Disciplinar, o Direito Administrativo Militar tambm possui este subramo que se preocupa com os atos punitivos, denominado Direito Administrativo
Disciplinar Militar, matria deste estudo.
A hierarquia e a disciplina nas instituies militares apresentam-se de
maneira singular, sendo diferenciada com relao s demais. Logo, mister que o
Direito Administrativo Disciplinar utilizado pelas instituies militares seja distinto do
aplicado aos civis. Enxergando tal especialidade, as instituies militares tm seu
prprio regulamento disciplinar, utilizando-se dos regulamentos aplicveis aos civis
somente em caso de lacuna (analogia in bonam partem).
Assim, o Direito Administrativo Disciplinar Militar apresenta instrumentos
especficos. A ele, aplicam-se inteiramente os institutos do Direito Penal Militar, a que
dele tambm se deriva. Contudo, o inverso no verdadeiro, j que alguns institutos
que nascem do Direito Administrativo Disciplinar somente a ele se aplicam.
Outro elemento especfico a transgresso disciplinar militar, que somente
pode ser praticada por militares e, portanto, no tipificvel aos servidores pblicos
civis. Contida em regulamento prprio (RDE Regulamento Disciplinar do Exrcito),
as transgresses disciplinares militares tm fulcro na violao da hierarquia e
disciplina militares, tambm especficas.
Talvez o elemento mais significativo e que marca a fundamental importncia
do estudo em separado do Direito Administrativo Disciplinar Militar, conforme Eliezer
Martins (1996, p.50) a odiosa priso por transgresso disciplinar militar, a
derradeira e infeliz modalidade de priso administrativa admitida no ordenamento
jurdico brasileiro. Desconsiderando todas as outras, somente a previso da
modalidade punitiva de sano restritiva de liberdade individual, situao em que o
militar pode ficar at um ms encarcerado no xadrez, j justificaria a especificidade
do Direito Administrativo Disciplinar Militar.

24
5 TRANSGRESSO DISCIPLINAR
O conceito de transgresso disciplinar esta elencado no decreto n 4.346, de
26 de agosto de 2002, que aprovou o RDE (Regulamento Disciplinar do Exrcito),
em seu artigo 14, in verbis:

Transgresso disciplinar toda ao praticada pelo militar contrria aos

preceitos estatudos no ordenamento jurdico ptrio ofensivo tica, aos
deveres e s obrigaes militares, mesmo na sua manifestao elementar e
simples, ou ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro
da classe (...).

A funo militar gera a criao de um vnculo estreito com a Ptria e o

sentimento de sua preservao e defesa. dentro desse contexto que se originam
os vrios deveres militares, entre os quais o da fidelidade Ptria, o culto aos
smbolos nacionais, a probidade e lealdade em todas as ocasies e circunstncias, a
disciplina e o respeito hierarquia, o cumprimento das obrigaes e ordens e a
obrigao de tratar o subordinado com dignidade e urbanidade.
Como j estudado, a hierarquia e disciplina norteiam as funes militares, de
tal sorte que a obedincia aos preceitos, normas e ordens superiores integram o
conjunto de deveres militares, importante ressaltar que o militar, nos termos descritos
no artigo 41 do Estatuto dos Militares plenamente responsvel pelas decises que
toma, pelas ordens que profere e pelos atos que pratica.

5.1 A TRANSGRESSO DISCIPLINAR E A CONSTITUIO

A transgresso militar, mencionada no inciso LXI da Carta Magna de 1988,
in verbis:
Ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada
de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou
crime propriamente militar, definidos em lei (grifo nosso). A definio de
transgresso militar esta estatuda em norma administrativa, consubstanciada em
regulamentos militares das foras militares, e no em legislao penal militar.
Para a verificao de transgresso militar devem-se observar principalmente
os chamados Regulamentos Disciplinares, que as Foras Armadas e as Foras

25
Militares Estaduais possuem.
Basicamente,

tais Regulamentos Disciplinares (RDs)

descrevem os

princpios gerais da hierarquia e da disciplina; da esfera de ao e da competncia

na aplicao do RD; das transgresses disciplinares espcies, julgamento,
classificao, gradao e execuo das punies disciplinares, normas para a
aplicao e cumprimento dessa punio, comportamento do militar, direitos e
recompensas, e relao de transgresses militares.
Transgresso militar, ou melhor, transgresso disciplinar, de acordo com o
Regulamento Disciplinador do Exrcito (R-4, mais conhecido por RDE), em seu
artigo 14, conceitua como:

Transgresso disciplinar toda ao praticada pelo militar contrria aos

preceitos estatudos no ordenamento jurdico ptrio ofensivo tica, aos
deveres e s obrigaes militares, mesmo na sua manifestao elementar e
simples, ou ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro
da classe (...).

O Regulamento Disciplinar para a Marinha chama a Transgresso Disciplinar

de Contraveno Disciplinar, definindo-a em seu artigo 6 como:

Contraveno Disciplinar toda ao ou omisso contrria s obrigaes

ou aos deveres militares estatudos nas leis, nos regulamentos, nas normas
e nas disposies em vigor que fundamentam a Organizao Militar, desde
que no incidindo no que capitulado pelo Cdigo Penal Militar como crime.

O Regulamento Disciplinar da Aeronutica, a exemplo do RDE, tambm

denomina de Transgresso Disciplinar e a conceitua em seu artigo 8 como:

Transgresso Disciplinar toda ao ou omisso contrria ao dever militar,

e como tal classificada nos termos do presente Regulamento. Distingue-se
do crime militar que ofensa mais grave a esse mesmo dever, segundo o
preceituado na legislao penal militar.

Todos os trs Regulamentos Disciplinares apresentam uma relao do que

consideram ser Transgresso ou Contraveno Disciplinar; o RDE apresenta 121; o
RDMAR, 84 e o RDAER, 100 tipos de transgresses.

26
Os trs RDs se acautelam, acrescentando que tambm consideram
TRANSGRESSO (ou CONTRAVENO) MILITAR, todas as aes ou omisses,
no especificadas na relao, nem qualificadas como crime nas leis penais
brasileiras, que afetam a honra pessoal, o pundonor militar, o decoro da classe e
outras prescries estabelecidas no Estatuto dos Militares, leis e regulamentos, bem
como aquelas praticadas contra normas e ordens de servio, emanadas de
autoridade competente (RDE, art. 14; RDMAR, pargrafo nico, do art. 7; e
RDAER, pargrafo nico, do art. 10).

5.2 DA VIOLAO DAS OBRIGAES E DEVERES MILITARES

Conforme disposto no Estatuto dos Militares, a violao das obrigaes ou
dos deveres militares poder constituir crime, contraveno ou transgresso
disciplinar, de acordo com o previsto nos regulamentos e leis militares. No caso de
violao de algum preceito tico-militar, este ser tanto mais grave quanto maior for
o grau hierrquico do infrator.
Existe uma estreita ligao entre o Direito Penal Militar e o Direito Disciplinar,
pois a diferena entre crime militar e transgresso disciplinar apenas de
intensidade da referida violao das obrigaes e deveres impostos aos militares, a
semelhana do crime e contraveno na esfera civil.
Se houver concurso entre transgresso disciplinar e crime militar, somente
se aplicar a pena referente ao crime. que o crime militar bem mais grave, e
absorve a transgresso disciplinar, conforme o principio da consuno, que diz que
h consuno quando o fato previsto em determinada norma compreendido em
outra, mais abrangente, aplicando-se somente esta.
Faz-se mster tambm explicar outros institutos que o artigo 6 do RDE que
sinaliza como transgresso, os institutos da:

I Honra pessoal: sentimento de dignidade prpria, como o apreo e o

respeito de que objeto ou se torna merecedor o militar, perante seus
superiores, pares e subordinados;
II pundonor militar: dever de o militar pautar a sua conduta como a de um
profissional correto. Exige dele, em qualquer ocasio, alto padro de
comportamento tico que refletir no seu desempenho perante a Instituio
a que serve e no grau de respeito que lhe devido; e

27
III decoro da classe: valor moral e social da Instituio. Ele representa o
conceito social dos militares que a compe e no subsiste sem esse.

