RBD 2 Completa

Comentarios Juriprudenciales
En Homenaje a Carlos Morales Guilln
El Dr. Carlos Morales Guilln realiz sus estudios superiores en la

Universidad Mayor de San Andrs. Entre sus condiscpulos universitarios, se
puede citar a Flavio Durn Zuazo y Edmundo Velasco Como la mayor parte
de los jvenes de nuestra generacin, fue combatiente en la Guerra del Chaco,
en la que cay prisionero.
En los inicios de su vida poltica y durante el gobierno del Presidente
Gualberto Villarroel, se desempeo como Secretario General del Congreso
Indigenista y fue nombrado Oficial Mayor de Justicia. De sta poca datan las
primeras propuestas formales y normativas de abolicin del pongueaje, tema
en el cual tendra posteriormente destacada participacin.
Durante los primeros gobiernos de los Presidentes Paz Estensoro y Siles
Zuazo, ocup, entre otras carteras, la del Ministerio de Educacin. Despus
de una activa participacin en la gestin gubernamental, se ausent por largos
aos a la ciudad de Buenos Aires, donde trabaj en el ejercicio privado de la
profesin y empez a cultivar su espritu de investigador acucioso en el campo
del Derecho.
De su permanencia en la Argentina, se puede recordar el folleto publicado
en 1963 bajo el ttulo El Gobierno Boliviano al servicio de un Plan chileno:
Prestidigitaciones contra la trampa del puerto que postula centralmente
que Paz Estensoro ejecuta la msica que le agrada or a Chile y que Bolivia
no puede renunciar jams a sus intentos de reintegracin martima.
Data tambin de esa poca el artculo de prensa titulado Disparate
incubado por la infamia: una expulsin improcedente, en el que acusa y
califica de totalitaria a una faccin partidaria, reclutada por el Presidente Paz
Estensoro, por intentar proscribir sus pensamientos disidentes del rgimen.
En 1963, publica asimismo el cuadernillo titulado Causa y finalidades de la
reciente crisis de Catavi y se refiere a sta crisis como una siniestra trampa
para eliminar oponentes.
Retornado al pas en la dcada de los aos 70, colabor profesionalmente
con el Estudio Jurdico Peres Salmn y se desempeo tiempo despus como
Revista Boliviana de Derecho
Asesor Jurdico de Mutual La Primera. Es en esta poca que Carlos Morales

Guilln inicia su monumental obra de comentario y concordancia de los
Cdigos Civil, de Comercio, de Procedimiento Civil, Familia, Militar, etc.
A principios de la dcada de los 80, Morales Guilln realiz la traduccin
del ingls al espaol del trabajo de Manuel Lpez- Rey, titulado Necesidad
de un nuevo orden nacional e internacional de justicia penal, aportando
a la difusin de una importante obra que ya haba sido traducida al francs,
alemn, portugus y otros idiomas
En los aos 90, durante la primera gestin del Presidente Snchez
de Lozada, la trayectoria y obra de Morales Guilln logra un nuevo
reconocimiento, cuando se le nombra titular del Ministerio de Justicia,
recientemente creado. Durante su corta gestin, dej los estudios y propuestas
de mltiples disposiciones legales que posteriormente obtuvieron su sancin
legislativa, como en el caso de la Ley de Arbitraje y Conciliacin.
La ltima parte de la vida de Morales Guilln transcurre centrada en
una incansable tarea de perfeccionamiento y actualizacin de su obra,
en condiciones de vida caracterizadas por la austeridad y la integridad y
la preocupacin incesante por aportar en el anlisis del Derecho y en la
construccin de un sistema de justicia para el pas. Como pocos, Carlos fue
un hombre insobornable y comprometido con el desarrollo y mejoramiento
del sistema jurdico nacional y ha dejado una importante obra jurdica y un
destacable ejemplo de integridad intelectual.
La Paz, Julio de 2006
Luis Peres Salmon
Felicitaciones al Dr. Fernando Rodrguez Mendoza:

La Federacin Latinoamericana de Bancos (FELABAN) design como
delegado ante la 39 Sesin de la UNICITRAL (Comisin de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional) al Dr. Fernando Rodrguez Mendoza
quien ha tenido la responsabilidad de tratar temas como los de la Gua para
Las Garantas Reales de bienes muebles e inmateriales y la adecuacin de la Ley
Modelo de Arbitraje, especialmente referente a las medidas cautelares en
arbitraje y la utilizacin del convenio arbitral no escrito y normas sobre el
comercio electrnico.
Las sesiones se han desarrollado en la sede de las Naciones Unidas en New
York, del 19 de junio hasta el 7 de julio.
El Dr. Fernando Rodrguez Mendoza es miembro del Consejo Editorial
de esta Revista y artfice para la materializacin de este emprendimiento que
pretende incentivar la publicacin del pensamiento sobre el ordenamiento
jurdico nacional en aras de la creacin de una doctrina jurdica boliviana.
Hacemos pblica nuestras felicitaciones a este distinguido profesional y
nos congratulamos de tenerlo como articulista de esta revista.
El Director
Sobre el mito Autoritario de la Buena F Procesal
SOBRE EL MITO AUTORITARIO

DE LA BUENA FE PROCESAL
(*)
Juan Montero Aroca*

SUMARIO: 1.- Una introduccin poltica: 1.1. El desconocimiento no casual de la buena fe procesal durante ms de mil aos; 1.2. La mencin, tampoco casual, en los ltimos aos; 1.3. La inclusin en el debate parlamentario de la LEC; 1.4. Nada es polticamente casual, ni siquiera la buena fe procesal. 2.- Los
principios del proceso civil en el siglo XX: 2.1. Sobre el objeto del proceso: Oportunidad y dispositivo; 2.2.
Sobre el proceso mismo: Aportacin e impulso. 3.- La asuncin de la direccin formal del proceso por el
juez. 4.- El proceso comunista (La negacin de los derechos subjetivos privados): 4.1. La funcin del juez
y su cumplimiento por medio de proceso; 4.2. La intervencin en todos los procesos del Ministerio Fiscal;
4.3. Los principios de ese proceso: a) La verdad objetiva; b) La colaboracin del juez y las partes. 5. El proceso fascista (El juez y la dignidad del Estado): A) Alemania: Las Leyes de 1933 y de 1941: a) La funcin
poltica del proceso civil; b) La Ley de 1933 y las controversias civiles; c) La Ley de 1941 y el Ministerio
Pblico; B) Italia: Grandi y el Codice de 1940; C) Espaa: Guasp y los hechos en el proceso. 6.- El pretendido valor tcnico del aumento de los poderes del juez: A) A estas alturas la politizacin de la cuestin;
B) Peor todava la divisin de la comunidad de estudiosos 7.- Del inexistente deber de buena fe a la prohibicin de la mala fe procesal: A) Los deberes procesales; B) Lo que no es la buena fe: a) La observancia
de la norma; b) Las multas coercitivas; C) La buena fe y la verdad; D) Las normas legales: a) La norma
general; b) Las normas especiales; E) Una propuesta de interpretacin: el deber de no actuar de mala fe.
1.- Una Introduccin Poltica
s prcticamente imposible saber cuntas disposiciones de contenido

procesal se han dictado en Espaa desde que puede hablarse de la
existencia de un Derecho propiamente espaol. Sin duda tienen que ser varios
cientos y cabe que, incluso, debiramos hablar de algunos miles1. Desde este
dato, que proviene un poco del saber histrico y otro poco de la experiencia,
no puede dejar de llamarnos la atencin que, hasta hace muy poco y durante
(*)
En este artculo se ha tomado como base del estudio la legislacin espaola, pero, aparte
de que las consideraciones son generales y pueden aplicarse perfectamente el Derecho
boliviano, haremos alguna referencia especial al Derecho boliviano. Empezaremos diciendo
que segn el artculo 3, 5) del Cdigo de Procedimiento Civil de Bolivia son deberes de los
jueces y tribunales Disponer que en sus oficinas se coloquen carteles visibles alusivos a la
lealtad, cooperacin, buena fe y otras normas de conducta que deben observar las partes, as
como otros que contengan instrucciones especiales para facilitar y acelerar los trmites, y en
la misma lnea el artculo 57 incluye entre las obligaciones de las partes el comportarse con
lealtad, correccin y decoro bajo las sanciones correspondientes. De esta manera el Cdigo
boliviano asumi el llamado principio de buena fe, algo que era comn en la segunda mitad
del siglo XX y que se haca en los pases iberoamericanos en la mayor parte de los casos sin
ser el legislador muy consciente de lo que estaba haciendo y sin que los intrpretes llegaran a
percatarse de la trascendencia poltica del principio.
Catedrtico de Derecho Procesal.
Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de la Comunidad Valenciana - Espaa.
En la Nueva y en la Novsima Recopilacin se incluyeron 6.695 disposiciones en general, no
solo procesales. Este dato proviene de PREZ MARTN, A., Legislacin y jurisprudencia en la
Espaa del Antiguo Rgimen, Valencia, 1978 (con Sclolz), p. 13, que cita a DNVILA, El poder
civil en Espaa, I a VI, Madrid, 1885-1886. Si en el Antiguo Rgimen, en el que el rey asumi
tardamente la funcin legisladora, las disposiciones legales se cuentan por millares, qu
habr sucedido en el Estado Moderno, en el que la funcin de legislar se considera esencial
en el ejercicio del poder.
bastante ms de mil aos, en ninguna de aqullas disposiciones se aludiera

a un pretendido principio de la buena fe procesal o, si se prefiere, que en
ninguna de ellas se impusiera a quienes hacen el proceso (principal, pero no
exclusivamente, a las partes y a sus defensores) la actuacin conforme a la
buena fe2.
1.1. El desconocimiento no casual de la buena f procesal durante

ms de mil aos
Ni en el Liber iudiciorum, ni en Las Partidas, ni en la Nueva, ni en la
Novsima Recopilacin, esto es, en ninguno de los ms importantes cuerpos
legales que van desde el ao 654 con Recesvinto hasta el ao 1805 con
Carlos IV y Reguera Valdelomar, se encuentra norma alguna que contenga
una regla legal del proceso, de cualquier proceso3, que asuma ese pretendido
principio de la buena fe procesal. Tampoco puede encontrarse entre las normas
extravagantes a esos cuerpos legales disposicin alguna que incluya semejante
pretendido principio como conformador de nuestro Ordenamiento jurdico
procesal. Reconozcamos ya, sin ms, que no puede ser fruto de la casualidad
que durante ms bastante ms de mil aos de Derecho espaol no se encuentre
en el mismo alusin a ese afirmado principio que se dice debe conformar de
todos los procesos.
Ms an. A lo largo del siglo XIX se dictaron en Espaa cuerpos legales
de naturaleza procesal muy importantes, pues de ese Siglo fueron las leyes
2
No lo creo necesario pero puede que s sea conveniente dejar claramente establecido
desde el principio que en esta intervencin no atendemos a la buena fe en el Derecho, sino
nicamente a la buena fe en el proceso y an dentro del mismo nos estamos limitando de
modo consciente al proceso civil o, si se prefiere a los procesos no penales. No ofrece duda
alguna que especialmente en el mbito de las relaciones entre comerciantes el principio de la
buena fe tiene una gran tradicin, algo menos en las relaciones civiles, relativamente poca en
las laborales y mucho menos en las administrativas. Insisto, en esta intervencin aludo nica
y exclusivamente a la llamada buena fe procesal.
En alguna ocasin se ha sostenido que la regla o el principio de la buena fe no se encuentra
ciertamente en Las Partidas pero s en algunas otras normas como las relativas a los
Consulados de Comercio, y as se citan algunas de las Ordenanzas, empezando por la del
Consulado de Madrid de 1632 y siguiendo por otras posteriores; en este sentido puede verse
PIC I JUNOY, J., El principio de la buena fe procesal, Madrid, 2003, pp. 59-60. A pesar de
ello es difcil admitir que en las Ordenanzas reguladoras de los Consulados de Comercio
se estuviera asumiendo dicho principio o regla conformadora. En efecto, los Consulados
espaoles lo que hacen es asumir la regulacin de los llamados procesos plenarios rpidos,
en su manifestacin mercantil que tiene su origen en las ciudades italianas; en los Estatutos
de estas ciudades se regula un proceso caracterizado por la oralidad, por la supresin de la
litis contestatio, por la reduccin de los trmites y de los plazos, y en esas regulaciones suelen
utilizarse expresiones que se ha reiterado despus; por ejemplo en el Estatuto de Perugia de
1342 se deca: se proceda sommariamente, senza porgemento de libello e contestatione
de lite e senza figura e strepito de giuditio (FAIRN, El juicio ordinario y los plenarios
rpidos, Barcelona, 1953, pp. 46 y ss.). En su origen cannico los procesos plenarios rpidos
se inician posiblemente con la clementina Saepe contingit de 1306 en la que la frmula es:
simpliciter et de
de enjuiciamiento, las civiles y las criminales, y tampoco en ellas se hizo

mencin de la buena fe procesal, ni con estas palabras ni con otras que
vengan a disponer algo parecido, como sera el caso del deber de probidad, de
veracidad y similares. Tampoco esto puede ser casualidad.
1.2. La mencin, tampoco casual, en los ltimos aos

Hay que esperar a estos ltimos veinte aos para que en nuestro
Ordenamiento jurdico nos encontremos con referencias directas a la buena
fe procesal. El primero de los cuerpos legales fue la Ley Orgnica del Poder
Judicial de 1985, y en ella se encuentran dos alusiones. Una de ellas es
general, la del artculo 11.1, conforme al cual: En todo tipo de procedimiento
se respetarn las reglas de la buena fe; y la otra es especial, referida a los
abogados, encontrndose en el artculo 437.1 (ahora en el art. 542.2, despus
de la LO 19/2003), a los que se ordena que en su actuacin ante los Juzgados
y Tribunales se sujetarn al principio de buena fe4.
plano, ac sine strepitu et figura iudicii procedi. Estas frmulas o semejantes aparecen con
reiteracin tambin en los Consulados espaoles, aunque ms tarde; en la Corona de Aragn
debe citarse las Ordenanzas de la antigua forma judiciaria del Consulado del Mar del siglo
XIII, en las que (edicin de CAPMANY, Cdigo de las costumbres martimas de Barcelona,
hasta aqu vulgarmente llamado Libro del Consulado, Madrid, 1791) puede leerse, en el
Captulo XXXVI, que los cnsules deben decidir los juicios: breuement, sumaria, e de pla,
sens brugit e figura de juy, sola factiueritati attenta, es decir, y segn la traduccin del propio
Capmany: breve, sumaria y llanamente, sin estrpito y figura de juicio sola factiveritate
attenta, es decir, atendida la sola verdad del hecho, segn se ha acostumbrado hacer a uso
y estilo de mar. Pero es en el Reino de Castilla donde las Ordenanzas de los Consulados
regularon un verdadero proceso plenario rpido atribuido a la competencia de los priores y
cnsules de los Consulados y para decidir contiendas mercantiles entre comerciantes. Ese
proceso inicia su andadura con el Consulado de Burgos de 1494 (puede verse en Nueva
Recp. Libro III, Ttulo XIII, ley 1.) y luego se desarrolla en muchas Ordenanzas de otros
Consulados, que no es preciso traer aqu; en esas Ordenanzas eran comunes frases como
stas: breve y sumariamente, segn estilo de mercaderes la verdad sabida y la buena
fe guardada como se debe hacer entre Mercaderes. S bastar recordar que ese proceso se
carac-terizaba, entre otras cosas, por prohibir la intervencin de abogados, por la oralidad, por
el predominio de la costumbre mercantil sobre el derecho escrito y tambin por el aumento
de los poderes procesales del prior y cnsules; en ese sentido la frmula de la buena fe
guardada, que se utiliza con reiteracin significaba que se ha guardar equidad de la justicia,
templandola con el dulzor de la misericordia, porque la buena fe es equidad, y la equidad es
temperamento del rigor (puede verse as HEVIA BOLAOS, Curia Philipica, tomo II, libro II,
captulo XV, pargrafo 37, pg. 445 y citamos por la edicin de Madrid, 1797; tambin puede
ser conveniente ver DOMNGUEZ VICENTE, Ilustracin y continuacin a la Curia Filipina,
tomo II, Madrid, 1790, pg. 440, donde contina el anterior epgrafe 37, para el que la buena
fe, y no el rigor y sutilezas de Derecho se han de observar en el Consulado). Sin perjuicio
de que sera necesaria una investigacin ms detallada, puede provisionalmente concluirse
que el pretendido principio de la buena fe procesal, tal y como se pretende que se entienda
en la actualidad, era algo ajeno a esos Consulados y al proceso que se regulaba en sus
Ordenanzas.
En el RD 2090/1982, de 24 de julio, que aprueba el Estatuto General de la Abogaca, no haba
alusin a la buena fe; en su artculo 42 se deca que el abogado deba actuar con toda libertad
e independencia, sin otras limitaciones que las impuestas por la Ley y por las normas de la
moral y deontolgicas. Por el contrario, ahora en el Estatuto aprobado por el RD 658/2001, de
22 de junio, s se dispone como obligaciones del abogado en el artculo 36 la probidad, lealtad
y veracidad en cuanto al fondo de sus declaraciones o manifestaciones. Por su parte en el
Unos pocos aos despus se promulga la Ley 7/1989, de 12 de abril, de

Bases de Procedimiento Laboral, y en su Base Dcima se pretende que en el
posterior texto articulado se regulen como deberes procesales: 3. La actuacin
de las partes con arreglo a los principios de veracidad y probidad. De esta
manera luego en la Ley de Procedimiento Laboral, primero en el texto de
1990 y luego en el vigente de 1995, y en el artculo 75, pareciera quererse
regular los que llama deberes procesales, pero el caso es que respecto de las
partes lo que se dispone es: 1. Los rganos judiciales rechazarn de oficio en
resolucin fundada las peticiones, incidentes y excepciones formuladas con
finalidad dilatoria o que entraen abuso de derecho. Asimismo, corregirn los
actos que, al amparo del texto de una norma, persigan un resultado contrario al
previsto en la Constitucin y en las leyes para el equilibrio procesal, la tutela
judicial y la efectividad de las resoluciones.
Por fin, es la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 la que en su artculo
247 regula la buena fe procesal y dispone que los intervinientes en todo tipo
de procesos se ajustarn en sus actuaciones a las reglas de la buena fe, para
despus entrar en el desarrollo de un rgimen de sanciones econmicas, las
multas, y de la responsabilidad disciplinaria de los profesionales. La LEC no
convierte a la buena fe procesal en un principio del proceso, pues entonces
el mismo afectara a todos los que hacen ese proceso, incluidos los jueces
y magistrados; se limita a imponer un deber a algunas de las personas que
intervienen en el proceso, bien entendido que se trata slo de las partes y de
los profesionales que las defienden.
1.3. La Inclusin en el debate parlamentario de la LEC

A pesar de que de la buena fe se habla por vez primera en la LOPJ de 1985,
creo que debe estarse a la LEC de 2000 para intentar determinar su sentido.
En efecto, en el proyecto de Ley Orgnica del Poder Judicial, remitido a las
Cortes por el Gobierno del Partido Socialista con mayora absoluta en las dos
Cmaras, se deca en el artculo 11.1, y en lo que nos importa: El ejercicio
de las acciones y la oposicin en todo tipo de procesos respetar las reglas
de la buena fe, y hay que esperar al Senado para que el Grupo Socialista
presente una enmienda, la 374, que admitida por la Ponencia5, hace que el
Cdigo Deontolgico se dice: Artculo 11. Relacin con los Tribunales-. 1. Son obligaciones de
los Abogados para con los rganos jurisdiccionales: a) Actuar ante ellos con buena fe, lealtad
y respeto.-. b) Colaborar en el cumplimiento de los fines de la Administracin de Justicia.
La misma Ponencia no admiti la enmienda 30, presentada por el Grupo Popular, en la que se
pretenda que el artculo 11. dijera: El ejercicio de las acciones y la oposicin en todo tipo de procesos
respetar las reglas de la buena fe y con observancia del deber de veracidad, salvo el derecho
de las partes a no declarar contra s mismas, que es un ejercicio de ignorancia procesal, aparte
naturalmente de poltica. La enmienda no fue admitida por la Ponencia.
artculo 11.1 diga ya de modo definitivo: En todo tipo de procedimiento se

respetarn las reglas de la buena fe. En ese mismo proyecto de ley orgnica el
artculo 466 deca lo que al final dijo el artculo 467.1, sin que se propusiera
enmienda alguna. No hay ms, pero recordemos que el proyecto se present
por el Partido Socialista en el poder y que la nica enmienda admitida provino
del mismo.
En el proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil remitido por el Gobierno,
ahora del Partido Popular y sin mayora absoluta en las Cmaras, a las Cortes
y publicado en el Boletn Oficial de las Cortes Generales el 13 de noviembre
de 1998 no haba referencia alguna a la buena fe procesal. Ms an en las
enmiendas que se publicaron en el Boletn de 26 de marzo de 1999 segua sin
aludirse a ese pretendido principio. Hay que esperar al texto de la Ponencia,
publicado en el Boletn de 27 de julio de 1999, para encontrar un artculo
244 bis, el nico del Ttulo VIII (De la buena fe procesal), que luego ya no
sufri modificacin alguna en toda la tramitacin del proyecto de ley hasta
convertirse en el artculo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000. En el
Informe de la Ponencia se lee simplemente: La Ponencia propone incorporar
un nuevo Ttulo bajo la rbrica De la buena fe procesal. Ese nuevo Ttulo
estar integrado por un solo artculo, el artculo 244 bis, cuya redaccin se
incorpora al Anexo.
Consultado el debate de la Comisin de Justicia e Interior, el realizado el
27 de julio de 1999, nos enteramos de algo ms. En el curso de ese debate
el portavoz del Grupo Popular dijo que la incorporacin de ese nuevo
artculo se hizo a peticin de Izquierda Unida y aadi: se incorpora un
importante precepto que castiga la mala fe procesal con efectos econmicos y
disciplinarios. Por si faltara algo el diputado Sr. Castellano Cardalliaguet, el
portavoz de Izquierda Unida, vino a decir que se ha introducido una referencia
expresa al principio de la buena fe procesal. Celebramos haber convencido
a los dems. Y aadi: Creemos que, adems de la sancin exigible para
quien acte temerariamente en un proceso, debe haber alguna otra medida
de carcter intimidatorio que ponga claramente de manifiesto, cual exige
nuestra Ley Orgnica del Poder Judicial, que la buena fe en el proceso es una
condicin sine qua non para que funcione perfectamente el servicio pblico
de la Justicia. Que haya multas que ya estn previstas en otros artculos de esta
Ley de Enjuiciamiento Civil y para otros supuestos que sancionen tanto a la
parte como en el profesional que no respete la buena. Se procesa esa conducta
de entorpecimiento, de obstruccin a la buena marcha de la justicia, es una
peticin que en modo alguno va a resultar rechazable por nadie que quiera
actuar con arreglo a ese principio de la buena fe.
5
Ya en el debate del Pleno del Congreso, el 23 de septiembre de 1999,

el mismo diputado Sr. Castellano insisti en que a instancias de esta
representacin se ha dado especial tratamiento a combatir el abuso o el
fraude en las actuaciones litigiosas. Y en esa lnea el portavoz del Grupo
Popular reiter que la norma que castiga la mala fe procesal se incorpor por
enmienda de Izquierda Unida.
Dada la falta de debate sobre la inclusin de este artculo 247 no podemos
saber las razones de la misma. Lo nico cierto es que la propuesta parti de
Izquierda Unida.
1.4. Nada es polticamente casual, ni siquiera la buena f procesal

