Premier ministre

Secrtariat gnral
des affaires europennes

Guide relatif la gestion

des services dintrt
conomique gnral (sieg)

PRAMBULE

I - LA DTERMINATION DUN SERVICE DINTRT CONOMIQUE

GNRAL (SIEG)


1. Suis-je comptent pour dfinir et financer le SIEG?

2. Pourquoi parle-t-on de SIEG?

3. Pourquoi dfinir avec prcision la mission dintrt conomique gnral?

11

4. Comment dfinir un SIEG?

12

(i) Les activits caractre conomique

12
(ii) Une activit confie une entreprise par un acte exprs de la puissance publique
12
(iii) Une activit dintrt gnral12

5. Quelques exemples derreur manifeste dapprciation dans la dfinition du SIEG 13

II - LE CHOIX DU MODE DE GESTION

14

1. Tout SIEG doit tre attribu par un mandat

15

(i) quoi sert le mandat?

15
(ii) Quelles mentions le mandat doit-il comporter?
15
(iii) C
 onfier la gestion dun service public plusieurs oprateurs impose-t-il de dfinir
un mandat entre la collectivit publique et chaque oprateur?
Lorsque plusieurs autorits publiques souhaitent confier un service public
une seule entreprise, chacune de ces collectivits doit-elle mandater lentreprise?  16
(iv) Les procdures dagrment, dautorisation ou dhabilitation dorganismes publics
ou privs en vue dexercer une mission dintrt gnral reviennent-elles
attribuer des mandats?16

2. En droit national, le mandat prend diffrentes formes

16
(i) Procdure de dlgation de service public
17
(ii) Procdure de march public
17
(iii) Attribution dune subvention (notamment une association)17

III - LE FINANCEMENT DU SIEG

19

1. L
 es rgles du droit de lUnion europenne relatives au financement du SIEG
(i) Les compensations de service public qui ne constituent pas des aides dtat selon
la jurisprudence Altmark
(ii) L
 es compensations qui ne constituent pas des aides dtat selon le rglement
de minimis gnral de la Commission europenne
(iii) L
 es compensations de SIEG qui ne constituent pas des aides dtat
selon le rglement de minimis spcifique SIEG de la Commission europenne
(iv) Les compensations de service public qui constituent des aides dtat compatibles
avec le Trait et sont exemptes de notification la Commission europenne
(v) Les compensations de service public qui constituent des aides dtat compatibles
avec le Trait et doivent tre notifies la Commission europenne

19
19
21
22
22
25

2. Les obligations qui dcoulent du financement public dun SIEG

26
(i) Obligations de transparence et dinformations destines la Commission26
(ii) Le contrle de la surcompensation
27
(iii) Obligation de conservation des informations relatives aux aides octroyes
27

IV - ANNEXES

28

1. Peut-on trouver une liste de SIEG?

28

2.E
 st-il possible de dfinir la mission dintrt conomique gnrale dans la loi,
le rglement ou au sein de conventions?

28

3. E
 st-il souhaitable que les tats membres dfinissent les SIEG et si oui par quel
moyen?

29

4. Pourquoi

la directive services induit-elle une confusion chez les oprateurs
et les autorits publiques?

29

5. Q
 uelles consquences tirer de lvolution et de la modification
formelle de la mission attribue?

30

6. Subvention une association

31

7. Droits exclusifs

34
34

a) Le droit exclusif doit tre justifi par laccomplissement dune mission de SIEG
b) L
 absence de mise en concurrence, pour le choix du prestataire de SIEG,
titulaire du droit exclusif, doit tre galement justifie
c) Seule

la loi peut autoriser loctroi de droits exclusifs lorsque ceux-ci portent
atteinte la libert dentreprendre

8. Aperu de la rglementation relative aux aides dtat

35
36
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38
40
40
40

(a) Comment se droule la procdure de notification pralable?

(b) M
 ise en uvre de la procdure de notification par les autorits franaises
(c) I l existe trois exceptions lobligation de notification pralable
(i) Lexemption par rglement catgoriel de la Commission europenne
(ii) Laide remplit les conditions dun rgime cadre dj examin et autoris
par la Commission
40
(iii)Laide remplit les conditions dun rglement de minimis (cf. point iii-1-ii et iii)
41
(d) Quels sont les risques encourus en cas dabsence de notification pralable
du financement?41

9. Schma rcapitulatif

42

Prambule
Les services dintrt conomique gnral (SIEG) sont des services de nature conomique qui sont soumis des obligations de service public dans le cadre dune mission
particulire dintrt gnral.
Les SIEG couvrent un large spectre dactivits, depuis les services des entreprises en
rseau (services postaux, fourniture dnergie, de distribution et de traitement de leau,
services de communications lectroniques et services publics de transport), jusqu une
gamme varie de services sociaux, de sant, locaux et culturels (exemple: logement social,
tablissements pour les personnes ges et handicapes, hpitaux, crches, thtres).
Ces services essentiels peuvent tre fournis directement par les autorits publiques ou
par des entreprises, publiques ou prives mandates cet effet. Est considre comme
entreprise, en droit de lUnion europenne, toute entit exerant une activit sur un march
donn, indpendamment de son statut et de sa finalit lucrative ou non lucrative.
Selon une tude conomique de 20061 sur la carte des services publics en Europe, les
SIEG reprsentent 15% du PIB europen. Ils constituent donc un lment essentiel du
modle social europen.

Un trait protecteur de laccomplissement des missions dintrt gnral

Le trait de Lisbonne a soulign limportance des SIEG son article14 et dans le cadre
du nouveau protocole n26 annex au trait sur le fonctionnement de lUnion europenne
(TFUE).
Le droit de lUnion europenne laisse aux tats le libre choix du mode dorganisation
des services dintrt gnral, un concept dont lacception est plus large que celle des
services publics, ds lors que leur organisation et leur fonctionnement ne portent pas une
atteinte disproportionne la pleine ralisation du march intrieur.
Larticle106 2 du TFUE, qui figure la sectionI Les rgles applicables aux entreprises concernant les rgles de concurrence, prvoit ainsi pour les tats la libert de crer
et dorganiser leurs SIEG. Les rgles de concurrence et du march intrieur sappliquent
aux entreprises charges de la gestion de SIEG ds lors que ces rgles ne font pas obstacle
laccomplissement de la mission dintrt gnral qui leur est impartie.
Ainsi, le droit de lUnion europenne fait primer laccomplissement des missions dintrt
gnral sur lapplication des rgles de concurrence et du march intrieur tout en veillant
au respect de lintrt de lUnion europenne et la proportionnalit des mesures utiles:
Art 106.2 TFUE: Les entreprises charges de la gestion de services dintrt cono1- Bauby, P.and Similie (Popa), M.M. (2010), Public Services in the European Union & in the 27 Member States. Statistics, Organisation and
Regulations, projet conduit par le CEEP, avec le soutien de la Commission europenne.

mique gnral ou prsentant le caractre dun monopole fiscal sont soumises aux rgles
des traits, notamment aux rgles de concurrence, dans les limites o lapplication de ces
rgles ne fait pas chec laccomplissement en droit ou en fait de la mission particulire
qui leur a t impartie. Le dveloppement des changes ne doit pas tre affect dans une
mesure contraire lintrt de lUnion.
titre dexemple, une compensation financire peut tre octroye ces entreprises
charges de la gestion dun SIEG, en contrepartie de limposition de ces obligations de
service public, ds lors que cette compensation est ncessaire et proportionne laccomplissement de la mission particulire dintrt gnral et la viabilit conomique du SIEG.
Ces principes fondamentaux du Trait rejoignent une jurisprudence ancienne du Conseil
dtat. Selon un arrt du 30mai 1930, Chambre syndicale du commerce en dtail de
Nevers2, les conseils municipaux ne peuvent riger des entreprises en services publics
communaux que si, en raison de circonstances particulires de temps ou de lieu, un intrt
public justifie leur intervention, cest--dire lintervention de la notion dintrt gnral
dans le libre exercice du commerce et de lindustrie.

Financer les SIEG: la notion de compensation de service public

Larticle107 du TFUE, qui figure la sectionII Les aides accordes par les tats
concernant les rgles de concurrence, dispose quun financement une entreprise constitue
une aide dtat illicite ds lors que quatre conditions cumulatives sont runies: (i) laide est
accorde au moyen de ressources publiques (dites ressources dtat), (ii) elle procure un
avantage slectif, (iii) elle fausse ou menace de fausser la concurrence et (iv) elle affecte
les changes entre les tats membres.
Constitue une entreprise au regard du droit europen toute entit qui exerce une activit
conomique quel que soit son statut juridique ou son mode de financement. Les associations qui satisfont cette condition peuvent donc tre considres comme des entreprises.
Les termes aide dtat concernent tout financement, quil mane de ltat, de toute
collectivit publique (y compris les collectivits locales) ou de leurs tablissements. Elles
englobent diverses formes de financement public, en espces ou en nature, directes ou
indirectes, y compris de nature fiscale, destin aux entreprises (ou aux associations qui
exerceraient une activit conomique).
La Cour de justice de lUnion europenne (CJUE) a prcis la porte de ces critres et
leur application aux compensations financires de service public.

2 No06781.

Dans une dcision de rfrence, larrt Altmark du 24juillet 2003, elle a dtermin les
quatre conditions auxquelles doit rpondre le financement public une entreprise charge
de la gestion de SIEG pour ne pas constituer une aide dtat:
1. Lentreprise bnficiaire doit effectivement tre charge de lexcution dobligations
de service public clairement dfinies;
2. La compensation financire doit tre pralablement tablie, sur la base de critres
objectifs et transparents;
3. La compensation financire ne doit couvrir que ce qui est ncessaire lexcution
des obligations de service public;
4. La compensation peut tre accorde ou bien par une procdure de march public
ou bien sur la base dun cadre de rfrence permettant didentifier a priori les cots
des obligations de service public que supporterait une entreprise moyenne bien
gre en charge dun SIEG.
Lorsque lun de ces quatre critres nest pas satisfait (par exemple le quatrime critre
peut ne pas correspondre au mode dexcution du SIEG retenu par lautorit publique
organisatrice), la compensation financire de service public relve dans ce cas dun rgime
spcifique daides dtat sous la forme de compensation de service public.
Ce rgime spcifique a t introduit en novembre2005 et a fait lobjet dune rvision en
dcembre2011. Il est dapplication directe en France depuis le 31janvier2012. Il repose
sur la prvention et le contrle de toute surcompensation ventuelle, non ncessaire
laccomplissement de la mission impartie et susceptible de fausser la concurrence entre
les entreprises.

Libert dorganisation des SIEG

Le Conseil dtat a rappel dans un arrt du 6avril 2007, Commune dAix-en-Provence3,
les diffrentes possibilits de mode de gestion pour les collectivits publiques responsables

3 CE, n284736. Considrant que, lorsque des collectivits publiques sont responsables dun service public, elles peuvent, ds lors que
la nature de ce service ny fait pas par elle-mme obstacle, dcider de confier sa gestion un tiers; qu cette fin, sauf si un texte en dispose
autrement, elles doivent en principe conclure avec un oprateur, quel que soit son statut juridique et alors mme quelles lauraient cr ou
auraient contribu sa cration ou encore quelles en seraient membres, associs ou actionnaires, un contrat de dlgation de service public
ou, si la rmunration de leur cocontractant nest pas substantiellement lie aux rsultats de lexploitation du service, un march public de
service; quelles peuvent toutefois ne pas passer un tel contrat lorsque, eu gard la nature de lactivit en cause et aux conditions particulires
dans lesquelles il lexerce, le tiers auquel elles sadressent ne saurait tre regard comme un oprateur sur un march concurrentiel;
Considrant que, lorsquelles sont responsables dun service public, des collectivits publiques peuvent aussi dcider den assurer directement
la gestion; quelles peuvent, cette fin, le grer en simple rgie, ou encore, sil sagit de collectivits territoriales, dans le cadre dune rgie
laquelle elles ont confr une autonomie financire et, le cas chant, une personnalit juridique propre; quelles doivent aussi tre regardes
comme grant directement le service public si elles crent cette fin un organisme dont lobjet statutaire exclusif est, sous rserve dune
diversification purement accessoire, de grer ce service et si elles exercent sur cet organisme un contrle comparable celui quelles exercent
sur leurs propres services leur donnant notamment les moyens de sassurer du strict respect de son objet statutaire, cet organisme devant
en effet tre regard, alors, comme ntant pas un oprateur auquel les collectivits publiques ne pourraient faire appel quen concluant un
contrat de dlgation de service public ou un march public de service; quun tel organisme peut notamment tre mis en place lorsque
plusieurs collectivits publiques dcident de crer et de grer ensemble un service public;
Considrant en outre que, lorsquune personne prive exerce, sous sa responsabilit et sans quune personne publique en dtermine le
contenu, une activit dont elle a pris linitiative, elle ne peut, en tout tat de cause, tre regarde comme bnficiant de la part dune personne
publique de la dvolution dune mission de service public; que son activit peut cependant se voir reconnatre un caractre de service public,
alors mme quelle na fait lobjet daucun contrat de dlgation de service public procdant sa dvolution, si une personne publique, en
raison de lintrt gnral qui sy attache et de limportance quelle revt ses yeux, exerce un droit de regard sur son organisation et, le cas
chant, lui accorde, ds lors quaucune rgle ni aucun principe ny font obstacle, des financements.

dun service public: elles peuvent dcider den assurer directement la gestion par divers
outils4 ou confier sa gestion un tiers en concluant un contrat avec lui5 sauf si un texte en
dispose autrement ou que le tiers auquel elles sadressent ne saurait tre regard comme
un oprateur sur un march concurrentiel6. Le Conseil dtat prcise aussi par cet arrt
les relations dune collectivit publique avec une personne prive assurant de sa propre
initiative une activit qui en raison de lintrt gnral qui sy attache et de limportance
quelle revt aux yeux de la collectivit, incite cette dernire exercer un droit de regard
sur son organisation et, le cas chant, lui accorder des financements.
Sans recourir la cration dun service public, une collectivit publique peut en effet
verser une subvention une personne morale de droit priv pour assurer une mission
spcifiquement dtermine ayant un caractre de service public ou dintrt gnral
ds lors quaucune rgle ni aucun principe ny font obstacle. Gestionnaire dun service
public, la collectivit peut ainsi verser une subvention une entit locale en fonction de
lintrt local que prsente son activit.