A transgresso disciplinar uma espcie de ilcito, j o ilcito pode ser de

vrias categorias, conforme seja o ramo do Direito ao qual esteja relacionado. Logo,
o ilcito pode ser civil, penal, administrativo, etc... A transgresso disciplinar se
enquadra ao ilcito administrativo por envolver um agente pblico no campo do
Direito Administrativo. Assim, mostra-se possvel simplificar dizendo que a
transgresso disciplinar um ilcito administrativo que viola a hierarquia e a
disciplina militar.
As transgresses disciplinares esto enumeradas no anexo I do decreto n
4.346, de 26 de agosto de 2002, que aprovou o RDE (Regulamento Disciplinar do
Exrcito). A transgresso disciplinar um ilcito de menor gravidade e, portanto,
punida com menor rigor. Todavia, a prtica reiterada de condutas infracionais poder
levar a consequncias mais graves na carreira do militar, como o atraso de
promoes ou at mesmo a expulso a bem da disciplina.
Talvez o maior problema a ser enfrentado neste tema esteja ligado s
prprias razes do RDE. Apesar de ter sido atualizado em 26 de agosto de 2002 por
meio de decreto presidencial, a base estrutural do regulamento ainda est calcada
em sua primeira edio, que remonta aos tempos da institucionalizao das Foras
Armadas. Este arcasmo do regulamento traz como consequncia a estipulao de
certas condutas infracionais inadmissveis em um Estado Democrtico de Direito,
conforme relato de Eliezer Pereira Martins:

O aplicador de o sistema disciplinar militar tem a sua frente o dilema de ter a

necessidade de fazer atuar disposies que no foram adaptadas ao novo
ordenamento constitucional, o que pode levar s imposies
inconstitucionais e invariavelmente injustas (MARTINS,1996, p.76).

5.3 TRANSGRESSES DISCIPLINARES TPICAS E ATPICAS

As transgresses disciplinares militares podem ser classificadas em duas
espcies distintas: tpica e atpicas.
As transgresses disciplinares tpicas so aquelas que esto arroladas no
Anexo I do RDE. So tpicas porque a conduta considerada infringente hierarquia e

28
disciplina est perfeitamente descrita, assim como acontece no tipo penal. Embora
muitas delas estejam desajustadas ordem vigente, pelo menos os agentes
militares tm a possibilidade de autodeterminar sua conduta no sentido de no
transgredir o regulamento, pois j conhecem sua existncia.
J as transgresses disciplinares atpicas so aquelas no descritas ou no
definidas de forma especfica, sendo seu contedo infracional preenchido pelo
aplicador da sano (critrio subjetivo). Pode-se dizer que a punio referente
transgresso disciplinar atpica esta em dissonncia com a Constituio Federal,
pois o tipo a descrio abstrata de um fato real que a lei probe, sendo deste modo
a ao ou omisso dolosa ou culposa de que afetam bens jurdicos amparados pela
lei, norma e regulamentos, o militar deve ter cincia exata de qual conduta, assim
como no Direito Penal Militar considerada como crime ou transgresso.
O ilustre penalista Luiz Regis Prado, em seu livro Curso de Direito Penal
Brasileiro, nos relata que:

A tipicidade a subsuno ou adequao do fato ao modelo previsto no tipo

legal. um predicado, um atributo da ao, que a considera tpica (juzo de
tipicidade positiva) ou atpica (juzo de tipicidade negativa). Da ser a ao
tpica um substantivo, isto , a ao j qualificada ou predicada como tpica
(subsumida ao tipo legal). A tipicidade a base do injusto penal (PRADO,
2008, p.309).

Tem-se como exemplo de transgresso disciplinar atpica, a seguinte

modalidade de transgresso disciplinar insculpida no Regulamento Disciplinar do
Exrcito(RDE) que dispe, in verbis:

Anexo I n 9 - Deixar de cumprir prescries expressamente estabelecidas

no Estatuto dos Militares ou em outras leis e regulamentos, desde que no
haja tipificao como crime ou contraveno penal, cuja violao afete os
preceitos da hierarquia e disciplina, a tica militar, a honra pessoal, o
pundonor militar ou o decoro da classe.

Ora, essa definio passou longe da tipicidade concreta, pois qual a real
conduta a ensejar a punio disciplinar? Fica ao arbtrio da autoridade dizer se a
conduta se encaixa ou no nesta tipicidade extensiva. Assim, exige-se disposio
mais clara da conduta proibitiva, sendo, portanto, absurdo que se puna algum ape-

29
nas porque o comandante subjetivamente acredita que tal conduta fere a honra pessoal ou o pundonor militar ou o decoro da classe.
Pois a honra, o pundonor militar, o decoro tm acepes variadas para cada
pessoa e localidade, sendo inadmissvel que uma mesma conduta seja punida por
um tipo de comandante e no por outro, bem como inaceitvel que tal conduta seja repudiada no Estado do Amazonas e no no Rio Grande do Sul por exemplo, j
que todas as polcias e bombeiros militares tm como princpios basilares a hierarquia e disciplina, no podendo haver, portanto, diferenas entre as disciplinas e as
hierarquias nas vrias polcias militares, sob pena de desrespeito ao princpio da
isonomia, j que todas as foras auxiliares do Exrcito possuem o mesmo dever
constitucional de manter a ordem pblica e a incolumidade das pessoas.
Desta forma, somente pode ser considerada transgresso disciplinar as
condutas expressamente disposta em lei, sendo incabvel a sua extenso, analogia
ou proximidade. H de argumentar, ainda, que o simples fato de a conduta estar
disposta em norma legal no significa, necessariamente, o seu acatamento ao princpio da reserva legal, j que para a sua observncia requer, ainda, que tal dispositivo seja preciso e no genrico, impedindo que qualquer conduta humana se encaixe
no tipo legal.
Ademais, para o vislumbramento do principio da legalidade, exige-se que haja a perfeita correspondncia entre a conduta e a norma que a descreve, no se
permitindo que se puna por uma conduta aproximada ou assemelhada. Assim, no
cabvel que a disposio em norma seja genrica, enquadrando-se em vrias condutas, j que o princpio da legalidade impe que a descrio da conduta seja detalhada e especifica.
Desta forma, no deve estabelecer em normas expresses vagas e de sentido ambguo ou abrangentes, capazes de alcanar qualquer comportamento humano, fazendo ineficaz a garantia da legalidade.

30
6 LIMITES DO ATO DISCIPLINAR MILITAR

6.1 O ATO DISCIPLINAR MILITAR

O ato disciplinar militar se insere no conceito amplo do ato administrativo e,
sendo assim, deve estar dotado dos mesmos requisitos que os informam.
O ato administrativo militar a manifestao unilateral de vontade da
Administraao Pblica Militar que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato
impor uma sano disciplinar ao servidor militar em face do cometimento de uma
infrao disciplinar preestabelecida, e ao fim de um processo apuratrio em que se
lhe faculte a ampla defesa.