Se ha tratado, por tanto, de que despus de muchos siglos en los que se han
realizado millones de procesos sin que se aludiera en las leyes reguladoras de
los mismos a la buena fe, en los ltimos aos se ha entendido que era necesario
legalmente aludir al principio o a la regla de la buena fe. Ello no puede ser
casualidad. En nuestra opinin las modernas referencias legales a la buena fe,
y no slo en el Derecho espaol, tienen que explicarse polticamente y, por
ello, desde la ideologa aplicada al proceso. As las cosas, esta intervencin no
se va a limitar a la buena fe procesal, que no puede explicarse enrocada en s
misma, sino que pretende atender al sentido poltico que est en su base.
A estas alturas nadie se escandalizar si nos limitamos a recordar que los
principios de la poltica procesal de una nacin no son otra cosa que segmentos
de la poltica estatal en general, como deca en 1935 James Goldschmidt6,
y que por esos mismos aos sostena Schnke que todo derecho procesal
depende en su estructura fundamental de la concepcin que se tenga sobre la
relacin entre comunidad e individuo7. Las citas destacando la base poltica
y, por tanto, ideolgica de la regulacin del proceso, de cualquier proceso,
podran seguir y casi sin fin pero estimamos que no es necesario insistir en que
en la regulacin del proceso concurren evidentes elementos ideolgicos que
son determinantes de la existencia de varios modelos tericos de ese proceso
y de que en las leyes se plasme uno u otro.
No puede desconocerse que ha existido una corriente de pensamiento que
ha pretendido negar la base ideolgica de las leyes procesales, especialmente
de las civiles, pero esa corriente est hace tiempo superada y podra decirse que
6
GOLDSCHMIDT, J., Problemas jurdicos y polticos del proceso penal, cito por la 2. ed.,
Buenos Aires, 1961, p. 109, pero la edicin 1. es de Barcelona, 1935.
SCHNKE, A., Derecho procesal civil, Barcelona, 1950 (trad. de Prieto-Castro, Carrera y
Fairn), p. 15, la edicin en lengua alemana es de 1938.
olvidada. Hoy no parece que nadie osara sostener que las normas procesales
tienen un carcter esencialmente tcnico que impiden o al menos dificultan en
modo extremo la introduccin de las ideas polticas8, y de la misma manera
no creo que en la actualidad pueda encontrarse a alguien para el que la mejor
demostracin de la neutralidad y el apoliticismo de las normas procesales es
su mantenimiento en regmenes polticos diferentes9.
Si lo anterior se afirma en general no puede llegarse a afirmacin contraria
cuando se trata de lo especial de la buena fe procesal. La pretensin de que el
proceso, cualquier proceso, venga determinado por la que se llama buena fe
procesal no puede entenderse si no se toma en consideracin lo que supona el
proceso civil en el siglo XIX y como ha evolucionado en el XX.
Y nos limitamos conscientemente al proceso civil, dejando a un lado el
proceso penal, porque en nuestra opinin cualquier consideracin sobre que el
imputado-acusado deba actuar en este proceso sujeto a un deber de buena fe
es algo que implica desconocer un derecho, sin duda con rango fundamental,
como es el derecho de defensa10.
2.- Los principios del proceso civil en el siglo XIX
unque parezca volver demasiado atrs el intento de entender la

relacin entre ideologa y proceso pasa por comprender qu es lo que
ha sucedido en los dos ltimos siglos con la manera de concebir, primero,
la funcin jurisdiccional y, luego, el proceso civil. Creo que puede decirse
10
Como sostuvo Manuel SERRA en 1972, en Liberalizacin y socializacin del proceso civil, en
Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1972, 2-3, pp. 512 y ss.
Que es lo sostenido por ALCAL-ZAMORA, N., Liberalismo y autoritarismo en el proceso, en
Estudios de teora general e historia del proceso (1945-1972), tomo II, Mxico, 1974, p. 255.
No puedo dejar de llamar la atencin que PIC I JUNOY, J., El principio de la buena fe
procesal, Madrid, 2003, dice primero, p. 179, que el imputado tiene el deber de actuar de
buena fe, sin perjuicio de que constata, como hecho sociolgico, la escasa colaboracin
procesal del presunto delincuente en la persecucin del hecho criminal, y luego, p. 183, que
deben distinguirse dos mbitos de actuacin del imputado: 1) En el material, esto es, en lo
referido al fondo de la cuestin investigada en el proceso penal al imputado no le es exigible
que acte de buena fe y tiene incluso derecho a mentir, y 2) En el procesal, es decir, en lo que
guarda relacin con el modo de intervenir en el juicio, s es exigible la buena fe, por lo que, por
ejemplo, no puede actuar con nimo dilatorio. Dejo aqu mera constancia de mi sorpresa al leer
que: 1) al imputado-acusado se le llame presunto delincuente, 2) se afirme que ese imputado
est sujeto a un deber de buena fe en la persecucin del hecho criminal, y 3) pareciera existir
sorpresa de que el imputado se muestre poco colaborador en esa persecucin. Me complazco,
naturalmente, de que despus se aclare que el principio de buena fe, que sigue implicando un
deber para el imputado, no supone que ste tenga que declarar en contra de s mismo, pero
sigo sorprendindome de que ese mismo principio tenga que llevar a que el imputado no pueda
usar de todo lo que la ley le permite, incluso aunque ello suponga nimo dilatorio, de modo
que la buena fe y el deber que ella supone han de implicar que el imputado debe colaborar con
que, primero, se decida el proceso rpidamente y, despus y en su caso, con que ingrese en
la crcel cuanto antes.
que la concepcin liberal propia del siglo XIX se basaba, sobre todo, en
que, suprimida la posibilidad de tomarse la justicia por propia mano y por
la fuerza, la tutela judicial deba concebirse como la manera pacfica de
resolver controversias, primero, por un tercero imparcial y, despus, por un
medio (=proceso) en el que deba quedar asegurado el respeto al principio de
contradiccin. Se trataba en conjunto de garantizar la plenitud de los derechos
subjetivos de los ciudadanos y no, desde luego, la mera observancia del
derecho objetivo, esto es, la salvaguarda del inters pblico11; la jurisdiccin y
el medio del proceso estaban al servicio de los derechos de los ciudadanos.
Adems partiendo de que la funcin de la jurisdiccin era la tutela de
los derechos de los ciudadanos, que se confiaba a un juez imparcial (en la
terminologa de la poca neutral), el paso siguiente consista en afirmar la
naturaleza privada y, por tanto, disponible de esos derechos, los cuales eran en
sentido estricto derechos subjetivos privados, y una y otra premisa llevaban a
la consecuencia de que eran las partes tenan que ser las dueas del proceso
y en un doble sentido.
2.1. Sobre el objeto del proceso: Oportunidad y Dispositivo

La concepcin liberal de la economa, con la libertad de empresa en un
mercado libre y con el derecho de propiedad, supona que el proceso civil
se asentaba en el que llamo principio de oportunidad12, por cuanto que lo
determinante de la iniciacin del proceso era la voluntad del ciudadano, el
cual decida, atendiendo a razones de oportunidad, acudir o no al proceso para
impetrar la tutela por el Estado de su derecho subjetivo. No se hablaba en este
aspecto de reparto de facultades entre el juez y las partes, pues estas tenan
todas las facultades careciendo el juez de ellas; estamos ante el brocardo ne
procedat iudex ex officio, con referencia al inicio del proceso. Si el pretender
11
12
Como pona de manifiesto nada menos que CALAMANDREI, P., Istituzioni di diritto processuale
civile secondo il nuovo codice, Parte prima, Padova, 1941, p. 71, la concepcin que ve en la
jurisdiccin principalmente la defensa de los derechos subjetivos, parte de las premisas propias
del Estado liberal, para el cual la funcin del derecho mira, en primer trmino, al mantenimiento
del orden entre los coasociados y a la conciliacin de los contrapuestos intereses individuales,
y la justicia aparece as como servicio pblico puesto a disposicin de los mismos. Viceversa,
cuando se parte de la concepcin autoritaria, que ve en el derecho, ante todo, la voluntad
del Estado, y en la observancia del derecho el respeto a la autoridad, resulta que tambin
en la definicin de la finalidad de la jurisdiccin queda en la sombra el inters individual en la
defensa del derecho subjetivo, y surge en primer plano el inters pblico en la observancia del
derecho objetivo. Y aade seguidamente: no es necesario explicar porqu, hoy, esta segunda
concepcin de la jurisdiccin civil se presenta como correspondiendo histricamente mejor
con el derecho positivo vigente (la cursiva es del Autor y la expresin concepcin autoritaria
tambin).
Por ejemplo MONTERO AROCA, Derecho Jurisdiccional, I. Parte general, 13. edicin (con
Gmez Colomer, Montn y Barona), Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, pp. 333 y ss.
la tutela judicial de un derecho era un modo de ejercitar ese derecho, ese

ejercicio slo poda corresponder al titular del mismo.
Desde aqu se llegaba a la consecuencia del principio dispositivo en su
sentido estricto, conforme al cual no se trataba ya de que slo las partes podan
iniciar el proceso, sino de que slo el actor poda determinar el objeto del
mismo, es decir, la pretensin, con referencia tanto a lo que pide como a la
causa de pedir, y de que slo el demandado poda ampliar el objeto del debate,
es decir, la resistencia, en atencin a las causas de oposicin a la pretensin,
sin que el juez pudiera determinar ni la pretensin ni la resistencia.
Consecuencia tambin de la oportunidad era la exhaustividad y la
congruencia de la sentencia, esto es, la imposicin al juez de la necesidad de
pronunciarse sobre todo lo pedido y lo debatido, pero nicamente sobre ello,
y de pronunciarse slo sobre lo pedido y lo debatido, de modo que no caba ni
una falta de pronunciamiento, ni un exceso en el mismo. Se est aqu ante el
ne eat iudex ultra petita partium.
Se trataba, por tanto, de que slo las partes podan determinar el objeto
del proceso y el objeto del debate. De uno y otro quedaba excluido totalmente
el juez; ste no solo no tena facultad alguna en estos extremos, sino que ni
siquiera se contemplaba la posibilidad de que algo semejante pudiera llegar a
existir.
2.2. Sobre el proceso mismo: aportacin e impulso

El ser las partes las dueas del proceso no se refera slo a lo debatido en
l, pues comprenda tambin al proceso mismo:
a) La concepcin liberal del proceso llevaba a excluir al juez de las facultades
materiales en el desarrollo de ese proceso. Se trataba de algo diferente
de lo anterior y con un fundamento que no guarda relacin directa
con la concepcin liberal de la economa y de los derechos subjetivos
privados, pues aqu se atenda a las facultades cuyo ejercicio poda llegar a
determinar el contenido de la sentencia y de las que deba quedar excluido
el juez; ste era el sentido del brocardo iudex iudicare debet secundum
allegata et probata partibus. La finalidad perseguida era conseguir un juez
tercero e imparcial como garanta para las partes de que se iba a realizar
un verdadero proceso; esto es, un sistema de solucin de las controversias
basado en la existencia de dos partes parciales y de un tercero imparcial.
Esta era la consideracin que llevaba a que el juez quedara apartado de
9
todo aquello que poda llegar a tener alguna influencia en el contenido de

la sentencia, de modo que:
1.) El juez no poda aportar hechos al proceso. No se trataba ya de
determinar el objeto del proceso (actor) o el objeto del debate
(demandado), sino que tampoco poda el juez realizar aportaciones
de hechos, de cualquier clase que fueran, incluidos aquellos que, si
no sirven para identificar el proceso distinguindolo de los dems
posibles, s sirven para que puedan llegar a determinar el contenido
de la sentencia. Se trata de la distincin entre hechos identificadores
del proceso y otros hechos, los ms importantes de los cuales son los
constitutivos13, pero tambin los impeditivos y los extintivos.
2.) El juez no poda practicar pruebas no propuestas por las partes, las
cuales tenan el monopolio de la iniciativa probatoria. Se estimaba
evidente que si el juez hubiese podido acordar de oficio la prctica de
medios de prueba se hubiere convertido en el auxiliar de una de las
partes, la favorecida por ese medio.
b) Una vez iniciado el proceso, determinado su objeto por las partes y aclarado
que son stas las nicas que aportan los hechos y tienen la iniciativa
probatoria, la desconfianza de la concepcin liberal en el Estado y en la
actuacin de sus rganos, incluidos los jurisdiccionales, determinaba cmo
se realizaba ese proceso, quin lo diriga14. Esa desconfianza llevaba, aqu
s, a un reparto de las facultades entre el juez y las partes en el proceso civil,
pero reparto en el que se privilegiaba a las partes sobre el juez, hasta el
extremo de que ste no era quien poda poner de manifiesto la falta de algn
presupuesto procesal, siendo necesaria la oposicin de la correspondiente
excepcin por el demandado, ni quien poda hacer avanzar de oficio el
procedimiento por sus fases, siendo tambin necesaria la peticin concreta
de una de las partes. Se trataba de que:
1.) El juez no tena control de oficio de los presupuestos procesales. El
principio general era el de que nada debe hacerse de oficio en los
negocios civiles, sino que debe dejarse todo al inters de la parte y a
su excitacin (lo que supuso que no haba verdaderos presupuestos
procesales, siendo todos impedimentos15).
13
14
15
Puede verse MONTERO, Derecho Jurisdiccional. II. Proceso civil, cit., pp. 123-124.
MANRESA en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil reformada, I, 1. edicin, Madrid,
1881, p. 10, deca que la mejor ley de procedimientos es la que deja menos campo al arbitrio
judicial.
Para la distincin entre presupuestos e impedimentos procesales, ROSENBERG, Tratado de
derecho procesal civil, II, Buenos Aires, 1955 (trad. de Romera Vera), pp. 44 y ss. 1)
2.) El impulso procesal se confi a las partes. El proceso tena que avanzar
a instancia de parte, pues stas deban solicitar al juez que declarase
terminada una fase procesal y abriese la siguiente16. De este modo
todos los plazos quedaban a la discrecionalidad de las partes, pues no
se entenda precludo un trmite mientras una parte no lo pidiera al
juez expresamente.
A pesar de que estas facultades no pueden llegar a determinar el contenido
de la sentencia, sino que por su medio nicamente caba determinar si
poda llegar a dictarse sentencia sobre el fondo del asunto (control de los
presupuestos procesales) y cmo se llegaba a poner el proceso en situacin de
dictar la sentencia (impulso procesal), para la concepcin liberal la titularidad
de verdaderos derechos subjetivos privados, es decir, la existencia de un
amplio mbito de autonoma de voluntad en las relaciones jurdicas materiales
de derecho privado, extenda su virtualidad hasta comprender la titularidad
de verdaderos derechos subjetivos procesales, consistentes, no ya en poder
acudir al proceso, esto es, a pedir la tutela de aquellos derechos materiales,
sino en poder determinar la manera de hacer ese proceso. Cuando se deca
que las partes eran las dueas del proceso se estaba diciendo algo que deba
entenderse de modo prcticamente literal.
3.- La Asuncin de la direccin formal del proceso por el juez.
ntes de seguir hay que dejar a un lado el aspecto de la direccin formal

del proceso por el juez, pues sobre ese aspecto no vamos a cuestionar la
determinacin ideolgica. La negacin al juez de la potestad necesaria para
asumir su funcin, que era algo tpico del liberalismo de corte individualista,
de la misma manera como se negaba al Estado en general cualquier injerencia
en la vida social que llegar ms all de la seguridad ciudadana, no pudo
mantenerse en el siglo XX. Esta negacin al juez de verdadera autoridad y
de las potestades necesarias para ejercer su funcin, no se solucionaba con la
llamada publicizacin del proceso, ni con el autoritarismo, sino simplemente
concedindole la direccin formal del proceso.
16
Presupuestos: Son aquellos que un Ordenamiento jurdico permite que sean controlados de
oficio por los rganos jurisdiccionales, y 2) Impedimentos: Los que han de ser alegados por
alguna de las partes (lgicamente por el demandado) para que puedan ser tenidos en cuenta
por el juez.
En la vieja terminologa espaola se hablaba de acusar una rebelda, y por eso el artculo 32
de la LEC de 1855 deca: Transcurridos que sean los trminos improrrogables, y acusada una
rebelda, se declarar, sin ms sustanciacin, perdido el derecho que hubiere dejado de usar
la parte a quien haya sido acusada. Acusar una rebelda no era, como es evidente, declarar
en rebelda al demandado, sino simplemente poner de manifiesto que haba concluido el
plazo, pidiendo, bien el demandante, bien el demandado, al Juzgado que se pasara al trmite
siguiente.
No puede dejar de reconocerse algo tan elemental como es que si en el

proceso civil se debate de derechos subjetivos de titularidad privada y se
aplican normas de derecho material plenamente dispositivas (con escasas
excepciones), las normas reguladoras del proceso civil son de derecho pblico
y, por tanto, ello tiene que repercutir de algn modo en que las partes dejen
de ser plenamente las dueas del proceso. En este sentido en el siglo XX se
ha puesto fin una exageracin tpicamente liberal como eran las referidas a los
presupuestos procesales y al impulso de parte17.
En la actualidad y en la mayor parte de las regulaciones positivas se ha
atribuido al juez la direccin formal del proceso. El juez se ha convertido en
todos los ordenamientos procesales civiles en quien dirige el proceso, bien
entendido que esa direccin se refiere a las que antes hemos llamado facultades
procesales, bien en lo atinente al control de la falta de los presupuestos de los
que depende, si no la existencia del proceso, s la validez del mismo, bien en
lo que atiende a hacerlo avanzar de una fase a otra en la direccin que conduce
a la sentencia. En este sentido no hay oposicin a que el juez controle los
presupuestos procesales, en cuanto de la concurrencia de los mismos depende
la validez del proceso y la posibilidad de que se dicte sentencia sobre el fondo
del asunto, o a que al tribunal se le atribuya el impulso procesal, entendido
ste como posibilidad de que, una vez iniciado el proceso por el actor, el
procedimiento como cauce formal de la serie de actos se desarrolle por los
pasos previstos en la norma; ms an, nada se opondra a que sea tambin
el juez, siempre con las partes, el que controle la realizacin de los actos
conforme al principio de legalidad.
Lo anterior no significa que el juez gestione el proceso, por lo menos si la
palabra gestionar se entiende como sinnima de administrar una empresa, una
iniciativa o una actividad influyendo de modo determinante en su desarrollo.
Se trata slo de ejercer unas facultades de direccin formal, sin influir en el
que puede ser el resultado del proceso.
En la misma lnea deben entenderse las facultades judiciales que pueden
llamarse coercitivas, esto es, aquellas que permiten al juez llevar a efecto
las decisiones que adopta, bien a lo largo del proceso de declaracin, bien
en la ejecucin de la sentencia. El ejemplo ms claro, sin duda, es el del
reconocimiento a los ciudadanos del derecho a que las sentencias se cumplan
en sus propios trminos, derecho integrado en el ms amplio a la tutela judicial
efectiva, y, correlativamente, de la necesidad de dotar al tribunal de los poderes
17
12
Puede verse FAIRN, El principio de autoridad del juez en el proceso civil y sus lmites (Sobre
los presupuestos procesales y la audiencia preliminar), en Estudios de Derecho Procesal,
Madrid, 1955, pp. 223 y ss.
necesarios para que el derecho no se quede en una declaracin retrica ms.

Esto tiene especiales manifestaciones cuando se trata de condenas a hacer, a
no hacer o dar cosas distintas del dinero.
Para llegar a esta conclusin de atribuir al juez los poderes necesarios
para cumplir su funcin no haca falta la que se ha llamado publicizacin del
proceso, pues sta parte de una base necesariamente autoritaria, en el sentido
de aumento, deformacin, exageracin de la autoridad.
4.- El Proceso Comunista (la negacin de los derechos subjetivos

privados)
n la Viena de finales del siglo XIX Anton Menger, profesor de

procedimiento civil y llamado el fundador del socialismo jurdico,
aspiraba a que, transformados los derechos civiles privados en derechos
administrativos, desapareciera la barrera ms importante que separa hoy
deca- los procesos civil, penal y administrativo. Se trataba de que las tres
formas de procedimiento se fundirn en una sola, consistente esencialmente
en una instruccin de oficio18. Si esta era una aspiracin terica, poco
despus se estara ya ante una imposicin prctica; cuando Lenin deca que
no reconocemos nada privado; para nosotros todo el campo de la economa
reviste carcter de derecho pblico y no de privado19, estaba oponiendo las
bases polticas para la desaparicin de los derechos subjetivos privados, de
todos, pero especialmente de los econmicos, y con ellos del proceso civil tal
y como se haba entendido hasta entonces.
4.1. La Funcin del juez y su cumplimiento por medio de proceso

En la doctrina comunista ha sido un lugar comn partir de que la divisin
entre derecho privado y derecho pblico, que era algo propio de los estados
capitalistas, se basaba en la propiedad privada y ms all en la existencia de
intereses individuales tutelados por el Derecho. Ahora bien, unificado todo el
derecho en lo pblico, y habida cuenta del nexo profundo que existe entre el
derecho sustantivo y la forma procesal de su realizacin, no exista ya razn
18
19
Sobre Menger puede verse la biografa de MONEREO PREZ en Juristas universales.3.