Un guide pour faire bon usage de ces dispositions protectrices des missions
dintrt gnral
Appliquer ces rgles du droit de lUnion europenne et de droit national dans la gestion
des services publics locaux et en particulier de leur financement suppose au pralable
de matriser ces concepts et notions spcifiques.
Cet ouvrage a pour objet de guider les parties prenantes dune relation financire soumise au rgime des aides dtat et galement pour ambition de dissiper sur ce sujet des
malentendus, ou des craintes, par une information dtaille et aussi simple que possible.
En effet, en cas de non-respect de ces rgles, tant le juge national que la Commission
europenne peuvent aller jusqu ordonner le reversement de laide octroye par le
bnficiaire lautorit qui la verse, majore des intrts. La responsabilit de cette
rcupration incombe alors cette dernire7.
Ce guide sera utilement complt en tant que de besoin par la consultation du paquet
SIEG (ou paquet Almunia, du nom du vice-prsident de la Commission europenne en
charge de la politique de la concurrence) tel qulabor et adopt le 20dcembre2011
par la Commission europenne qui comprend:
la communication 2012/C 8/02 relative lapplication des rgles de lUnion europenne en matire daides dtat aux compensations octroyes pour la prestation
de services dintrt conomique gnral (communication sur les concepts)8;

4 De la rgie simple au rgime dit du in-house collectif (CJCE 11-01-2005 Aff. Stadt Halle et 11-05-2006 Aff.Carbotermo).
5 De la dlgation de service public au march public lorsque la nature du service ne fait pas par elle-mme obstacle au fait de le confier
un tiers (CE 17-06-1932, Ville de Castelnaudary).
6 CE 23-10-2003, Fondation Jean Moulin disposant que le tiers devait pouvoir tre qualifi doprateur conomique.
7 Cf. pour une aide attribue par une collectivit territoriale, les dispositions de larticle L. 1511-1-1 du Code gnral des collectivits territoriales.
8 JOUE C 8 du 11janvier2012.

 le rglement UE n360/2012 relatif aux aides de minimis accordes des entreprises

fournissant des SIEG, et ne constituant pas des aides dtat (rglement de minimis
SIEG)9;
la dcision 2012/21/UE relative lapplication de larticle106 2, du Trait sur le
fonctionnement de lUnion europenne aux aides dtat sous forme de compensations de service public octroyes certaines entreprises charges de la gestion
de services dintrt conomique gnral (dcision dexemption de notification)10;
la communication 2012/C 8/03 intitule Encadrement de lUnion europenne
applicable aux aides dtat sous forme de compensations de service public
(encadrement)11.
Ces documents, ainsi quun guide SIG:
(http://ec/europa.eu/services_general_interest/docs/guide_eu_rules_procurement_fr.pdf),
sont disponibles sur le site internet de la Commission europenne et prsents sur:
http://ec.europa.eu/competition/state_aid/legislation/sgei.html
La Commission europenne a galement adopt une communication sur un cadre de
qualit pour les services dintrt gnral en Europe12.

9 JOUE L 114 du 26avril2012.

10 JOUE L 7 du 11janvier2012.
11 JOUE C 8 du 11janvier2012.
12 JOUE C 682 du 25octobre2011.

I - LA DTERMINATION DUN SERVICE DINTRT CONOMIQUE

GNRAL (SIEG)
1 - Suis-je comptent pour dfinir
et financer le SIEG?
La premire tape est de savoir si la collectivit publique possde la comptence pour
organiser le SIEG envisag.

En ce qui concerne les collectivits territoriales, les comptences qui leur sont attribues
par la loi recoupent le plus souvent des missions de service public.

Exemple
En matire de transports, la loi rpartit les comptences entre les diffrentes collectivits territoriales:
La commune ou lEPCI est comptent(e) pour organiser les services rguliers de transports publics
urbains (articles L.1231-3 et s. du Code des transports).
Le dpartement est lautorit organisatrice de droit commun qui organise et finance:
les services rguliers non urbains de voyageurs dintrt local quil sagisse de transports routiers,
ferrs ou guids et pour autant que les lignes en cause ne soient pas dintrt rgional ou national
(art. L.3111-1 du Code des transports);
hors le-de-France, les transports scolaires (articles L. 3111-7 et L. 3111-8 du Code des transports).
Les rgions organisent et financent les services non urbains dintrt rgional (article L. 3111-2 du
Code des transports) depuis 2002.

La question de la comptence peut en revanche

se poser lorsquune collectivit territoriale
intervient au titre de la clause gnrale de
comptence (articles L. 2121-29 du Code
gnral des collectivits territoriales pour les
communes, L.3211-1 pour les dpartements
et L. 4221 1 pour les rgions). Lexercice de la
clause de comptence gnrale est troitement
li lexistence dun intrt public local.
En fait, en labsence de loi spciale, cest le but
dintrt gnral des collectivits territoriales
qui confre une activit le caractre daffaire de la collectivit en question, habilitant
lassemble dlibrante la rgler. La lgalit
des interventions des collectivits territoriales
sur le fondement de la clause gnrale de
comptence est soumise au contrle du juge.
La clause est largement entendue par le juge
(CE, 7juillet 2004, Cne de Cloux; 7fvrier
2005, Cne de Fos-sur-Mer).

La clause de comptence gnrale ne confre

cependant pas aux collectivits territoriales
une capacit daction illimite sur leur territoire. La collectivit nest pas comptente si
la loi a confi une comptence particulire
une autre collectivit (CE, 29juin 2001,
Cne de Mons-en-Barul). Une attribution
lgale de comptence peut tre amnage en
des termes qui laissent place de libres initiatives dune autre collectivit intervenant titre
complmentaire. En effet, les dispositions lgislatives ne font pas obstacle ce quune commune puisse instituer, de sa propre initiative,
une aide municipale, sous rserve du respect
de la comptence lgale dvolue au dpartement en matire dinsertion (CE, 29juin 2001,
Cne de Mons-en-Barul).

Linitiative dune collectivit territoriale au titre

de la clause gnrale de comptence doit, en
outre, tre concilie avec dautres principes,
tels que le principe dgalit et la libert de
commerce et de lindustrie (CE, 30mai 1930,
Chambre syndicale du commerce en dtail
de Nevers).

2 - Pourquoi parle-t-on de SIEG?

Le droit national ne connat pas la notion de
service dintrt conomique gnral, mais
celle de service public. Certaines activits
sont caractrises par le lgislateur dactivits
dintrt gnral, ou encore dintrt public ou
national mais il nexiste pas de dfinition lgale
gnrale de lintrt gnral, ni de dfinition
lgale du service public.
La notion de service public nest pas non plus
dfinie en droit de lUnion europenne et peut
dsigner tantt des services offerts au grand
public, tantt des services fournis par un organisme du secteur public, tantt des services
soumis une obligation de service public
dans lintrt gnral. Cest sur la dernire
notion dintrt gnral que la construction
europenne a forg les concepts de service
dintrt gnral et de service dintrt conomique gnral. Lors de la signature du trait de
Rome, les pres fondateurs ont eu concilier
la vision organique des services publics propre
la France et celle plus fonctionnelle des services dintrt collectif propre lAllemagne.
La notion de SIEG renvoie donc aux notions
dobligation de service public et de compensation de service public, notions dveloppes
par la Cour de justice de lUnion europenne
reprenant explicitement celle de service public.
En renvoyant aux notions dobligation de service public et de compensation de service
public, le concept europen de SIEG intgre
ainsi la notion franaise de service public (les
deux expressions service public ou SIEG sont
souvent utilises alternativement, mme si les
notions ne se recouvrent pas entirement) mais

centre sur les missions particulires dintrt

gnral et non pas sur la nature publique du
fournisseur.
Les SIEG sont une catgorie de services dintrt gnral (SIG), notion plus large qui inclut
les SIG non conomiques autrement appels
les services non conomiques dintrt gnral
les SNEIG dans le protocole n26 TFUE. Ces
SNEIG recouvrent les activits rgaliennes ainsi
que les services caractre exclusivement
social fonds sur les principes de solidarit et
dans certaines conditions13, lexemple de la
scurit sociale en France.
Comme soulign par la Commission:
Le dbat sur les services dintrt gnral
souffre dun manque de clart sur le plan
terminologique. Les diffrentes notions sont
utilises indiffremment et de faon imprcise. Les parties prenantes ont demand la
Commission dapporter des claircissements en
la matire. Ce faisant, toutefois, la Commission
est lie par le droit primaire et la jurisprudence
de la Cour de justice de lUE. De plus, ces
notions sont dynamiques et volutives.
Service dintrt gnral (SIG): Les SIG
sont des services considrs par les autorits
publiques des tats membres comme tant
dintrt gnral et comme faisant par consquent lobjet dobligations de service public
spcifiques. Ces termes dsignent la fois des
activits conomiques (voir la dfinition des
SIEG ci-dessous) et des services non conomiques. Ces derniers ne sont soumis ni une
lgislation spcifique de lUE, ni aux rgles
du Trait relatives au march intrieur et la
concurrence. Certains aspects de lorganisation
de ces services peuvent tre rgis par dautres
rgles gnrales du Trait, comme le principe
de non-discrimination.

13 Cf. communication sur les concepts de la Commission du

20dcembre2011, paragr. 16 et s.

Services dintrt conomique gnral (SIEG):

Les SIEG sont des activits conomiques remplissant des missions dintrt gnral qui ne
seraient pas excutes (ou qui seraient excutes des conditions diffrentes en termes de
qualit, de scurit, daccessibilit, dgalit de
traitement ou daccs universel) par le march en labsence dune intervention de ltat.
Lobligation de service public est impose au
prestataire par mandat, sur la base dun critre
dintrt gnral garantissant la fourniture du
service des conditions lui permettant de
remplir sa mission.
Services sociaux dintrt gnral (SSGI):
Au nombre des services sociaux dintrt gnral figurent les rgimes de scurit sociale couvrant les principaux risques de la vie et toute
une srie dautres services essentiels, directement fournis la personne, qui jouent un rle
prventif et de cohsion/dinclusion sociale.
Alors que la Cour de justice de lUE estime que
certains services sociaux (tels que les rgimes
lgaux de scurit sociale) ne constituent pas
des activits conomiques, elle prcise dans
sa jurisprudence que le caractre social dun
service nest pas, en soi, suffisant pour considrer ledit service comme une activit non conomique. Les termes service social dintrt
gnral couvrent par consquent la fois
des activits conomiques et des activits non
conomiques.

dun tat membre, indpendamment de leur

localisation gographique. Ces services doivent
galement tre fournis un prix abordable eu
gard aux conditions spcifiques nationales. La
dfinition des obligations de service universel
spcifiques est tablie au niveau europen
comme constituant un lment essentiel de la
libralisation du march dans les secteurs des
services, tels que les communications lectroniques, la poste et les transports. 14
La jurisprudence de lUnion europenne a dj
qualifi de services non conomiques dintrt
gnral (SNEIG) les activits suivantes:
les activits lies lexercice de prrogatives de puissance publique telles que le
contrle et la police de lespace arien15, la
surveillance contre les pollutions marines,
lorganisation, le financement ou lexcution
des mesures pnitentiaires afin dassurer la
mise en uvre du systme pnal;
les activits dune nature purement sociale
telles que la gestion de rgimes dassurance obligatoire poursuivant un objectif
exclusivement social, fonctionnant selon
le principe de solidarit, offrant des prestations dassurance indpendantes des
cotisations16;
les prestations denseignement public17.

Obligations de service universel: Les obligations de service universel comptent parmi les
obligations de service public. Elles fixent les
exigences devant garantir la mise disposition
de certains services dune qualit donne pour
lensemble des consommateurs et utilisateurs

14 Cf. communication de la Commission du 20dcembre2011

sur un cadre de qualit pour les services dintrt gnral en Europe.
15 Cf. arrt du 19janvier 1994, SAT contre Eurocontrol, aff. C-364/92.
16 CJCE, arrts du 17fvrier 1993, Poucet et Pistre, aff. C-159/91.
17 certaines conditions; cf. communication sur les concepts de
la Commission du 20dcembre2011, paragr. 26 et s.

10

La notion de SIEG est utilise aux articles14

TFUE et 106, paragraphe2, TFUE, ainsi que
dans le protocole n26 attach au Trait, mais
elle nest pas dfinie dans ce dernier ou dans
le droit driv. Son contenu est dfini par la
jurisprudence de la CJUE (cf. supra).

bien que relevant dune aide dtat, est compatible avec les dispositions du Trait (paquet
Almunia).

noter que le SIEG ne doit pas tre assimil

au service public industriel et commercial au
sens du droit interne. Certains services publics
administratifs sont, en effet, susceptibles de
remplir les critres de lactivit conomique.
On sait dailleurs quen droit interne, certaines
activits peuvent tre gres soit en SPIC, soit
en SPA.

Hormis dans les secteurs harmoniss au niveau

de lUnion europenne par des directives sectorielles, la marge de manuvre des tats
membres pour dfinir une mission dintrt gnral est assez tendue car elle relve
dun pouvoir discrtionnaire des autorits
organisatrices. De ce fait, le contrle par
la Commission europenne et par le juge
europen de la dfinition de la mission est
limit au contrle restreint (erreur manifeste
dapprciation).

Notion droit national

Notion droit
europen

SERVICE PUBLIC

Service public
administratif

Service public
industriel et
commercial

3 - Pourquoi dfinir avec prcision

la mission dintrt conomique
gnral?
En droit de lUnion europenne comme en
droit national, lexistence dune mission particulire de service public caractrisant un SIEG
autorise un financement par la collectivit
publique. En droit de lUnion europenne
en particulier, la qualification dune activit
de SIEG va permettre de bnficier de larticle106.2 TFUE et ainsi soit dchapper la
qualification de la compensation financire
daide dtat (jurisprudence Altmark) ou de
considrer que la compensation financire,

SERVICE DINTRT
GNRAL

Service
non conomique
dintrt gnral

Service dintrt
conomique
gnral

La mission particulire dintrt gnral et

les obligations de service public doivent
cependant tre dfinies avec la plus grande
prcision possible.
Larticle106.2 TFUE sappliquant aux entreprises charges de la gestion dun SIEG par
une autorit organisatrice, un acte officiel de
mandat est exig. Llaboration de ce mandat est donc particulirement importante. Il
constitue lune des conditions obligatoires pour
qualifier un SIEG car il confie lentreprise
la gestion du SIEG, en dfinit ltendue et
les conditions gnrales de fonctionnement.

11

Mme si le mandat na pas vocation dfinir

spcifiquement chaque activit incluse dans
la mission et quil peut sappliquer plusieurs
entreprises (cf. arrt Bupa18), les collectivits
publiques doivent dfinir le plus prcisment
possible le primtre de la mission particulire
impartie ainsi que les obligations de service
public qui en dcoulent.

4- Comment dfinir un SIEG?

Si la qualification de SIEG relve des autorits
publiques organisatrices (tat et collectivits
territoriales), la CJUE contrle la prsence
de trois critres permettant de qualifier une
activit de SIEG (cf. annexe 1 consacre la
question dune liste des SIEG).
(i) Les activits caractre conomique

Une activit conomique est dfinie comme

toute activit consistant offrir des biens et
des services sur un march donn, march luimme caractris par la confrontation dune
offre et dune demande.
Lun des critres dterminants pour qualifier
une activit dconomique est lexistence
dune rmunration correspondant la contrepartie conomique du service fourni.
Labsence de but lucratif nest donc pas suffisante pour carter la qualification dactivit
conomique puisque, sans tre montaire,
la contrepartie conomique qui procure un
avantage quelconque au prestataire de service
ou qui renforce sa position sur le march suffit
caractriser la contrepartie conomique.
Seules chappent en ralit cette qualification
les activits lies lexercice de prrogatives
de puissance publique ou certaines activits
identifies par la jurisprudence europenne
comme ayant un caractre exclusivement
social (les prestations denseignement public
ou les activits de scurit sociale fondes sur
la solidarit dans certaines conditions).