6.2 REQUISITOS DO ATO DISCIPLINAR MILITAR

O ato administrativo militar deve conter cinco requisitos para sua existncia,
conforme nos ensina o administrativista Hely Lopes Meirelles:

O exame do ato administrativo revela nitidamente a existncia de cinco

requisitos necessrios sua formao, a saber: competncia, finalidade,
forma, motivo e objeto. Tais componentes pode-se dizer, constituem a
infraestrutura do ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionrio,
simples ou complexo, de imprio ou de gesto. (MEIRELLES, 2009, p.154).

a) COMPETNCIA:
Competncia administrativa para punir o subordinado o poder atribudo
para determinadas autoridades militares em razo dos cargos que ocupem, da
oportuna a advertncia de Caio Tcito (1959, p.27) de que No competente quem
quer, mas quem pode, segundo a norma de Direito.
Via de regra, todos os regulamentos disciplinares preveem as autoridades
competentes para aplicar punies, ressalvando que tal competncia decorre do
cargo ocupado pelo militar superior e no pelo grau hierrquico que ocupa.

b) FINALIDADE:
A finalidade do ato disciplinar militar o objetivo de interesse pblico a atingir.

31
Se considerarmos a pessoa do militar em relao sua organizao militar, teremos
que a finalidade da punio estar alcanada quando dela advier benefcio para o
punido, pela sua reeducao, ou para organizao a que pertena, pode-se dizer
tambm que, A punio visa preservao da disciplina e deve ter em vista o
benefcio educativo do punido e coletividade a que pertence (RDE, art. 23).
Porm, se considerarmos a organizao militar a que pertence o militar
faltoso, e sua relao com a sociedade que serve, pode-se afirmar que a punio
disciplinar tem por finalidade manter a disciplina e coeso daquele corpo
especializado, tendo em vista o melhor desempenho de suas funes constitucionais,
quais sejam, a defesa da ptria e a preservao da ordem pblica.

c) FORMA:
A forma o revestimento pelo qual se exterioriza o ato disciplinar,
constituindo elemento vinculado e imprescindvel sua perfeio. O ato disciplinar
militar sempre formal. a roupagem com o qual o ato se apresenta, prevalece a
forma escrita.
A forma pela qual se exterioriza as punies na Policia Militar do Paran,
vem descrita do artigo 34 do Regulamento Disciplinar do Exrcito(RDE), in fine:

Art. 34. A aplicao da punio disciplinar compreende:

I - elaborao de nota de punio, de acordo com o modelo do Anexo II;
II - publicao no boletim interno da OM, exceto no caso de advertncia; e
III - registro na ficha disciplinar individual.
1 A nota de punio deve conter:
I - a descrio sumria, clara e precisa dos fatos;
II - as circunstncias que configuram a transgresso, relacionando-as s
prescritas neste Regulamento; e
III - o enquadramento que caracteriza a transgresso, acrescida de outros
detalhes relacionados com o comportamento do transgressor, para as
praas, e com o cumprimento da punio disciplinar.
2 No enquadramento, sero mencionados:
I - a descrio clara e precisa do fato, bem como o nmero da relao do
Anexo I no qual este se enquadra;
II - a referncia aos artigos, pargrafos, incisos, alneas e nmeros das leis,
regulamentos, convenes, normas ou ordens que forem contrariados ou
contra os quais tenha havido omisso, no caso de transgresses a outras
normas do ordenamento jurdico;
III - os artigos, incisos e alneas das circunstncias atenuantes ou
agravantes, ou causas de excluso ou de justificao;
IV - a classificao da transgresso;
V - a punio disciplinar imposta;
VI - o local para o cumprimento da punio disciplinar, se for o caso;

32
VII - a classificao do comportamento militar em que o punido permanecer
ou ingressar;
VIII - as datas do incio e do trmino do cumprimento da punio disciplinar;
e
IX - a determinao para posterior cumprimento, se o punido estiver
baixado, afastado do servio ou disposio de outras autoridades (...).

d) MOTIVO:
a situao de direito ou de fato que determina ou autoriza a realizao do
ato administrativo. O motivo do ato disciplinar militar pode ser expresso de duas
formas. Quando se tratar da aplicao de uma punio disciplinar, seu motivo ser a
transgresso de um preceito estabelecido no regulamento disciplinar e no
qualificado como crime nas leis penais militares, contra a honra e o pundonor militar,
contra o decoro da classe, contra os preceitos sociais e as normas da moral, contra
os princpios da subordinao, regras e ordens de servio.

e) OBJETO:
O objeto do ato disciplinar identifica-se com o contedo do prprio ato, o
objetivo a ser alcanado, atravs do qual a Administrao Militar manifesta sua
potestade sancionadora, apurando a falta disciplinar e punindo o militar faltoso.

6.3 A CONSTITUIO E O HABEAS CORPUS

O habeas corpus, sem ser novidade na atual Lei Maior e com alguma
variao, vem sendo tratada em todas as Constituies brasileiras. A de 1967 em
seu art. 150, 20, determinava que:

Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado

de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por
ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgresses disciplinares no caber
habeas corpus.

A mesma redao encontrada na Emenda Constitucional n 01 de 17 de

Outubro de 1969 em seu artigo 153, 20. J ento era feita a ressalva, colocandose um impedimento para que, nas transgresses disciplinares, houvesse a
possibilidade de aplicao desse mandamus.

33
As

transgresses

disciplinares

seriam

aquelas

resultantes

de

regulamentos disciplinares, militares ou no. Includas estavam as transgresses

disciplinares cometidas por funcionrios civis.
Na Constituio atual, esta expresso foi alterada para punies
disciplinares militares e passou a constar, no mais junto s disposies do habeas
corpus e sim no captulo das Foras Armadas. O constituinte no foi preciso, pois
ora chama de transgresso militar (art. 5, LXI), que o ato, e ora denomina como a
punio disciplinar militar ( 2 , do art. 142), que o resultado desse ato.
Aparentemente, pelo menos, parece que a questo est definida; quando se
tratar de punio disciplinar, segundo os Regulamentos Militares, no mbito portanto
dos quartis, aplicada a militares, o conhecido remdio heroico no poderia ser
usado em favor do prejudicado ou do assim punido.
O instituto do habeas copus tem amparo em vrios artigos da Magna Carta,
sendo o mais importante o inscrito no rol dos Direitos e Deveres Individuais e
coletivos estabelecidos no artigo 5, ele ir aparecer inicialmente em seu inciso
LXVIII, com a seguinte redao:
Conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar
ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por
ilegalidade ou abuso de poder.
So requisitos do habeas corpus portanto, que algum - pessoa certa e
determinada - sofra ou esteja na iminncia de sofrer efetiva violncia ou coao na
sua liberdade de locomoo, que direito garantido pelo artigo 5, inciso XV da
Carta Maior, a qualquer pessoa, no territrio nacional em tempo de paz, incluindo-se
neste contexto os militares, esta liberdade individual que o instituto do habeas
corpus visa proteger.
Destacamos que desde a promulgao da Constituio Federal de 1988, as
normas garantidoras dos direitos, que so os bens jurdicos protegidos e as
garantias fundamentais, que so os meios disponveis para alcan-las, tem
aplicao imediata, conforme (artigo 5, pargrafo 1), sendo o artigo 5, clusula
ptrea da CF/88, ou seja, no admite proposta de emenda constitucional que tenha
por objetivo a abolio destes direitos, conforme artigo 60, 4, alnea IV.
Fica a pergunta no ar, qual seria a inteno do constituinte originrio, ao

34
tratar das Foras Armadas, em dispor no artigo 142, 2, que no caber habeas
corpus em relao a punies disciplinares militares, tendo por extenso a
aplicao a militares estaduais, a bem da verdade esta vedao constitucional
sempre existiu.
assente na doutrina que a Constituio no possui dispositivos
antagnicos, ento no podemos falar em antinomia entre seu artigo 5, inciso
LXVIII, e o artigo 142, 2, sendo necessrio concili-los.
A discusso sobre o cabimento ou no do habeas corpus nas transgresses
disciplinares militares ganhou destacado aliado no artigo mais importante da
Constituio Federal, que elenca os direitos e garantias individuais em seu inciso
LXI que dispe o seguinte enunciado:

Ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e

fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de
transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (grifo
nosso).