Juristas del siglo XIX, Madrid, 2004, pp. 487-494. Las citas del texto provienen de MENGER,
Neue Staatslehre, Jena, 1903, pero citamos por la traduccin al francs de Milhaud, LEtat
socialista, Paris, 1904, p. 220; existe traduccin espaola El Estado socialista, Barcelona, 1908.
debe verse PORCAR, V., Il giudice como amministratore: Antn Menger, en LEducazione
Giuridica. VI-Modelli storici della procedura continentale, tomo I, Perugia, 1994, pp. 225 y ss.
La cita proviene de GURVICH, Derecho procesal civil sovitico, Mxico, 1971 (trad. de Lubn
y revisin de H. Cuadra), p. 44.
13
de ser de un proceso civil distinto de los otros procesos20. Naturalmente por

ese camino la consideracin fundamental es la de que el proceso civil es un
fenmeno social de masas21.
Si se leen los Principios fundamentales del procedimiento civil de la URSS
y de las Repblicas Federadas de 1961 se advertir que la funcin del juez, a
llevar a efecto por medio del proceso, no es la tutela de los derechos e intereses
de los ciudadanos, sino la tutela del inters general, inters que es el definido
como tal en las leyes. Dice as el principio 2.. Finalidad del proceso civil.
Finalidad del proceso civil sovitico es el justo conocimiento y decisin de
las causas civiles, pero ello con el fin de garantizar la defensa de la estructura
social y estatal de la URSS, del sistema socialista de la economa y de la
propiedad socialista. Se trata, por tanto, que el juez no es el garante de unos
inexistentes derechos subjetivos de los ciudadanos; el juez es el garante del
exacto cumplimiento de la legalidad y el proceso es el medio utilizado para
ello. Desde esta idea fundamental debe examinarse el proceso.
Desde esa concepcin en la regulacin del proceso civil, que sus
propugnadores han llamado socialista, carecen de sentido el principio
dispositivo y todas sus consecuencias. Se niega la aplicacin de los brocardos
ne procedat iudex ex officio, con referencia al inicio del proceso, y ne eat
20
21
14
Pueden verse GURVICH, Op. cit., en el Captulo I (Objeto y sistema de la ciencia del Derecho
Procesal Civil Sovitico) y en el II (Principios de Derecho Procesal Civil Sovitico), y tambin
Profili generali del processo civile sovietico, en Codice di procedura civile della Repubblica
Socialista Federativa Sovietica di Russia, Milano, 2004, en volumen IX de Teste e documenti
per la Storia del Processo, dirigidos por Picardi y Giuliani (el trabajo de Gurvich se escribi
en los aos setenta del siglo XX); STALEV, El Procedimiento Civil en los estados socialistas
miembros del C.A.M.E. Antecedentes, creacin, desarrollo, tendencias fundamentales y
soluciones: 1900-1975, en LXXI aos de evolucin jurdica en el mundo, Mxico, 1978,
pp. 176-216; KELLNER, Introduzione a la Ordinanza della procedura civile della Repubblica
Democratica Tedesca, 1975, Milano, 2004, en el volumen X de Teste e documenti per la
Storia del Processo, dirigidos por Picardi y Giuliani (el trabajo de Kellner se escribi en los
aos ochenta del siglo XX). Tambin puede tener inters CAPPELLETTI, El proceso civil en el
derecho comparado, Buenos Aires, 1973 (trad. de Sents).
Por ejemplo STALEV, Op. cit., p. 171. La misma concepcin ideolgica se encuentra, por
raro que pueda parecer en estos tiempos, en un juez federal brasileo, CABRAL, Antonio do
Passo, Il principio del contraddittorio como diritto dinfluenza e dovere di dibattito, en Rivista
di Diritto Processuale, 2005, 2, p. 453. Segn el Autor el derecho procesal (en general) ha
abandonado hace mucho tiempo las esposas del individualismo consolidando la concepcin
publicista del proceso; siendo derecho pblico debe identificarse en el ejercicio de la actividad
jurisdiccional el esfuerzo del Estado para realizar, por medio de la jurisdiccin, algunos fines
que le son propios y que preceden a los intereses de las partes: objetivos sociales y polticos,
entre los que debe subrayarse el de asegurar la participacin popular en el proceso; esto es,
el proceso es un medio al servicio de determinados fines estatales y la funcin jurisdiccional
es camino para alcanzar los fines polticos del Estado democrtico (si cambiamos democrtico
por sovitico, el discurso es exactamente el mismo). Por ello no puede extraarse que el paso
siguiente radique en sostener que el principio de contradiccin debe entenderse tambin
como un deber, lo que lleva a concluir que la participacin colaboradora en las decisiones
estatales que supone el principio justifica la represin de los comportamientos de mala fe o de
los actos que ofendan a la dignidad de la justicia; si participar est garantizado, la conducta
debe ser tica, en consonancia con los objetivos estatales de la jurisdiccin (p. 460).
iudex ultra petita partium, sobre el contenido de la sentencia. Pero ms all,

en realidad se trataba ideolgicamente de negar la existencia de derechos
subjetivos realmente privados y, consiguientemente, de negar la disposicin
de unos inexistentes derechos. Naturalmente la negacin de los principios
de oportunidad y dispositivo no se produjo siempre de modo evidente,
pues era comn en la doctrina comunista aludir a la dispositividad o
principio dispositivo, en el sentido de que las partes iniciaban el proceso y
determinaban su objeto; incluso se lleg en alguna ocasin a advertir que la
interpretacin que hacan algunos sovietlogos del papel del juez comunista
era exagerado22, pero no puede negarse que el principio dispositivo quedaba
negado desde el momento en que la parte no era la nica en poder iniciar el
proceso, dado que podan hacerlo partes pblicas, ni poda ponerle fin cuando
lo estimara oportuno23.
De esta manera bastar recordar, para no extenderse demasiado, como
Cappelletti expona el contenido del principio dispositivo en los procesos
civiles del entonces mundo occidental, tanto del civil law como del common
law, y haba de llegar a la consecuencia de que los mismos eran algo ajeno al
proceso civil que l llamaba socialista24.
4.2. La intervencin en todos los procesos del ministerio fiscal

La conversin en Derecho pblico de toda la economa lleva a lo que en
algunas ocasiones se ha llamado penalizacin del proceso civil, de lo que fue
22
23
24
Para GURVICH, Profili generali, cit., p. LIII, nota 10, la explicacin que haca un ilustre jurista
italiano de vanguardia, CAPPELLETTI (en Principi fondamentali e tendenze evolutive del
processo civile nel diritto compararato, de 1968, que se corresponde con la obra antes citada
de El proceso civil en el derecho comparado, en la traduccin de Sents, Buenos Aires, 1973)
incurra en exageraciones sobre el papel del juez sovitico en detrimento de las partes; se
estimaba exagerada la afirmacin de que los actos realizados por las partes en el proceso
solo se consideran legtimos en tanto en cuanto esos actos se correspondan con los fines de
los funcionarios de las organizaciones socialistas que intervienen en el proceso para tutelar
los intereses de esas organizaciones. Con todo, en la misma nota se pone de manifiesto una
sutileza tpica del pseudo jurista comunista: la actividad del juez en defensa de la legalidad
es una asistencia prestada a las partes con el fin de tutelar sus intereses personales, es una
garanta de la plenitud de esos intereses, y no una limitacin de los mismos.
Por si faltara algo debe recordarse que conforme al principio 45. de los Principios
fundamentales del procedimiento civil de la URSS y de las Repblicas Federadas, de 1961:
Al conocer de la causa en segunda instancia, el juez de la casacin controla, tomando
como base los actos del proceso y el ulterior material aportado por las partes y por los otros
participantes en el juicio, la legalidad y el fundamento jurdico de la decisin dictada por el juez
de primera instancia, tanto respecto de la parte de la misma que ha sido impugnada, como de
la parte que no ha formado objeto de la impugnacin, incluso con relacin a las personas que
no han recurrido. El juez de la casacin no est vinculado por los motivos propuestos en el
recurso y debe proceder a reexaminar controversia en su conjunto.
Puede verse CAPPELLETI, El proceso civil en el derecho comparado, cit., pp. 10 y ss.
Tampoco est de ms recordar que Cappelletti lleg a mostrarse favorable a la supresin del
principio della domanda, es decir del principio dispositivo, y as puede verse Ideologie nel
diritto processuale, en Processo e ideologie, Bologna, 1969, p. 18.
15
clara manifestacin el papel preponderante del Ministerio Fiscal en el proceso

civil. El mismo Lenin segua diciendo que no debemos desperdiciar la
mnima posibilidad de ampliar la intervencin del Estado en las relaciones
civiles25. De esta manera el equivalente del Fiscal asumi plena competencia
para controlar la aplicacin de la ley en el proceso civil. En el Principio 14
se lee: El Ministerio Fiscal (o Procurador del Estado) debe, en cualquier
momento del proceso, adoptar las medidas previstas por la ley con el fin de
impedir cualquier violacin del derecho, sea cual fuere su autor, y luego
el Principio 29 permita convertirlo en parte en todos los procesos civiles,
atribuyndole incluso legitimacin activa con el fin de tutelar los intereses del
Estado y de la sociedad, aparte de los derechos y de los intereses legtimos de
los ciudadanos.
Por este camino de la atribucin de la legitimacin al Fiscal es evidente que
los derechos subjetivos han desaparecido; si cualquiera puede ejercitar mi
derecho, incluso contra mi voluntad, es obvio que ese derecho no es mo.
Ms an, si es posible que despus de que un ciudadano ha formulado una
demanda el Fiscal determine que la misma es infundada y que ello supone la
renuncia a la misma26, la nica conclusin posible es la de que los derechos
subjetivos no existen.
4.3. Los Principios de ese Proceso

Lo anterior es lo ms importante, pero no es lo nico. A partir de un proceso
civil en el que las partes no eran dueas del objeto del proceso, el desarrollo
posterior llev tambin a negar las otras caractersticas del proceso liberal
relativas al proceso mismo y de esta manera se convirtieron en principios del
proceso civil socialista:
a) La Verdad objetiva
La obtencin de la verdad objetiva, se convierte en un principio que no
responde simplemente a una idea cientfica, ni de tcnica procesal, sino que
constituye parte esencial del derecho socialista puesto que responde a un
postulado marxista-leninista27, aparte de que viene impuesto por la funcin
del juez y su cumplimiento por medio del proceso28.
25
26
27
28
16
La cita tambin en GURVICH, Derecho procesal civil sovitico, cit., pp. 110-111.
GURVICH, Derecho procesal civil sovitico, cit., p. 119.
GURVICH, Derecho procesal civil sovitico, cit., p. 43, postulado que suele denominar de la
cognoscibilidad, en el sentido de que todo hombre tiene la capacidad de reflejar en su conciencia los
fenmenos del mundo objetivo; el hombre es capaz de conocer el mundo y la verdad.
Debe verse GWIAZDOMORSKI y CIESLAK, La preuve judiciaire dans les pays socialistes
lpoque contemporaine, en el volumen La preuve, Bruxelles, 1963, en Recueiles de la
Socit Jean Bodin, XIX, pp. 69 y ss.
Kellner, que fue catedrtico de derecho procesal civil en la Universidad

Von Humboldt de Berln, pona en relacin el principio de contradiccin y
la verdad que llamaba formal. La contradiccin, en el sentido que la defina
Rosenberg de que slo las partes introducen en el proceso los elementos
de la contienda, deciden sobre la necesidad de la tutela y le dan impulso,
mientras que el juez no tiene las facultades de tener en cuenta circunstancias
de hecho no alegadas por las partes, ni, normalmente, de acordar pruebas de
oficio, conduca a la verdad meramente formal. El fin del proceso burgus
no era lograr la verdad objetiva, descubriendo las relaciones verdaderas entre
las partes, sino que se conformaba con el contenido del proceso tal y como
las partes lo haban delimitado. El proceso burgus no persegua la verdad
objetiva.
En sentido contrario, el derecho socialista, por medio del principio de la
verdad objetiva o material, impone a los tribunales el deber de adoptar todas
las medidas previstas por la ley para esclarecer del modo ms completo las
circunstancias reales del asunto, las relaciones jurdicas entre las partes, sus
derechos y obligaciones; el principio responde as al inters del Estado en la
realizacin del derecho objetivo, de los derechos subjetivos tal y como han
sido definitivos por el Estado, y no de otra manera29.
Desde este principio de la verdad material u objetiva se comprenden las
facultades del juez, primero, respecto de la aportacin de hechos y, luego,
en materia probatoria. Si el Estado, y en este caso el juez como rgano o
representante del Estado, tiene que conocer la verdad verdadera existente
en las relaciones jurdicas entre los particulares, pues por medio del proceso
no se trata tanto de tutelar esos intereses particulares cuanto de hacer efectivo
el derecho objetivo proclamado en la ley, las consecuencias tienen que ser:
1) el tribunal en su decisin no est limitado por el material proporcionado
por las partes, de modo que en el logro del conocimiento de los hechos est
interesado tanto el tribunal como la procuradura y las varias organizaciones
estatales y de representacin de la sociedad sovitica, y 2) el tribunal no debe
conformarse con los medios de prueba propuestos por las partes.
El principio de la verdad objetiva tiene que llevar a las consecuencias
de que el juez puede o, mejor, debe, adoptar todas las medidas tendentes al
esclarecimiento total de las circunstancias del asunto, incluido naturalmente
acordar medios de prueba de oficio. No se trata de una facultad, se trata de un
29
Por ello no puede extraarse de que algunos pases socialistas el principio de la verdad objetiva
en el proceso llegara a aparecer en la Constitucin, por ejemplo en la Constitucin Checoslovaca
de 1960 se deca en el artculo 107: Los tribunales realizarn el proceso de modo tal que se
conozca el estado real de las cosas sobre las cuales deliberan.
17
deber, y la finalidad no es propiamente la tutela de los derechos del particular

(los cuales tienen importancia secundaria), sino la defensa del derecho
objetivo, el cual debe aplicarse siempre que se est ante un supuesto de hecho
de los previstos en general en la norma30. Adems, en todos los procesos en
que el Fiscal asume efectivamente su condicin de parte la finalidad de su
participacin es la defensa del inters del Estado, de la legalidad socialista, lo
que slo puede lograrse con el total conocimiento de la verdad.
b) La colaboracin del juez y las partes

Una de las constantes en la doctrina comunista sobre el proceso civil es la
idea relativa a que ese proceso no se presenta como una suerte de contienda
entre partes, no es ya una lucha entre ellas, sino que la bsqueda de la verdad
material se resuelve en un principio que puede denominarse de colaboracin
entre todos los que intervienen en el proceso, y as se habla de una confiada
colaboracin entre el juez y las partes31. De este modo se destacan:
1.) El deber del juez de asesorar a las partes sobre los derechos y
obligaciones que les corresponden, lo que supone tambin la
necesidad de estimular la actividad procesal de las partes y realmente
de todos los dems que intervienen en el proceso, llegndose a hablar
de una suerte de funciones asistenciales encomendadas al juez que
deben operar incluso cuando las partes comparecen asistidas por
abogado32.
30
1)
2)
31
32
18
En este sentido por ejemplo se puede leer en los Principios (o Bases) fundamentales del
procedimiento civil de la URSS y de las Repblicas Federadas, de 1961:
Principio 16.: Declaracin de los hechos de la causa, de los derechos y de las obligaciones de
las partes: el juez, sin limitacin alguna e independientemente del material llevado al proceso
y de las declaraciones prestadas por las partes, adopta todas las medidas previstas por la ley
a fin de alcanzar un completo, minucioso y objetivo conocimiento de los hechos de la causa,
adems de los derechos y obligaciones de las partes. El juez debe instruir a las personas que
intervienen en el proceso de sus derechos y obligaciones.
Principio 18.: Carga de la prueba y obligacin de practicar los medios de prueba: despus de
decir que los medios de prueba deben ser propuestos por las partes y las dems personas
que intervienen en el proceso, aade: Si las pruebas propuestas resultan insuficientes, el juez
ordena a las partes y a las otras personas que intervienen en el proceso proporcionar otros
medios de prueba o los acuerda de oficio.
Despus debe estarse al Cdigo de procedimiento civil de Repblica Socialista Federal
Sovitica de Rusia, de 1964, y en el que los principios anteriores se transcriben literalmente.
Estos dos cuerpos legales pueden verse en Codice di procedura civile della Repubblica
Socialista Federativa Sovietica di Russia, Milano, 2004, en el volumen IX de Teste e documenti
per la Storia del Processo, dirigidos por Picardi y Giuliani, y ya antes citado.
Por ejemplo KELLNER, Introduzione, cit., p. XLIX.
Puede verse por ejemplo STALEV, El proceso civil en los Estados socialistas, cit., p. 195. Segn
el artculo 2 (2) del que se llamaba Cdigo de Procedimiento Civil de la Repblica Democrtica
Alemana, de 1975: Los tribunales tiene el deber aclarar, declarar en forma veraz y decidir,
segn las normas de derecho, en un proceso concentrado y rpido, los hechos relevantes
para el juicio. Y artculo 2 (3) : Los tribunales deben indicar a los que participan en el proceso
sus respectivos derechos y obligaciones, para la efectividad de los mismos. Este cuerpo legal
puede verse en Ordinanza della procedura civile della Repubblica Democratica Tedesca, 1975,
Milano, 2004, en el volumen X de Teste e documenti per la Storia del Processo, dirigidos por
Picardi y Giuliani, ya antes citado.
2.) Correlativamente el deber de las partes, no ya de aportar los hechos

al proceso informando al juez, sino de hacerlo sin esconder hecho
alguno y hacindolo siempre de manera veraz, de modo que han de
llevar al proceso todo aquello de lo que tienen conocimiento. Se trata
un deber de veracidad e integridad o, de otra manera, de lealtad y
probidad33.
En este contexto de la colaboracin entre el juez y las partes se inscribe
la necesidad de que la buena fe. Esta se presenta como algo relativo a la
moralizacin del proceso, pero tambin como elemento fundamental para
lograr la verdad objetiva. De esta manera, y segn Cappelletti, el principio del
deber de lealtad y verdad en el proceso significa que las partes deben deducir
en juicio el hecho especfico integral y real, sin omisiones ni reticencias y no
slo sin falsificaciones, ni siquiera expresa o tcitamente convenidas34.
Lo que nos importa destacar es que el principio de la buena fe, o el deber
de verdad, o la probidad (y ya no se sabe muy bien si se est ante un principio
procesal o ante un deber), no se presenta de modo aislado. Forma parte de un
conjunto, de un sistema procesal en el que tiene un sentido determinado35.
5.- El Proceso Fascista (el juez y la dignidad del estado)
olvemos a Viena y a finales del siglo XIX, ahora para encontrarnos con
Franz Klein que es nombrado en 1891 jefe de seccin del Ministerio
de Justicia y que pone en marcha las leyes de la justicia. Entre las varias
leyes que impuls la que nos importa es la Ordenanza Procesal Civil, que ser
aprobada en 1895 y entrar en vigor el 1 de enero 1898.
33
34
35
Segn el artculo 3 (Derechos y obligaciones de las partes) (1) del Cdigo de Procedimiento
Civil de la Repblica Democrtica Alemana, de 1975: Las partes tienen el derecho y el
deber de participar en el proceso y, especialmente, de colaborar para la declaracin de la
situacin de hecho. Sus respectivas declaraciones y deposiciones deber ser competas y
veraces.
CAPPELLETTI, Interrogatorio de la parte y principios fundamentales del proceso civil en la
Europa comunista, en el volumen La oralidad y las prueba en el proceso civil, trad. de Sents,
Buenos Aires, 1972, p. 398; advirtase que se est hablando de un principio procesal que
parece consistir en imponer a las partes un deber.
En este sentido por ejemplo se puede leer en los Principios fundamentales del procedimiento
civil de la URSS y de las Repblicas Federadas, de 1961: Principio 24.: Las partes, sus
derechos y obligaciones: Las partes tienen el deber de ejercitar sus derechos procesales con
lealtad y probidad. Lo que se repite despus en el artculo 30 del Cdigo de procedimiento
civil de Repblica Socialista Federal Sovitica de Rusia, de 1964, y en el que los principios
anteriores se transcriben literalmente. Reiteramos que estos dos cuerpos legales pueden
verse en Codice di procedura civile della Repubblica Socialista Federativa Sovietica di Russia,
Milano, 2004, en el volumen IX de Teste e documenti per la Storia del Processo, dirigidos por
Picardi y Giuliani, y ya antes citado.
19
Curiosamente tambin para Klein el proceso se ha convertido en un

fenmeno social de masas36; el proceso es un mal social y, por tanto, el inters
del Estado es terminarlo cuando antes y al menor coste posible37. Estas son las
bases ideolgicas de Klein, para el que el proceso deba entenderse como una
especie de procedimiento administrativo en el que se tutelan, desde luego los
intereses individuales, pero tambin los sociales38.
No vamos a entrar en el detalle de esta forma de entender el proceso; nos
limitaremos a decir que en la misma concurren dos elementos que nos importan
ahora: 1) El reforzamiento de los poderes del juez, el cual no puede seguir
siendo un mero contemplador de la contienda, puesto que no debe proteger
no slo al individuo, sino tambin al Ordenamiento jurdico al servicio de la
comunidad39, lo que incluye el acordar pruebas de oficio, y 2) La imposicin a
las partes del llamado imperativo de totalidad y obligacin de veracidad40.
Tambin en esta concepcin se lleg a sostener por Klein que las partes
deban colaborar diligentemente con el juez en la bsqueda de cmo realmente
haban ocurrido los hechos, con el apercibimiento de que si as no lo hacan
el juez se convertira en investigador de los hechos41. El juez no se limita a
juzgar, es el gestor del proceso, dotado de grandes poderes discrecionales, que
han de estar al servicio de garantizar, no slo los derechos de las partes, sino
principalmente los valores e intereses de la sociedad.
36
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38
39
40
41
20
La obra de referencia de esta concepcin es la de KLEIN, Materialen zu den neuen

sterreichischen Civilprozessgesetzan, Viena, 1897. Sobre ella puede verse FAIRN, El
proyecto de Ordenanza Procesal Civil austriaca visto por Franz Klein, en Estudios de Derecho
Procesal, Madrid, 1955, pgs. 301 y ss.
As SPRUNG, Le basi del diritto processuale civile austriaco, en Rivista di Diritto Processuale,
1979, p. 38. Tambin CIPRIANI, Nel centenario del Regolamento di Klein (Il processo civile
tra libert e autorit), en Rivista di Diritto Processuale, 1995, despus publicado en Idelogie e
modelli del processo civile. Saggi, Napoli, 1997 y, por fin, en Batallas por la justicia civil, Lima,
2003 (trad. de Ariano); cito por esta ltima publicacin, y en ella p. 65.
Otra vez SPRUNG, Le basi del diritto, cit., p. 36.
En este sentido FASCHING, ponencia nacional austriaca citada por FAIRN, Los procesos
europeos desde Finlandia hasta Grecia (1990-1975), en LXXI aos de evolucin jurdica en el
mundo, Mxico, 1978, p. 28.
Para GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, Barcelona, 1936 (trad. de Prieto Castro y notas
de Alcal-Zamora), p. 40, en la ZPO austriaca la reunin de los elementos de juicio se obtiene
por la colaboracin del juez con las partes, gracias a una feliz fusin del principio dispositivo y
el oficial o intuitivo, aparte de la posibilidad de acordar pruebas de oficio y de las imposicin
de deberes u obligaciones (no queda claro) a las partes.
FAIRN, El proyecto de Ordenanza Procesal Civil..., cit., pgs. 315-6: Es lamentable, deca
Klein, que en determinado porcentaje las sentencias, contrastadas con la realidad de los
hechos, vengan a resultar injustas o defectuosas; ello ocurre en muchos casos por falta de
diligencia; en otros por haberse visto obligado el juez diligente a fallar, a pesar suyo, sobre la
base de hechos injustos, inciertos, dudosos. Por esto Klein aumenta los poderes del juez, el
cual puede completar el proceso en lo que haga falta, es decir, puede acordar cuantas medios
de prueba estime oportunos.
5.1. Alemania: Las Leyes de 1933 y de 1942