Exemple
Une association loi 1901 ou un tablissement public administratif (EPA) constituent-ils
une entreprise en droit de lUnion
europenne?
Constitue, au sens du droit de lUnion europenne, une entreprise soumise au droit de la
concurrence toute entit exerant une activit
conomique, quel que soit son statut juridique
ou son mode de financement.
Une association but non lucratif au sens de la loi
du 1erjuillet 1901 relative au contrat dassociation
peut par consquent constituer une entreprise.
Seules les activits conomiques ventuellement
exerces par lassociation seront soumises au
droit des aides dtat.
Un centre communal daction sociale (CCAS),
quand il propose un service de portage de repas
domicile, est soumis aux rgles du droit de la
concurrence.
En revanche, la gestion du revenu de solidarit
active par les CCAS ne constitue pas une activit
conomique.

(ii) Une activit confie une entreprise

par un acte exprs de la puissance publique

La mission doit tre confie une ou plusieurs

entreprises par un ou plusieurs actes explicites de la collectivit de nature lgislative,
rglementaire ou conventionnelle. Cet acte
est qualifi de mandat par la Commission
europenne.
(iii) Une activit dintrt gnral

Le caractre dintrt gnral du service en

cause le distingue des autres activits conomiques. Il est dfini titre principal par
des obligations de service public dcoulant
dune mission particulire dintrt gnral.
Les collectivits publiques disposent dun large
pouvoir dapprciation de la nature dintrt
gnral des activits en cause: le contrle
du juge se limite par consquent celui de
lerreur manifeste dapprciation.

18
TPICE, 12fvrier 2008, Bupa, rf. T-289/03.

12

5 - Quelques exemples derreur

manifeste dapprciation
dans la dfinition du SIEG
La jurisprudence de la CJUE et les dcisions
de la Commission en la matire dmontrent
que leur intervention vise uniquement viter
des erreurs dapprciation videntes allant
lencontre des rgles europennes.
Constituent, par exemple, des erreurs manifestes dapprciation:
linclusion, dans un SIEG de laudiovisuel,
des activits de publicit, de commerce
lectronique et dutilisation de numros
de tlphone spciaux pour des jeux dots
de prix19,
le fait de qualifier de SIEG certaines activits
lies au domaine des oprations portuaires,
comme le dbarquement des marchandises, qui ne revtent pas ncessairement
un intrt conomique gnral spcifique
par rapport celui que revtent dautres
activits de la vie conomique20.

Ce quil faut retenir:

- lautorit publique organisatrice dispose
dun large pouvoir pour qualifier une activit
de SIEG sous rserve dabsence derreur
manifeste;
- le SIEG doit tre dfini en rfrence une
mission particulire dintrt gnral et
se dcliner par des obligations de service
public qui simposent aux entreprises qui
sont charges de sa gestionet qui peuvent
faire lobjet dune compensation financire;
- pour bnficier des dispositions protectrices du bon accomplissement des missions
dintrt gnral dfinies larticle106.2
TFUE, les entreprises doivent tre charges
de la gestion du SIEG par un ou plusieurs
actes officiels de mandat, acte qui doit
notamment dfinir la nature de la mission
particulire impartie et les obligations de
service public qui en dcoulent;
- la notion dentreprise en droit de lUnion
europenne sapplique toute entit qui
exerce une activit sur un march donn,
indpendamment de son statut et de sa
finalit lucrative ou non lucrative.

19 Communication de la Commission concernant lapplication

aux services publics de radiodiffusion des rgles relatives aux aides
dtat, publie au JO C 257 du 27/10/2009.
20 CJCE, arrts du 10dcembre 1991, Merci convenzionali porto di
Genova, aff. C-179/90, et du 17juillet 1997, GT-Link A/S, aff. C-242/95.

13

II - LE CHOIX DU MODE DE GESTION

Les collectivits publiques sont libres de choisir

le mode de gestion de leurs comptences et
notamment de les exercer elles-mmes ou de
les dlguer. Cette libert est reconnue tant par
la jurisprudence interne (Conseil dtat, 29avril
1970, Unipain, n77935) queuropenne:
Une autorit publique [peut] accomplir les
tches dintrt gnral qui lui incombent par
ses propres moyens, sans tre oblige de faire
appel des entits externes nappartenant pas
ses services [] Commission/Rpublique
fdrale dAllemagne du 9juin 2009 (aff. C-.
480/06, point45).
La collectivit doit, bien videmment, respecter
les rgles et procdures attaches aux modes
de gestion choisis.
Les cas particuliers de la rgie
et de la quasi-rgie:
Une collectivit peut choisir de grer ellemme un SIEG en rgie; elle peut aussi le
grer en quasi-rgie, cest--dire le confier
un cocontractant sur lequel elle exerce un
contrle analogue celui quelle assure sur
ses propres services, et qui ralise lessentiel
de ses activits pour elle.
La Commission europenne considre que les
rgles en matire daide dtat sappliquent aux
cas de la quasi-rgie et de la rgie21 lorsquune
activit conomique, et non une action classique de lautorit publique chappant au
champ dapplication des rgles en matire
daides dtat, peut tre identifie.

Pour chapper la qualification daide dtat,

le financement public dune activit de SIEG
exerce en rgie ou en quasi-rgie devrait
donc, conformment la jurisprudence
Altmark, tre dtermin par comparaison
avec les cots quaurait supporter une entreprise moyenne bien gre (cf. point III-1-i).
Sans tre tout fait align sur le droit de lUnion
europenne, le droit national encadre dores et
dj strictement les possibilits de subventions
un service public industriel et commercial (SPIC)
par une collectivit territoriale. Que ce service
soit gr directement par la collectivit ou dlgu une entreprise prive, aucune subvention
du budget de la collectivit territoriale ne peut
venir abonder le SPIC (articles L. 2224-2 et L.
3241-5 du Code gnral des collectivits territoriales). Trois exceptions sont toutefois possibles
mais ne doivent pas conduire une remise en
cause du principe selon lequel la rmunration
du dlgataire doit tre substantiellement lie
aux rsultats dexploitation du service (article
L. 1411-1 du Code gnral des collectivits
territoriales):
- lorsque les exigences du service public
conduisent la collectivit imposer des
contraintes particulires de fonctionnement;
- lorsque le fonctionnement du service public
exige la ralisation dinvestissements qui, en
raison de leur importance et eu gard au nombre
dusagers, ne peuvent tre financs sans augmentation excessive des prix;
- lorsque, aprs la priode de rglementation des
prix, la suppression de toute prise en charge par le
budget de la commune aurait pour consquence
une hausse excessive des tarifs.

21 Cf. point44 de la dcision de la Commission aide dtat

N 330/2010 France - Programme national trs haut dbit.

14

1 - Tout SIEG doit tre attribu par

un mandat

20dcembre 201122 et son encadrement de

la mme date.

Attention, le mandat au sens du paquet

Almunia na pas de rapport avec le mandat
tel quentendu en droit national. Au sens de
larticle106.2 du TFUE, le mandat est la traduction de la mission particulire de service
public que la collectivit publique charge
lentreprise dassurer en rfrence des obligations de service public excuter.

Le mandat 23 doit, selon la Commission,

indiquer:
la nature et la dure des obligations de
service public;

(i) quoi sert le mandat?

Les entreprises charges de la gestion de services dintrt conomique gnral ne sont

soumises aux rgles des traits, et notamment
aux rgles de concurrence que dans la limite
o lapplication de ces rgles ne fait pas chec
laccomplissement en droit ou en fait de la
mission particulire qui leur a t impartie
(art 106, 2, TFUE).
Lautorit publique doit prouver avoir officiellement charg - mandat - lentreprise de la
gestion du SIEG.
Le juge national comme le juge de lUnion
europenne vrifient:
que lacte juridique confiant le SIEG a t
pris en conformit avec les rgles de la
commande publique;
que la compensation financire accorde,
en contrepartie de lexcution de la mission de service public et des obligations de
service public, nest pas une aide dtat ou
si elle lest, que cette aide est compatible
avec le march intrieur et le droit franais.
(ii) Quelles mentions le mandat doit-il
comporter?

Le juge europen na pas, ce jour, dfini la

porte et les modalits de mise en place dun
mandat.
On sen rapportera donc aux prcisions apportes par la Commission, dans sa dcision du

lentreprise concerne;
le territoire concern;
la nature des droits exclusifs ou spciaux
ventuellement octroys lentreprise (cf.
annexe 7);
la description du mcanisme de compensation et les paramtres de calcul, de contrle
et de rvision de la compensation;
les modalits de rcupration des ventuelles surcompensations et les moyens
dviter ces surcompensations.
Il nest pas obligatoire de prciser le montant
de la compensation financire accord au
gestionnaire du SIEG mais il est indispensable
de dfinir ses paramtres de calcul. Il est galement impratif de prvoir des clauses de
sauvegarde pour viter les surcompensations et
prvoyant des mcanismes de remboursement
au besoin (par exemple: clause de retour
meilleure fortune24). cette fin doit tre rendue
obligatoire la tenue dune comptabilit propre
la gestion du SIEG.

22 Cf. dcision de la Commission du 20dcembre2011 relative

lapplication de larticle106 paragraphe2 du TFUE aux aides dtat
sous forme de compensations de service public octroyes certaines
entreprises charges de la gestion de SIEG et notamment larticle2
qui prcise son champ dapplication.
23 Article2.3 de lencadrement et 4 de la dcision dexemption de
notification du 20dcembre2011; dans ce dernier cas, une rfrence
la dcision dexemption est galement indiquer dans le mandat.
24 Cf. titre dillustration, la dcision N 331/2008 - Compensation
de charges pour une dlgation de service public (DSP) pour
ltablissement et lexploitation dun rseau de communications
lectroniques trs haut dbit dans le dpartement des Hauts-deSeine (paragraphe50 et suivants).

15

(iii) Confier la gestion dun service public

plusieurs oprateurs impose-t-il de dfinir
un mandat entre la collectivit publique et
chaque oprateur? Lorsque plusieurs autorits publiques souhaitent confier un service
public une seule entreprise, chacune de ces
collectivits doit-elle mandater lentreprise?

Le mandatement25 peut tre collectif: []

lattribution dune mission de service dintrt
conomique gnral peut galement consister
en une obligation impose une multitude,
voire lensemble des oprateurs actifs sur
un mme march. [] [Dans ce cas], lon ne
saurait demander [] que chacun des oprateurs soumis [ cette] obligation [] se voie
confier sparment ladite mission par un acte
ou un mandat individuel.
La gestion dun SIEG peut donc tre confie par
une autorit publique plusieurs entreprises
au moyen dun unique mandat collectif.
Lorsque le SIEG est confi un oprateur
unique par plusieurs autorits publiques ces
dernires ont le choix entre tablir conjointement un mandat unique ou bien tablir chacune un mandat particulier.

25 TPICE, 12fvrier 2008, Bupa, rf. T-289/03.

(iv) Les procdures dagrment, dautorisation ou dhabilitation dorganismes publics ou

privs en vue dexercer une mission dintrt gnral reviennent-elles attribuer des
mandats?

Un agrment ou une autorisation dexercer

octroy par une autorit publique un oprateur conomique ne cre pas, pour ce dernier, dobligation de fournir le service. Ils ne
peuvent donc constituer des mandats au sens
du droit europen.

2 - En droit national, le mandat

prend diffrentes formes
La dcision de la Commission europenne
du 20dcembre2011 exige seulement que
le mandat ait la forme dun ou plusieurs
actes dlivr par les autorits publiques comptentes en droit national26. Les tats membres
disposent donc de toute latitude pour dterminer la forme de ce mandat.

26 Dcision du 20dcembre2011, article4, encadrement du

20dcembre2011, article2.4.

Exemple pratique
Sagissant des tablissements hbergeant des personnes ges dpendantes (EHPAD), le maire dune
commune a la facult de confier la gestion de ltablissement autoris par le prsident du conseil gnral
par dlgation de service public ou dans le cadre dun march public. Dlgation de service public et
march public peuvent constituer des mandats au sens du droit europen (cf. infra) sils comportent les
mentions requises.

16

En droit national certains actes juridiques

condition quils contiennent lensemble des
mentions requises, peuvent constituer des
mandats:
lois et ordonnances;
dcrets;
arrts;
dcisions;
dlibrations de lorgane dlibrant dune
collectivit territoriale.
Le mandat peut aussi prendre la forme dun
acte contractuel:
convention de dlgation de service public;
contrat de march public;
convention annuelle ou pluriannuelle dobjectifs avec une association;
convention pluriannuelle de contrat et
dobjectif.
(i) Procdure de dlgation de service public

Dans le cas dune procdure de dlgation de

service public, lorgane dlibrant de la collectivit dcide dabord du principe du recours
ce mode de gestion puis, par une seconde
dlibration, arrte le choix du cocontractant
sur avis de la commission de slection des
offres et autorise la signature de la dlgation.
Ces dlibrations ne peuvent constituer le
mandat exig par le droit europen, faute de
comporter les mentions prcises ci-dessus.
En revanche, la convention de dlgation de
service public constitue un tel mandat
si elle comporte les mentions requises (cf.
point II-1-ii).
(ii) Procdure de march public

Pour les mmes motifs que ceux relatifs la

dlgation de service public, seul peut tre
assimil un mandat, le contrat de march
public pass en application de la dlibration
de la collectivit territoriale et non la dlibration elle-mme (cf. point II-1-ii).

(iii) Attribution dune subvention (notamment

une association)

Un certain nombre dactivits exerces par

notamment les associations entrent dans le
champ dapplication du droit de lUnion
europenne, parce quelles sont considres
comme tant de nature conomique (cf. point
I-4). linverse, certaines activits associatives qui ne sont rsolument pas conomiques
nentrent pas dans le champ du droit europen
(cf. point I-2).
Une doctrine a t formalise dans la circulaire
du 18janvier 2010 relative aux relations entre
les pouvoirs publics et les associations parue au
JORF n0016 du 20janvier 2010, notamment
dans lannexeI.
La rglementation europenne relative aux
aides dtat nimpose pas, par elle-mme, le
recours la procdure de passation de marchs
publics. Par consquent, lorsquon est hors
du champ de la commande publique, loctroi
dune compensation de SIEG nimpose pas le
recours une procdure de march public.
La notion de mandat est suffisamment flexible
pour intgrer les hypothses dans lesquelles la
collectivit publique approuve et finance, par
une subvention, les propositions manant du
secteur associatif dont elle reconnat quelles
rpondent une finalit dintrt gnral.
Lattribution dune subvention doit se conformer aux rgles de droit national. Larticle10 de
la loi du 12avril 2000 relative aux droits des
citoyens dans leurs relations avec les administrations27 et, pour les collectivits territoriales,
le Code gnral des collectivits territoriales
fixent le cadre lgal. Celui-ci prvoit une srie
de dispositions permettant aux communes,
dpartements, rgions et leurs tablissements publics dattribuer des subventions aux
associations dans le respect de lintrt local

27 Loi n2000-321 du 12avril 2000 relative aux droits des citoyens

dans leurs relations avec les administrations.