Este inciso excepciona duas hipteses em que no ser necessrio o

flagrante delito ou ordem de um juiz, quais sejam, o crime propriamente militar, ou
seja, aquele que somente um militar poder cometer, como por exemplo o crime de
desero capitulado no Cdigo Penal Militar ou no objeto de nosso estudo a
transgresso disciplinar.
Existem doutrinadores que observando a parte literal do inciso em comento,
entendem que tanto o crime militar quanto a transgresso disciplinar deveriam estar
descritos em lei, e no em regulamento como caso em questo, pois a segunda
vrgula do texto, antes da expresso final definidos em lei, teleologicamente daria a
entender que ambos os institutos, ou seja, tanto o crime militar quanto a
transgresso deveriam estar definidos em lei.
No entanto se a vrgula estivesse colocada logo aps a expresso
transgresso militar, teramos ento a interpretao gramatical de que apenas os
crimes militares que deveriam estar previstos em lei, mas no essa a impresso
que se tem, causando duvida ao interprete da lei, sendo que no se tem noticia de
jurisprudncia

esclarecedora

sobre

exegese

deste

artigo

constitucional,

permanecendo a interpretao (mesmo que duvidosa), de que apenas os crimes

35
propriamente militares que sero definidos em lei, deixando para os regulamentos
disciplinares

especificar

as

transgresses

militares,

lembrando

que

estes

regulamentos so institudos por decreto do Chefe do poder Executivo, estando

portanto ausente a discusso em uma casa legislativa, onde o debate sobre o que
vem a ser uma transgresso disciplinar militar seria bem mais ampla.

36
7 DA LEGALIDADE DA RESTRIO AOS MILITARES
Ruy Barbosa, ao analisar a Constituio de 1891, estabeleceu distino
entre direitos e garantias fundamentais. Segundo o ilustre jurista, direitos so
disposies

meramente

declaratrias,

enquanto

garantias

so

medidas

assecuratrias que visam defesa de direitos, limitando o poder. Assim sendo,

podemos conceituar o habeas corpus como uma ao constitucionalmente
qualificada que tem por escopo assegurar a liberdade fsica do indivduo, a liberdade
de ir, ficar e vir (direitos humanos de primeira gerao, liberdade). No obstante a
to grande importncia desse instrumento, nosso constituinte originrio de 1988
exclui, a princpio, seu cabimento em punies disciplinares de militares
pertencentes s Foras Armadas (art. 142, 2, CF) e aos Estados, Distrito Federal
e Territrios (art. 42, 1, tambm da CF).

7.1 EVOLUO CONSTITUCIONAL DA TRANSGRESSO

Primeiramente analisa-se a Lei 6.880, de 9 de dezembro de 1980, que criou
o Estatuto dos Militares, e o Decreto no 76.322, de 22 de setembro de 1975, que
aprovou o Regulamento Disciplinar da Aeronutica (RDAER), ambos anteriores
atual Constituio Federal, com o intuito de fornecer um maior esclarecimento da
evoluo histrica sobre a estipulao das transgresses disciplinares militares.
A Constituio Federal de 1967 estabelecia em seu art. 150, 12, in verbis:

Ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita de

autoridade competente. A Lei dispor sobre a prestao de fiana. A priso
ou deteno de qualquer pessoa ser imediatamente comunicada ao juiz
competente, que a relaxar, se no for legal.

Percebe-se que na citada Constituio inexistia qualquer previso a respeito

do tipo de norma legal que iria fundamentar a aplicao da pena de priso ou
deteno. A nica exigncia constitucional expressa de ser a priso decretada por
autoridade competente, possibilitando que praticamente qualquer funcionrio civil ou
militar fosse, por mero decreto do Poder Executivo, designado competente para
decretar priso ou deteno de outra pessoa.
Sob a vigncia da Constituio Federal de 1967, existiam poucas garantias

37
pessoa que sofria a priso. Provavelmente, esta orientao era uma consequncia
do pensamento reinante no perodo de represso militar, onde milhares de pessoas
foram presas, conforme relatos dos mais diversos j publicados, sob o fundamento
de assim estar-se agindo para a defesa do governo contra os comunistas e outros
contrrios ao regime institudo.
A lei 6.880 (Estatuto dos Militares) expressa em seu art. 47, in verbis:

Os regulamentos disciplinares das Foras Armadas especificaro e

classificaro as contravenes ou transgresses disciplinares e
estabelecero as normas relativas amplitude e aplicao das penas
disciplinares, classificao do comportamento militar e interposio de
recursos contra as penas disciplinares.

A Lei transfere para a competncia interna de cada Fora Armada, por meio
de regulamentos institudos por decretos do Poder Executivo, a determinao dos
casos de transgresso disciplinar, assim como a classificao e formas de apurao
dos fatos. Em funo disso, o Decreto no 76.322, de 1975, que institui o
Regulamento Disciplinar da Aeronutica, em vigor at os dias de hoje, traz como seu
fundamento legal o art. 83, II da Constituio de 1967, in verbis:
Art .83 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
(...)
II sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, expedir decretos e
regulamentos para a sua fiel execuo.

A emisso do regulamento disciplinar teve, portanto, a finalidade de cumprir

a determinao da lei, dando a esta eficcia, em um rol com cerca de 100 itens, o
artigo 10 daquele decreto estabelece os casos de transgresso disciplinar para
militares da Aeronutica, como por exemplo:

9 - deixar por negligncia, de cumprir ordem recebida:

10 - deixar de comunicar ao superior a execuo de ordem dele recebida:
11 - deixar de executar servio para o qual tenha sido escalado;
12 - deixar de participar, a tempo, autoridade a que estiver imediatamente
subordinado, a impossibilidade de comparecer ao local de trabalho, ou a
qualquer ato de servio ou instruo a que deva tomar parte ou a que deva
assistir;
13 - retardar, sem justo motivo, a execuo de qualquer ordem;

J o artigo 15 do decreto em comento dispe que as punies disciplinares

sero assim especificadas:

38
deteno at 30 dias; priso (comum at 30 dias; sem fazer servio at 15
dias; em separado at 10 dias); licenciamento a bem da disciplina; e; excluso a
bem da disciplina.
Com base no que foi relatado, transparente que tanto a Lei 6.880 quanto o
Decreto 76.322 estavam em conformidade com os preceitos da Constituio de 1967,
j que inexistia restrio no tocante formalidade para o estabelecimento das
transgresses disciplinares, bem como autoridade competente especificada na Lei
Maior.