Algunas dcadas despus en la Alemania nazi no se afronta la realizacin de
una nueva Ordenanza Procesal Civil42, lo que nos impide poner de manifiesto
cmo se ha plasmado una ideologa en un cuerpo legal, y a ello debe unirse
la variedad de aspectos propios del nazismo, aunque se ha sostenido43 que el
comn denominador de todas sus elaboraciones fue la tirnica acentuacin del
criterio colectivista de la comunidad de pueblo44, que llevaba a pretender: 1)
La desaparicin de la diferencia entre sociedad y Estado, 2) La abolicin de la
separacin de poderes y 3) La exaltacin de la figura del juez, el cual, por otro
lado, se convirti en dependiente del poder nazi; como deca el ministro de
Justicia Hans Frank el juez debe ser siempre consciente de que en razn de su
posicin predominante en la aplicacin del derecho, no puede jams ir contra
los principios del programa poltico nacionalsocialista y de su ideologa45.
a) La Funcin poltica del proceso civil

La acentuacin colectivista del Derecho se manifiesta claramente en el
proceso, aunque sobre el mismo pueden indicarse dos corrientes:
1.) La extrema representada por Adolf Baumbach, un alto magistrado, que
en 1938 propuso que el proceso civil fuera sustituido por actos de jurisdiccin
voluntaria46. Conforme a esta idea si el proceso civil supone una lucha entre
partes en la que todos los medios son lcitos para vencer, aunque sea a costa
de la verdad y de la justicia, en la concepcin nacional-socialista el juez no
debe ser considerado como un tercero imparcial sino que, lo mismo que la
polica, es un amigo del ciudadano al que se debe acudir para restablecer el
orden y la paz, por lo que parece conveniente que su actuacin, como ocurre
42
43
44
45
46
Para LEIBLE, Proceso civil alemn, Medelln, 1999, pp. 64-65, la ZPO de 1877, influenciada por
la codificacin napolenica, estaba acuada totalmente por una concepcin liberal del Estado,
de modo que la ley era el reglamento de la lucha entre las partes, en la que stas asuman su
responsabilidad siendo el juez un tercero neutral. Atendida la influencia de la ZPO austriaca de
1895 los reformadores alemanes empezaron a pensar en limitar la disposicin de las partes
sobre el curso del proceso, incrementando la direccin por el tribunal y como consecuencia en
1933 se estableci el deber de veracidad de las partes.
BHM, Peter, Processo civile e ideologia nello stato nazionalsocialista, en Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile, 2004, nm. 2, pp. 623 y ss. (el trabajo es de 1990, y apareci publicado
en el volumen colectivo Nationalsozialismus und Recht, Viena, 1990).
En materia penal esa comunidad del pueblo dio lugar a la legislacin sobre los extraos a
la comunidad, y un ejemplo puede verse en MUOZ CONDE, Edmund Mezger y el Derecho
Penal de su tiempo. Estudio sobre el Derecho Penal en el Nacionalsocialismo, 4. edicin,
Valencia, 2003.
Citado por BHM, Peter, Processo civile e ideologia nello stato nazionalsocialista, cit., pp. 629630.
BAUMBACH, Zivilprozess und freiwillige Gerichtsbarkeit (Proceso civil y jurisdiccin
voluntaria), en Zeitschrift der Akademie fr deutsches Recht, 1938, pp. 583 y ss; luego en 941,
pp. 31 y 49, y en 1942, p. 49.
21
en el procedimiento administrativo, se inspire en los principios de sencillez,

libertad (libertad para el juez anot Calamandrei) de tramitacin, oficialidad
y veracidad; el principio dispositivo era peligroso, no slo para la parte ms
dbil, sino para la dignidad de los tribunales del Estado.
Recordando aqu que la proposicin no era muy diferente de la idea que
Menger tena del proceso civil, debemos destacar que la proposicin supona
realmente la desaparicin de la jurisdiccin y en ese sentido las crticas fueron
muy claras47.
2.) Aparentemente menos radical fue la proposicin de Hans Otto de
Boor el cual mantena la existencia del proceso civil en el Estado
nacional-socialista48, si bien dejando claro: Que a nosotros, en el
Tercer Reich, no nos sirve para nada un proceso de inspiracin y
caractersticas liberales es cosa totalmente evidente, sobre la que
no debe darse ni siquiera una explicacin. Esto es, se impona un
proceso civil modelado conforme a los principios nacional-socialistas,
el cual debera tener valor para la comunidad del pueblo.
Se trataba de que como la actuacin de la jurisdiccin voluntaria,
preferentemente conciliadora, que era la idea de Baumbach, no deba impedir
declarar a quien corresponda la propiedad de un bien y para ello era ms
adecuado un verdadero proceso, pero teniendo en cuenta que en el fin del
mismo era la tutela de los intereses de la comunidad del pueblo por medio
de la actuacin del derecho en el caso concreto. Otra vez a parece aqu, la
negacin del juez como sujeto neutral que asiste a la lucha entre dos personas;
es necesario juez que tutele los intereses de la comunidad del pueblo de modo
extremadamente activo.
Incluso en la concepcin menos extrema el proceso civil no trataba de
modo principal de tutelar los derechos subjetivos de los ciudadanos, pues
existe siempre algo que est por encima de ellos. La concepcin ideolgica
que est en la base del nazismo presupone que ciudadano singular existe
slo en cuanto forma parte de su pueblo, de modo que aqul no es titular de
derechos fundamentales, sino de deberes.
47
48
22
En Italia debe destacarse la de CALAMANDREI, Abolizione del processo civile?, en Rivista di

Diritto Processuale Civile, 1938, I, pp. 336-340, y luego en Opere giuridiche, I, Napoli, pp. 387390; en Espaa PRIETO CASTRO, Revisin de los conceptos bsicos de derecho procesal,
en Estudios y comentarios para la teora y la prctica procesal civil, II, Madrid, 1950, pp. 665669.
La sntesis de DE BOOR puede verse en BHM, Peter, Processo civile e ideologia nello stato
nazionalsocialista, cit., pp. 631-633; se trata del artculo de aqul publicado tambin en la
Zeitschrift der Akademie fr deutsches Recht, 1938, pp. 834 y ss. y titulado Die Funktion des
Zivilprozesses (La funcin del proceso civil).
a) La Ley de 1933 y las controversias civiles

Esa concepcin bsica se descubre en la Ley sobre modificacin del
procedimiento civil de 1933, que acaba en el Decreto de 8 de noviembre de
1933. Conforme a su exposicin de motivos o introduccin: Las partes y sus
representantes deben ser conocedores de que la jurisdiccin no las sirve slo a
ellas, sino que, sirve antes y principalmente, a la actuacin de la paz jurdica de
toda la comunidad. De esta manera y dentro de lo que nos importa:
a) No se desconoce que son las partes las que aportan los hechos, para la
determinacin del objeto del proceso y de la resistencia, y que el juez debe
decidir dentro de lo pedido y resistido por las partes, con lo que se est
admitiendo el principio dispositivo, pero ese principio viene matizado por
dos consideraciones:
1.) El llamado deber judicial de esclarecimiento, conforme al cual, y
segn el pargrafo 139, el presidente del tribunal debe requerir a
las partes para completar sus aportaciones de hechos y de medios de
prueba propuestos.
2.) En el pargrafo 138 se introdujo el deber de veracidad de las partes,
de modo que stas deben hacer sus declaraciones sobre los hechos
de forma ntegra y de acuerdo con la verdad, aadiendo luego el
pargrafo siguiente que el presidente del tribunal debe intentar
esclarecer la verdad ().
b) El principio que se denomina de deliberacin lleva a que sean las partes las
que aporten los hechos y las que insten los medios de prueba, pero tambin
en este principio las matizaciones llevan a que el juez tenga amplias
posibilidades de acordar pruebas de oficio.
Segn la misma Exposicin de motivos o Introduccin: Al derecho a
la tutela jurisdiccional, que compete a todo sujeto, se corresponde con la
()
ADICIN. No estar dems recordar lo que en 1935 deca Luis LORETO, El deber de decir
verdad en el proceso civil. 138 ZPO, publicado inicialmente en Gaceta Jurdica Trimestral,
San Cristbal 1935, N 5, pgs. 14-20 y luego en Ensayos Jurdicos, Caracas, 1970, pp. 473479, comentando este pargrafo 138; deca, por un lado en p. 474: Las partes no luchan en
el proceso solamente por conseguir el triunfo y reconocimiento de sus respectivos intereses
materiales, sino que cooperan, uti civis, a la realizacin concreta del orden jurdico total; y
luego en p. 479: El credo hitleriano de supremaca del Estado, eco redivivo de las antfonas
hegelianas, deba penetrar tambin en el sistema del proceso, hasta imprimirle una estructura
y un funcionamiento ms cnsonos con la vida jurdica del pueblo y las nuevas instituciones
nacionalsocialistas. La Novela 33 responde a esas orientaciones y satisface, en parte, el
sentido constructivo y de renovacin cultural que anima a la nueva Alemania bajo el Tercer
Imperio.
23
obligacin de facilitar al juez la declaracin del derecho por medio de una

conducta procesal leal y diligente. Ms an, se trataba, como dice Bhm, de
que las disposiciones programticas de la Ley de 1933 imponen a las partes
una conducta procesal leal, diligente y cuidadosa, al juez una rigurosa
direccin del proceso, el efectivo descubrimiento de la verdad y una
disciplina del procedimiento dinmica, comprensible y autnticamente
popular49.
c) La Ley de 1941 y el Ministerio Pblico

En los ltimos aos del nazismo las reformas ms importantes se hicieron
en la organizacin judicial, siendo manifiesto el intento de ir limitando la
independencia judicial. Segn Bhm lo caracterstico fue la reduccin de la
competencia de los jueces ordinarios, con el aumento de la de los especiales,
la supresin en la Ley de 24 de noviembre de 1937 de los decanos o directores
de los Tribunales, asumiendo sus funciones (las de reparto de los asuntos entre
los varios rganos jurisdiccionales) el poder ejecutivo y, por fin la supresin de
la inamovilidad judicial en el Decreto de 26 de abril de 194250.
La mayor incidencia, en lo que ahora nos importa, se produjo con la Ley
de 15 de julio de 1941, sobre la participacin el Ministerio Pblico en las
controversias civiles. De esta manera el Fiscal asuma en todos los procesos
civiles, ms o menos como el Fiscal sovitico, la posicin de pretendida
parte imparcial, con poder para alegar hechos y para proponer pruebas; de
esta manera el principio de aportacin vena completamente alterado, siendo
un primer paso en el camino de la imposicin del principio inquisitivo en el
proceso civil. Se trataba de sacrificar la estructura bilateral de este proceso y
por eso la Ley fue calificada de giro crucial o de vuelta de tuerca en la
evolucin del derecho.
49
50
24
BHM, Peter, Processo civile e ideologia nello stato nazionalsocialista, cit., p. 639. Para
aadir seguidamente que segn la revista Deutsches Rechht, 1934, cuaderno 20, y en
sus observaciones introductorias se deca: En el proceso civil se ha manifestado de forma
particularmente clara el principio individualista, porque en la poca liberal se consideraba el
proceso civil como una lucha entre dos individuos. Hoy el proceso civil debe servir para la
conservacin de la paz dentro de la comunidad. La conservacin de la paz jurdica no puede ser
confiada a las partes. el proceso civil no es una tcnica igual para todos los tiempos, tambin
sus formas son solo expresin de una ideologa. A un proceso civil formalista, caracterizado
por un sistema de garantas en favor del individuo, debe sustituirlo un procedimiento que
lleve a una definicin rpida y satisfactoria de la controversia. Esto requiere principalmente
una organizacin dinmica del proceso, la remocin de los lmites demasiado rgidos entre
magistratura y administracin de la justicia, una reforma de la organizacin judicial en sentido
colectivista y la actuacin tambin en el mbito jurisdiccional del principio del Fhrer.
BHM, Peter, Processo civile e ideologia nello stato nazionalsocialista, cit., pp. 641-647; y no
nos paramos a atender a la llamada revocacin extraordinaria, entendida en el sentido de que
si el juez supremo era el Fhrer nada poda impedir que ste revocara cualquier sentencia;
si los jueces no eran ms que representantes del Fhrer las sentencias no pasaban de ser
respuestas aprobadas por aqul si bien con reserva de revocacin.
5.2. Italia: Grandi y el Codice de 1940

Una de las cosas ms curiosas que han ocurrido en el mundo del proceso
civil es la afirmacin, hecha por la mayor parte de los procesalistas italianos
y exportada al resto del mundo, de que el Cdigo de Procedimiento Civil de
1940 no es un cdigo fascista. Calamandrei lleg a jurar en un proceso que
se trata de un cdigo de carcter liberal y democrtico51, y con ello nos
pone en la duda de si en el juramento no respet la verdad, de si Grandi fue
engaado, y con l todo el fascismo, o de si en la Italia de 1940 ocurran
milagros jurdicos.
La concepcin del proceso civil del fascismo italiano es la que se expresa
en la Exposicin de Motivos del Cdigo de 194052, del cdigo que entonces
fue llamado codice fascista per eccelenza53. Sin grandes profundidades en
esa Exposicin se encuentra:
a) El nuevo Cdigo se basaba en un condicionamiento poltico; si el Cdigo
anterior, el de 1865, era expresin de los intereses individuales que estaban
en la base del Estado liberal, el Cdigo de 1940 quera ser expresin del
Estado fascista. Para ste el proceso civil no es slo la lucha entre intereses
privados, es tambin instrumento para asegurar que las normas dictadas por
ese Estado son cumplidas (2.- Los factores histricos de la reforma).
b) Uno de los puntos fundamentales del Cdigo de 1940 fue el aumento de
los poderes del juez (8.- El juez y la ley), que se calific de directiva
fundamental de la reforma, pero ello debe entenderse dentro del
renovado concepto de la dignidad y de la autoridad del Estado fascista
y de sus rganos (12.- Reforzamiento de los poderes del juez para la
direccin del proceso). No se desconoce el principio dispositivo, que es
la proyeccin en el campo procesal de la autonoma privada, por lo que
se mantiene la idea de derecho subjetivo (13.- El principio dispositivo,
proyeccin en el proceso del derecho subjetivo) pero, una vez iniciado
el proceso por la parte, el juez debe tener los poderes indispensables para
51
52
53
As lo hizo en la sesin del 27 de noviembre de 1947 en el juicio contra Grandi; ver la

declaracin en el libro de CIPRIANI, Il Codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti,
Napoli, 1992, p. 441.
La Relazione al Re haba sido olvidada, despus de no haber sido publicada desde 1943, y as
CIPRIANI, DELIA e IMPAGNATIELLO, Codice di procedura civile con la Relazione al Re, Bari,
1997, pero es evidente que expresa polticamente lo que el Cdigo desarrolla en su artculos.
No hace falta recordar ahora que la Relazione es obra de Calamandrei, CIPRIANI, Il Codice
di procedura civile tra gerarchi e processualisti, Napoli, 1992, y En los orgenes del Codice di
procedura civile, en Batallas por la justicia civil, cit., pp. 3 y ss.
As DAMELIO, Codice fascista, en Corriere della sera, de 27 de octubre de 1940, p. 1, citado
por CIPRIANI, Il Codice di procedura civile, cit., p. 51, y recordando que Mariano dAmelio, fue
primer presidente de la Corte de Casacin.
25
administrar justicia de un modo activo, para que entre en juego el inters

pblico en la recta y solicita aplicacin de la ley en el caso concreto54.
c) En la Exposicin de Motivos se dedica un largo epgrafe, el 17, a Contra la
mala fe procesal, y en el se intenta justificar la razn de que el artculo 88
disponga que las partes y sus defensores tienen el deber de comportarse en
el juicio con lealtad y probidad55; esa razn es que si el proceso civil es un
instrumento de actuacin de la voluntad del Estado no puede admitirse que
la astucia sea un arma tolerable en los juicios; no se trata principalmente de
la tutela de los derechos de la otra parte, pues lo importante es que no puede
consentirse el fraude contra la administracin de justicia. Tambin aqu se
alude a la moralizacin del proceso civil 56.
d) No se lleg, sin duda a un Ministerio Pblico dominador del proceso civil,
caso de los fiscales sovitico y nazi, pero si a un aumento de sus poderes,
siendo muy significativos los procesos en los que debe intervenir en todo
caso (arts. 69 y 70 del Codice), pero especialmente lo es su intervencin en
todas las causas ante la Corte de Casacin.
Han pasado ms de sesenta aos y en Italia no slo siguen con un Cdigo
fascista sino que todas las reformas posteriores, salvo quiz la de 1950,
han seguido por el mismo camino de acentuar los poderes del juez57. Se
54
55
56
57
26
Desde esas consideraciones luego el Cdigo dedic un Ttulo (el V del Libro I) a De los poderes del
juez y, sobre todo en materia de prueba se le atribuyeron poderes de oficio: 1) Acordar en cualquier
momento del proceso el interrogatorio de las partes (art. 117), 2) Acordar el reconocimiento de
personas y de cosas (art. 118), 3) Diferir el juramento supletorio (arts. 240 y 241 CPC y 2736 CC),
4) Formular al testigo todas las preguntas que estime tiles para esclarecer los hechos (art. 353), 5)
Decretar careos (art. 254), 6) Llamar como testigos a personas cuyo nombre se ha conocido por la
declaracin de otro testigo (art. 257), etc., y sin olvidar que en el proceso de trabajo el artculo 421
permite al juez acordar cualquier medio de prueba y en cualquier momento.
El comentario de esta norma puede verse, de modo general, en CARPI y TARUFFO, Comentario
breve al Codice di procedura civile, 3. edicin, Milano, 1994, pgs. 196-8, y PICARDI, Codice di
procedura civile, a cura di, Milano, 1994, pgs. 380-2. Debe recordarse que por ms de un autor
se ha considerado que esa no es una norma con contenido jurdico, y as SATTA, Commentario
al Codice di procedura civile, I, Milano, 1966, pp. 259 y ss, y REDENTI, Diritto processuale civile,
I, 4. edicin (al cuidado de Vellani), Milano, 1995, pp. 203-204. Ms recientemente debe verse
SCARSELLI, Lealt e probit nel compimento degli atti processuali civili, en Rivista di Diritto
Processuale Civile, 1998, I, pp. 91 y ss.
Este conjunto de caracteres que determinan lo que es un Cdigo fascista tiene una explicacin
doctrinal de altura en el Captulo Tercero de las Istituzioni de CALAMANDREI, P., Istituzioni di
diritto processuale civile secondo il nuovo codice, Parte prima, Padova, 1941, pp. 233 y ss. En
ese Captulo es necesario leer los pargrafos 57, sobre el principio de autoridad en el proceso,
59, sobre el principio dispositivo, pero especialmente en la parte atinente a la iniciativa
probatoria del juez, y el 61, sobre el reforzamiento del deber cvico de colaboracin con la
justicia. Las diferencias son muy apreciables en la comparacin con la obra de CARNELUTTI,
F., Instituciones del Nuevo proceso civil italiano, Barcelona, 1942 (trad. de Guasp).
Puede verse CIPRIANI, I problemi del processo di cognizione tra passato e presente, ponencia
al encuentro organizado por la Associazione Italiana dei Costituzionalisti sobre Esperienze e
prospettive della giustizia italiana y celebrado en Roma del 14 al 16 de noviembre de 2002, que
explica la evolucin de la regulacin del proceso civil italiano desde 1865. Puede verse tambin la
traduccin Los problemas de la justicia civil italiana entre pasado y presente, en Derecho Procesal
Civil. Congreso Internacional, Lima, Universidad de Lima, 2003, pp. 67-96 (trad. de Ariano),
ha tratado de un camino que ha ido llevando al desastre cada vez de modo