17

et de la loi du 9dcembre 1905 concernant

la sparation des glises et de ltat. Il sagit
des articles L2121-29, L2251-3, L2251-3-1,
L2311-7 pour les communes, L2573-38 pour
la Polynsie, L3231-3, L3211-1, L3231-3-1,
L3312-7 pour les dpartements, L42-21-1,
L4253-5 et L4311-2 pour les rgions.
La subvention ne peut tre, par ailleurs, utilise en lieu et place dun march public par
la personne publique qui cherche couvrir
son propre besoin.
Au regard de la rglementation nationale
relative la commande publique, la subvention caractrise la situation dans laquelle la
collectivit apporte un concours financier
une action initie et mene par une personne
publique ou prive, poursuivant des objectifs
propres auxquels ladministration, y trouvant
intrt, apporte soutien et aide.

Pour pouvoir prtendre bnficier dune subvention, et viter la requalification en march

public, une association doit tre linitiative
du projet quelle porte, ce qui recouvre deux
cas de figure:
a) Le projet mane de lassociation et ne donne
pas lieu contrepartie directe pour la collectivit publique ou
b) Le projet dvelopp par lassociation sinscrit
dans le cadre dun appel projets lanc par
une collectivit publique tel que dfini par la
circulaire du 18janvier 2010 prcite.
En fonction des cas voqus ci-dessus, la
dcision de subvention intgrera les lments
ncessaires la scurisation juridique de lacte
au regard de ces diffrentes rgles et notamment au contenu du mandat de gestion dun
SIEG tel que dfinit par la Commission europenne (cf. annexe 6).

Ce quil faut retenir:

- lautorit publique organisatrice dispose dun large pouvoir dorganiser le SIEG, et notamment
de lexcuter ou de le faire excuter par une ou plusieurs entreprises;
- lautorit publique organisatrice peut excuter le SIEG par ses propres services ou par une entit
distincte sur laquelle elle exerce un contrle analogue celui exerc sur ses propres services;
- lautorit publique organisatrice peut confier lexcution du SIEG une ou plusieurs entreprises externes:
- soit en achetant la prestation de SIEG en contrepartie dun prix (marchs publics),
- soit en transfrant le risque dexploitation du SIEG (dlgation de service public),
- soit en confiant la mission de SIEG par un acte unilatral, en conformit avec le droit national
et europen de la commande publique (cf. annexe 7);
- lautorit publique peut reconnatre le caractre de service public de lactivit exerce,
son initiative, par une entreprise et dcider, en raison de lintrt gnral qui sy attache, de
la financer (subventions hors champ des marchs publics en droit interne, cf. point2 - iii prcit): la dcision de lautorit publique ou, dans le cas des associations, la convention entre
lautorit publique et lassociation concerne, constituent des mandats de SIEG condition
quils contiennent lensemble des mentions requises.

18

III - LE FINANCEMENT DU SIEG

1 - Les rgles du droit de

lUnion europenne relatives au
financement du SIEG
(i) Les compensations de service public qui
ne constituent pas des aides dtat selon la
jurisprudence Altmark

Larrt Altmark prvoit que certaines compensations de service public ne sont pas constitutives daides dtat. Elles ne visent en effet
dans un tel cas qu offrir une contrepartie
value de manire objective aux charges
supplmentaires induites par les obligations
de service public inhrentes la mission
confie par lautorit publique loprateur
et ne constitue pas une aide.
Les quatre conditions28 permettant de vrifier
que les compensations financires octroyes
par lautorit publique ne constituent pas une
aide dtat sont les suivantes:
lentreprise bnficiaire doit effectivement
tre charge de lexcution dobligations de
service public clairement dfinies;
la compensation doit tre pralablement
tablie sur la base dun paramtrage objectif
et transparent permettant de prvenir toute
surcompensation des cots induits par lexcution des obligations de service public;
la compensation ne doit couvrir que ce qui
est ncessaire lexcution des obligations
de service public;
la compensation peut tre accorde au
terme dune procdure de march public
ayant permis de minimiser les cots pour
lautorit publique ou sur la base dun cadre
de rfrence permettant didentifier a priori
les cots des obligations de service public

dune entreprise moyenne bien gre et

adquatement dote en infrastructure, en
charge du SIEG.
La principale difficult dapplication de cette
jurisprudence consiste, pour lapplication du
quatrimecritre, dans la dtermination de la
notion de procdure de march public et de
moindre cot et celle de lentreprise moyenne
bien gre.
La notion de procdure de march public
couvre lensemble des instruments de la
commande publique susceptible doffrir les
garanties requises par le Trait en la matire,
notamment les procdures de dlgations
de service public.
La rfrence une procdure de march
public doit tre comprise comme une notion
large incluant toute procdure permettant,
travers une mise en concurrence pralable
des oprateurs, de garantir lapplication des
principes fondamentaux du Trait que sont la
transparence, lgalit de traitement, la nondiscrimination et la reconnaissance mutuelle
dans le choix de loprateur afin de dterminer
une juste compensation.
La Commission considre que:
En ce qui concerne les caractristiques
de lappel doffres, une procdure ouverte
conforme aux rgles existant en matire de
marchs publics est certainement acceptable
mais une procdure restreinte peut aussi satisfaire la quatrime condition tablie par
larrt Altmark, sauf si lon empche les oprateurs intresss de soumissionner sans raison
valable. Par ailleurs, un dialogue comptitif
ou une procdure ngocie avec publication
confrent une large marge dapprciation au
pouvoir adjudicateur et peuvent restreindre
la participation des oprateurs intresss. Ils

28 Cf. arrt prcit, points90 94.

19

ne peuvent donc tre considrs comme suffisants pour satisfaire la quatrime condition tablie par larrt Altmark que dans des
cas exceptionnels. La procdure ngocie
sans publication dun avis de march ne peut
garantir la slection dun candidat capable de
fournir ces services au moindre cot pour la
collectivit. 29
Sagissant de la procdure de la dlgation de
service publique (DSP), ellerpond aux exigences de transparence, dgalit de traitement
et de non-discrimination exiges par le Trait.
La Commission a dailleurs admis quune DSP
rpondait au quatrime critre Altmark30. Pour
ne pas tre considre comme une procdure
qui confrerait une large marge de manuvre
au pouvoir adjudicateur et pourrait restreindre
la participation des oprateurs, la procdure
de DSP doit assurer quelle conduise effectivement la slection de lentreprise capable de
fournir les servicesles plus avantageux. Une
telle procdure doit avoir permis un degr
substantiel de concurrence effective entre les
offres et la slection de loffre la plus avantageuse. Au cas despce, la Commission avait
relev que les besoins avaient t convenablement identifis et que la publicit et mise
en concurrence permettaient de considrer
le quatrime critre Altmark comme satisfait.
En outre, les candidats vincs de la procdure de passation dune dlgation de service
public peuvent saisir le juge administratif afin
dexercer un rfr prcontractuel ou un rfr
contractuel. Ces recours permettent de sanctionner les manquements aux obligations de
publicit et de mise en concurrence avant ou
aprs la signature du contrat et apparaissent
ainsi comme une garantie du respect du droit
la concurrence.

Par ailleurs, travers llaboration du cahier

des charges et lavis dappel public la
concurrence, les procdures dattributions
des dlgations de service public peuvent
galement rpondre aux autres critres noncs par larrt Altmark. Ainsi, les contrats de
concessions constituent-ils lacte juridique
par lequel les autorits publiques confient la
gestion dun SIEG (le mandat). Le contrat
inclut de manire systmatique la dfinition
de la mission de SIEG ainsi que des obligations
de service public correspondantes.
En prsence de compensations, ils peuvent
galement inclure les lments ayant permis
de dterminer au pralable leurs montants ainsi
que les mcanismes de contrle (par la tenue
obligatoire dune comptabilit analytique par
exemple) et de rvision de ces compensations.
Le montant des compensations peut constituer
lui-mme lune des spcifications dfinies dans
le cahier des charges.

Exemple
Pour lInstitut gographique national, un dcret
impose aux services et tablissements publics
de ltat de fournir exclusivement les donnes
dont ils disposent en vue de la constitution dun
rfrentiel de bases de donnes gographiques,
et les oblige le consulter lorsque ces donnes
correspondent leurs besoins, ces services tant
payants sur la base de tarifs fixs lavance par
lIGN, qui par ailleurs reoit une subvention
de la part de ltat. Le Conseil dtat impose
ltablissement la tenue dune comptabilit
analytique permettant de vrifier la traabilit
de la subvention et des produits de ses recettes
dexploitation31.

31 CE, 26janvier 2007, Syndicat professionnel de la

gomatique, n276928.

29 Cf. communication sur les concepts de la Commission du

20dcembre2011, paragr. 66.
30 Dcision du 3mai 2005, Aide dtat n N382/2004, mise en
place dune infrastructure haut dbit sur le territoire de la rgion
Limousin (DORSAL).

20

La notion de moindre cot permet la prise en

compte, au-del du prix, de divers critres
lis lobjet du march tels que des critres
qualitatifs, environnementaux ou sociaux
et de couvrir ainsi galement le critre de
loffre conomiquement la plus avantageuse
prvue par le droit des marchs publics32.
La gestion de SIEG ne rpond pas ncessairement limpratif dune gestion au moindre
cot, ce qui explique les rserves dinterprtation du quatrime critre de larrt Altmark.
Dautres dimensions peuvent ainsi tre prises
en compte par les gestionnaires afin de remplir spcifiquement les obligations de service
public qui sont la caractristique des SIEG,
au bnfice des usagers: la responsabilit du
service public, la qualit du service, laccueil
et la scurit des usagers, la protection de
lenvironnement notamment.
La notion dentreprise moyenne bien gre
et adquatement dote en infrastructure
Si lautorit publique ne recourt pas une
procdure de march public, la CJUE exige que
le niveau de la compensation pour obligation
de service public soit dtermin sur la base
dune analyse des cots quune entreprise
moyenne et bien gre aurait encourus pour
excuter cette obligation.
Lapplication de ce critre un SIEG soulve
un certain nombre dinterrogations. En effet,
dans certains cas la raison dtre dun SIEG
peut rsider dans labsence de toute offre de
substitution par le march pour le type de service vis en raison par exemple de labsence
de rentabilit de lactivit en cause. Cette
notion demeure peu ou pas utilise pour le
financement des SIEG de faible envergure ou
de dimension locale en raison de labsence de
vritables indications sur les mthodologies
de cration et de dfinition dun tel point de
comparaison objectif.

Les incertitudes sur la scurit juridique

tenant au respect de la jurisprudence Altmark
conduisent donc se rfrer au cadre juridique
spcifique relatif aux aides dtat sous la forme
de compensations de service public.
(ii) Les compensations qui ne constituent
pas des aides dtat selon le rglement
de minimis gnral de la Commission
europenne

Dans un premier temps, la Commission a

exclu du champ des aides dtat les subventions de faible montant. Le rglement
(CE) n1998/2006 de la Commission du
15dcembre 2006 concernant lapplication des articles87 et88 du Trait aux aides
de minimis tablit un plafond au-dessous
duquel laide ne fausse pas ou ne menace
pas de fausser la concurrence.
Les aides accordes ne sont pas considres
comme des aides dtat si elles respectent les
conditions suivantes:
aides nexcdant pas un plafond de
200000 euros octroys une mme
entreprise;
sur une priode de trois exercices fiscaux.
Les aides qui remplissent les critres du rglement de minimis n1998/2006 ne sont pas
cumulables avec dautres aides dtat pour
les mmes dpenses admissibles, si ce cumul
conduit dpasser le niveau dintensit daide
fix par un autre texte de la Commission (rglement dexemption ou dcision).
Pour bnficier de lexemption, avant loctroi
de laide, la collectivit publique doit obtenir
de lentreprise une dclaration concernant les
autres aides de minimis quelle a reues au
cours de lexercice fiscal en cours et des deux
exercices prcdents. Elle doit ainsi vrifier
avec soin que la nouvelle aide ne portera pas
le montant total des aides de minimis reues
au-del du plafond applicable.

32 Cf. communication sur les concepts de la Commission du

20dcembre2011, paragr. 67.

21

(iii) Les compensations de SIEG qui ne

constituent pas des aides dtat selon le
rglement de minimis spcifique SIEG de
la Commission europenne

Afin de rpondre aux caractristiques spcifiques aux SIEG, la Commission europenne a

par ailleurs cr un seuil spcifique en dessous
duquel les aides accordes pour financer un
SIEG ne sont pas considres comme des
aides dtat.
Ces financements ne constituent pas des aides
dtat, car ils naffectent pas les changes entre
tats membres et ne faussent pas ou ne menacent pas de fausser la concurrence entre tats
membres, sils respectent les conditions poses
par le rglement n360/2012 du 25avril2012
(Almunia):
Les aides accordes aux SIEG (aides de
minimis) ne sont pas considres comme
des aides dtat si elles respectent les conditions suivantes:
les compensations de SIEG dun montant
total infrieur 500000euros33;
sur une priode de trois exercices fiscaux.
Les aides de minimis SIEG ne peuvent pas tre
cumules avec des aides dtat pour les mmes
dpenses admissibles, si ce cumul conduit
dpasser le niveau dintensit daide fix, dans
les circonstances spcifiques de chaque cas,
par un rglement dexemption par catgorie
ou une dcision adopts par la Commission.
Les aides de minimis accordes dans le cadre
du rglement spcifique aux SIEG sont cumulables avec les aides de minimis accordes
dans le cadre du rglement n1998/2006 du
15dcembre 2006, dans la limite du plafond
de 500000euros sur trois exercices fiscaux.

33 Lorsquune aide est accorde sous une forme autre quune

subvention, le montant de laide est son quivalent subvention brut.

En revanche, laide de minimis octroye en

vertu du rglement spcifique aux SIEG ne
peut se cumuler avec une compensation lie
au mme SIEG, que celle-ci soit ou non une
aide dtat.
Pour bnficier de lexemption, la collectivit
publique doit informer par crit lentreprise bnficiaire du montant potentiel de
laide en quivalent-subvention brut, du
SIEG pour lequel elle est octroye et de son
caractre de minimis, par rfrence explicite
au rglement.
Avant loctroi de laide, elle doit galement
obtenir de lentreprise charge du SIEG une
dclaration relative toute autre aide de minimis reue pour la gestion de SIEG, au titre du
rglement spcifique aux SIEG n360/2012
ou du rglement n1998/2006, au cours des
deux exercices prcdents et de lexercice
fiscal en cours.
La collectivit publique naccordera la nouvelle aide de minimis quaprs avoir vrifi
quelle ne porte pas le montant total des aides
de minimis accordes lentreprise charge
de la mission de SIEG au-del du plafond de
500000euros sur trois exercices fiscaux, et
que les rgles de cumul sont respectes.
(iv) Les compensations de service public qui
constituent des aides dtat compatibles avec
le Trait et sont exemptes de notification
la Commission europenne

La dcision de la Commission du
20dcembre201134 prvoit quen-dessous
dun certain seuil, les compensations octroyes
des entreprises charges dassurer des SIEG
ne portent pas atteinte au dveloppement des
changes entre tats membres dans une mesure

34 Dcision n2012/21/UE du 20dcembre2011 relative

lapplication de larticle106, paragraphe2, du trait sur le
fonctionnement de lUnion europenne aux aides dtat sous forme
de compensation de services public octroyes certaines entreprises
charges de la gestion de services publics dintrt conomique
gnral.