7.2 REGULAMENTOS DISCIPLINARES E SUA CONFORMIDADE COM A ATUAL

CONSTITUIO
Primeiramente, se diga que em relao aos regulamentos disciplinares, eles
tm, de forma indireta, uma previso constitucional, inserida no art. 5, inciso LXI,
conforme segue: Ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de
transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
Ao se referir transgresso militar, o dispositivo constitucional esta
admitindo a existncia de um Regulamento Disciplinar, j que neles esto
relacionados o que vem a constituir transgresso disciplinar ou militar.
Cada fora singular possui o seu prprio regulamento, ou seja, o da Marinha
que foi baixado pelo decreto 88.545 de 26 de junho de 1983 e o da Aeronutica que
foi baixado pelo decreto 76.322 de 22 de setembro de 1975, ambos recepcionados
pela Constituio Federal de 1988 com fora de lei.
J o atual Regulamento Disciplinar do Exrcito, que usado pela maioria
das Policias Militares do Brasil, inclusive pela PMPR foi editado aps a Carta Magna
de 1988, pelo decreto 4.346 de 26 de agosto de 2002 e que veio em substituio ao
decreto 90.608 de 08 de dezembro de 1984.
Pois bem, grande parte da doutrina entende que este novo decreto
inconstitucional, pois conforme a Constituio Federal de 1988 determina em seu
artigo 5, LXI, os crimes propriamente militares e as transgresses militares devem
ser definidas por lei e no via decreto presidencial, entende-se que os decretos das

39
trs foras militares, anteriores a atual Constituio Federal foram recepcionados
com fora de lei, mas o atual regulamento do exrcito datado de 2002 no poderia
ser editado atravs de decreto, mas sim atravs de lei, tornando-se inconstitucional
privar algum de sua liberdade motivada por decreto e no por

lei, mas em

contrapartida o Supremo Tribunal Federal no reconheceu a ao Direta de

Inconstitucionalidade proposta contra o RDE, sendo que entre dez Ministros
presentes, sete decidiram no julgar o mrito da questo porque a petio inicial no
detalhou quais os dispositivos do decreto seriam inconstitucional, persistindo at o
momento a eficcia do atual RDE, conforme deciso abaixo:

EMENTA: Ao Direta de Inconstitucionalidade contra o Decreto no

4.346/2002 e seu Anexo I, que estabelecem o Regulamento Disciplinar do
Exrcito Brasileiro e versam sobre as transgresses disciplinares. 2.
Alegada violao ao art. 5, LXI, da Constituio Federal. 3. Voto vencido
(Rel. Min. Marco Aurlio): a expresso ("definidos em lei") contida no art. 5,
LXI, refere-se propriamente a crimes militares. 4. A Lei no 6.880/1980 que
dispe sobre o Estatuto dos Militares, no seu art. 47, delegou ao Chefe do
Poder Executivo a competncia para regulamentar transgresses militares.
Lei recepcionada pela Constituio Federal de 1988. Improcedncia da
presente ao. 5. Voto vencedor (divergncia iniciada pelo Min. Gilmar
Mendes): cabe ao requerente demonstrar, no mrito, cada um dos casos de
violao. Incabvel a anlise to somente do vcio formal alegado a partir da
formulao vaga contida na ADI. 6. Ausncia de exatido na formulao da
ADI quanto s disposies e normas violadoras deste regime de reserva
legal estrita. 7. Dada a ausncia de indicao pelo decreto e, sobretudo,
pelo Anexo, penalidade especfica para as transgresses (a serem
graduadas, no caso concreto) no possvel cotejar eventuais vcios de
constitucionalidade com relao a cada uma de suas disposies. Ainda
que as infraes estivessem enunciadas na lei, estas deveriam ser
devidamente atacadas na inicial. 8. No conhecimento da ADI na forma do
artigo 3 da Lei no 9.868/1999. 9. Ao Direta de Inconstitucionalidade noconhecida.
(ADI 3340, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min.
GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/2005, DJ 09-03-2007
PP-00025 EMENT VOL-02267-01 PP-00089)

7.3 PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA RESERVA LEGAL

Agora analisemos ambas as normas s luzes da Constituio Federal de
1988, que em seu art. 5, LXI, in verbis:
Ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
Com relao ao princpio da reserva legal, nos ensina Luiz Regis Prado:

40
O Direito Penal moderno se assenta em determinados princpios
fundamentais, prprios de Estado Democrtico de Direito, entre os quais
sobreleva o da legalidade dos delitos e das penas, da reserva legal ou da
interveno legalizada, que, enunciado no art. 1 do Cdigo Penal, tem base
constitucional expressa (art. 5, XXXIX, CF). A sua dico tem sentido amplo:
no h crime (infrao penal) nem pena (sano penal) sem previa lei
(stricto sensu). Isso vale dizer: a criao dos tipos incriminadores e de suas
respectivas consequncias jurdicas esta submetida lei formal anterior [...]
(PRADO, 2008, p.130).

A previso constitucional que assegura a reserva legal dos crimes

propriamente militares, descritas no art. 5, LXI, no isolado, visto que existe no
mesmo artigo, em relao aos crimes propriamente militares, suporte mais
abrangente, qual seja, no inciso XXXIX, determinando que: no h crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal, principio vigente em
todas as constituies democrticas, como confirmao da precisa lio de
Feuerbach: nullum crimen, nulla poena sine lege.
O principio da legalidade deve ser instituto inabalvel no Estado
Democrtico de Direito, como nos leciona Jos Afonso da silva, in verbis:

O principio da legalidade tambm um principio basilar do Estado

Democrtico de Direito. da essncia do seu conceito subordinar-se
Constituio e fundar-se na legalidade democrtica. Sujeita-se , como todo
o Estado de Direito, ao imprio da lei, mas da lei que realize o principio da
igualdade e da justia, no pela sua generalidade, mas pela busca da
equalizao das condies dos socialmente desiguais (...). A lei
efetivamente o ato oficial de maior realce na vida poltica. Ato de deciso
poltica por excelncia, por meio dela, enquanto emanada da atuao da
vontade popular, que o poder estatal propicia ao viver social modos
predeterminados de conduta, de maneira que os membros da sociedade
saibam, de antemo, como guiar-se na realizao de seus interesses.
(SILVA, 2008, p.121).

Esta constatao nos permite dizer que no existe na constituio, principio

similar que nos de suporte para admitir transgresso disciplinar apenas estabelecida
em lei, ou seja, no h determinao constitucional dizendo: no h transgresso
disciplinar sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal.
Assim deve-se concluir, salvo melhor juzo, que o constituinte originrio ao
inserir a vedao ao habeas corpus nas hipteses do artigo 5, inciso LXI, quis
principalmente, fortalecer a hierarquia e a disciplina das Foras Armadas, que so as
vigas mestras dessas instituies, deixando para o Chefe do poder Executivo

41
normatizar atravs de decreto (regulamento) o que vem a constituir o instituto da
transgresso disciplinar.
A lei a forma prevista pela Constituio Federal para estabelecer regras
abstratas e genricas que imponham obrigaes e restries aos indivduos. Depois
de estabelecidas estas regras, permite-se que normas menores, tais como decretos,
estabeleam as formas mais especficas para aplicao da norma legal.
o que dispe o artigo 47 da lei n 6.880 (Estatuto dos Militares), da seo
que trata das contravenes ou transgresses disciplinares que delega aos
regulamentos militares a definio e aplicao de punio disciplinar ao que for
considerado afronta aos princpios basilares da instituio, como j comentado
acima, olhando por este prisma percebe-se que foi a prpria lei bsica dos militares
que delegou ao poder disciplinar regulamentar o que vem a ser uma transgresso
disciplinar, e qual delas de maior gravidade ensejaro a priso ou deteno,
suprimindo assim a liberdade de ir e vir do cidado militar.
Nunca demais esclarecer que quando a Constituio Federal de 1988
alude priso, tambm engloba a pena de deteno, prevista no regulamento
disciplinar anteriormente citado, pois, trata-se de restrio liberdade, apesar de
no prever explicitamente deteno, tal qual expresso contida na Constituio de
1967 (art. 150 12). Pensar diferente levaria a uma interpretao gramatical do art.
5, incisos LXI, LXII, LXIII e LXV, estabelecendo somente a modalidade de privao
da liberdade por meio da priso, afinal no estaria prevista na Norma Maior a
possibilidade de deteno de qualquer pessoa.
Devemos esclarecer que o Cdigo Penal Militar trata, exclusivamente, dos
crimes propriamente militares, repassando para outra norma o estabelecimento dos
casos de transgresso militar. A prpria lei 6.880 define em seu art. 46, in verbis:
O Cdigo Penal Militar relaciona e classifica os crimes militares, em tempo
de paz e em tempo de guerra, e dispe sobre a aplicao aos militares das penas
correspondentes aos crimes por eles cometidos.
Com relao aos regulamentos militares, estes podero existir e tratar de
assuntos especficos de cada Fora, desde que no contrariem norma constitucional,
a Constituio vigente apenas menciona tal exigncia no tocante a transgresso
militar e crime militar. Isto no significa que a dispense nos demais casos.