progresivamente acelerado58.
5.3. Espaa: Guasp y los hechos en el proceso

En este epgrafe podramos hacer mencin tambin de Portugal y de su
Cdigo de Processo Civil de 1939, junto con la obra de Jos Alberto dos
Reis59, pero no es del caso ahora ir examinando cdigos de otros pases ms o
menos de la misma poca, esto es, de antes de la II Guerra Mundial60. No estoy
muy seguro de que los autores de los cdigos posteriores, especialmente de los
ltimos y empezando por el Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica,
tuvieran muy claras las bases ideolgicas en las que estn inmersos ().La
dictadura franquista no lleg a producir un Espaa un cdigo procesal civil
y en todo caso sus reformas ms importantes, caso de la creacin un juicio
declarativo (el juicio llamado de cognicin, regulado en el Decreto de 1952),
llevaron a aumentar los poderes del juez, pero slo en la direccin formal
del proceso, no en la material. Algn da habr que comparar la ideologa
franquista (si es que la tuvo) con la nazi, la fascista y el salazarismo portugus
para advertir similitudes y diferencias, pero de momento baste dar cuenta
de que en la Espaa franquista no hubo alteraciones de trascendencia en el
proceso civil.
58
59
60
()
No estoy haciendo un juego de palabras pero es sabido que el problema prctico ms grave en
Italia es la duracin de los procesos y que la situacin ha llegado hasta el extremo de que para
evitar las condenas por millares del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo
por la vulneracin del derecho a la duracin razonable del proceso, se ha llegado dictar una ley
, la llamada Ley Pinto, de 24 de marzo de 2001, nm. 89, por la que se regula un procedimiento
para tutela del derecho a una reparacin equitativa por la excesiva duracin de los procesos.
MENDONA, Direito processual civil. As origens em Jos Alberto dos Reis, Lisboa, 2002, y O
pensamento de Franco Cipriani sobre a justia civil, en prensa.
No es fcil resistirse a dejar constancia de lo dispuesto en el artculo 481 del Cdigo portugus
de 1939, en el que se asume la reforma introducida por la ley de 22 de septiembre de 1926:
El juez debe rechazar la demanda: d) Cuando la injusticia de la pretensin del actor es tan
evidente que resulte intil cualquier instruccin de la causa. Esta innovacin fue calificada de
autntica revolucin por su idelogo, DOS REIS, O novo Cdigo de Processo Civil Portugus,
en Boletim da Facultade de Direito da Universidade de Coimbra, suplemento VI, 1945, p. 343,
citado por MENDONA, Direito processual civil, cit., p. 156; pero tambin debera verse DOS
REIS, La riforma del processo civile portoguese, en Rivista di Diritto Processuale, 1930, I. Por
cierto que esta revolucin salazarista ha sido asumida en el artculo 427 del Cdigo Procesal
Civil de Per de 1993 y es necesario ver MONROY GLVEZ, Introduccin al proceso civil,
tomo I, Bogot, 1996; la cita obligada aqu es la de ARIANO DEHO, Diez aos de eugenesia
procesal? Los artculos 426 y 427 del Cdigo Procesal Civil, en Derecho Procesal Civil.
Congreso Internacional, Lima, Universidad de Lima, 2003, pp. 119-135.
ADICIN. Por ejemplo no puede estarse muy seguro de que el autor del Cdigo de Procedimiento
Civil de Bolivia, segn el Decreto Ley nm. 12760, de 6 de agosto de 1975, elevado a rango de
ley por la Ley nm. 1760, de 28 de febrero de 1997, y vigente desde el 2 de abril de 1976, fuera
plenamente consciente del sentido de la buena fe o de la lealtad y cooperacin. Solo si se me dice
que s lo era tendr que recordar que ese Cdigo fue firmado en primer lugar como Presidente de
la Repblica por el Gral. Brig. Hugo Banzer Zuarez.
27
A pesar de lo anterior, no me resisto a recordar el pensamiento de Jaime

Guasp61. No se ha destacado lo suficiente que, opinando sobre la propuesta de
Baumbach62 a que nos hemos referido antes, Guasp entenda que el proceso
no es el nico medio de que dispone el Estado para la realizacin de la justicia,
siendo ese Estado libre para acudir o no al proceso; por ello la propuesta
de Baumbach de supresin del proceso civil dando paso a la jurisdiccin
voluntaria no se opone al derecho natural.
Pero debe estarse a su libro Juez y hechos en el proceso civil para
percatarse de que el pensamiento de Guasp debe entenderse inmerso en la
concepcin fascista del proceso63. No se trata ahora de pretender rehacer todo
ese pensamiento, sino simplemente de recordar que para Guasp la tendencia a
aumentar los poderes del juez, tal y como se estaba registrando en Alemania y
en Italia (que calificaba de modernas corrientes) formaba parte de la reforma
radical que precisaba la justicia civil, reforma del principio dispositivo al que
se opona la rutina mental, llegando a sostener que el aforismo secundum
allegata et probata partium, iudex iudicare debet, que en Espaa se haba
convertido en un dogma jurdico, se explicaba por el entronque de nuestro
sistema con las prcticas medievales64; naturalmente, el paso siguiente es la
pretensin de que un futuro cdigo tena que superar esa vieja concepcin.
De esta manera Guasp en su libro pretende modernizar, no ya el principio
dispositivo, sino una parte del mismo, la relativa a la disponibilidad de los
hechos, y llega a concluir que las lentas y continuas concesiones al principio
de la iniciativa judicial constituyen las primeras etapas de un trabajoso esfuerzo
por alterar concepciones histricas que se resisten a su evolucin; ms si se
quiere, contra quienes defienden el principio dispositivo escribe su libro65.
61
62
63
64
65
28
Por el contrario me resisto a citar en el texto a FENECH y su La posicin del Juez en el Nuevo
Estado, Madrid, 1941, por mucho que el prlogo de ese libro sea de Guasp.
GUASP, Administracin de justicia y derechos de la personalidad, en Revista de Estudios
Polticos, 1944, y ahora en Estudios jurdicos, Madrid, 1996, p. 174, nota 5;
GUASP, Juez y hechos en el proceso civil (Una crtica del derecho de disposicin de las
partes sobre el material de hecho del proceso), Barcelona, 1943, publicado ahora tambin en
Estudios jurdicos, cit., pp. 279-390.
Lo que en el libro Juez y hechos en el proceso civil eran prcticas medievales, luego en el
manual Derecho procesal civil, cito la 3. edicin, 2. reimpresin, Madrid, 1977, pp. 316-317,
eran ordenamientos primitivos de la institucin procesal; es decir, para Guasp, no ya en la
obra de 1940 sino hasta el final, la exclusividad legal de la actividad de alegacin a cargo de
las partes, segn la cual, a tenor del viejo aforismo: iudex iudicare debet secundum allegata
et probata partium, no es sino una arcaica reminiscencia de ordenamientos primitivos de
la institucin procesal. La finalidad caracterstica del proceso no quedara desnaturalizada
aunque se atribuyera al juez la posibilidad de aportar datos al proceso, siempre que se
mantuviera en vigor y radicalmente escindida la distincin entre la pretensin procesal, con
sus elementos, y las meras alegaciones, o instrumentos que garantizan la exactitud lgica del
fallo.
GUASP, Juez y hechos en el proceso civil, cit., p. 390.
6.- El pretendido Valor Tcnico del aumento de los poderes del

Juez Civil
i se me ha seguido hasta aqu en mi intento de explicar, muy resumidamente,

el origen de unas concepciones del proceso civil, se habr tenido que
concluir que esas concepciones eran polticas y que no se ocultaban bajo capa
tcnica alguna. Comunistas y fascistas estaban hablando de su idea poltica
de lo deba ser el proceso; la verdad objetiva, con los medios propuestos para
conseguirla, incluida la colaboracin de la partes con el juez bajo la regla de la
buena fe, no poda dejar de tener una base poltica66.
En la labor posterior de convertir en tcnico lo que era poltico, el
paso fundamental ha consistido en distinguir dentro de las proposiciones
del brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata partibus
entendiendo que la primera, referida a la alegacin de hechos por las partes,
tiene como fundamento la disponibilidad de la tutela judicial por stas,
mientras que la segunda proposicin, la atinente a que se debe juzgar segn
las pruebas propuestas por las partes, no puede tener el mismo fundamento,
siendo simplemente un medio tcnico con el que el juez desarrolla su actividad
de decisin.
Es evidente que Grandi y Calamandrei no tuvieron duda en considerar
como factor poltico el reforzamiento de la autoridad del juez, y en este
sentido son muy claras las palabras de la Relazione que se repiten y se
refuerzan en el Manual67, pero inmediatamente despus Calamandrei negaba
su propia base de partida cuando, refirindose a la atenuacin del principio
dispositivo en el Codice, pretendi que el atribuir al juez poderes de iniciativa
probatoria para declarar la verdad dentro del mbito de las peticiones de las
partes era una necesidad de orden tcnico que no tena nada que ver con el
respeto a la voluntad de las partes68.
66
67
68
Por eso no puede dejar de suscitar preocupacin cuando se lee por ejemplo en la STC 206/
1991, de 30 de octubre: Pues bien, uno de los deberes de colaboracin de las partes en el
proceso, a fin de que pueda obtenerse una rpida y eficaz tutela efectiva, estriba precisamente
en la obligacin procesal de actuar en el proceso de buena fe (art. 11 LOPJ), con probidad,
sin chicanas, ni enredos. Se trataba de un proceso penal y se achacaba al imputado que
haba formulado recursos que haban paralizado el proceso, de modo que: Dicha conducta
obstruccionista no slo no guarda proporcionada relacin con el legtimo ejercicio del derecho
de defensa, sino que, antes al contrario, estuvo dirigida exclusivamente a obtener la indebida
puesta en libertad del recurrente por el mero transcurso de los plazos legales de la prisin
provisional, razn por la cual dicha antijurdica conducta, contraria a la obligacin constitucional
de colaboracin con Jueces y Tribunales en orden a obtener una rpida y eficaz actuacin de
la Justicia, no puede merecer el amparo de la Constitucin. Advirtase hasta donde puede
llegar la perversin de la buena fe y de la colaboracin del acusado con los jueces.
CALAMANDREI, P., Istituzioni di diritto processuale civile secondo il nuovo codice, Parte prima, cit.,
pp. 7-8 y 233 y ss. en las que el principio de autoridad en el proceso, con el reforzamiento de los
poderes del juez, se presenta claramente como exigencia de orden poltico.
CALAMANDREI, P., Istituzioni di diritto processuale civile secondo il nuovo codice, Parte prima,
cit., pp. 240-244.
29
Abierto ese camino, Carnacini sostuvo luego la necesidad de distinguir

entre lo que se refiere al monopolio de las partes sobre el objeto del proceso,
que afecta a la disposicin de su inters, y lo atinente a la determinacin de
los materiales de hecho y de los medios para probarlo, entendiendo que este
segundo aspecto afecta nicamente a la conformacin del instrumento que
la ley predispone para la tutela jurisdiccional69. Por fin Cappelletti, desde lo
anterior, pas a subdistinguir entre la introduccin del material de hecho y
la introduccin de los medios para probarlo, afirmando tambin el carcter
tcnico de la iniciativa probatoria del juez70.
Resulta de esta manera que uno de los elementos esenciales para determinar
la ideologa base de un cdigo procesal civil, como es el de las facultades del
juez y de las partes, se quiere acabar convirtiendo en algo pretendidamente
tcnico, algo sujeto a la oportunidad del legislador. Pero todava hay algo ms
sorprendente y que puede verse en dos aspectos.
6.1. A estas alturas la politizacin de la cuestin

Cuando con afn de claridad conceptual se pretende destacar por
algunos -y me estoy refiriendo a lo que me afecta directamente- los orgenes
ideolgicos de determinadas concepciones del proceso civil y se dice que
el aumento de los poderes del juez tiene las bases ideolgicas comunista y
fascista que hemos visto, la respuesta de algunos es que estamos politizando
la cuestin, que estamos haciendo indebidos planteamientos de la discusin
que, en ocasiones, y aunque sea de forma indirecta e implcita, conducen a
ciertas descalificaciones personales respecto de los autores que no comparten
unas mismas ideas 71.
69
70
71
30
CARNACINI, Tutela giurisdizionale e tecnica del processo, en Studi in onore di Redenti, II,
Milano, 1951, pp. 725 y ss.; existe traduccin en lengua espaola de Romo en Revista de la
Facultad de Derecho de Mxico, 1953, nm. 12.
CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema delloralit, Milano, 1962, pp. 305 y ss.;
tambin Iniciativas probatorias del juez y bases prejurdicas de la estructura del proceso, publicado
inicialmente como Iniziative probatorie del giudice e basi pregiuridiche della struttura del processo, en
Rivista di Diritto Processuale, 1967, pp. 407-428, pero que cito por La oralidad y las pruebas en el
proceso civil, trad. de Sents Melendo, Buenos Aires, 1972, pp. 111-135.
En este sentido PIC I JUNIO, El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia. Un debate
mal planteado, en Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional, Lima,
Universidad de Lima, 2003, pp. 55-66, y aqu p. 65; publicado seguidamente en Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal, 2004, nm. 4 p. 255, la revista del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal. En el mismo nmero de la Revista puede leerse un
curioso trabajo de OLIVEIRA, Poderes del juez y visin cooperativa del proceso, pp. 31-72,
que es el mejor ejemplo que puede encontrarse de reduccin del proceso civil a instrumento
de justicia totalitaria en manos de un juez que no se encuentra vinculado por las alegaciones
y las peticiones de las partes, de un juez que, adems, impone a los abogados de las partes
colaborar con l en contra de los intereses de sus clientes respectivos.
Pic parte de que el aumento de los poderes del juez en el proceso civil,
y precisamente de los poderes materiales, no simplemente de los procesales,
es una cuestin puramente tcnica, por lo que el politizarla es plantearla
mal. Desde aqu la consecuencia es que aquellos, a los que se califica de
revisionistas72, que pretendemos explicar la base poltica del aumento de
los poderes del juez hacemos un planteamiento perverso de la cuestin. De
este modo los sostenedores del aumento de esos poderes son tcnicos del
derecho procesal y los que nos hemos limitado a pretender advertir de la bases
ideolgicas propias de ciertos planteamientos que se han repetido durante un
siglo somos los que estamos politizando la cuestin. Los que propiciaron la
llamada publicizacin del proceso, los que han entendido, por ejemplo, que
el derecho procesal es el prisma ideal para analizar y entender los grandes
movimientos de la historia, o los que han defendido la socializacin de la
justicia, o los han concebido el proceso como un fenmeno social de masas,
o, mejor an, los que han pretendido escribir un derecho procesal desde una
concepcin marxista73, esos parece que no han politizado la cuestin o, por lo
menos, no he visto reproche alguno.
Despus de casi un siglo en el que se ha pretendido que el derecho
procesal civil es una ciencia partidista, que sirve para la construccin del
comunismo74, en que se han escrito varios libros con ttulos en los que se
hacen coincidir las palabras proceso e ideologa75, en el que se ha afirmado
paladinamente que el proceso no es neutro en sus tcnicas internas con
relacin a las orientaciones polticas de la sociedad en que opera76, despus de
todo esto va resultar que somos los llamados revisionistas los que estamos
politizando el derecho procesal. Vivir para ver!
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74
75
76
De revisionistas ha calificado CHIARLONI, La giustizia civile e i suoi paradossi, en Storia

dItalia, Annali 14, Legge diritto giustizia (direc. Violante), Torino, 1998, p. 410, en nota, a
quienes estn sosteniendo hoy en Italia la base fascista del Codice de 1940 o, mejor, a quienes
estn pretendiendo un nuevo cdigo no sometido a esa base ideolgica. La palabra se asume
y se utiliza por Pic i Junoy, aunque siempre la pone entre comillas.
Caso de CHIARLONI, Introduzione allo studio del Diritto Processuale Civile, Torino, 1975;
adems Introduzione, en Codici di procedura civile del Regno di Sardegna, Milano, 2004, p.
XXIV; Il presente come storia: dai codici di procedura sardi alle recentissime riforme e porposte
di riforma, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2004, pp. 447-471; y Relazioni
tra le parti i giudici e i difensori, en XII Congreso Mundial de Derecho Procesal, Mxico 22-26
setiembre 2003, pp. 246 y ss., y en especial pp. 254-258. Recurdese que fue este autor el
que ha tildado de revisionistas a quienes no piensan como l. Debe recordarse tambin que
la palabra revisionista en boca o pluma de un comunista tiene un sentido muy determinado,
como nos recuerda MONTELEONE, El actual debate sobre las orientaciones publicistas del
proceso civil, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 2005, nm. 7, pp. 223 y ss.
Por ejemplo CAPPELLETTI, Processo e ideologie, Bologna, 1969. Insisto, es un mero
ejemplo.
DENTI, Processo civile e giustizia sociale, Milano, 1971, p. 118.
31
6.2. Peor todava la divisin de la comunidad de estudiosos

Poco despus de promulgarse la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento civil, fui invitado a dictar la conferencia de clausura de las
XVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. La conferencia la dict
el 20 de octubre de 2000 y desde aquel mismo da advert que algo raro estaba
empezando a pasar a mi alrededor. Ya al finalizar la intervencin me pareci
que parte de los miembros del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
no estaban muy conformes con lo que haban odo, y se pudieron ver desde
el estrado muestras de disconformidad, mientras que otra parte aplauda
con conviccin poco habitual en esos actos y exteriorizaba su conformidad
de manera ms expresiva de lo acostumbrado. Desde entonces se han
sucedido acontecimientos que pueden calificarse de inslitos y que siguen
sorprendindome.
Aparte del texto escrito que sirvi de base para la conferencia77, algo
despus publiqu ya en Espaa un pequeo libro ampliando el texto anterior78.
Ese libro fue traducido al italiano al ao siguiente y publicado con el sello de
Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2002, y con el ttulo I principi politici
del nuovo processo civile spagnolo79, y precedido de una prefazione redactada
por el prof. Cipriani80.
Muy poco despus el prof. Verde public un artculo titulado Le ideologie
del processo in un recente saggio81 de comentario de mi libro y de la prefazione
77
78
79
80
81
32
Con el ttulo La Ley de Enjuiciamiento Civil espaola, el Cdigo Modelo y la oralidad se

public en el Tomo II de Relatoras y Ponencias sobre Derecho Procesal. XVII Jornadas
Iberoamericanas de Derecho Procesal, Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal, s. d (pero 2000) y s. l. (pero San Jos, Costa Rica),
pp. 285 a 350; Con este mismo ttulo se public despus en DERECHO. PUC. Revista de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2000, nm. 53, pp. 583668. Despus con el ttulo La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil espaola, los poderes del juez
y la oralidad, se public en Espaa en la Revista de Derecho Procesal, 2001, nms. 1-3, pp.
555-635.
Los principios polticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Los poderes del juez y la
oralidad, Valencia, ed. Tirant lo Blanch, 2001.
DEZ-PICAZO, Ignacio, Con motivo de la traduccin al italiano de la obra del Profesor Juan
Montero Aroca sobre los principios polticos del proceso civil espaol, en Tribunales de Justicia,
2003, 5, pp. 37-46.
Franco Cipriani es ordinario de Derecho Procesal Civil en Bari y autor, entre otros, de dos
libros que han despertado la memoria de la que ha sido la historia procesal civil italiana. Se
trata de Storie di processualisti e di oligarchi. La procedura civile del regno dItalia (1866-1936),
Milano, Giuffr, 1991, e Il Codice di Procedura Civile tra gerarchi e processualisti. Riflessioni e
documenti nel cincuantenario dellentrata en vigore, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 1992.
En castellano puede verse su coleccin de ensayos Batallas por la justicia civil, Lima, 2003,
traduccin de Eugenia Ariano.
Giovanni VERDE en Rivista di Diritto Processuale, 2002, 3, pp. 676-687.
de Cipriani, manifestando conformidades y desacuerdos, ms de stos que de

aqullas, y ese artculo fue rpidamente publicado en la revista del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal y con traduccin revisada por el mismo
presidente del Instituto82. Casi simultneamente dieron respuesta al prof.
Verde los profs. Cipriani83 y Monteleone84, naturalmente en revista italianas y
nadie del Instituto ha pretendido publicarlas en la Revista.
En esa polmica hube de terciar y lo hice con un breve artculo que
publiqu, primero en una revista italiana y luego en la Revista del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal, aparte de una espaola y otra peruana85.
Despus deben leerse las notas de Cipriani sobre el abogado y la verdad86 y
de Monteleone sobre orientaciones publicistas del proceso civil87; y menos
inters tiene la aportacin del magistrado Costanzo M. Cea88.
Por el camino anterior discurra la polmica cuando surgi un incidente
en Argentina, que es el que me importa destacar ahora. Fue el caso que el
presidente del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires
(Dr. Federico Domnguez) hubo de dirimir con su voto un empate entre
magistrados de la Corte Suprema de la Provincia y en su voto dirimente
(Suprema Corte Buenos Aires, 29/10/2003) hizo repetida referencia a mi libro
de los principios, poniendo de manifiesto que el problema del caso concreto
no era simplemente una cuestin tcnica, pues en el mismo, relativo al respeto
de la cosa juzgada, se evidenciaba las varias posiciones en torno al papel del
juez en el proceso.
La sentencia anterior mereci una nota del Dr. Mario A. Morello89,
presidente de honor del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, en la
82
83
84
85
86
87
88
89
VERDE, Las ideologas del proceso en un reciente ensayo, en Revista Iberoamericana de