22

contraire aux intrts de lUnion. Ainsi, une

notification individuelle pralable de laide la
Commission europenne nest pas ncessaire
pour ces compensations. Il en est de mme
pour les compensations octroyes dans certains
secteurs, quel que soit leur montant.

Pour bnficier de lexemption de notification,

les aides accordes aux entreprises prcites
doivent rpondre aux conditions suivantes:

Sont donc exemptes de notification la

Commission europenne car considres
compatibles a priori avec les dispositions du
Trait, les aides relevant dune des catgories
ci-dessous, sous les conditions prcises infra:

par principe la dure du mandat ne doit

pas dpasser dix ans. Toutefois si elle est
suprieure dix ans, elle peut ne pas faire
lobjet dune obligation de notification dans
la mesure o le prestataire de service doit
consentir un investissement important qui
doit tre amorti sur une plus longue priode,
conformment aux principes comptables
gnralement admis, lexemple du logement social ou des hpitaux.

les aides ne dpassant pas un montant

annuel de 15millions deuros35 pour la
prestation de SIEG dans des domaines autres
que le transport et les infrastructures de
transport;
les aides aux hpitaux, ainsi quaux services
rpondant des besoins sociaux concernant
les soins de sant et de longue dure, la
garde denfants, laccs et la rinsertion sur
le march du travail, le logement social et
les soins et linclusion sociale des groupes
vulnrables;
les aides octroyes pour des liaisons
ariennes ou maritimes avec les les dont
le trafic annuel moyen na pas dpass
300000 passagers au cours des deux exercices prcdant celui de loctroi du SIEG;
les aides aux aroports et aux ports dont
le trafic annuel moyen na pas dpass
200000 passagers pour les aroports et
300000 passagers pour les ports, au cours
des deux exercices prcdant celui de loctroi du SIEG.

35 Lorsque le montant de la compensation varie pendant la dure

du mandat, le montant annuel est calcul en tant que moyenne des
montants annuels de compensation quil est prvu de raliser au
cours du mandat.

la mission de service public doit avoir t

confie lentreprise concerne, au moyen
dun mandat;

le montant de la compensation ne doit pas

excder ce qui est ncessaire pour couvrir
les cots occasionns par lexcution des
obligations de service public, en tenant
compte des recettes y affrentes ainsi que
dun bnfice raisonnable sur les capitaux
propres ncessaires pour lexcution de ces
obligations de service public;
les tats membres doivent contrler que les
compensations accordes nentranent pas
de surcompensation.
Si pendant la dure du mandat, les conditions
dapplication de la dcision cessent dtre
remplies, laide doit tre notifie conformment larticle108 3 TFUE.
Le montant de la compensation comprend
tous les avantages accords par la collectivit publique ou au moyen dune ressource
publique, sous quelque forme que ce soit, que
ces avantages proviennent de sources locales,
rgionales, nationales ou europennes, dans
la limite des avantages perus au titre de la
mission de service public vise par le mandat, lexemple des fonds structurels FEDER
et FSE36.

36 Points 3.9.1 et 3.9.2 du guide de la Commission de

dcembre2010.

23

Les paramtres de calcul des cots doivent

tre dfinis dans le mandat. Le mandat doit
donc comprendre, de manire claire, la base
sur laquelle la collectivit publique financera
lentreprise prestataire, cest--dire la base
servant calculer la compensation.
Le cot net peut tre calcul sur la base de
la diffrence entre les cots et les recettes
affrents au SIEG. Il peut galement tre calcul sur la base de la diffrence entre le cot
net pour lentreprise assurant lobligation de
service public et le cot net ou bnfice de
la mme entreprise nassurant pas lobligation
de service public.
Les cots prendre en considration correspondent tous les cots ns de la gestion
du SIEG, calculs sur la base des principes
de comptabilit gnralement accepts: ils
peuvent couvrir tous les cots directs occasionns par la fourniture du service ainsi quune
contribution proportionnelle aux cots fixes
communs au service en cause et dautres
activits. Les cots lis aux investissements,
notamment dinfrastructures, peuvent tre pris
en considration, lorsque ces investissements
sont ncessaires au fonctionnement du SIEG.
Lorsque lentreprise ralise galement des
activits en dehors du SIEG, seuls les cots lis
au SIEG peuvent tre pris en considration:
dans ce cas, sa comptabilit interne indique
sparment les cots et les recettes lis ce
service et dautres services, ainsi que les paramtres de rpartition des cots et des recettes.
En effet, une compensation accorde pour le
fonctionnement dun SIEG, mais utilise en fait
pour intervenir sur dautres marchs, nest pas
justifie par une obligation de service public
et constitue donc une aide dtat ne pouvant
pas bnficier de lexemption de notification
au titre de la dcision Almunia.

Les recettes prendre en considration

incluent la totalit des recettes tires du SIEG.
Si lentreprise est titulaire dun droit exclusif
ou spcial37 li des activits ne relevant pas
du SIEG pour lequel laide est octroye, et qui
engendrent un bnfice excdant le bnfice
raisonnable, ou que cette entreprise bnficie
dautres avantages octroys par ltat, ceux-ci
doivent tre inclus dans ses recettes. En outre,
lautorit publique peut dcider daffecter, en
tout ou partie au financement du SIEG, les
bnfices tirs dautres activits.
Aux cots nets sajoute, pour le calcul de
la compensation, le bnfice raisonnable.
Celui-ci correspond au taux de rendement du
capital quexigerait une entreprise moyenne
sinterrogeant sur lopportunit de fournir le
SIEG pendant toute la dure du mandat, en
tenant compte du niveau de risque. Le taux
de rendement du capital38 est dfini comme
le taux de rendement interne que lentreprise
obtient sur son capital investi pendant la dure
du mandat. Le niveau de risque dpend du
secteur concern, du type de service et des
caractristiques de la compensation.
Pour dterminer ce qui constitue un bnfice raisonnable, les collectivits publiques
peuvent introduire des critres incitatifs, lis
notamment la qualit du service fourni et aux
gains defficience productive (elles ny sont pas
obliges, contrairement aux compensations
quelles doivent notifier, cf. infra).

37 Cf. Annexe 7.
38 Cf. article5 7 et 8 de la dcision dexemption de notification
pour davantage de prcisions sur le taux de rendement du capital et
sur la possibilit de se fonder sur dautres indicateurs du bnfice.

24

(v) Les compensations de service public qui

constituent des aides dtat compatibles
avec le Trait et doivent tre notifies la
Commission europenne

Sont traites ici les compensations de SIEG

entrant dans le champ de lencadrement du
20dcembre 2011 (encadrement Almunia)
et devant tre notifies39. Il sagit donc des
compensations:
qui ne relveraient pas de la jurisprudence
Altmark (cf. (i) supra);
qui ne relveraient pas du rglement minimis
gnral (cf. (ii) supra);
qui ne relveraient pas du rglement minimis
spcifique SIEG (cf. (iii) supra);
qui ne relveraient pas de la dcision
dexemption de notification (cf. (iv) supra).
La Commission europenne, dans lencadrement Almunia, a prcis les conditions de
la compatibilit des aides dtat.
Un mandat doit confier expressment la mission de SIEG et prciser, notamment, la nature
et la dure des obligations de service public,
la description du mcanisme de compensation
ainsi que les paramtres de calcul, de contrle
et de rvision de la compensation.
La Commission a par ailleurs ajout dans cet
encadrement une condition tenant la dure
du mandat, qui doit tre objectivement justifie. La Commission prcise quen principe
la dure du mandat ne devrait pas excder la
priode ncessaire lamortissement comptable des principaux actifs indispensables
la prestation du SIEG.
Enfin, la description, dans le mandat, du mcanisme de compensation doit prciser les modalits retenues pour lincitation lefficience du
prestataire de SIEG (cf. infra).

39 Pour de plus amples renseignements sur la procdure de

notification, cf. annexe 8.

Les tats membres doivent apporter la preuve

quils ont pris en considration les besoins
en matire de service public.
Les autorits publiques doivent procder une
consultation publique ou toute autre procdure approprie permettant de tenir compte
des intrts des utilisateurs et des prestataires
de services40.
Le montant de la compensation doit tre
fonction de la ralisation dobjectifs defficience par le prestataire de SIEG.
Selon les mesures incitatives que les tats
choisissent de mettre en uvre, le montant
de la compensation peut tre tabli:
a) sur la base des cots et recettes escompts41:
Lencadrement recommande de privilgier
la mthode du cot net vit, selon laquelle
le cot net ncessaire lexcution des obligations de service public correspond la
diffrence entre le cot net support par le
prestataire lorsquil excute ses obligations et
le cot ou bnfice net du mme prestataire
lorsquil ne les excute pas.
Toutefois, la Commission reconnat que le
recours cette mthode peut savrer impossible ou inappropri et accepte, lorsque cest
dment justifi, dautres mthodes telles que
la mthode base sur la rpartition des cots.
La comptabilit interne doit sparer les cots
et les recettes lis au SIEG de ceux lis aux
autres services et, lorsque lentreprise gre plusieurs SIEG, identifier les cots et les recettes
de chaque SIEG;

40 Point 14 de lencadrement.
41 Lestimation des cots doit reposer sur des paramtres plausibles
et observables concernant lenvironnement conomique dans lequel
le SIEG est fourni. Le cas chant, elles doivent se fonder sur le
savoir-faire des autorits de rgulation du secteur ou dautres entits
indpendantes de lentreprise. Les tats membres doivent prciser
les sources sur lesquelles ces anticipations sappuient.

25

b) sur la base des cots effectivement supports

et des recettes effectivement perues;
c) ou encore sur la base dune combinaison
des deux.
Les dispositions de lencadrement relatives aux
recettes prendre en compte42 et au bnfice
raisonnable43 sont similaires celles de la
dcision Almunia.
Quel que soit le modle retenu pour tablir le
montant de la compensation, les tats membres
doivent introduire des incitations la prestation efficiente de SIEG de qualit leve,
sauf sils justifient quil est impossible ou non
judicieux de le faire.
La Commission a indiqu que les tats disposent dune grande marge de manuvre
pour concevoir les dispositifs dincitation
lefficience. Ils peuvent, par exemple, dfinir
lavance un niveau de compensation fixe
anticipant les gains defficience que lentreprise
devrait raliser sur la dure du mandat, ou dfinir des objectifs defficience dans le mandat,
de telle sorte que le niveau de compensation
soit fonction de la mesure dans laquelle ces
objectifs ont t atteints.
Si lentreprise ne ralise pas les objectifs fixs,
la compensation devra tre rduite selon une
mthode de calcul prcise dans le mandat. En
revanche, si elle les dpasse, la compensation
devra tre accrue selon une mthode de calcul
galement prcise dans le mandat.
Le mcanisme dincitation lefficience doit
se fonder sur des critres objectifs et mesurables dfinis dans le mandat et soumis une
valuation transparente ralise par une entit
indpendante du prestataire de SIEG.
Lorsquune autorit confie la prestation dun
mme SIEG plusieurs entreprises, la compensation doit tre calcule selon la mme
mthode pour chaque entreprise.

2 - Les obligations qui dcoulent

du financement public dun SIEG
(i) Obligations de transparence et dinformations destines la Commission

La dcision de la Commission n2012/21/UE

du 20dcembre2011 (dcision Almunia)
prvoit que les compensations suprieures
15millions deuros accordes une entreprise ayant aussi des activits qui se situent en
dehors du cadre du SIEG doivent faire lobjet
par ltat membre concern dune publication
sur linternet, ou par dautres moyens appropris, des informations relatives au mandat et
aux montants annuels correspondant laide
octroye lentreprise.
Les tats membres doivent par ailleurs prsenter, tous les deux ans, la Commission un
rapport sur la mise en uvre de la dcision
Almunia, comprenant une description dtaille des conditions dapplication de celle-ci
dans tous les secteurs. Le premier rapport doit
tre prsent le 30juin2014 au plus tard.
Lencadrement Almunia impose des obligations
de transparence et dinformations semblables.
Pour mmoire, conformment aux rgles de
procdure relatives aux aides existantes, les
tats membres doivent galement prsenter
des rapports annuels la Commission sur les
rgimes daides accordes la suite dune dcision de la Commission. Enfin, la Commission
peut assortir sa dcision positive de conditions
lui permettant de reconnatre la compatibilit
de laide et dobligations lui permettant de
contrler le respect de sa dcision. Dans ce
contexte, des rapports priodiques ou dautres
obligations peuvent simposer, en fonction
de la situation spcifique de chaque service
dintrt conomique gnral.

42 Point 32 de lencadrement.
43 Points 33 38 de lencadrement.

26

(ii) Le contrle de la surcompensation

Les tats-membres doivent contrler rgulirement labsence de surcompensation, au

minimum tous les trois ans et la fin du mandat. Ils doivent pouvoir fournir sur ce point
des lments de preuve la Commission,
sur sa demande. Pour les aides qui ne sont
pas accordes dans le cadre dune procdure de march public avec publication44,
ces contrles doivent tre effectus tous les
deux ans45.
La possibilit de reporter le montant de la surcompensation, sil nexcde pas 10% du montant de la compensation annuelle moyenne, sur
la priode suivante et de le dduire du montant
de la compensation due pour cette priode,
ne figure pas dans lencadrement Almunia
et ne peut donc plus tre mise en uvre. En
revanche, la dcision Almunia prvoit une
telle possibilit pour les compensations qui
entrent dans son champ46.

(iii) Obligation de conservation des informations relatives aux aides octroyes

Le rglement de minimis spcifique SIEG47

pose lobligation que les collectivits publiques
enregistrent et compilent toutes les informations concernant lapplication du rglement
et les conservent pendant dix ans partir de
la date doctroi des aides.
La dcision Almunia48 impose galement aux
tats membres de tenir la disposition de la
Commission pendant la dure du mandat et
pendant dix ans au moins compter de la fin
du mandat, toutes les informations ncessaires
ltablissement de la compatibilit des compensations octroyes avec la dcision.

44 Cest--dire une aide accorde dans le cadre de contrats internes,

de concessions sans concours financier, de procdure de march
public sans publication pralable.
45 Cf. point n49 de lencadrement Almunia.

47 Cf. article3, 3 du rglement n360/2012 du 25avril2012.

46 Cf. article6, 2 de la dcision Almunia.

48 Cf. article8 de la dcision Almunia.

Ce quil faut retenir:

- la compensation financire ne relve pas du rgime des aides dtat si les quatre critres de
larrt Altmark sont respectset notamment si la compensation est octroye aprs une procdure de march publicou si son montant est infrieur 500000euros sur trois ans (rgle de
minimis propre aux SIEG);
- dans le cas contraire, la compensation financire peut tre rendue compatible avec le cadre
juridique spcifique relatif aux aides dtat sous la forme de compensation de service public
sous certaines conditions, selon le montant de la compensation et la nature du SIEG;
- dans les deux cas, lexigence dun acte officiel de mandat prcisant notamment la nature
de la mission particulire, la nature des obligations de service public et labsence de toute
surcompensation conditionne lapplication de ces dispositions.