42
Certamente, o constituinte considerou to obvia a clusula que a enunciou de modo
explcito. De modo indireto, porm, o fez conforme comprova o inciso LXVIII deste
mesmo artigo, ao prever o habeas corpus nos casos de ilegalidade ou abuso de
poder.
Chega-se concluso de que, a partir da Constituio Federal de 1988, no
seria mais possvel a previso de transgresso militar passvel de priso ou
deteno em norma diferente de lei formal, que requer a participao e debate junto
ao Congresso Nacional, mas por enquanto este assunto no foi ainda analisado
plenamente pelo Supremo Tribunal Federal.

7.4 DA POSSIBILIDADE OU NO DO CABIMENTO DE HABEAS CORPUS EM

TRANSGRESSO DISCIPLINAR MILITAR
A maioria dos doutrinadores acorde no sentido de que no cabe habeas
corpus contra a aplicao de punio disciplinar militar, a razo seria instituda com
base na hierarquia e na disciplina, as foras armadas e as polcias militares teriam
suas vigas mestras duramente atingidas se fosse possvel questionar judicialmente a
validade da punio disciplinar aplicada, visto que os regulamentos disciplinares
preveem uma srie de recursos adequados espcie, se bem que nunca tarde
lembrar que estes recursos no tem efeito suspensivo.
Entendemos que o pargrafo 2, do art. 142, da Carta Magna ao mencionar
o no cabimento do referido remdio constitucional em relao s punies
disciplinares, refere-se obviamente ordem de habeas corpus em relao ao seu
mrito, e no ao direito subjetivo do paciente de obter uma resposta do Estado-Juiz
(princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional art. 5, XXXV, CF).
De forma clara, a Constituio Federal de 1988 vetou o cabimento do
habeas corpus s punies disciplinares. Vejamos: Art. 142, 2 - No caber
habeas corpus em relao a punies disciplinares militares.
De rpida anlise, conclui-se que h impeditivo constitucional no que tange a
concesso de habeas corpus s punies disciplinares. Apesar disso, no podemos
esquecer que o direito uma cincia complexa e a interpretao da lei, por diversas
vezes, pede uma elaborao mental mais apurada a fim de se chegar verdadeira
amplitude da norma legal, alcanando-se, desta forma, a vontade do legislador ao

43
elaborar o texto normativo.
Assim acontece com o 2 do artigo 142 da nossa Carta Magna. Como
bem diz o professor Eliezer Pereira Martins(1996, p.191): felizmente, contudo, a
presente vedao, no tem a extenso que pretendem lhe dar os administradores e
juristas do terror. Para atingir seu real significado se faz necessria uma anlise
sistmica da norma constitucional.
A Constituio de 1967 j cuidava deste tema. Com a emenda constitucional
n 1, de 17 de outubro de 1969, artigo 153, 20 foi restringido o direito ao habeas
corpus aos militares. Vejamos como o tema era tratado na poca, in verbis:

Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado

de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por
ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgresses disciplinares, no caber
habeas corpus.

de se reparar que na Constituio da poca o impeditivo constitucional

acompanhava o prprio instituto do habeas corpus, formando um entendimento
praticamente unnime quanto ao no cabimento do remdio s punies
disciplinares em acordo ao regulamento disciplinar.
Todavia, a Constituio de 1988 inovou ao tratar do tema. O habeas corpus
recebeu redao diferente ao ser assim disciplinado no art. 5, LXVIII, in verbis:
Conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar
ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por
ilegalidade ou abuso de poder.
Como se pode perceber, o legislador constituinte no mais imps a restrio
da concesso do instituto aos militares no mesmo texto que estabelece a garantia
constitucional do habeas corpus. Na atual Constituio, a restrio aplicao do
remdio jurdico em tela s punies disciplinares militares permaneceu, porm sem
status de clusula ptrea, j que estabelecida no ttulo DA DEFESA DO ESTADO
E DAS INSTITUIES DEMOCRTICAS e no no ttulo DOS DIREITOS E
GARANTIAS FUNDAMENTAIS. Assim, ficou parcialmente abolida a vedao da
possibilidade de concesso do habeas corpus s punies disciplinares militares.
Isto se explica pois, se a inteno do legislador fosse impor vedao total, teria

44
mantido a restrio no bojo do prprio instituto. Alm do mais, no se admite a
restrio de um direito constitucional ptreo se a restrio no tiver o mesmo status
constitucional. Conforme afirma Paulo Tadeu Rodrigues Rosa, especialista em
Direito Administrativo, sobre a questo:

A priso administrativa encontra-se sujeita a controle jurisdicional em

atendimento ao art. 5., inciso XXXV, da CF, segundo o qual, "a lei no
excluir da apreciao do Poder Judicirio, leso ou ameaa a direito". O
militar preso sob a acusao de ter praticado uma transgresso disciplinar
ou contraveno militar poder caso esta seja abusiva interpor habeas
corpus na forma do art. 5, inciso LXVIII, da CF.
Para fundamentar o no cabimento de habeas corpus nas transgresses
disciplinares os estudiosos se apoiam no art. 142, 2, da CF, que integra o
captulo da CF, que trata da Defesa do Estado e das Instituies
Democrticas segundo o qual, "No caber habeas corpus em relao a
punies disciplinares militares" (grifo nosso). Esse dispositivo est
flagrantemente em conflito com o art. 5., inciso LXVIII, da CF e com o
art. 7., n. 06, da Conveno Americana de Direitos Humanos.
Os militares por fora de disposies regulamentares encontram-se sujeitos
aos princpios de hierarquia e disciplina, mas isso no significa que os
direitos e garantias fundamentais possam ser desrespeitados. A vedao de
cabimento de habeas corpus prevista no art., 142, 2, da CF, por mais que
se conteste, inconstitucional por ferir flagrantemente o disposto no art. 5.,
inciso LXVIII, da CF. Caso fosse a inteno do constituinte de limitar o seu
cabimento nas transgresses disciplinares o teria feito expressamente no
captulo dos direitos e garantias fundamentais do cidado, o que no
ocorreu.
O militar que se sinta constrangido em seu direito de ir e vir est legitimado
interpor habeas corpus, que uma garantia assegurada a todos os
brasileiros e at mesmo aos estrangeiros residentes no pas ou que estejam
de passagem no territrio nacional em atendimento as regras da Conveno
Americana de Direitos Humanos e Declarao Universal de Direitos
Humanos. (FONTE: RODRIGUES ROSA, 2013, disponvel em:
http://jus.com.br/artigos/1593/militares-e-habeas-corpus-inconstitucionalidade-do-art-142-2-da-cf).