Derecho Procesal, 2003, nm. 3, pp. 31 a 44, traduccin revisada por Roberto O. Berizonce.
CIPRIANI, Il processo civile tra vechie idelogie e nuovi slogan, en Rivista di Diritto Processuale,
2003, 2, pp. 455-466.
MONTELEONE, Girolamo, Principi e idelogie del processo civile: impresioni de un revisionista,
en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2003, 2, pp. 575-582. Es ordinario de
Derecho Procesal Civil en la Universidad de Palermo y autor de un conocido manual
Diritto processuale civile, 3. edicin, Padova, CEDAM, 2002.
MONTERO, Il processo civile sociale como strumento di giustizia autoritaria, en Rivista di
Diritto Processuale, 2004, 2, pp. 553-579. En espaol con el ttulo El proceso civil llamado
social como instrumento de justicia autoritaria, en Actualidad Civil, 2004, marzo, segunda
quincena, nmero 6, pp. 597-619; en Actualidad Jurdica (publicacin mensual de Gaceta
Jurdica, Lima, Per), 2004, tomo 125, abril, pp. 57 a 76. Y en Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal, 2004, nm. 6, pp. 15 a 50.
CIPRIANI, El abogado y la verdad, en Poder Judicial, 2003, nm. 72, pp. 175-181
MONTELEONE, El actual debate sobre las orientaciones publicistas del proceso civil, en
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 2005, nm. 7, pp. 223 y ss..
CEA, C. M., Valori e ideologie del processo civile: Le ragioni di un terzista, en Rivista di Diritto
Civile, 2005, II, pp. 87-108. Tambin puede citarse a ltima hora RICCI, G. F., Il processo civile
fra ideologie e quotidianit, en Rivista Trimestrale di diritto e Procedura Civile, 2005, pp. 77 y ss.
Publicada en LexisNexis, Jurisprudencia Argentina, de 18/02/2004, y titulada Los jueces, la
interpretacin y las carpas ideolgicas.
33
que vena a sostener que la fundamentacin del voto del Dr. Domnguez era
innecesariamente ideolgica, aparte de que se basaba en escritos de quienes
haban venido a dividir la comunidad de estudiosos y polticos del proceso.
Dada la referencia que de modo indirecto haca a mi persona y a mi libro
hube de contestarle por medio de una nota que se public en la misma revista
Argentina90.
La nota del Dr. Morello no tena una tesis que defender. Segn el Dr.
Morello el esfuerzo intelectual realizado por varias personas en los ltimos
tiempos para llegar a comprender las races ideolgicas de buena parte de
la legislacin y de la doctrina del siglo XX sobre la funcin del juez y sobre
el sentido el proceso, debera quedar en el silencio por cuanto ese esfuerzo
puede entenderse, y as lo hace l, bien como un elemento de divisin de la
comunidad de estudiosos y polticos del proceso, bien como un incumplimiento
de las reglas y estilos de debate, exposicin y defensa de puntos de vista, bien
como una manera de agraviar, descalificar, hacer imputaciones torcidas de
afiliaciones polticas.
Eso era todo. No se defenda una tesis, ni tcnica ni poltica. Se quera
simplemente callar a quienes discrepamos de la que el Dr. Morello afirma que
es la mayora de estudiosos, la cual naturalmente coincide con lo sostenido
por l. La respuesta, por tanto, no poda llegar ms all de recordar que todos
podemos expresar el resultado del esfuerzo intelectual, especialmente cuando
existe detrs una obra que lo respalda.
7.- El sentido de la buena y de la mala fe procesal
odo lo anterior, las largas pginas sobre ideologa y proceso, han

perseguido una finalidad, la de poner de manifiesto que el pretendido
principio de la buena fe procesal no nace en el vaco, no es algo que aparezca
desconectado de las corrientes ideolgicas que han pretendido conformar el
proceso civil en el siglo XX. Ms an, no puede sostenerse que una norma,
sea sta la que fuere, pueda interpretarse de modo aislado, sin incardinarla en
el contexto socio-poltico en el que aparece y sin ponerla en relacin con el
conjunto del cuerpo legal en el que se incluye.
7.1. Los deberes procesales

Parece as claro que el pretendido principio de la buena fe procesal no
puede separarse, por lo menos de entrada, de la elemental consideracin
90
34
MONTERO, La ideologa de los jueces y el caso concreto. Por alusiones, pido la palabra, en
LexisNexis, Jurisprudencia Argentina, de 05/05/2004.
de que en su origen en el siglo XX no fue una concrecin del principio

general de la buena fe en las relaciones jurdicas materiales91. La buena fe
procesal tuvo su origen en la idea poltica de que el proceso civil no es una
contienda o lucha entre partes parciales, que pelean por lo que creen que les
corresponde, y ante un tercero imparcial, sino que ese proceso es un medio
para la bsqueda de la nica solucin legal, la basada en la verdad objetiva,
medio en el que colaboran las partes (especialmente sus abogados) y el juez;
en esa colaboracin el juez asume deberes, no frente a las partes, sino para
con la sociedad (por ejemplo la prueba de oficio), y las partes asumen deberes
(no obligaciones), principalmente el de colaborar con el juez (el deber de
veracidad e integridad)92.
Incluso en el caso de que se pusieran en duda, o se negara lo anterior, no
podra desconocerse que las referencias que pudieran hacerse a la concurrencia
de una exigencia de buena fe procesal tendran que encuadrarse en la
configuracin, no tanto de obligaciones, cuanto de deberes procesales, y que
ello es propio, no de un proceso garantista, sino de un modelo de proceso civil
diferente, modelo al que ahora pretende llamarse de proceso civil social93.
Una de las genialidades de Goldschmidt y de Carnelutti fue constatar
que el moderno proceso civil se basa en que las partes actan en el mismo
movidas por su propio inters, no al servicio de intereses ajenos, y de ah
que concluyeran que lo que mueve a las partes son cargas, no obligaciones ni
deberes. La carga se concibi as, por el primero como la necesidad de realizar
un acto para prevenir un perjuicio procesal94, mientras que el segundo, que
91
92
93
94
Las obras generales sobre la buena fe en el derecho material son muchas y algunas de gran
mrito, desde la clsica de WIEACKER, El principio general de la buena fe, Madrid, 1977
(trad. de Carro), con prlogo de Dez-Picazo, pasando por la obra de DE LOS MOZOS, J.
L., El principio de la buena fe, Barcelona 1965, hasta el reciente Tratado de la buena fe en el
Derecho, Buenos Aires, 2004. Es evidente que la consideraciones del texto no se refieren a la
buena fe en el mbito de las relaciones jurdicas materiales y especialmente en las privadas.
Se puede leer an en la Partida Tercera, Ttulo VI, Ley XV: Prevaricator, en latn tanto
quiere decir en romance como abogado que ayuda falsamente a la parte por quien aboga,
e sealadamente, cuando en paridad ayuda e aconseja a la parte contraria tal abogado
como este debe morir como alevoso Otros decimos que cuando el abogado hiciere usar, a
sabiendas, a la su parte de falsas cartas o de falsos testigos, que esa misma pena merece.
Estamos ante una muestra de sabidura; el abogado ayuda a su parte, pero no de cualquier
manera.
Puede verse MONTERO y el artculo antes citado en italiano Il processo civile sociale
como strumento di giustizia autoritaria, y en espaol El proceso civil llamado social como
instrumento de justicia autoritaria. Un ejemplo de asuncin de ese modelo de proceso
civil social puede verse en GIMENO, Proceso civil prctico, III, Madrid, 2002, pp. 685 y ss.;
naturalmente no es el nico, tambin ASENCIO MELLADO, Derecho procesal civil. Parte
primera, Valencia, 2000, pp. 33 y ss., llega ms lejos, pues pone en duda la constitucionalidad
de un proceso civil que no asuma ese modelo.
GOLDSCHMIDT, J., Derecho procesal civil, cit., pp. 201.213, y Teora general del proceso,
Buenos Aires, 1961, pp. 91-110, aunque el origen est en su Der Prozess als Rechtslage,
Berlin, 1925, y en ste pp. 335-362.
35
empez diciendo que la distincin entre carga y obligacin se fundaba en la

diversa sancin conminada a quien no realiza el acto; existe slo obligacin
cuando la inercia da lugar a una sancin jurdica (ejecucin o pena); en
cambio si la abstencin del acto hace perder slo los efectos tiles del acto
mismo, tenemos la figura de la carga, acab refiriendo la distincin al inters:
obligacin y carga tienen en comn el elemento formal, consistente en el
vnculo de la voluntad, pero divergen en cuanto al elemento sustancial, porque
cuando media obligacin, el vnculo se impone para la tutela de un inters
ajeno y cuando hay carga, para la tutela de un inters propio95. La nocin de
carga se convirti as en algo esencial para entender el proceso civil.
Todo el proceso civil, entendido como garanta de los derechos subjetivos
privados de los ciudadanos, descansa sobre la concepcin de que los actos
procesales no se conciben para las partes como obligatorios, sino como
potestativos, en el sentido de que a su realizacin se vinculan consecuencias
beneficiosas para la parte que los hace y a su no realizacin se adscriben
consecuencias perjudiciales96. En el proceso, pues, no existen normalmente:
1) Ni obligaciones, que son imperativos del inters ajeno y que suponen la
existencia de un titular de un derecho subjetivo correlativo, el cual podra
exigir coactivamente el cumplimiento de la obligacin y, en caso de
incumplimiento, la reparacin o indemnizacin consiguiente.
2)
Ni deberes, que no tienen correlativamente un titular de un derecho

subjetivo concreto, pues el deber se impone como imperativo del
inters general y por ello el incumplimiento del deber lleva a la
imposicin de una sancin, normalmente de una multa, pero tambin
de una correccin disciplinaria.
Partiendo de esta distincin entre carga, obligacin y deber, que es la

comnmente aceptada97, puede concluirse que en la LEC espaola no se ha
95
96
97
36
CARNELUTTI, Sistema del diritto processuale civile, I, Padova, 1936, nms. 155-166. Otra
cosa es que en la evolucin permanente del pensamiento de Carnelutti en algn momento se
incurra en graves imprecisiones sobre el concepto de obligacin, y as Instituciones del Nuevo
proceso civil italiano, cit., pp. 209 y ss., pues define la obligacin como vnculo impuesto a
su voluntad (la de la parte en el proceso) para la subordinacin de un inters suyo al inters
(pblico) referente a la justa composicin de la litis, desde esa definicin el artculo 88 del
Cdigo de Procedimiento Civil impone a las partes una obligacin, aunque luego resulta que el
incumplimiento de la misma da lugar a una sancin, la del artculo 99.
En general sobre poder y deber, ROMANO, Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1953,
pp. 172 y ss. (existe traduccin al castellano de Sents, Buenos Aires, 1964) deca Romano
que en el derecho pblico la figura del deber desligado de un derecho ajeno es frecuente;
FROSINI, Potere (teoria generale), en Novissimo Digesto Italiano, XIII, Torino, 1966, pp. 440
y ss.; CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, Roma, 1951, pp. 168 y ss., y BETTI, Dovere
(teoria generale), en Enciclopedia del Diritto, XIV, Milano, 1965, pp. 53 y ss.
Por ejemplo COUTURE, Fundamentos del derecho procesal civil, 4. edicin, Buenos Aires,
2002, pp. 171 y ss.
llegado a imponer obligaciones a las partes, sino simplemente deberes, y aun

que debe distinguirse claramente entre lo que es un deber y lo que es una
carga, por ejemplo cuando se trata del sometimiento a las pruebas biolgicas98.
Desde la misma distincin la posibilidad de imponer multas a las partes se
basa en la consecuencia del incumplimiento de deberes procesales, la mayora
de ellos unidos al de la aparente buena fe (en realidad, a la prohibicin de la
mala fe, que es cosa muy diferente como veremos como veremos).
7.2. Lo que no es la buena fe

Llegamos as a la conclusin de que lo que se quiere imponer a las partes
y a sus defensores en el artculo 247 de la LEC es un deber, y ahora debe
precisarse que el mismo no debe confundirse (no ya con el abuso del derecho99
o con el fraude a la ley procesal, aparte de con el fraude procesal100, con los
que la diferencia no se ha llegado a cuestionar), ni con lo que podramos llamar
el cumplimiento de la norma procesal, y las consecuencias de la inobservancia
de la misma, ni con las multas coercitivas.
98
99
100
Cuando el artculo 767.4 LEC dispone que la negativa injustificada a someterse a la prueba
biolgica de paternidad o maternidad permitir al tribunal declarar la filiacin reclamada,
siempre que existan otros indicios de paternidad o maternidad y la prueba de sta no se haya
obtenido por otros medios, no est estableciendo un deber procesal sino inequvocamente una
carga, pues el incumplimiento de ese pretendido deber no lleva aparejada una sancin sino
una consecuencia procesal perjudicial que podra evitar realizando el acto. Si ese sometimiento
a la prueba biolgica se concibiera como una obligacin de hacer se estara nada menos que
ante la posibilidad de que se exigiera coactivamente, lo cual no parece que sea defendido
por nadie, aunque existe alguna sentencia del Tribunal Constitucional muy sospechosa; si se
tratara de un deber el incumplimiento debera ser sancionado; al tratarse de una carga la ley
se limita a disponer una consecuencia perjudicial para la parte al no levantar la carga; incluso
podra recordarse la diferencia entre el artculo 767.4 y el artculo 329.2 sobre la presentacin
de documentos en poder de la parte contraria; as MONTERO, La prueba en el proceso civil,
3. edicin, Madrid, 2002, pp. 222 y ss.
El abuso de derecho tiene contornos propios, incluso en el mbito procesal, pues tambin en
ste debe partirse de la existencia de un derecho subjetivo claro e indiscutido y del ejercicio
del mismo de modo que se cause un dao o perjuicio a otra persona, sin por ello alcanzar
beneficio o ventaja alguna de las que son inherentes a la titularidad de ese derecho subjetivo.
Me remito a PIC I JUNOY, El principio de la buena fe procesal, cit., pp. 93 y ss., donde
puede verse toda la bibliografa. Parece claro que siendo tericamente posible el abuso de
un derecho de naturaleza procesal y en el proceso, en la prctica ser raro que se produzcan
supuestos evidentes del mismo, que no ser fcil distinguir del deber de buena fe o, mejor,
de la prohibicin de actuar de mala fe. Cuesta mucho pensar en la imposicin de sanciones
por presentar una demanda, por muy inicua que sea, o por interponer un recurso con nimo
meramente dilatorio. El supuesto de la recusacin con mala fe, segn el artculo 228 de
la LOPJ, es un ejemplo claro de prohibicin de actuar con mala fe y de la sancin de esa
conducta. Naturalmente el pretender recusar fuera de los momentos legalmente previstos no
es supuesto de actuacin de mala fe, ni con abuso de derecho, pues se trata simplemente
de acto contrario a la regulacin prevista en la norma y por lo mismo de acto que no puede
producir los efectos normales propios del acto.
El fraude a la ley, se entiende ley procesal, tampoco debe confundirse con el deber de buena
fe, pues aqul presupone la utilizacin de una norma, al amparo de la cual se realiza un acto,
para evitar la aplicacin de otra norma que es la procedente. Tambin aqu PIC I JUNOY, El
principio de la buena fe procesal, cit., pp. 106 y ss. Naturalmente una cosa es la utilizacin del
proceso, del conjunto del mismo, como medio para lograr un fin no permitido por la ley, y otra
37
a) La observancia de la norma
El sometimiento a las normas procesales y las consecuencias de su
inobservancia es algo muy distinto del pretendido deber de buena fe y la
imposicin de una sancin por incumplimiento. El proceso civil tiene, como es
obvio, una regulacin procedimental en la que cada trmite tiene un contenido
determinado, de modo que si la parte no realiza el acto, o no lo realiza del
modo previsto en la ley, la consecuencia no es la imposicin de una sancin
sino la prdida del trmite. Estamos en el terreno de las cargas, pero para verlo
ms claro podremos algunos ejemplos.
La alegacin por el demandado de la falta de jurisdiccin o de competencia
dice la LEC (arts. 63 y 64) que debe realizarse precisamente por medio de
la declinatoria y no de otra manera, de modo que si el demandado en la
contestacin a la demanda y en la audiencia previa quiere alegar sobre la
falta de esos presupuestos procesales, no es que est incumpliendo el deber de
buena fe, es simplemente que no se sujeta a lo previsto en la ley, de modo que
el juez simplemente rechazar la posibilidad misma de la alegacin en esos
momentos.
De la misma manera si en la ley se prev que el momento de la alegacin
de la causa de pedir es el de la demanda y el de la alegacin de las excepciones
materiales es el de la contestacin a la demanda, de modo que luego, ya en la
audiencia previa, no cabe alterar ni los fundamentos de la pretensin ni los
de la resistencia, el intento del demandante de alterar la causa de pedir de su
pretensin o del demandado de modificar el fundamento de su resistencia, es
simplemente inadmisible y el juez lo rechazar. En ello no entra en juego la
buena fe, sino el cumplimiento de la ley.
Asimismo si la ley dispone que los documentos, los esenciales y los
accesorios, se presentan en unos momentos determinados y prev algunas
excepciones, la peticin de una de las partes de que se le admita un documento
fuera de la regla general y de las excepciones, no es que sea contraria a la buena
fe, es que es contraria a la legalidad sin ms y por ello no debe estimarse.
Los ejemplos en este orden de cosas podran referirse a la mayor parte
de las pretendidas por Pic i Junoy reglas de la buena fe en los procesos
declarativos, que son las estudiadas por l, pero tambin en el proceso de
ejecucin y en las medidas cautelares. As no se descubre fcilmente qu
relacin guarda con la buena fe el que los artculos 580 y 581 LEC prevean
casos en que procede y casos en que no procede el requerimiento de pago, y,
38
desde luego, la exigencia de acreditar el fumus boni iuris no se descubre como

depende de la buena fe101.
En todos estos supuestos no se impone a la parte que realice una conducta
determinada ni se le conmina con una sancin para el caso de que no la realice.
Se trata sencillamente de que la parte tiene, en un acto procesal, que cumplir
con lo que la ley dispone y el incumplimiento, tanto si hace como si no hace,
da lugar a la consecuencia prevista en esa misma ley. Nada que ver con la
buena fe, a riesgo de entender que el incumplimiento de las reglas legales,
incluidas las meramente procedimentales, supone siempre una infraccin del
deber de buena fe, con lo que el mbito de sta sera desmesurado.
b) Las multas coercitivas

Ya la Ley de Procedimiento Laboral de 1990, en su artculo 238, procedi
a regular los que llam apremios pecuniarios y que la doctrina calific, no
de astreintes102, sino de multas coercitivas, de manera que se parta de la
existencia de una nocin general de multa coercitiva y de manifestaciones de
la misma, en el campo administrativo y en el procesal103. En efecto:
1.) El artculo 96 la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, entre los medios
de ejecucin forzosa de las resoluciones administrativas prev
la que llama multa coercitiva, y luego el artculo 99 establece
que las Administraciones Pblicas pueden, para la ejecucin de
determinados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por lapsos
de tiempo que sean suficientes para cumplir lo ordenado, fijndose
luego la lista de cundo pueden hacerlo, pero dejando aclarado que
esta multa es independiente de las sanciones que puedan imponerse
con tal carcter y compatible con ellas104.
101
102
103
104
diferente el fraude de ley procesal propiamente de dicho, pues ahora se trata de que dentro de
un proceso se utilice una norma para conseguir lo que otra norma impide. Por ello mientras se
pueden poner ejemplos de procesos fraudulentos, no ocurre lo mismo con el verdadero fraude
de ley procesal.
PIC I JUNOY, El principio de la buena fe procesal, cit., pp. 130 y ss.; para el caso del proceso
de ejecucin p. 168, y para el del proceso cautelar p. 169. Por cierto que pareciera como si
en los procesos de ejecucin y cautelar hubiera muy poca exigencia de buena fe atendida la
escasa atencin que les dedica en comparacin con el proceso de declaracin.
ARAGONESES MARTNEZ, Las astreintes (Su aplicacin en el proceso espaol), Madrid,
1985.
MONTERO, Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, II (con Iglesias, Marn correa y
Sampedro), Madrid, 1993, pp. 1365 y ss.;
Pueden verse GONZLEZ PREZ, Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn, II, Madrid, 1997, pp. 16071608; y GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo,
I, Madrid, 1999, pp. 773-775. Conforme a la STC 239/1988, de 14 de diciembre: consiste en una
medida de constreimiento econmico, adoptada previo el oportuno apercibimiento, reiterada
en lapsos de tiempo y tendente a obtener la acomodacin de un comportamiento obstativo del
destinatario del acto a lo dispuesto en la decisin administrativa previa. No se inscriben, por tanto,
39
2.) El artculo 239 de la LPL y los arts. 589 (manifestacin de bienes),

676 (administracin judicial), 709 (hacer personalsimo), 710 (condena
de no hacer), 776 (medidas definitivas en procesos matrimoniales) y 711
(general para la cuanta), todo estos de la LEC, establecen una serie de multas
coercitivas.
Entre estos dos conjuntos normativos existen elementos comunes, tantos
que permiten construir una parte general de la multa coercitiva, la cual debera
caracterizarse porque:
1) No es una sancin y, por lo mismo, no tiene carcter retributivo; su cuanta
no puede guardar relacin con el incumplimiento objetivo, sino que deber
referirse a la situacin econmica del apremiado.
2) Por medio de la multa no se trata de sancionar el incumplimiento del sujeto
pasivo, sino de remover su resistencia forzando su voluntad para que haga
algo, y por eso es esencial concederle el tiempo necesario para que cumpla
lo que se le ha ordenado.
De este modo resulta que las multas coercitivas previstas en la LEC no
guardan relacin con un pretendido deber de buena fe, al ser un medio coactivo
de los titulares de potestad pblica para imponer a los sujetos el cumplimiento
de las decisiones adoptas por esos titulares.
7.3. La buena fe y la verdad