27

ANNEXES

1 - Peut-on trouver une liste

de SIEG?
Le droit europen nimposant pas aux tats
membres la dsignation formelle dune mission ou dun service comme tant dintrt
conomique gnral, il nest pas possible de
dfinir une liste exhaustive.
Nanmoins, certains domaines semblent
relever explicitement des SIEG car rpondant
aux critres caractrisant un SIEG, savoir le
caractre conomique de lactivit, le caractre dintrt gnral du service et le mandatement. Il sagit notamment des activits de
rseaux dans les domaines suivants, activits
faisant lobjet pour certaines de rglementations europennes:
postes (directive 97/67/CE du Parlement
europen et du Conseil du 15dcembre
1997 concernant les rgles communes
pour le dveloppement du march intrieur
des services postaux de la Communaut
et lamlioration de la qualit du service,
modifie par les directives 2002/39/CE et
2008/06/CE);
tlcommunications (directive 2002/22/
CE du Parlement europen et du Conseil
du 2mars 2002 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard
des rseaux et services de communications
lectroniques, modifie par la directive
2009/136/CE);
lectricit, gaz (directive 2009/72/CE du
Parlement et du Conseil du 13juillet 2009
concernant des rgles communes pour le
march intrieur de llectricit; directive
2009/73/CE du Parlement europen et du
Conseil du 13juillet 2009 concernant des
rgles communes pour le march intrieur
du gaz naturel);

transports (rglement 1370/2007/CE du

23octobre 2007 relatif aux services publics
de transport de voyageurs par chemin de
fer et par route);
eau, assainissement (directive 2000/60/CE
du Parlement europen et du Conseil du
23octobre 2000) tablissant un cadre pour
une politique europenne dans le domaine
de leau, modifie par les directives 2008/32/
CE, 2008/105/CE et 2009/31/CE;
De plus, la jurisprudence europenne a considr que dautres secteurs relevaient des SIEG,
essentiellement dans le domaine social. Il
sagit notamment de:
lactivit de placement exerce par des
offices publics pour lemploi;
les services de transport durgence des
malades;
la gestion des infrastructures de transport;
le logement social.

2 - Est-il possible de dfinir

la mission dintrt conomique
gnrale dans la loi, le rglement
ou au sein de conventions?
Comme voqu supra, les instances europennes nont pas dfini prcisment la nature
des SIG et la distinction entre SIG et SIEG du
fait de lapplication stricte du principe de
subsidiarit. En effet, la Commission estime
que les tats membres, au niveau national
ou local, disposent dune grande marge de
manuvre pour dfinir ce quils considrent
tre des SIEG. Les seules limites sont:
celles poses par le droit de lUnion dans
les secteurs harmoniss par le droit europen et pour lesquels des objectifs dintrt
gnral ont t pris en compte (exemple:
tlcommunications, poste et nergie): la

28

marge de manuvre des tats membres ne

peut tre exerce lencontre de ces rgles
harmonises;
jurisprudentielles: quant lapprciation
du caractre dintrt gnral, le contrle
du juge est restreint car il se limite vrifier
labsence derreur manifeste dapprciation.

3 - Est-il souhaitable que les tats

membres dfinissent les SIEG
et si oui par quel moyen?
La notion de SIEG pouvant recouvrir des ralits et des appellations diffrentes selon les tats
membres, le droit europen ne cre aucune
obligation de dsigner formellement une mission ou un service comme tant un SIEG.
Traduire dans une loi ou un texte rglementaire
les trois conditions permettant de qualifier
un SIEG risque de savrer soit inutile, sil
sagit juste de les rappeler de faon gnrale,
soit contre-productif, sil sagit de fixer une
liste de services, et, au total, inopportun en
termes de lisibilit. En effet, la qualification de
SIEG ne pouvant seffectuer quau cas par cas
et dans des domaines dactivit susceptibles
dvolution, linstauration dun cadre trop
strict ne serait pas de nature faciliter laction
des personnes publiques souhaitant utiliser
ces rgles pour lexercice de leurs missions.
linverse toute norme nationale ne permet
pas dtendre cette qualification de SIEG
des activits qui ne le seraient pas au sens du
droit europen.
Toutefois, un exercice de clarification et de
formalisation a t ralis dans la circulaire du
18janvier 2010 du Premier ministre relative
aux relations entre les pouvoirs publics et les
associations.

4 - Pourquoi la directive
services induit-elle
une confusion chez les oprateurs
et les autorits publiques?
La directive services49 traite des rgles
dtablissement et dexercice des oprateurs
conomiques, mais ne porte pas sur les rgles
de financement de ces oprateurs par les pouvoirs publics. La confusion entre la directive
services et le financement des services
publics a pu natre du fait que cette directive
prvoit lexclusion de certains services sociaux
sous conditions de mandat des prestataires.
Cela a pu tre interprt comme excluant
les services sociaux du champ du droit de
la concurrence. Or, la directive services
sinscrit parmi les rgles du march intrieur
qui sont distinctes des rgles du droit europen
de la concurrence.
En facilitant la libre circulation des services
dans lUnion europenne, la directive services a conduit les tats membres, dune
part recenser lensemble des rglementations
encadrant laccs et lexercice des activits de
services, et dautre part examiner ces rgles
au regard des trois principes de non-discrimination, de ncessit, et de proportionnalit.
Larticle2.2.j de la directive prvoit lexclusion
de certains services sociaux50. Cette exclusion
repose sur deux conditions restrictives et cumulatives. Lune porte sur le champ du secteur
social couvert: les services sociaux relatifs
au logement social, laide lenfance et
laide aux familles et aux personnes se trouvant de manire permanente ou temporaire
dans une situation de besoin. Lautre porte

49 Directive 2006/123/CE du 12dcembre 2006 sur les services

dans le march intrieur.
50 Larticle2.2.j dispose que la directive ne sapplique pas aux:
services sociaux relatifs au logement social, laide lenfance
et laide aux familles et aux personnes se trouvant de manire
permanente ou temporaire dans une situation de besoin qui sont
assurs par ltat, par des prestataires mandats par ltat ou par des
associations caritatives reconnues comme telles par ltat.

29

sur la nature des oprateurs susceptibles de

bnficier de cette dfinition: lexclusion vise
les services qui sont assurs par ltat, par
des prestataires mandats par ltat ou par
des associations caritatives reconnues comme
telles par ltat.
Dans le cadre des travaux de transposition
de la directive, les services sociaux ont t,
dans leur quasi-totalit, exclus du champ
dapplication de la directive dans la mesure
o ils concernaient des publics se trouvant
de manire permanente ou temporaire dans
une situation de besoin et o les oprateurs
recevaient un mandat des pouvoirs publics
pour exercer leur mission.
Dautres services sociaux ont t inclus dans le
champ de la directive ds lors quun mandatement ntait pas constitu. Pour autant, cette
inclusion na pas eu de consquences quant
leur rgime juridique. En effet, les rgimes
dautorisation et dagrment existants dans
le secteur ont t justifis pour des raisons
imprieuses dintrt gnral (sant publique
et ordre public).
Par ailleurs, cette inclusion dans le primtre
de la directive services a t sans incidence
sur la capacit des oprateurs percevoir, ou
non, des subventions de la part des collectivits
publiques: la directive services ne traite
pas de la question du financement ni des subventions, et na pas non plus de consquence
sur la faon dont les collectivits publiques
choisissent les oprateurs bnficiant de ces
financements publics. Le droit des aides dtat
et celui de la commande publique sont des
sujets distincts de la directive services.

5 - Quelles consquences tirer

de lvolution et de la modification
formelle de la mission attribue?
Deux types dvolution de la mission sont
envisageables: une modification des services
fournis au sein de la mission (a) et une volution du primtre mme de la mission (b).
a) Ce premier type dvolution peut assez
facilement tre pris en compte par une mise
jour du mandat. Il peut sagir de lmergence de nouveaux besoins qui ntaient
pas initialement prvus et qui ncessitent
la fourniture de services supplmentaires.
Une modification du mandat pour prendre
en compte les nouveaux services rendus
dans le cadre des activits fournies par le
prestataire est recommande.
b) Si la mission volue au point de ne plus
pouvoir tre qualifie de SIEG pour tout
ou partie des activits la composant, les
consquences sont plus dlicates. Certaines
missions confies une mme entit ne
constituent pas des SIEG pour toutes les
activits quelles recouvrent.
Dans le cas o une mission exclusivement
SIEG la base voluerait en devenant pour
une part de ses activits purement conomique
sans lien avec un intrt gnral, la collectivit
publique devrait tirer toutes les consquences
de cette volution pour que son financement
soit compatible avec les rgles du droit la
concurrence.

30

6 - Subvention une association

La scurisation de loctroi dune subvention
une association exerant une activit conomique dintrt gnral peut tre assure en
prenant quelques prcautions simples:
vrifier si lassociation nentre pas dans le
champ du rglement de minimis de droit
commun: les concours financiers verss sous
forme de subventions une association qui
demeurent infrieurs 200000euros51sur
une priode de trois exercices fiscaux ne
sont pas qualifis daides dtat et ne sont
soumis aucune exigence particulire en
matire de rglementation des aides dtat
(cf. III-1-ii); cela ne dispense cependant pas
ltat de les recenser;
alternativement, si lassociation nest pas
dans le champ du rglement de minimis
de droit commun, vrifier si lassociation
ne relve pas du rglement de minimis spcifique aux SIEG: les concours financiers
verss sous forme de subventions une
association exerant une activit conomique dintrt gnral ne sont pas qualifis
daides dtat sils demeurent infrieurs ou
gaux 500000euros52 sur une priode de
trois exercices fiscaux (cf. III-1-iii);

si lassociation ne se trouve pas relever de

ces deux cas, il convient ensuite de sassurer que laide ventuellement octroye
lassociation ne dpasse pas un montant
annuel de 15millions deuros53 pour lactivit conomique dintrt gnral54. Ce
plafond ne sapplique toutefois pas pour
les services qui rpondent des besoins
sociaux concernant les soins de sant et
de longue dure, la garde denfants, laccs
et la rinsertion sur le march du travail, le
logement social et les soins, et linclusion
sociale des groupes vulnrables. La dcision
de la Commission du 20dcembre 201155
prvoit en effet quen-dessous de ce seuil
ou lorsquil sagit de besoins sociaux, laide
ne porte pas atteinte au dveloppement des
changes entre tats membres dans une
mesure contraire aux intrts de lUnion;
elle est cependant soumise des exigences
particulires en matire de rglementation
des aides dtat. Il en est de mme pour les
aides octroyes dans certains secteurs, quel
que soit leur montant (cf. III-1-iv);
au-del de ce seuil de 15millions deuros
pour un an, une notification la Commission
doit tre effectue. Cest le secrtariat gnral des affaires europennes qui doit procder cette notification (cf.III-1-v).
En fonction des cas voqus ci-dessus, la
dcision de subvention intgrera les lments
ncessaires la scurisation juridique de lacte
au regard de ces diffrentes rgles.

53 Lorsque le montant de la compensation varie pendant la dure

du mandat, le montant annuel est calcul en tant que moyenne des
montants annuels de compensation quil est prvu de raliser au
cours du mandat.
54 Dans des domaines autres que le transport et les infrastructures
de transport.

51 Seuil des aides de minimis tabli par le rglement n1998/2006

du 15dcembre 2006.
52 Seuil des aides de minimis spcifique SIEG tabli par le
rglement n360/2012 du 25avril2012.

55 Dcision n2012/21/UE du 20dcembre2011 relative

lapplication de larticle106, paragraphe2, du trait sur le
fonctionnement de lUnion europenne aux aides dtat sous forme
de compensation de services public octroyes certaines entreprises
charges de la gestion de services publics dintrt conomique
gnral.

31

Le schma suivant articule ces diffrents seuils:

23000euros de subvention56 par an (lvaluation
est faite par chaque autorit
administrative).
- Si le montant de la subvention est infrieur ou gal au
seuil: il sagira dune dcision individuelle sous forme
darrt ou autre; elle peut
supposer en amont une dlibration de la collectivit.
- Si le montant de la subvention est suprieur au seuil
et infrieur 15millions
deuros: la forme prescrite
est une convention dfinissant lobjet, le montant et
les conditions dutilisation
de la subvention.

200000 euros daides

publiques de toute nature
(dites aides dtat) cumules
sur trois exercices conscutifs (lvaluation est faite par
lassociation bnficiaire et
comprend aussi les aides en
nature valuables).

500000 euros daides

publiques de toute nature
(dites aides dtat) cumules
sur trois exercices conscutifs (lvaluation est faite par
association bnficiaire et
comprend aussi les aides en
nature valuables).

- Si lvaluation est infrieure

ou gale au seuil: tolrance
de minimis.

- Si lvaluation est infrieure ou gale au seuil:

tolrance de minimis avec
qualification du SIEG.

- Si lvaluation est suprieure au seuil mais quil

sagit dun SIEG: application
de la tolrance de minimis
jusqu 500000euros. Le
SIEG doit tre dtermin
par lacte attributif de
subvention.

- Si lvaluation est suprieure au seuil: mise en

forme dun mandat SIEG
sur des besoins sociaux ou
autre activit conomique
dintrt gnral (si subvention infrieure 15millions
deuros par an57).

56

57

Le modle de convention annex la circulaire

du 18janvier 2010 relative aux relations entre
les pouvoirs publics et les associations permet
de rpondre toutes les exigences en dessous du seuil de notification la Commission,
que lassociation peroive moins ou plus de
500000euros daides cumules sur trois exercices fiscaux conscutifs.

Lautorit publique doit informer au pralable lassociation du caractre de minimis

de laide, en faisant rfrence au rglement
idoine: n1998/2006 du 15dcembre 2006 ou
n360/2012 du 25avril2012 ou la dcision
C (2011) 9380 final du 20dcembre2011.

56 Seuil de 23000euros dfini par le dcret n2001-495 du 6juin

2001 pris pour lapplication de larticle10 de la loi n2000-321 du
12avril 2000 et relatif la transparence financire des aides octroyes
par les personnes publiques.

57 Au-dessus de 15millions deuros de subvention, hors le cas

des besoins sociaux, laide doit tre pralablement notifie la
Commission europenne.

32

 dfaut de connatre avec exactitude le montant total des aides publiques reues par une
association sur trois exercices fiscaux conscutifs (incluant les aides en nature valuables

telles que la mise disposition de locaux, de

personnels ou de matriels), il peut tre jug
prfrable dutiliser le modle de convention
de la circulaire du 18janvier 2010 lorsque la
subvention octroye dpasse 23000euros.

Notification pralable
puis convention attributive
de subvention sous format
mandatement

15 M
sauf
services
sociaux

500000

200000
Convention
attributive
de subvention

Convention
attributive de
subvention qualifiant
le SIEG

Convention
attributive de
subvention sous
format mandatement

23000
Dcision/arrt
attributif
de subvention

Dcision/arrt
attributif de
subvention qualifiant
le SIEG
200000

Dcision/arrt
attributif
de subvention sous
format mandatement

500000

Montant des aides dtat sur trois exercices

33

7 - Droits exclusifs
La notion de droits spciaux ou exclusifs
accords par les tats membres des entreprises figure larticle1061 TFUE58, sans
tre dfinie.
driv59

Cette notion est utilise par le droit

ainsi que par la jurisprudence de la Cour.