A restrio imposta aplicabilidade do habeas corpus s punies

disciplinares no incondicional. Neste diapaso, devem ser analisadas as
alegaes do paciente, verificando qual o seu questionamento.
Caber a sua impetrao sempre que a autoridade que decidir o processo
de punio disciplinar militar no for competente para tal, no houver previso legal
para a punio ou no for conferido ao acusado o exerccio do direito de defesa.
Completamos este pensamento com as palavras do professor Antnio Pereira
Duarte:

Quando

houver

por

parte

do

aplicador

da

sano

disciplinar

descumprimento lei ou abuso, no pode pairar dvidas quanto legitimidade do

emprego do remdio heroico (DUARTE, 1995, p.53).

45
No obstante o artigo 142, 2 da nossa Carta Magna, o prprio CPPM
(Cdigo de Processo Penal Militar) viabiliza a aplicao do instituto, dando, por
conseguinte,

maior

fundamentao

para

a flexibilizao

do

impeditivo

Constitucional. Vejamos o CPPM, in verbis:

Art. 466 Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar
ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo,
por ilegalidade ou abuso de poder.
Pargrafo nico Excetuam-se, todavia, os casos em que a ameaa ou a
coao resultar: a) de punio aplicada de acordo com os Regulamentos
Disciplinares das Foras Armadas...

Em anlise apurada, verificamos que o legislador excetuou a aplicao do

instituto somente quando a punio estiver de acordo com os Regulamentos
Disciplinares da Foras Armadas. Assim, atravs de interpretao inversa, pode-se
concluir que no se excetua o habeas corpus quando a punio estiver em
desacordo com os Regulamentos Disciplinares das Foras Armadas. E claro, se o
desacordo com normas administrativas j da sustentao para a sua impetrao,
no se pode afastar a sua propositura quando o desacordo for com norma maior,
como a norma constitucional, por exemplo.
No obstante toda a anlise sistemtica j feita, reproduziremos um trecho
da Conveno Americana de Direitos Humanos, norma interna de Direito
Constitucional por se tratar de direitos e garantias fundamentais asseguradas a todo
cidado das Amricas, que assim estabelece:

Art. 7, n 06 - Toda pessoa privada de liberdade tem direito a recorrer a um

juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a
legalidade de sua priso ou deteno e ordene a sua soltura se a priso ou
deteno forem ilegais. Nos Estados Partes cujas leis preveem que toda
pessoa que se vir ameaada de ser privada de sua liberdade tem direito a
recorrer a um juiz ou tribunal competente a fim de que este decida sobre a
legalidade de tal ameaa, tal recurso no pode ser restringido nem abolido.
O recurso pode ser interposto pela prpria pessoa ou por outra pessoa.

Reforando este entendimento o professor Eliezer diz que:

A restrio da liberdade de ir e vir consistente na priso administrativa

disciplinar providncia adequada ao conscrito, aos momentos de guerra
ou convulso interna, jamais medida adequada para o militar profissional, no

46
mais das vezes o chefe de famlia, cidado socialmente adaptado;
sobretudo nos perodos de paz e na nova ordem constitucional (MARTINS,
1996, p.193).

Ao contrrio do que se possa pensar, no estar o poder judicirio a interferir

nas questes administrativas da caserna ao conceder o habeas corpus s punies
disciplinares aplicadas aos militares; mas to somente controlando a legalidade dos
atos do administrador pblico no exerccio de suas funes. Assim sendo, o
magistrado deve acatar a impetrao do habeas corpus, analis-lo, sob o prisma da
legalidade, tanto na formao do ato administrativo, bem como nas garantias
individuais. Deve, assim, julgar: a feitura do ato administrativo obedeceu
competncia, finalidade, o motivo? Houve a devida motivao? Foi assegurado ao
militar, o devido processo legal? Foi oportunizada a mais ampla defesa, com seus
meios? Foi-lhe assegurado o contraditrio? Houve motivos determinantes? Se um
ou mais desses pressupostos no foi atendido segundo o art. 4, letra d, da lei n
4.898/65, dever de ofcio do juiz, na liminar, mandar relaxar a restrio de
liberdade, deixando para, ao final julgar da ilegalidade do ato administrativo e assim
no procedendo caber a impetrao do instituto para livrar o paciente militar da
punio disciplinar por transgresso.
O que vedado aos juzes e tribunais, at mesmo como natural decorrncia
do principio da separao dos poderes, a apreciao da convenincia, da utilidade,
da oportunidade e da necessidade da punio disciplinar. Isso no significa, porm,
a impossibilidade de o judicirio verificar, se existe, ou no, causa legtima que
autorize a imposio da sano disciplinar. O que se lhe veda , nesse mbito, , to
somente, o exame do mrito da deciso administrativa, j que mrito trata-se de
elemento temtico inerente ao poder discricionrio da administrao pblica.
Corroborando, bom trazer o entendimento do Supremo Tribunal Federal
(STF):

RECURSO EXTRAORDINRIO. MATRIA CRIMINAL. PUNIO

DISCIPLINAR MILITAR. No h que se falar em violao ao art. 142, 2,
da CF, se a concesso de habeas corpus, impetrado contra punio
disciplinar militar, volta-se to-somente para os pressupostos de sua
legalidade, excluindo a apreciao de questes referentes ao mrito.
Concesso de ordem que se pautou pela apreciao dos aspectos fticos
da medida punitiva militar, invadindo seu mrito. A punio disciplinar militar
atendeu aos pressupostos de legalidade, quais sejam, a hierarquia, o poder
disciplinar, o ato ligado funo e a pena susceptvel de ser aplicada

47
disciplinarmente, tornando, portanto, incabvel a apreciao do habeas
corpus.
Recurso
conhecido
e
provido.
(RE 338840, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em
19/08/2003, DJ 12-09-2003 PP-00049 EMENT VOL-02123-03 PP-00647).

Consubstanciando este entendimento, diz o professor Antnio Pereira

Duarte que se o ato punitivo militar editado com observncia dos pressupostos
legais, estando reunidos os elementos que do validade ao referido ato, obvio no
caber habeas corpus (DUARTE, 1995, p.53).
Assim tambm j decidiu o Superior Tribunal de Justia, conforme descrito
abaixo:

CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PROCESSO DISCIPLINAR.

MILITAR.
TRANCAMENTO. INTERPRETAO DO ART. 142, 2, DA CF.
CABIMENTO DA AO CONSTITUCIONAL SOMENTE PARA EXAME
PELO PODER JUDICIRIO DA REGULARIDADE FORMAL DO
PROCESSO. HIPTESE NO CONFIGURADA NOS AUTOS.
IMPOSSIBILIDADE DE REVISO DO MRITO DA IMPOSIO DA
PUNIO DISCIPLINAR MILITAR. PRECEDENTES DO STF E DO STJ.
HABEAS CORPUS NO CONHECIDO.
1. No caso dos autos, o presente habeas corpus foi impetrado contra
acrdo que afastou o cabimento da ao constitucional com o objetivo de
trancar processo administrativo disciplinar militar.
2. Efetivamente, no obstante o disposto no art. 142, 2, da Constituio
Federal, os Tribunais Superiores admitem a impetrao de habeas corpus
para trancamento de processo administrativo disciplinar militar. Entretanto,
as hipteses de cabimento esto restritas regularidade formal do
procedimento administrativo disciplinar militar ou aos casos de manifesta
teratologia.
3. Sobre o tema, os seguintes precedentes: STF - RHC 88.543/SP, 1 Turma,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 3.4.2007; STF - RE 338.840/RS, 2
Turma, Rel Min. Ellen Gracie, DJ de 12.9.2003; STJ - RHC 27.897/PI, 1
Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 8.10.2010; HC 129.466/RO,
5 Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 1.2.2010; STJ - HC 80.852/RS, 5
Turma, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, DJe de 28.4.2008.
4. Na hiptese examinada, a impetrante no alega qualquer vcio formal no
procedimento administrativo disciplinar, mas to somente irresignao no
tocante legalidade da imposio da sano disciplinar militar o que, por si
s, afasta o cabimento de habeas corpus.
5. Habeas Corpus no conhecido.
(HC 211.002/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 09/12/2011).