Estamos partiendo de que las reglas del juego, de cualquier juego, incluido
el del proceso105, deben ser observadas por los jugadores, naturalmente, pero
tambin de que a estos no se les puede pedir que todos ellos, los de un equipo
y los de otro, colaboren en la bsqueda o determinacin de cul es el mejor,
ayudando al rbitro a descubrir, entre todos juntos, a quin debe declarar
ganador, pues si las cosas fueran as no tendra sentido jugar el partido. El
juego se basa en que, con un rbitro imparcial, cada equipo luche por
105
40
estas multas en el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora, sino en el de la autotutela

ejecutiva de la Administracin, previstas en nuestro ordenamiento jurdico con carcter general por
el artculo 102 LPA cuya constitucionalidad ha sido expresamente reconocida por este Tribunal
(SSTC 22/1984 de 17 febrero, 137/1985 de 17 octubre y 144/1987 de 23 septiembre), y respecto
de la que no cabe predicar el doble fundamento de la legalidad sancionadora del artculo 25.1
CE a que se refiere la STC 101/1988 de 8 junio, esto es: de la libertad (regla general de la licitud
de lo no prohibido) y de seguridad jurdica (saber a qu atenerse), ya que, como se ha dicho, no
se castiga una conducta realizada porque sea antijurdica, sino que se constrie a la realizacin
de una prestacin o al cumplimiento de una obligacin concreta previamente fijada por el acto
administrativo que se trata de ejecutar, y mediando la oportuna conminacin o apercibimiento.
Recurdese CALAMANDREI, Il processo como giuoco, en Rivista di Diritto Processuale, 1950,
pp. 23 y ss., y despus a CARNELUTTI, Giuoco e processo, en la misma revista, pero ahora
1951, pp. 101 y ss.
alcanzar la victoria utilizando todas las armas a su alcance, naturalmente las

armas legales, lo que equivale a respetar el reglamento del juego. Podramos
decir tambin que el proceso implica metafricamente una suerte de lucha106,
o una batalla107, en la que se participa slo cuando se considera imprescindible
para la defensa de los derechos que se creen propios, nunca por gusto ni por
recreo, y en la que, por tanto, no se trata de colaborar para que gane el mejor,
sino de ganar. Obviamente se trata de una lucha en la que no todo vale, en
tanto que la misma se regula por el derecho108, y por ello nadie sostiene que
en esa lucha todo sea lcito o vlido; afirmar que alguien sostiene semejante
cosa es un claro ejercicio de maniquesmo. No todo vale, pero no puede
imponerse a las partes, y a los abogados de las mismas, que contribuyan a que
venza la contraria.
Desde estas consideraciones hay que preguntarse si en nuestro
Ordenamiento procesal, en el que se asegura que existe el llamado principio de
la buena fe procesal, las partes y sus abogados tienen el deber de decir verdad
y de decir toda la verdad en sus alegaciones.
a) Cuando se discute sobre la existencia de un pretendido deber de veracidad
pareciera como si lo que se est cuestionando es la alternativa entre un
supuesto derecho a mentir y un pretendido deber de decir la verdad y lo
normal es que esa alternativa no se le plantee a la parte, sino al abogado.
El planteamiento mismo de la alternativa no se corresponde con la realidad
prctica de los abogados y de su actuacin ante los tribunales, pues se basa
en algo tan terico como creer que antes del inicio del proceso la verdad
ya resplandece y deslumbra a todo el que la mira.
En los procesos civiles reales, en esos que se realizan en la prctica, un
abogado narra una historia y la narra desde su verdad, desde la perspectiva
que favorece a los intereses de su cliente, y el otro abogado narra la misma
historia y lo hace tambin desde su verdad, destacando lo que favorece a los
intereses de su cliente. De entrada no existe el conocimiento de la verdad, y
por ello en uno y en otro caso no se trata de mentir, sino simplemente de algo
tan viejo como la utilizacin de la dialctica109.
Parece claro que el abogado no puede afirmar como existente un hecho
que le consta como inexistente, entre otras cosas porque ello, aparte de
106
107
108
109
CHIOVENDA, Le riforme processuali e le correnti del pensiero moderno, de 1907, pero ahora
en Saggi di diritto processuale civile (1894-1937), I (editado por Proto Pisani) Milano, 1993, p.
391
MORTARA, Manuale della procedura civile, 6. ed., I, Milano, 1910, p. 5.
Deca CALOGERO, Probit, lealt, veridicit nel processo civile, en Rivista di Diritto
Processuale. 1939, pp. 129 y ss.
CIPRIANI, El abogado y la verdad, en revista Poder Judicial, 2003, nm. 72.
41
una mentira, es un error tctico, pero nada puede imponerle que ponga
su trabajo y su inteligencia al servicio de la defensa de los intereses de su
cliente, precisamente porque esa en su funcin y en ella se justifica su propia
existencia. La estrategia procesal, considerada un arte, no consiste en mentir,
y la argumentacin, en tanto que ejercicio de la razn utilizando la tcnica
jurdica, no se basa en confundir. Dejando a un lado la patologa del ejercicio
de la abogaca, no creo que pueda afirmarse en general que los abogados
mienten en los procesos y que en ellos se dedican a embrollar. Tambin aqu
es muy revelador de la ideologa poltica la visin que se tiene de la funcin
del abogado, tanto de la terica (lo que debera de ser) como de la prctica (lo
que es).
b) En sentido en parte contrario pretender que el abogado tiene el deber
de decir toda la verdad, esto es, de incluir en sus alegaciones todos los
hechos de los que tiene conocimiento, no es que sea contrario al principio
dispositivo, en el sentido de que corresponde a la parte el fijar el objeto
del proceso, es que es contrario al sentido del proceso como contienda. En
efecto la determinacin del objeto del proceso, y lo mismo del objeto del
debate, por la partes, y ahora en el aspecto de la causa de pedir y de la causa
de resistir, no puede por s mismo, significar la imposibilidad de imponer
a las partes el deber de decir toda la verdad. Debe recordarse aqu que una
cosa son los hechos determinantes del objeto del proceso y otra los hechos
constitutivos110.
Pero lo importante es que lo que las normas disponen es que el actor debe
hacer en su demanda el relato de hechos que considere oportuno, siempre
110
1)
2)
3)
42
Debe bastar aqu con recordar, como ya dijimos por ejemplo en MONTERO, El nuevo proceso
civil, 2. edicin (con G. Colomer, Montn y Barona), Valencia, 2001, p. 226, que no todos
los hechos con trascendencia jurdica sirven como fundamento de la peticin o, dicho de
otra manera, no constituyen la causa de pedir; es preciso todava distinguir entre hechos
constitutivos y hechos identificadores de la pretensin. Los hechos constitutivos son aquellos
que conforman el supuesto fctico de la norma cuya alegacin hace el actor como base de la
consecuencia jurdica que pide, de modo que de su alegacin y prueba depende la estimacin
de la pretensin, mientras que los hechos que identifican la pretensin del actor, la causa de
pedir, son slo una parte de los anteriores y no se refieren a la estimacin de la pretensin del
actor por el juez, sino simplemente a su distincin de otras posibles pretensiones. Por ejemplo
y escalonadamente:
Si en la demanda se dice que se reclama una cantidad de dinero (que se fija) en concepto de
comisin por el trabajo efectuado por un agente de la propiedad inmobiliaria, esa demanda no
contendr la causa de pedir de la pretensin.
Si en la misma demanda se aade que la operacin concreta por la que se pide la comisin se
refiere a la venta de una determinada vivienda, la pretensin tendr fundamentacin o causa
de pedir, pero con slo esos hechos no podr llegarse a una sentencia estimatoria.
Si adems de todo lo anterior se aade que la comisin se refiere a una venta determinada y
concreta, la que se hizo en un momento determinado en el tiempo y habiendo
puesto en relacin el agente de la propiedad inmobiliaria al comprador y al vendedor, quedarn
determinados los hechos constitutivos que, si son probados, darn lugar a la estimacin de la
pretensin.
que sea capaz de fundamentar la peticin (art. 399); de la misma manera el

demandado debe oponer los fundamentos de su oposicin, levantando la carga
de pronunciarse expresamente sobre los hechos alegados por el actor (art.
405).
No creo que una interpretacin razonable de la LEC permita llegar a la
consecuencia de que en la misma ese pretendido principio de la buena fe
procesal signifique que las partes o, mejor, que sus abogados, estn sujetos a
un deber general de decir la verdad y toda la verdad, lo que es especialmente
manifiesto cuando se trata de las alegaciones. Tampoco ste puede ser el
contenido del pretendido principio de la buena fe. Y hay que insistir en que si
se pretendiera la imposicin de un deber de ese gnero al abogado, tambin
ello revelara muy claramente la ideologa de quien lo pretendiera.
7.4. Las normas legales

Si todo lo anterior no es el contenido del pretendido principio de la buena
fe procesal, a lo mejor convendra empezar de modo diferente y atender a
aquellos casos en que en la LEC se contiene un aparente deber de buena fe.
Se tratara de ver las normas en que las que se impone un deber y se sanciona
el incumplimiento del mismo para luego intentar precisar la naturaleza del
deber.
a) La norma general
Podemos empezar por examinar la norma general, que es la contendida en
el artculo 247. Si del mismo se excluye el apartado 2, que se refiere al abuso
de derecho, al fraude de ley y al fraude procesal, lo que nos queda es:
1.) Una norma genrica conforme a la que todos los intervinientes en el
proceso debern ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena
fe. No se dice cules son esas reglas, pero s que comprenden a todos
los intervinientes.
2.) Una especificacin referida a las partes, en la que se dispone que si
alguna de ellas ha actuado conculcando esas indeterminadas reglas de
la buena fe puede imponrsele una multa.
3.) Otra especificacin atinente a los profesionales intervinientes en el
proceso y conforme a la cual si la actuacin contraria a la buena
fe fuera imputable a alguno de ellos, adems de la multa, se dar
43
traslado de la circunstancia al colegio profesional por si procediera

imponer algn tipo de sancin disciplinaria.
Si algo puede concluirse de estas normas es que la buena fe es un concepto
jurdico indeterminado, por lo que el artculo 247 de la LEC no nos dice
prcticamente nada que nos ayude a integrarlo. Lo nico claro es que el
aparente deber legal de buena fe no comprende a las personas integradas en
los rganos judiciales; los tribunales controlan si los intervinientes en el
proceso ajustan su actuacin a la buena fe e imponen las sanciones, en su caso,
pero no hay previsin legal para los tribunales mismos.
b) Las normas especiales

Si la norma general no nos dice nada que nos lleve a integrar cul es el
contenido prctico de la buena fe, pudiera ser conveniente que acudiramos a
lo especial, a los supuestos concretos en los que la propia LEC da contenido a
la buena fe para, conocido lo concreto, elevarnos luego a lo general. En la LEC
se regulan como aparentes incumplimientos de la buena fe que llevan apareja
una sancin los siguientes casos:
1) Recusacin: Segn el artculo 112.1 el auto que desestime la recusacin
puede declarar expresamente la existencia de mala fe en el recusante e
imponerle una multa. Un caso especial se contiene en el artculo 190.2, III,
para la recusacin formulada en la vista y que luego no se formaliza por
escrito. En los dos casos se ha hecho algo de modo indebido.
La primera es una norma tradicional, con antecedentes claros en el artculo
212 de la LEC de 1881 y en el artculo 227 de la LOPJ de 1985. En este
segundo cuerpo legal, en la redaccin dada al artculo 228 por la LO 19/2003,
de 23 de diciembre, se ha asumido la norma de la LEC y se utiliza tambin la
expresin mala fe.
2) Auxilio judicial: Segn el artculo 176 puede imponerse una multa al
litigante que demore sin justa causa la cumplimentacin de los exhortos
cuya gestin le haya sido confiada. Pudiera pensarse en que se impone un
hacer diligente.
3) Sealamiento de vista: Conforme al artculo 183.5 puede imponerse una
multa al abogado, litigante (perito y testigo) que hayan procedido con
dilacin injustificada o sin fundamento alguno a pedir nuevo sealamiento
de vista. Se sanciona por hacer indebidamente.
44
4) Nulidad de actuaciones: Segn el artculo 228.2, II se impondr una multa

al solicitante del incidente de nulidad de actuaciones cuando el tribunal
entienda que se promovi con temeridad (lo que ha sido asumido en el
artculo 241.2, II, de la LOPJ, en la redaccin de la LO 19/2003). Se
sanciona por hacer temerariamente.
5) Presentacin de documentos: El artculo 270.2 permite imponer una multa
al responsable de la presentacin de documentos en momento no inicial
si se aprecia nimo dilatorio o mala fe procesal en esa presentacin. Se
impone la sancin por hacer con mala fe.
6) Hechos nuevos o de nueva noticia: De la misma manera el artculo 286.4
permite imponer una multa al responsable de la alegacin de hechos como
si fueran nuevos o de nueva noticia, si se aprecia nimo dilatorio o mala fe
procesal en esa alegacin. Se impone la sancin por hacer con mala fe.
7) Tiempo de la prueba: Dispone el artculo 288 que al litigante por cuya causa
una prueba admitida no se ejecute temporneamente se le impondr una
multa, salvo que acredite falta de culpa. Pudiera pensarse que se impone un
hacer diligente, aunque realmente tambin pudiera concluirse que se trata
de impedir la proposicin de pruebas para luego no practicarlas.
8) Inasistencia a interrogatorio: El artculo 292.4 permite imponer una multa a
la parte que no ha comparecido a su interrogatorio, sin mediar excusa. Aqu
en donde ms claro se ve un supuesto de imposicin de hacer, y es tambin
el ms absurdo, pues no era necesario acudir a la sancin, al ser suficiente
la consecuencia de no levantar la carga.
9) Impugnacin de documento pblico: Segn el artculo 320.3 cuando la
impugnacin de un documento pblico se hiciere temerariamente puede
imponerse una multa. Realmente lo que se hace es prohibir el hacer de
impugnar con temeridad.
10) Tacha de perito: El artculo 344.2 dispone que si la tacha a un perito se hizo
con temeridad o deslealtad, atendida su motivacin o el tiempo en que se
formule, podr imponerse a la parte responsable una multa. Cuando se trata
de la tacha de testigos el artculo 379.3 se remite al anterior. Realmente lo
que se hace es prohibir el hacer de tachar con temeridad.
11) Proceso especial derivado de la venta de bienes muebles a plazos: En
la regulacin de este proceso sumario se limitan las alegaciones del
demandado (artculo 444.3) y adems se establece un sistema propio para
45
alegarlas y de ah que se prevea una multa si el demandado no asiste a la

vista, sin concurrir justa causa, o asiste pero no formula oposicin o la
formula de modo no permitido por la ley111. Tambin aqu parece claro que
se trata de una prohibicin de hacer.
Independientemente de que me parezcan pocos o muchos supuestos de
imposicin de multas y tambin sin aludir a la inconcrecin de bastantes
de esos supuestos, lo que me importa ahora es distinguir entre dos clases de
previsiones legales:
a) La mayor parte de ellas no imponen a la parte, al abogado o al
responsable un deber positivo, en el sentido de que han de hacer algo,
sino un deber negativo, puesto que realmente se les prohbe una conducta
cuando la misma se basa en la mala fe, en la dilacin indebida, o se carece
de fundamento, o se hace temerariamente, o con deslealtad. En algunos
casos se habla de hacer sin justa causa o de tener que justificar la existencia
de causa.
b) Slo en unos pocos de esos casos pudiera llegar a poder considerarse que
se est imponiendo a alguien un deber positivo o de hacer, y en alguno de
esos casos la conclusin lgica o, al menos, posible, es la inutilidad de
la sancin, pues quien concurre a su interrogatorio de parte lo har por
razones muy distintas a evitar la multa.
7.5. Una propuesta de interpretacin: el deber de no actuar de

mala fe
Con la excepcin que hemos dejada indicada la constatacin a la que
puede o, incluso, debe llegarse en estos momentos finales es la de que en la
LEC no existen supuestos concretos de imposicin de un deber positivo de
actuar o de hacer de buena fe, deber cuyo incumplimiento lleve aparejada la
imposicin de una multa o de cualquier otra sancin. Lo que la LEC regula son
supuestos concretos en los que modo expreso se imponen deberes que suponen
prohibiciones de hacer o de hacer de una manera de determinada, esto es, los
deberes son negativos, de prohibicin, y por ello si se hace o si se hace de
modo contrario al previsto legalmente la consecuencia puede ser la imposicin
de una sancin.
Desde esta constatacin creo que puede hacerse una propuesta de
interpretacin del artculo 247 de la LEC, aunque la misma puede tener un
111
46
Para comprender las singularidades de este proceso sumario puede verse MONTERO y FLORS, Tratado
de juicio verbal, 2. edicin, Pamplona, 2004, pp. 218, 430, 850 y 973, siempre y ss.
alcance mayor y que afecte a todos los procesos no penales (). Se trata de que
en la LEC:
1.) Desde luego no existe en la LEC un principio procesal de la buena fe.
No puede decirse, en general, que del conjunto normativo de la ley se
deduzca un criterio desde el que interpretar normas concretas o integrar
analgicamente lagunas legales112. No creo que pueda sostenerse que
el sometimiento de las partes y de los profesionales a las normas
reguladoras del proceso, es decir, el cumplimiento de lo previsto en la
ley (del reglamento del juego) implique la existencia de un principio
procesal. En la regulacin legal de un proceso civil en el que se diga
que existe el principio de la buena procesal y otro en el que no se haga
mencin expresa de ese principio no se descubrirn diferencias.
2.) Tampoco existe un deber de que las partes, y los profesionales que
las representan y defienden, acten en el proceso de manera positiva,
vinculadas por un deber de buena fe que suponga la exigencia de
hacer y de hacer de determinada manera. Ese deber positivo no se
descubre en la LEC, ni siquiera en manifestaciones concretas.
3.) Si en la regulacin contenida en la LEC no existen normas especiales,
concretas en las que se imponga a las partes, y a los profesionales
que actan por ellas, deberes concretos de hacer en sentido positivo
conforme a la buena fe, la lgica debe llevar a considerar que el
artculo 247 no impone un deber positivo de hacer, de actuar conforme
a la buena fe. El deber cuyo incumplimiento posibilita la imposicin
de la sancin de la multa es un deber negativo, de prohibicin; impide
hacer o impide hacer de manera determinada. Se trata, por tanto, de
un deber de prohibicin, que podra enunciarse diciendo que est
prohibido actuar en el proceso con mala fe.
De esta manera la imposicin de la multa del artculo 267 no procede cuando
un interviniente en el proceso se haya limitado a no hacer. La posibilidad de
la sancin exige que el interviniente, bien haya hecho cuando no deba, bien
haya hecho de una manera determinada y contraria a la ley. Por ello de lo que
se trata es de que cuando un tribunal estime que alguno de los intervinientes
en el proceso ha actuado de mala fe podr imponerle, siempre con audiencia
de todos los intervinientes, motivadamente y respetando la proporcionalidad,
la multa prevista.
()
112
ADICIN. Esta propuesta de interpretacin puede aplicarse igualmente a los artculos 3, 5) y 57 del Cdigo
boliviano. Efectivamente, se trata de que no se impone realmente un deber de actuar de modo positivo
segn la buena fe, sino de un deber negativo segn el cual no puede actuarse en el proceso de mala fe, que es
cosa muy distinta. Se explican as normas como los artculos 155 (en los incidentes) y 368 (en las terceras)
en los que las sanciones provienen de haber actuado de mala fe o con temeridad y colusin.
Sobre las funciones de los principios puede verse MONTERO, Derecho Jurisdiccional, I. Parte general,
13. edicin, cit., p. 317.
47
Imparcialidad y Decisin Judicial en el Estado Constitucional
IMPARCIALIDAD Y DECISIN
JUDICIAL EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL
Pedro Talavera*
SUMARIO: 1.- Aproximacin epistemolgica a la imparcialidad. 1.1. Imparcialidad como virtud del sujeto:
la concepcin aristotlica 1.2. Imparcialidad de la Ley: la concepcin kantiana 1.3. Caracterizacin general
de la imparcialidad 1.3.1. Imparcialidad y neutralidad 1.3.2. Imparcialidad, universalidad y generalidad
1.3.3. Imparcialidad, objetividad y desapasionamiento 2.- La imparcialidad de las decisiones judiciales- 2.1.
El derecho fundamental a la imparcialidad 2.2. Imparcialidad e igual consideracin de las partes: paridad 2.3.
Imparcialidad y equidad: atencin a lo general y lo singular 2.4. La obligacin de motivar: razonabilidad
de la decisin 2.5. Imparcialidad e independencia judicial: tercera y ajenidad 2.6. Imparcialidad y
discrecionalidad: ponderacin.
a imparcialidad es el elemento representativo del Derecho por

antonomasia, ntimamente conectada con las exigencias de justicia y con
los valores jurdicos bsicos: la certeza, la igualdad y la equidad. En efecto,
la intervencin de un tercero imparcial para la resolucin de controversias
representa la manifestacin ms tpica del Derecho. Ese tercero imparcial por
excelencia es el juez, aunque tambin quepa hablar de tercera en el caso del
legislador y de todos los sujetos implicados arbitralmente en la solucin de
conflictos.
Cuando histricamente se consolid el principio de separacin de poderes
como fundamento del Estado de Derecho, la imparcialidad del juez y
de la administracin pblica- se convirti en el presupuesto organizativo
fundamental y se tradujo en la exigencia de subordinar esos dos poderes
(ejecutivo y judicial) a la ley, al poder legislativo. Esta preeminencia del
legislativo sobre los otros dos provoc que la exigencia de imparcialidad se
focalizase mucho sobre estos y no tanto sobre aqul (con los resultados, a veces
escandalosamente sectarios, que han asolado a casi todas las legislaciones en
algunos momentos). De manera que el legislador ha reducido sus exigencias
de imparcialidad al principio de generalidad de la ley, es decir, un criterio muy
diferente del que exigimos a los jueces o a la admi-nistracin pblica.
El Derecho supone siempre la limitacin del poder y la imparcialidad es
un mecanismo para conseguirlo rectamente. La exigencia de imparcialidad
aplicada sobre la justicia limita al poder desde dentro (a travs de la
garanta judicial y administrativa de los derechos); la imparcialidad como
*
Profesor titular de Filosofa del Derecho, Universidad de Valencia
15
criterio organizativo (sometimiento de todo poder a la ley) lo limita desde