Dans larrt Ambulanz Glckner60, les droits

spciaux ou exclusifs, au sens de larticle1061
TFUE, sont dfinis comme des droits accords par les autorits dun tat membre une
entreprise ou un nombre limit dentreprises,
qui affectent substantiellement la capacit des
autres entreprises exercer lactivit conomique en cause sur le mme territoire, dans des
conditions substantiellement quivalentes61.
Un droit exclusif ou spcial, parce quil limite
ltablissement et la libre prestation de services
des entreprises non titulaires de ce droit, doit
58 Les tats membres, en ce qui concerne les entreprises publiques
et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spciaux ou
exclusifs, ndictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux
rgles du prsent trait, notamment celles prvues larticle12 et
aux articles81 89 inclus.
59 Par exemple, la directive 2006/111/CE, relative la transparence
des relations financires entre les tats membres et les entreprises
publiques, dfinit:
- les droits exclusifs comme des droits accords par un tat
membre une entreprise au moyen de tout instrument lgislatif,
rglementaire et administratif, qui lui rservent le droit de fournir un
service ou dexercer une activit sur un territoire donn (article2 f);
- les droits spciaux comme des droits accords par un tat
membre un nombre limit dentreprises au moyen de tout instrument
lgislatif, rglementaire et administratif qui, sur un territoire donn:
i) limite deux ou plus le nombre de ces entreprises, autorises
fournir un service ou exercer une activit, selon des critres qui ne
sont pas objectifs, proportionnels et non discriminatoires ou
ii) dsigne, selon de tels critres, plusieurs entreprises concurrentes,
comme autorises fournir un service ou exercer une activit ou
iii) confre une ou plusieurs entreprises, selon de tels critres, des
avantages lgaux ou rglementaires qui affectent substantiellement la
capacit de toute autre entreprise de fournir le mme service ou de
se livrer la mme activit sur le mme territoire dans des conditions
substantiellement quivalentes (article2 g).

tre justifi. En outre, labsence de mise en

concurrence, ds lors quelle empche des
entreprises de postuler loctroi de ce droit,
doit galement faire lobjet dune justification.
a) Le droit exclusif doit tre justifi par
laccomplissement dune mission de SIEG62

Aux termes de larticle1062 TFUE, Les

entreprises charges de la gestion de services
dintrt conomique gnral [] sont soumises aux rgles des traits, notamment aux
rgles de concurrence, dans les limites o
lapplication de ces rgles ne fait pas chec
laccomplissement en droit ou en fait de la
mission particulire qui leur a t impartie. Le
dveloppement des changes ne doit pas tre
affect dans une mesure contraire lintrt
de lUnion.
Pour justifier lentrave la libert dtablissement et la libre prestation de services que
constitue lexclusivit accorde, il convient de
dmontrer que la mission de SIEG ne peut tre
accomplie que par loctroi dun droit exclusif
une seule entreprise. Le droit exclusif doit
tre ncessaire et proportionn, cest--dire
tre de nature garantir lobjectif poursuivi
sans aller au-del de ce qui est ncessaire pour
atteindre cet objectif. En outre, lattribution
dun droit exclusif ne doit pas conduire une
situation dans laquelle le bnficiaire de ce
droit serait ncessairement amen abuser
de sa position dominante63.
Un droit exclusif est, par exemple, justifi sil
est ncessaire pour permettre au prestataire
titulaire de ce droit daccomplir la mission de
SIEG dans des conditions conomiquement
acceptables, par la compensation entre les
secteurs dactivits rentables et les secteurs
moins rentables64. La notion de conditions

60 CJUE, 25octobre 2001, Ambulanz Glckner, affaire C-475/99.

61 Le juge communautaire a notamment exclu de la dfinition le
mode dattribution des droits, suivant les conclusions de lavocat
gnral Jacobs qui estimait que la question distincte [] de savoir
si ces droits sont lgitimes [justifis], doit tre tranche selon les
dispositions du trait auxquelles renvoie larticle86, paragraphe1,
CE, et conformment larticle86, paragraphe2, CE.

62 noter quun droit exclusif peut aussi tre justifi par des
raisons imprieuses dintrt gnral, lorsque lactivit conomique
en cause nest pas un SIEG.
63 CJCE, 21septembre 1999, Albany, affaire C-67/96.
64 CJCE, 19mai 1993, Corbeau, affaire C-320/91, points14 18.

34

conomiquement acceptables a permis de

justifier le droit exclusif de grer un rgime de
pension complmentaire65, ou lextension de
ce droit au secteur du transport non urgent de
malades, pour assurer lquilibre conomique
du SIEG de transport mdical durgence66.
b) Labsence de mise en concurrence, pour
le choix du prestataire de SIEG, titulaire du
droit exclusif, doit tre galement justifie

Lorsque le droit exclusif est justifi par laccomplissement dune mission de SIEG, des
obligations de transparence simposent nanmoins aux autorits nationales pour le choix
de lentreprise investie de cette mission.
b)1. Le paquet Almunia, qui relve du droit
des aides dtat, sapplique sans prjudice
des autres rgles du Trait
Les conditions dans lesquelles une mission
de SIEG doit tre confie une entreprise,
quelles portent sur le caractre exclusif ou
spcial des droits confrs ce prestataire,
ou sur son mode de slection, ne sont pas
traites par le paquet Almunia67.
La compatibilit des financements de SIEG
avec le droit des aides dtat ne vaut donc
nullement la garantie implicite du respect des
autres rgles du Trait et du droit driv. Les
dispositions du paquet Almunia sappliquent,
notamment, sans prjudice des dispositions
communautaires en vigueur en matire de
marchs publics []68.
Par consquent, il ne suffit pas que le contenu
du mandat (cf. point II-1-b du prsent guide
sur le contenu du mandat) soit conforme aux

65 CJCE, 21septembre 1999, Drijvende Bokken, affaire C-219/97,

Brentjens, affaires jointes C-115/97 C-117/97, et Albany, affaire
C-67/96, et CJCE, 12septembre 2000, Pavlov, affaires jointes C-180/98
C-184/98.

prescriptions du paquet Almunia. Il faut, en

outre, que ses modalits dattribution respectent les rgles applicables en la matire,
par exemple, celles relatives la commande
publique.
Lorsquon est hors du champ de la commande
publique, loctroi dune compensation de
SIEG nimpose pas le recours une procdure de march public. Cest ce qua rappel
la Commission: Selon la dcision [MontiKroes], le montant de la compensation ne
doit pas ncessairement tre dfini travers
une procdure de marchs publics [].69
b)2. Les autorits publiques ne peuvent, sauf
exceptions dment justifies, saffranchir de
lobligation de transparence issue du Trait
et du droit driv
b)2.1. Pour confier un tiers une mission de
SIEG, les autorits publiques disposent de
plusieurs instruments contractuels:
une convention de dlgation de service
public;
un march public de service, lorsque la
rmunration du cocontractant nest pas
substantiellement lie aux rsultats de
lexploitation du service.
Laction de la mission de SIEG obira, par
consquent, aux obligations de publicit et de
mise en concurrence dfinies par la lgislation
rgissant ces contrats.
Le contrat pourra chapper ces obligations si
la mission est confie un organisme constitu en quasi-rgie. Tel pourra tre le cas, par
exemple, des contrats confiant une mission
de SIEG une socit publique locale (SPL)
rgie par la loi n2010-559 du 28mai 2010,
sous rserve du chapitreII du guide (Le choix
du mode de gestion: combiner les rgles de la
commande publique et celles des aides dtat).

66 Arrt Ambulanz Glckner prcit, point61.

67 Le mandat doit seulement indiquer la nature des droits exclusifs
ou spciaux ventuellement octroys au prestataire.
68 Considrant 29 de la dcision Almunia et point10 b) de
lencadrement Almunia.

69 Document de travail de la Commission recensant les questions

frquemment poses sur le paquet Monti-Kroes SEC (2007) 1516
final du 20novembre 2007 (point3.8).

35

b)2.2. Lorsque la mission de SIEG est dvolue

par un acte unilatral, labsence de mise en
concurrence pour le choix du prestataire
doit tre justifie
Il nexiste pas, en droit de lUnion, dobligation
explicite et gnrale de mise en concurrence
pour une dvolution unilatrale70.
On prendra garde, cependant, que pour
le juge europen, lobligation de mise en
concurrence, lorsque lopration prsente un
intrt transfrontalier certain , parce quelle
dcoule du Trait71 et des principes dgalit,
de non-discrimination et de transparence, est
indiffrente lexistence ou non dun contrat72.
Linvestiture par voie unilatrale dun oprateur
pour accomplir une mission dintrt gnral
ne suffit pas, par consquent, lexonrer des
obligations de mise en concurrence.
On peut distinguer trois modes de dvolution
dune mission de SIEG par un acte unilatral:
lorsque lattribution unilatrale de la mission de SIEG est opre par redistribution
des comptences entre autorits publiques.
Cette mesure dorganisation administrative
nest pas soumise lobligation de transparence issue du Trait et du droit driv73;
lorsque le lgislateur ou le pouvoir rglementaire attribue directement la gestion du
service public un oprateur quil dsigne74.

70 Contrairement aux dvolutions contractuelles, pour lesquelles la

jurisprudence Telaustria (CJUE, 7dcembre 2000, affaire C-324/98)
a pos le principe de mise en concurrence pour les contrats, hors du
champ des directives marchs publics, ayant un intrt transfrontalier
certain (susceptibles dintresser une entreprise situe dans un autre
tat membre).
71 Articles49 sur la libert dtablissement, 56 sur la libre prestation
de services et 106 sur les droits exclusifs et spciaux.
72 CJCE, 13octobre 2005, Parking Brixen GmbH, affaire C-458/03,
point60.
73 CJCE, 20octobre 2005, Commission c/France, affaire C-264/03,
point54.
74 Par exemple, la loi n2005-357 du 20avril 2005 qui charge
la socit Aroports de Paris de lexploitation des installations du
service public aroportuaire en le-de-France.

La dsignation de cet oprateur sans mise en

concurrence suppose de pouvoir justifier de
cette absence;
lorsque la loi amnage un rgime de
dvolution unilatrale75, par exemple, par
un rgime dautorisation ou dagrment.
Lautorisation ou lagrment de lunique
oprateur qui sera charg du SIEG doit
tre prcd, en principe, dune mise en
concurrence. Par consquent, pour garantir
la scurit juridique dune dvolution unilatrale, sans mise en concurrence, dune
mission de SIEG lorsquelle prsente un
intrt transfrontalier certain, il faut tre
mme de dmontrer que seul le titulaire
de cette mission est, de fait, en mesure de
laccomplir ou que ce titulaire est dans
une situation de quasi-rgie (relation in
house) avec la collectivit publique76.
c) Seule la loi peut autoriser loc troi
de droits exclusifs lorsque ceux-ci portent
atteinte la libert dentreprendre

c)1. Les droits exclusifs qui limitent la

libert dentreprendre des autres oprateurs
relvent de la loi
Lattribution par une personne publique de
droits exclusifs un oprateur revient placer celui-ci dans une situation privilgie par
rapport aux autres oprateurs agissant sur le
mme march. Aussi, loctroi de tels droits dans
un domaine dtermin peut porter atteinte
certains principes constitutionnels et, en
particulier, la libert dentreprendre. Le lgislateur peut apporter des limitations la libert
dentreprendre, lorsquil intervient en matire
conomique, notamment par loctroi de droits
exclusifs. Cependant ces limitations doivent

75 Par exemple, lattribution des services publics de transports

de voyageurs en rgion parisienne et ceux de la distribution et du
transport de gaz (voir sur ces points les avis rendus par lassemble
gnrale du Conseil dtat les 9mars et 28septembre 1995, EDCE
1995. 399 et 402).
76 CJCE, 18novembre 1999, Teckal, affaire C-107/98.

36

tre lies des exigences constitutionnelles

ou justifies par lintrt gnral et il ne doit
pas en rsulter datteintes disproportionnes
au regard de lobjectif poursuivi77.
Le lgislateur a pu ainsi, sans porter une
atteinte inconstitutionnelle la libert dentreprendre, attribuer un tablissement
public national des droits exclusifs dans le
domaine des oprations des diagnostics et
des fouilles darchologie prventive, dans
la mesure o lintrt gnral sattachant
la prservation et la connaissance du
patrimoine le justifiait78. Les limitations
apportes la libert dentreprendre, libert
fondamentale, ncessitent donc, en principe, lintervention du lgislateur79. Ds lors,
la loi est le seul vhicule normatif adapt
pour autoriser loctroi de droits exclusifs par
les collectivits publiques, comme par toute
autre personne publique. Les collectivits
territoriales ne peuvent donc par dlibration,
octroyer de droits exclusifs que si la loi les y
autorise.

77 Conseil constitutionnel, n2000-439 DC, 16janvier 2001, JO

du 18janvier 2001, p.931, cons. 12 17, Rec. p.42.
78 Conseil constitutionnel, n2000-439 DC, 16janvier 2001, JO
du 18janvier 2001, p.931, cons. 12 17, Rec. p.42.
79 Sauf dans les cas - a priori pas applicables aux octrois de droits
exclusifs - o elles sont justifies par les ncessits de lordre public:
interdiction du colportage et de la vente ambulante pour prserver
la scurit ou la tranquillit publique - CE, 23septembre 1991,
M.Lemone/Commune de Saint-Jean-de-Luz, n87629, ou fermeture
dun march afin de sauvegarder la scurit des personnes qui le
frquentent - CE, 8avril 1994, Socit anonyme supermach aux
puces/Commune de Vaux-en-Velin, n140585.

Exemple pratique
Les collectivits territoriales qui exploitent des
installations portuaires ou aroportuaires sont
tenues de respecter le principe dgalit daccs
leurs installations et offrir des conditions dutilisation propres assurer la scurit des usagers.
En revanche, elles ne peuvent, sans habilitation
lgislative, consentir un monopole dexploitation des ouvrages: CE n250124, 30juin 2004,
dpartement de la Vende: Les collectivits et
personnes morales publiques ne sont autorises
par aucune disposition lgislative consentir
aux entreprises charges du service public de
transport maritime le monopole de lutilisation
des ouvrages portuaires. 80

80.
c)2. Le pouvoir rglementaire autonome au
sens de larticle37 de la Constitution peut
seul instituer des droits exclusifs limits
Il faut distinguer les droits exclusifs, qui
rservent une activit un oprateur, des
droits exclusifs limits, qui ninstituent aucun
monopole, mais se bornent donner une
exclusivit un fournisseur. La cration dun
droit exclusif limit, qui fait dun oprateur le
fournisseur exclusif de ltat et de ses tablissements publics mais ne limite pas la libert
dentreprendre des autres oprateurs ne ncessite pas lintervention du lgislateur.
Un dcret a pu, par exemple, obliger les services et les tablissements publics de ltat
fournir exclusivement lIGN les donnes
dont ils disposent en vue la constitution dun
rfrentiel de bases de donnes gographiques.
Dans ce cas, en effet, le pouvoir rglementaire
na pas limit la libert des entreprises concurrentes du secteur de constituer et de commercialiser leurs propres bases de donnes81.