Em resumo, nossos tribunais superiores veem decidindo no conceder a

ordem de habeas corpus quando o pedido refere-se ao mrito da questo, pois
estaria assim prejudicando a conservao dos pilares das instituies militares,
quais sejam a hierarquia e a disciplina, no entanto quanto aos aspectos da

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legalidade, possvel sim discuti-los judicialmente, desde que o ato esteja eivado de
ilegalidade, tais como incompetncia, ausncia de contraditrio, teratologia etc....
Assim, resta evidente a possibilidade da concesso da ordem de habeas
corpus contra punies disciplinares militares, quando o ato estiver eivado de
ilegalidade ou inconstitucionalidade, observando-se os graus da jurisdio militar
estadual.
Em nada difere o habeas corpus concedido pela autoridade judiciria em
relao s punies disciplinares militares e os demais concedidos aos cidados que
no tm a farda como uniforme de trabalho. Assim, vale dizer que todas as
peculiaridades atinentes ao instituto, como a informalidade, a possibilidade de
interposio por terceiros e a desnecessidade de impetrao por advogado, tambm
tm efetividade quando concedido aos militares.
Conforme entende o professor Antnio Pereira Duarte, em ltima anlise, se
no se admitir o cabimento do habeas corpus contra punio disciplinar militar
eivada de ilegalidade ainda resta ao agredido oposio de outro remdio jurdico
contra o ato ilegal proferido pela administrao pblica, qual seja, o Mandado de
Segurana. Assim, a inadmissibilidade de interposio do habeas corpus no
impossibilita a impetrao do mandado de segurana.
de extrema importncia que se possa recorrer ao judicirio, em caso de
abusos, caso contrrio no se teria a segurana jurdica no meio militar, pois os
comandantes poderiam cometer toda sorte de abusos e ilegalidades sem temor da
atuao do Poder Judicirio, trazendo aos subordinados intranquilidade para
oferecer seus servios populao.

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8 CONCLUSO

imperioso que se diga que as instituies militares funcionam baseando-se

em dois princpios fundamentais que so seus pilares estruturais, que so os
princpios da hierarquia e da disciplina. A manuteno destes genunos princpios
castrenses deve ser garantida no s pela sua nobreza, mas tambm pela
importncia que assumem nas organizaes militares. Contudo, as questes
disciplinares militares no podem ser resolvidas somente com base nestes princpios,
pois antes deles necessrio que se observe outros princpios que so basilares do
Estado Democrtico de Direito, quais sejam:
Princpios constitucionais elementares como o da legalidade (art. 5, II), o
princpio da dignidade da pessoa humana (art. 5, X), o principio da inafastabilidade
do poder judicirio (art. 5, XXXV), o princpio da reserva legal (art. 5, XXXIX), do
devido processo legal (art. 5, LIV), o princpio do contraditrio e ampla defesa (art.
5, LV) e o princpio da presuno de inocncia (art. 5, LVII).
Estes princpios sero sempre fundamentos, ao lado da alegada violao ao
direito de ir e vir dos militares, frente a uma eventual e questionada aplicao de punio disciplinar restritiva de liberdade. De plano se diga que h um impeditivo constitucional quanto a matria (impossibilidade jurdica do pedido) calcada no art. 142,
2 - no caber habeas corpus em relao a punies disciplinares militares. Este
impeditivo est em harmonia com o inciso LXI, do art. 5, do mesmo diploma:
ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo os casos de transgresso
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.
A proibio advirta-se, no absoluta. O Judicirio, at mesmo em decorrncia da inafastabilidade de sua apreciao, no entrando no mrito do ato administrativo (que prerrogativa do Comandante), poder aferir, juridicamente, alguns
requisitos prprios do ato administrativo disciplinar, como a competncia, a legalidade e as formalidades da medida restritiva de liberdade.
Fundamentalmente, devem restringir-se a trs, as alegaes pertinentes
anlise pelo Judicirio do ato administrativo disciplinar militar: se a autoridade militar
competente para proferir o ato; se existe previso legal para impor a punio; se

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foi disponibilizada a ampla defesa e o contraditrio para o pleno exerccio do direito
de defesa.
Podemos concluir que a essncia da sociedade militar esta lastreada nos
princpios da hierarquia e da disciplina, mas mesmo sendo uma sociedade peculiar,
esta inserida na administrao pblica brasileira como parte de um todo, que dever
obedecer aos princpios seguidos pelos demais administradores pblicos, alm daqueles j citados do art. 5, tambm os previstos no art. 37, caput, da Carta Magna:
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.
Os direitos fundamentais dos militares devem ser respeitados, assim como
qualquer outro cidado, pois antes de serem militares, so cidados brasileiros,
fato que a carreira das armas requer certo despojamento de liberdade. Quem nela
no se enquadra, deve procurar seus objetivos no amplo domnio da vida civil, onde
a liberdade e a livre iniciativa constituem valores, entretanto a sociedade militar deve
submeter-se aos princpios gerais do Direito. Pode e deve ser submetida ao controle
do Poder Judicirio, do qual a ningum dado furtar-se em um Estado Democrtico
de Direito. Conquanto se tenha como certo que o uso do poder prerrogativa das
autoridades, no raras vezes estas dele abusam, seja pela prtica do excesso de
poder, seja pelo desvio de finalidade de seus atos.
Entretanto, este controle das punies disciplinares pelo Poder Judicirio
dever se restringir a parte legal do ato administrativo militar, quais sejam: A competncia, que resulta da lei e por ela limitada; a finalidade, que o objetivo de interesse pblico a atingir; a forma, que requisito vinculado e imprescindvel, no caso
o devido processo legal e; o motivo, que a situao de direito ou de fato que autoriza a realizao do ato administrativo. Em resumo jamais deve o Judicirio analisar
o mrito do ato administrativo, sob pena de abalar os princpios fundamentais da
hierarquia e da disciplina, base da existncia dos milicianos.
O sistema jurdico militar vigente no Brasil pressupe uma indissocivel relao entre o poder de mando dos Comandantes, Chefes e Diretores Militares (conferido pela Lei e delimitado por esta) e o dever de obedincia de todos os que lhe so
subordinados, relao esta tutelada pelos Regulamentos Disciplinares e pela legislao penal militar.
Em virtude disso, pode-se deduzir que todas as punies administrativas
que restrinjam a liberdade de locomoo (priso ou deteno), sem uma motivao
expressa e exaustiva, nos termos da legislao militar, so ilegais, por falta de

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fundamentao no ordenamento jurdico. Por fim conclui-se que apesar da
Constituio Federal vedar o instituto do habeas corpus em sede de transgresso
disciplinar, esta determinao mitigada por nossos tribunais, conforme podemos
constatar nas recentes decises em favor do deferimento de habeas corpus no caso
de sano disciplinar militar, para desconstituir restrio ao direito de liberdade
individual, em decorrncia de o ato punitivo estar viciado em sua forma legal,
abstendo-se de julgar, quando o pedido refere-se ao mrito administrativo da
questo.

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