80 CE n250124, 30juin 2004, Dpartement de la Vende: Les

collectivits et personnes morales publiques ne sont autorises par
aucune disposition lgislative consentir aux entreprises charges
du service public de transport maritime le monopole de lutilisation
des ouvrages portuaires.
81 CE, 26janvier 2007, Syndicat professionnel de la gomatique,
n276928.

37

8 - Aperu de la rglementation
relative aux aides dtat
Lattribution daides dtat (on entend par aides
dtat tout financement public, quelle quen
soit lorigine, i.e. tat, tablissement public,
collectivit locale) est encadre car elle est
susceptible de constituer une distorsion de
concurrence et, par consquent, de nuire au
fonctionnement du march intrieur. Cest
pourquoi aux termes de larticle1083, les
projets daides dtat doivent tre notifis par
les autorits nationales la Commission europenne et autoriss par cette dernire avant
leur mise en uvre.
Toutefois, les aides dun faible montant (cf.
point III-1-ii et iii) sont rputes ne pas affecter
les changes et la concurrence et nont pas
tre notifies.
Par drogation au principe dincompatibilit
pos larticle1071 TFUE, et sous certaines
conditions nonces larticle1072 et 3,
certaines formes daides peuvent tre compatibles avec le march commun.
La Commission est seule comptente, sous
le contrle du juge, pour reconnatre cette
compatibilit.
a) Comment se droule la procdure
de notification pralable?

Les rgles de procdure encadrant les notifications des aides dtat et leur examen par la
Commission ont t prcises dans plusieurs
rglements de procdure82.
Les notifications sont adresses la Commission
via une application informatique ddie (SANI)
pour laquelle les habilitations sont dlivres
aux ministres comptents par le SGAE83.

82 Rglement (CE) n659/1999 du Conseil du 22mars 1999 et

rglement (CE) n794/2004 de la Commission du 21avril 2004,
modifi par le rglement n271/2008 de la Commission, tablissant
un formulaire de notification.
83 Cf. section 5 de cette note.

La Commission, dans cette phase denqute

prliminaire, procde lexamen de la notification ds sa rception et doit prendre sa
dcision dans un dlai de deux mois ds lors
quelle considre que la notification est complte. En pratique, cette situation est trs rare:
dans la quasi-totalit des cas, la Commission
juge les notifications incompltes et sollicite
de ltat membre des informations complmentaires par lenvoi de questionnaires. Le
dlai de deux mois ne commence alors
courir qu partir du jour suivant la rception
de ces renseignements additionnels84. Des
contacts de prnotification sont donc vivement conseills pour assurer la compltude
du dossier et permettre un traitement plus
rapide par la Commission.
lissue de cette phase dexamen prliminaire, la Commission peut prendre trois types
de dcision:
le constat que la mesure ne constitue pas
une aide;
une dcision considrant quil sagit dune
aide compatible (dcision de ne pas soulever dobjection);
une dcision douverture de la procdure
formelle dexamen, notamment lorsque
la Commission rencontre des difficults
srieuses dans lapprciation de laide.
La procdure formelle dexamen est une phase
dexamen contradictoire. Elle est ouverte par
ladoption dune dcision qui rcapitule les
lments de fait et de droit du dossier et expose
lanalyse prliminaire de la Commission et
les raisons pour lesquelles elle doute de la
compatibilit de la mesure. Cette dcision est
communique ltat membre, qui dispose de
un mois pour y rpondre. La Commission invite
galement, par une publication au JOUE, les
tiers intresss faire part de leurs observa-

84 En cas de dpassement de ce dlai, ltat membre doit informer

la Commission quil entend mettre en uvre la mesure faute de
rponse; celle-ci dispose de 15 jours pour sy opposer.

38

tions sur lesquelles ltat membre concern

est ensuite lui-mme invit faire connatre
ses observations.
Au terme de la procdure formelle, qui dure
en moyenne 18 mois, la Commission peut
prendre plusieurs types de dcision:
le constat que la mesure ne constitue pas
une aide;
une dcision positive, le cas chant
aprs modification par ltat membre de
la mesure;
une dcision conditionnelle, i.e. assortie
dobligations rendant laide compatible;
une dcision ngative constatant lincompatibilit de laide, qui interdit ltat de
la mettre en uvre.
La mesure ne peut tre mise en uvre avant
que la Commission nait pris une dcision
constatant quelle ne constitue pas une aide
ou une dcision positive constatant quelle
constitue une aide compatible avec le march
intrieur.
Les dcisions rendues par la Commission en
matire daide dtat sont obligatoires dans
tous leurs lments. Si ltat membre ne sy
conforme pas, la Commission peut saisir
directement la CJUE en manquement (sans
adoption pralable dune mise en demeure ni
dun avis motiv, par drogation au cas gnral
de larticle258 TFUE). Par ailleurs, les tiers
qui sestiment lss peuvent saisir les juridictions nationales (voire la Commission) pour
obtenir le remboursement par le bnficiaire
des aides illgales (octroyes sans avoir t
notifies). Ainsi la Commission europenne
a publi un formulaire de dpt de plainte
concernant des aides dtat prsumes illgales [Journal officiel C 116 du 16 mai 2003].
Toute personne ou entreprise peut saisir la
Commission dune plainte. La procdure est
libre. Toutefois, lorsquelle instruit une plainte,
la Commission est tenue de respecter les rgles
nonces dans le rglement (CE) n659/1999,
et notamment les droits de dfense de ltat
membre concern. En outre, comme solution

alternative ou supplmentaire au dpt dune

plainte auprs de la Commission, les tiers
dont les intrts sont lss par loctroi daides
illgales ont galement la possibilit de saisir
les juridictions nationales.
Le rglement (CE) n659/1999 du Conseil,
du 22mars 1999, portant modalits dapplication de larticle93 du trait CE (actuellement article10885) prvoit ainsi que lorsque la
Commission a en sa possession des informations concernant une ventuelle aide illgale,
quelle quen soit la source, elle examine ces
informations sans dlai. Elle peut demander
ltat membre concern de lui fournir des
renseignements.
La Commission peut, aprs avoir donn
ltat membre concern la possibilit de prsenter ses observations, arrter une dcision
enjoignant ltat membre de suspendre le
versement de toute aide illgale (injonction
de suspension).
En procdant de la mme faon, elle peut
arrter une dcision enjoignant ltat membre
de rcuprer provisoirement toute aide verse
illgalement, jusqu ce quelle statue sur
la compatibilit de cette aide avec le march commun (injonction de rcupration),
condition:
que, selon une pratique tablie, le caractre
daide de la mesure concerne ne fasse pas
de doute, et
quil y ait urgence agir, et
quil existe un risque srieux de prjudice substantiel et irrparable pour un
concurrent.

85 Article108 (ex-article 88 TCE): 2. Si, aprs avoir mis les

intresss en demeure de prsenter leurs observations, la Commission
constate quune aide accorde par un tat ou au moyen de ressources
dtat nest pas compatible avec le march intrieur aux termes de
larticle107, ou que cette aide est applique de faon abusive, elle
dcide que ltat intress doit la supprimer ou la modifier dans
le dlai quelle dtermine. Si ltat en cause ne se conforme pas
cette dcision dans le dlai imparti, la Commission ou tout autre
tat intress peut saisir directement la Cour de justice de lUnion
europenne, par drogation aux articles258 et259.

39

Si ltat membre omet de se conformer une

des injonctions prcites, la Commission peut
saisir directement la CJUE afin quelle dclare
que ce non-respect constitue une violation
du Trait.
b) Mise en uvre de la procdure
de notification par les autorits franaises

En pratique, les notifications sont prpares

par un ou plusieurs ministres chef(s) de file
puis transmises, via lapplication SANI, au
Secrtariat gnral des affaires europennes
(SGAE) qui est charg de centraliser et dexpertiser lensemble des projets de notification.
Le SGAE procde aux consultations interministrielles ncessaires la validation du
projet et assure la coordination des changes.
Enfin, le SGAE adresse les notifications, via
lapplication SANI, la Reprsentation permanente de la France auprs des institutions europennes Bruxelles (RP), qui les fait parvenir
la Commission et assure la liaison avec les
quipes en charge de linstruction des dossiers.
c) Il existe trois exceptions lobligation
de notification pralable

(i) Lexemption par rglement catgoriel de

la Commission europenne
Ce rglement ne couvrant pas les aides sous
forme de compensations de SIEG, il est rappel
ici pour mmoire.
Le rglement n994/98 du Conseil du 7mai
1998 autorise la Commission exempter de
notification, par voie de rglements, certaines
catgories daide aux entreprises.
Sur ce fondement, la Commission a adopt le
rglement gnral dexemption par catgorie
(RGEC)86 qui regroupe, en un texte unique, les
diffrents types daide que les tats membres
86 Rglement n800/2008 du 6aot 2008 dclarant certaines
catgories daide compatibles avec le march commun en application
des articles87 et88 du Trait (Rglement gnral dexemption par
catgorie).

peuvent mettre en uvre sans notification

pralable.
Ce rglement autorise, sous certaines conditions et limites, des interventions publiques
dans neuf domaines: aides rgionales, aides
linvestissement et lemploi en faveur des
PME, aides la cration dentreprises par les
femmes, aides pour la protection de lenvironnement, aides aux services de conseil en
faveur des PME et aides la participation des
PME aux foires, aides sous forme de capital-investissement, aides la recherche, au
dveloppement et linnovation, aides la
formation, aides en faveur des travailleurs
dfavoriss ou handicaps.
Sur le plan pratique, les modalits dintervention fixes par le RGEC pour chacun de ces
domaines ont t reprises dans neuf rgimes
cadres exempts, mis en ligne sur le site de
la Datar87. Les aides qui sont accordes sur la
base de lun ou lautre de ces rgimes doivent
remplir lensemble des conditions qui y sont
nonces et contenir une rfrence expresse
au rgime concern.
(ii) Laide remplit les conditions dun
rgime cadre dj examin et autoris par
la Commission
Lorsquun rgime cadre a dj t autoris
par la Commission, les aides octroyes sur la
base de ce rgime nont pas tre notifies. Il
existe un certain nombre de rgimes notifis
par les autorits franaises pour la mise en
uvre de certains instruments, tels que par
exemple les rgimes dintervention du CNC
en faveur de la production cinmatographique
ou de lAdme en faveur de la recherche, qui
servent galement de cadre aux versements
individuels aux bnficiaires.

87 Voir le site de la Datar relatif aux aides aux entreprises: http://

www.datar.gouv.fr/fr_1/amenagement_du_territoire_655/aides_aux_
entreprises_626/reglementation_europeenne_718/n_ont_2903.html

40

Exemple
Le rgime cadre aide dtat notifi par la France et accept par la Commission europenne dans sa
dcision du 19octobre2011, N330/2010 relative au volet B du programme national trs haut dbit. Il
sagit dun programme daide en faveur du dploiement des rseaux de nouvelle gnration trs haut
dbit (rseau NGA) sur lensemble du territoire franais. Ces rseaux reposent principalement sur la
fibre optique et fournissent des vitesses de connexion de 100 Mbit/s directement aux consommateurs
finaux. Les aides ne sont accordes que dans les zones o le dploiement commercial de rseaux NGA
nest pas prvu dans un proche avenir, afin dviter lviction des investissements privs. Le programme
trs haut dbit a t labor au niveau national mais est mis en uvre par les autorits locales qui choisissent loprateur charg dexcuter le projet de dploiement du rseau NGA sur leur territoire. Ce choix
de loprateur seffectue par un appel doffres garantissant que les oprateurs sont en concurrence pour
lobtention dune aide de ltat et que cette aide est limite au montant ncessaire. Laccs libre et non
discriminatoire linfrastructure subventionne doit tre accord des prix daccs appropris, sous le
contrle du rgulateur national, lArcep.
La dcision de la Commission dtaille les conditions que les autorits publiques doivent respecter pour
pouvoir grer des infrastructures de rseau de manire non lucrative, conformment aux rgles de lUE
applicables aux aides dtat.

(iii) Laide remplit les conditions dun rglement de minimis (cf. point III-1-ii et iii)
( d ) Q u e l s s o n t l e s r i s q u e s e n co u r u s
en cas dabsence de notification pralable
du financement?

La procdure formelle dexamen dcrite plus

haut peut tre ouverte par la Commission en
labsence de toute notification, lorsquelle a
des doutes srieux (notamment sur le fondement dune plainte qui peut tre dpose par
tout concurrent sestimant ls) lencontre
de mesures mises en uvre par les tats sans
notification.
Si cette procdure formelle aboutit une dcision ngative constatant lincompatibilit de
laide, la Commission ordonne galement la
rcupration de celle-ci auprs des bnficiaires, assortie dintrts sur la priode de
mise disposition de laide88. Cette dcision
est obligatoire dans tous ses effets, et labsence de mise en uvre par ltat permet la
Commission de saisir directement la CJUE en
manquement. En revanche, si laide est illgale

mais reconnue compatible sur le fond par la

Commission, la rcupration nest pas obligatoire. Cependant, pour que soit sanctionne
lillgalit de laide (violation de lobligation
de notifier), les intrts quaurait supports le
bnficiaire de laide sil avait d emprunter la
somme en cause sur le march des capitaux
le temps que la Commission statue, doivent
tre reverss89.
Enfin, tout tribunal national, saisi dun recours
par un concurrent ls contre la dcision en
cause qui constate quelle cre une aide
dtat90 non autorise par la Commission,
doit en prononcer lillgalit et en ordonner
la rcupration; un tribunal national nest
en effet pas comptent pour se prononcer
sur la compatibilit de laide, que seule la
Commission peut qualifier. Si la Commission
prend une dcision de compatibilit avant quil
ne statue, le juge national peut nordonner
au bnficiaire de laide que le paiement des
intrts au titre de la priode dillgalit.

89 Cf. CJCE, 12fvrier 2008, CELF, aff. C-199/06.

88 Cf. article14, 2 du rglement n659/1999 du 22mars 1999
prcit.

90 En cas de doute, le tribunal peut saisir la Commission pour avis

sur la nature de la mesure examine.

41

9 - Schma rcapitulatif
Est-ce quune des trois conditions suivantes est remplie?
Activit non conomique
Pas daffectation des changes entre les tats membres
Les quatre critres (cumulatifs) de larrt Altmark:

Oui

1. Un mandat

Pas daide

2. Des paramtres pour calculer la compensation - objectifs et transparents

3. Pas de surcompensation
4.Choix dans le cadre dune procdure de march public, ou compensation
dtermine sur la base dune analyse des cots dune entreprise moyenne, bien
gre et adquatement quipe
Non
Oui

Aide de minimis SIEG

Non
Est-ce que la compensation est infrieure 15millions deuros?

Oui
Est-ce que toutes les conditions
de la dcision sont remplies?

Non
Est-ce que la compensation est pour un hpital, un logement social
ou un service social?

Notification. Est-ce que toutes les

conditions de lencadrement sont
remplies? (test de surcompensation, respect des rgles des marchs
publics, gains defficiences)

Notification et test de surcompensation (Section 2.11

de lencadrement).
Oui

Non

Aide
compatible

Non

Oui

Non

Oui

Restriction trs srieuse

la concurrence ?

Oui
Non

Aide
incompatible

Oui

Aide
compatible
sous conditions

Non

Aide
compatible
Aide
incompatible

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