fuera, es decir, a travs de su confrontacin y control por parte de otro
poder. Desgraciadamente, la imparcialidad como criterio organizativo est
hoy en crisis, en parte por el debilitamiento del poder legislativo y por la
preponderancia del judicial (control sobre la constitucionalidad de las leyes).
El juez se ha erigido en el protagonista dentro del nuevo modelo de Estado
constitucional: ya no es un mero aplicador del Derecho, sino el garante ltimo
de los derechos fundamentales y de la constitucionalidad de las leyes. Esto
hace que la imparcialidad ligada a la ejercicio de la funcin jurisdiccional
adquiera hoy una importancia trascendental.
En el presente trabajo pretendemos aproximarnos, en primer lugar, a los
presupuestos epistemolgicos del concepto de imparcialidad como atributo
del juicio prctico. Distinguiremos dos significados: el que se refiere a la
objetividad del juicio y considera imparcial a quien juzga de manera
objetiva, sin prejuicios o distorsiones (actitud de quien presta la misma
atencin a todos los datos y razones que estn en juego); y el que se refiere al
equilibrio de intereses opuestos, y que entiende la imparcialidad como ausencia
de favoritismo o de partidismo (actitud de equidistancia e igual consideracin
de las partes en litigio). En segundo lugar, proyectaremos estos presupuestos
sobre la praxis judicial, tratando de identificar los presupuestos sobre los que
deben fundamentarse las decisiones judiciales para que podamos considerarlas
imparciales: ponderacin, justificacin, igual consideracin, razonabilidad y
universalizabilidad.
1. Aproximacin epistemolgica a la imparcialidad
o cabe duda de que la imparcialidad tiene que ver con una cierta rectitud del juicio y desde ese punto de vista pertenece al campo de la razn
prctica. Pero tambin existe una conexin evidente entre imparcialidad y
justicia. Sin llegar a una equivalencia de significados, la imparcialidad es
condicio sine qua non de la justicia, en el sentido de que resulta difcil pensar
en un resultado justo que no sea imparcial. Por otra parte, es evidente que una
de las formas ms primarias de la injusticia es la parcialidad, cuya visibilidad
es mayor que la imparcialidad, del mismo modo que la injusticia resulta ms
evidente que la justicia.
La imparcialidad se percibe como un bien que debe buscarse y la parcialidad
como un mal que debe evitarse. En efecto, generalmente uno concibe la
imparcialidad como una exigencia irrenunciable de todo juicio. Pero, al mismo
tiempo, percibe tambin la dificultad intrnseca de ser imparcial e, incluso,
16
un cierto carcter utpico del esfuerzo por conseguirlo. Y ello es as porque

consideramos imposible superar la parcialidad propia de la condicin humana:
la tendencia natural a amarse a s mismo y a ver las cosas desde el propio punto
de vista; a estar ms pendiente de uno mismo y de quienes se tiene cerca que
de los ajenos y alejados. En definitiva, que la imparcialidad pura resulta tan
difcil y utpica como lo es la justicia absoluta.
La imparcialidad debe hacerse presente en el momento del juicio, cuando
hay que discernir entre las pretensiones de las partes. En la iconografa
clsica de la justicia, la imparcialidad ocupara el lugar de la balanza (no el
de la espada) que, adems, est sostenida por una mujer que tiene los ojos
vendados. La imagen sugiere que la justicia es imparcial porque no ve quines
son los sujetos que la pretenden no hace acepcin a las personas (acceptio
personae)- sino que se limita a ponderar objetivamente sus pretensiones. Sin
embargo, la imparcialidad s exige un conocimiento profundo de la situacin,
de ah su peculiaridad: requiere una atencin selectiva de las circunstancias
pero no de las partes (no debe atender a quines pero s atender a su contexto
y a sus intereses)1.
Cuando para caracterizar la imparcialidad nos referimos a la objetividad
del juicio, la ausencia de prejuicio, el equilibrio, el atenerse a los hechos, etc.,
estamos aludiendo, sobre todo, al sujeto que juzga y a su conocimiento de los
datos. Por un lado, consideramos que es imparcial el que estudia una situacin
sin haber tomado partido (sin prejuicio), confiando su decisin a una
cuidadosa formacin del juicio, discerniendo entre los elementos importantes
y los que no lo son. Por otro lado, tambin afirmamos que es imparcial
quien otorga igual consideracin a todas las circunstancias, elementos y
posibles intereses que concurren en un caso. Habra como dos modelos de
imparcialidad: la epistemolgica y la intersubjetiva: la primera relativa al
conocimiento objetivo y la segunda relativa a la valoracin de los elementos (o
de los sujetos) que exigen igual consideracin. La imparcialidad presentara,
pues, dos dimensiones, ambas implicadas en el juicio. Por un lado, como
caracterstica general del juicio, significa objetividad (ha sido la dimensin
ms subrayada en la doctrina aristotlica clsica). Por otro lado, como
especificacin de la justicia, significa equilibrio y proporcionalidad (ha sido
el aspecto ms subrayado desde la filosofa kantiana y en las modernas teoras
de la justicia)2.
1
2
Cfr. I. TRUJILLO, Imparzialit, Torino, Giappichelli 2002, p. 7.

Vid. el excelente desarrollo de ambas posiciones realizado por I. TRUJILLO, Imparzialit, cit.
(cap. I) y en el que nosotros nos basamos aqu, en particular pp. 10-27.
17
1.1. Imparcialidad como virtud del sujeto: la concepcin aristotlica

Aristteles considera la imparcialidad como una condicin o regla del
juicio. En cuanto que exigencia de la razn prctica y de la prudencia, afecta
a todas las virtudes. Por ello afirma que el hombre justo es capaz de realizar
lo justo segn una eleccin deliberada3. En su pensamiento la imparcialidad
debe analizarse, fundamentalmente, desde el punto de vista del hombre
virtuoso y consiste en la capacidad de deliberar bien, es decir, la capacidad
de realizar un juicio objetivo. Por otro lado, tambin entiende Aristteles que
la imparcialidad tiene una dimensin intersubjetiva, que se manifiesta en la
capacidad de consideracin y distribucin equitativa de los bienes y sujetos.
Desde nuestra perspectiva actual (que depende de la reflexin kantiana
que veremos a continuacin) la imparcialidad en el juicio se produce cuando
el juez se atiene a la ley y se verifica cuando la ley se aplica sin distorsiones
al caso concreto. En la perspectiva aristotlica, sin embargo, el juicio justo
presenta una primaca sobre la ley. Slo la dificultad real que los hombres
tienen de vivir de acuerdo con la virtud obliga a establecer en la sociedad
un ordenamiento recto, sustrado a la fuerza de las pasiones, para evitar que
se viole el equilibrio entre las partes. La imparcialidad, pues, slo se plasma
en la ley (que es por definicin intelecto sin pasin) de manera secundaria y
derivada. En otras palabras, la imparcialidad es una caracterstica primaria y
esencial del juicio y slo secundaria de la ley.
Para Aristteles la imparcialidad (objetividad del juicio) est relacionada
con la ausencia de pasiones en el momento del juicio. En efecto, la
imparcialidad supone la ausencia de todo aquello que puede estorbar el juicio
objetivo y, en particular, sera la ausencia de las pasiones que pueden dificultar
una consideracin equitativa de las partes. Las pasiones que, en su opinin,
pueden estorbar el juicio imparcial son: el deseo de favorecerse a s mismo (la
pasin del amor propio) y el deseo de favorecer a otro de manera injustificada,
en particular, a quien est ligado por vnculos de amistad o parentesco (la
pasin del amor a la familia o a los amigos, que no es sino una manifestacin
extensiva del amor propio). La imparcialidad exige tambin ciertas cualidades
intelectuales que deben acompaar al juicio: el entendimiento (el buen
entendimiento) y el sentido comn, tambin llamados antecedentes del
juicio4. El buen entendimiento consiste en servirse de la sabidura para
juzgar y en la capacidad de juzgar con facilidad. De ah que podamos referirlo
3
4
18
Cfr. ARISTTELES, Etica a Nicmaco, cit., 1134 a 1. Vid. tambin, 1134 a 2-6.
Sobre la dinmica del juicio debe verse TOMS DE AQUINO, Summa teologica, I-II, q. 14.
al aspecto epistemolgico de la imparcialidad. Por otra parte, el sentido

comn supone capacidad para captar lo que es equitativo5. El entendimiento
contribuye, pues, a juzgar con imparcialidad haciendo uso de la sabidura; es
decir, fundamentando el juicio sobre el conocimiento y no sobre la ignorancia6.
El sentido comn, por su parte, contribuye a la imparcialidad del juicio con su
inclinacin hacia el equilibrio, hacia lo ponderado, proporcional y equitativo.
La imparcialidad reside en la conjuncin entre entendimiento y sentido comn,
que permite realizar un juicio objetivo y fundamentado, por lo tanto, justo.
Como la tica pertenece a la razn prctica, resulta difcil distinguir el
mbito prctico del mbito tico. Aristteles, en efecto, dice que juzgar
correctamente es lo mismo que juzgar moralmente7. Esto significa que, en
su opinin, quien juzga parcialmente comete una inmoralidad y nadie que
no sea virtuoso puede juzgar con imparcialidad. A pesar de la contundencia
del argumento (y aunque esto queda mejor explicado en el pensamiento
kantiano), s es posible establecer una distincin analtica entre razn prctica
y moralidad. Una cosa es lo que pertenece al dinamismo de la deliberacin y
otra cosa es el mbito de las elecciones concretas, que son siempre juicios de
valor, de manera que s es posible ser imparcial en el juicio sin ser moralmente
bueno (y viceversa)8. La imparcialidad, por tanto, no es directamente
indicativa de la bondad moral, sino de la capacidad para juzgar bien. As
pues, la falta de imparcialidad, siempre que no se pretenda voluntariamente,
constituye un defecto o una imperfeccin, pero no una carencia moral. Por
ello, no siempre que se juzga parcialmente se es inmoral, cabe que se cometan
errores de percepcin y que podamos hablar de juicio errneo pero no de juez
inmoral (y viceversa).
En conclusin, podemos afirmar que la doctrina aristotlica nos permite
distinguir dos acepciones de imparcialidad: aquella que la vincula con la
objetividad del juicio y aquella que la vincula con la justicia. Por un lado, la
imparcialidad se presenta como una predisposicin intelectual del sujeto, que
le hace capaz de formular juicios acertados. A la consecucin del buen juicio
contribuyen diversas fuerzas: las predisposiciones intelectuales tales como
5
6
7
8
ARISTTELES, Etica a Nicmaco, op. cit., 1143 a 1-24.

Recordemos, por contraste, la importancia de la idea del velo de la ignorancia en la teora de J.
RAWLS (Vid. Teora de la Justicia (1971), trad. de M. DOLORES GONZLEZ, Fondo de Cultura
Econmica, Madrid 1978, 24).
ARISTTELES, Etica a Nicmaco, cit., 1143 a 16.
Esto puede observarse en el famoso episodio evanglico del juez inicuo y la viuda inoportuna
(Lucas 18:2). El juez, aun siendo corrupto, resuelve justamente la pretensin de aquella mujer.
La conclusin es vlida, solo parcialmente, puesto que no debemos olvidar que las virtudes
constituyen un organismo en el que estn conectadas unas a otras. El estatuto de la justicia
el hecho de que pueda ser alcanzada a travs de una accin externa correcta no impide que
un sujeto pueda hacer justicia, aun sin querer hacerlo o por motivos deshonestos.
19
el entendimiento y el sentido comn, y las virtudes morales e intelectuales,

principalmente, la prudencia y la justicia. Por otro lado, la imparcialidad se
presenta con relacin a la justicia, como actitud moral: juzga con imparcialidad el que tiene en cuenta las relaciones de proporcionalidad entre los sujetos.
Quien es imparcial es justo porque distribuye teniendo en cuenta junto con la
igualdad las diferencias relevantes.
En definitiva, para la concepcin aristotlica resulta indiscutible que
el sujeto primario de la imparcialidad es el sujeto que juzga (el hombre
virtuoso). El juicio imparcial se realiza de modo excelente slo donde existe
una convergencia de razn prctica y de virtud, en una suerte de confluencia
entre diversas cualidades de un mismo sujeto. El juicio del virtuoso es, pues,
la manifestacin ms excelsa de la imparcialidad.
1.2. Imparcialidad de la Ley: la concepcin kantiana

La visin kantiana, aun teniendo alguna coincidencia con la nocin aristotlica, difiere de ella en que concibe la imparcialidad en relacin primaria
con la ley y no con el sujeto9. La imparcialidad de la ley ya no es derivada y
secundaria, sino que constituye el fundamento principal de la imparcialidad
debido a la exigencia de universalidad de que estn dotados los juicios de la
razn prctica. Como es sabido, para Kant, la facultad de juicio constituye la
operacin propia de la razn prctica. La razn prctica kantiana es legisladora
universal: sus (las) leyes morales deben ser vlidas a priori para todos los
seres dotados de intelecto10.
Respecto de la razn prctica, la imparcialidad se identifica con el concepto
de ley vlida para todos y coincide con la universalizabilidad del juicio: el
juicio moral es bueno cuando puedo querer que mi mxima se convierta
en una ley universal11. En este sentido, conectan imparcialidad y juicio
universalizable: el imperativo categrico explica la formacin imparcial del
juicio12. En la facultad de juicio la tendencia hacia la universalizacin se
proyecta sobre el carcter particular de lo que debe juzgarse: se expresa, pues,
como la posibilidad de universalizar lo particular.
9
10
11
12
20
Vid. I. TRUJILLO, Imparzialit, cit., pp. 20-27.

Cfr. I. KANT, Crtica de la razn prctica (1788), trad. E. MIANA y M.GARCA MORENTE, ed.
V. SUREZ, Madrid 1963, 167, 168; ID., Fundamentacin de la metafsica de las costumbres
(1786), trad. M. Garca Morente, ed. V. Surez, Madrid 1961, 389.
I. KANT, Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, cit., 402.
J. HABERMAS, Teoria della morale (1991), trad. it. de V. Tota, Laterza, Roma-Bari 1994, p. 82.
La motivacin moral en Kant se configura como una motivacin formal,

es decir, haciendo abstraccin de cualquier contenido, sea la finalidad de la
accin o la intencin del sujeto. La motivacin moral por excelencia reside
en la imparcialidad, que consiste en la capacidad de elevarse a lo universal
prescindiendo de lo contingente, de lo personal, de todo tipo de contextualidad.
La postura imparcial ser, pues, la que se adecua a la ley, contando con
que la ley est absolutamente focalizada sobre la universalizabilidad. A
esta concepcin de la motivacin le corresponde otra caracterstica de la
moralidad: su carcter desinteresado. En las acciones hechas por deber no hay
que considerar el inters por el objeto sino, exclusivamente, el inters por la
accin en s misma (o sea, por la ley). El nico inters moral es el que viene
representado por la universalizabilidad de la accin moral. Lo que se hace por
motivos de deseo o de inclinacin pierde su carcter moral. De este modo, Kant
aade una nueva caracterstica a la imparcialidad: el desinters. Es imparcial
la accin moral desinteresada, en el sentido de que no est determinada por
otra cosa que no sea el deber, excluyendo en ella las inclinaciones, deseos,
disposiciones, pasiones o emociones. La presencia de estos elementos en el
actuar enturbian la moralidad de la accin, de modo que la imparcialidad y el
inters se excluyen mutuamente.
La facultad de juicio permite introducir todava otro elemento a la
imparcialidad que tiene relacin con el aspecto metodolgico de la formacin
del juicio. El juicio (producido) por la facultad de juicio kantiana se proyecta
sobre lo particular y encuentra en s mismo la regla de la perfeccin, al ser
universalizable. Pero no se puede llegar a estos juicios a travs de deducciones
o de inducciones de operaciones lgicas13, sino a travs de una peculiar
sensibilidad, muy cercana al sentido del gusto, que tiene una relacin del
todo singular con su objeto14. La facultad de juicio (o del gusto) implica dos
operaciones: la imaginacin y la reflexin. Con la imaginacin se representa
el objeto no presente y con la reflexin se asume como ejemplar. El espectador
imparcial, a diferencia del actor, que es siempre parcial, est en condiciones
de atribuir un significado a lo particular, viendo aquella totalidad que confiere
sentido a los particulares15. Dentro de la facultad de juicio, la imparcialidad
13
14
15
H. ARENDT, La vida del espritu (1978), Paids, Barcelona 2002, p. 310. En esto notamos una
semejanza con la doctrina aristotlica del juicio del hombre virtuoso.
A diferencia, por ejemplo, del sentido de la vista, indicativo de distanciamiento. Sobre el
significado de la metfora de la vista y del gusto, cfr. H. ARENDT, La vida del espritu, cit.,
pp. 198-213. Aunque el vnculo entre saber y ver tiene profundas resonancias clsicas. La
vista, por tanto, dado que funciona sin trasmutacin fsica del rgano y del objeto, es el sentido
ms espiritual y perfecto, el ms universal. Viene despus el odo, seguido del olfato. Estos
comportan una mutacin fsica de parte del objeto; sin embargo, el movimiento local es ms
perfecto y, en el orden de la naturaleza, anterior respecto al movimiento de alteracin... En
cambio, el tacto y el gusto son los sentidos ms materiales, TOMS DE AQUINO, Summa
teologica, cit., I, q. 78, a. 3.
H. ARENDT, Teora del juicio politico, cit., p. 106.
21
depende de un criterio fundamental: la comunicabilidad (publicidad). La

imparcialidad como comunicabilidad est en relacin con la ampliacin
del pensamiento, esto es, con la capacidad de tomar en consideracin el
pensamiento de los otros a travs de la imaginacin16. Esta es una de las lneas
maestras de la imparcialidad. En la perspectiva kantiana existen, pues, dos
modos de vincular la dimensin intersubjetiva y la imparcialidad. Por un lado,
en el mbito de la razn prctica, la imparcialidad se identifica con el concepto
de ley (general y abstracta) de validez universal. Por otro lado, en la facultad
de juicio, la imparcialidad se consigue mediante un mecanismo cognoscitivo:
comunicabilidad y publicidad. En la ley general, la imparcialidad es una
forma trascendental. La intersubjetividad, en cambio, tiene un carcter
metodolgico.
En conclusin, a diferencia de la perspectiva aristotlica, la concepcin
kantiana acenta el significado de la imparcialidad como caracterstica propia
de la ley y difumina su conexin con el sujeto virtuoso, como consecuencia de
su teora de la razn prctica. La imparcialidad de la ley resulta, pues, vinculada
inescindiblemente a su carcter universal, all donde universal significa
capaz de dar razn de la totalidad de los particulares, es decir, vlido para todos.
El elemento ms representativo de la imparcialidad es la universalizabilidad.
Para poder dar cuenta de la totalidad de los particulares hay que eliminar todo
lo que es propio de lo particular, o sea, es necesario excluir las diferencias.
As pues, en esta perspectiva la imparcialidad se propone como el resultado de
operaciones conceptuales de abstraccin (sustraccin). Es decir, se plantea una
imparcialidad menos sensible a las diferencias y ms sensible a todo lo que es
comn. La facultad de juicio tambin introduce connotaciones peculiares en el
proceso del juicio respecto de la imparcialidad. La doble operacin del juicio
(imaginacin y reflexin) genera a la vez un distanciamiento representacin
de un objeto no presente y una presencia rescate del objeto considerado-. De
ah que la imparcialidad, desde el punto de vista del juicio, se caracterice por
la ajenidad y el distanciamiento con que se juzga.
1.3. Caracterizacin general de la imparcialidad

Las concepciones aristotlica y kantiana nos permiten calificar como
imparcial el juicio realizado por una persona que se muestra objetiva y
desapasionada, que no favorece (por inters o simpata) a ninguna de las partes
en litigio. Por extensin, podemos denominar imparcial al sujeto que juzga
con imparcialidad y a los procedimientos para garantizar la imparcialidad17.
17
16
22
No obstante, en el lenguaje comn se suele mantener el significado central de la imparcialidad

como adjetivo que califica a la persona y no tanto al juicio.
H. ARENDT, Teora del juicio politico, cit., pp. 65-72.
Esta idea general puede aplicarse a muchas instancias: primariamente al juez,

por supuesto, pero tambin al cientfico, al historiador, al crtico de arte, al
rbitro, al padre, al docente, en definitiva, a cualquiera que deba juzgar.
Sin embargo, la imparcialidad resulta muy relevante cuando se trata de juicios
que tienen un peso desde el punto de vista prctico (juicios autoritativos); es
decir, cuando los realiza un sujeto dotado de autoridad. La importancia de la
imparcialidad en estos juicios es obviamente mayor que cuando la decisin
slo tiene consecuencias para uno mismo. De ah que la imparcialidad juegue
un papel fundamental en el Derecho, en cuanto que afecta a decisiones del
poder que recaen sobre muchos. Algo parecido sucede en el mbito poltico,
la imparcialidad es relevante porque las decisiones polticas recaen sobre
una comunidad de sujetos. La imparcialidad en el mbito jurdico o poltico
presenta un estrecho paralelismo con otras nociones afines como neutralidad,
objetividad, generalidad de las normas, tercera, universalizabilidad, equidad.
Veamos brevemente los rasgos especficos que las distinguen18.
1.3.1. Imparcialidad y neutralidad

La imparcialidad supone siempre una posicin activa en el juicio y eso es
lo que permite distinguirla de la neutralidad. La imparcialidad exige una toma
de posicin (hay que dar la razn a una de las partes en conflicto), mientras
que la neutralidad, en sentido estricto, comporta una abstencin: es neutral
quien voluntariamente no toma partido por ninguno de los contendientes19.
El juicio imparcial, en efecto, consiste en tomar partido, bajo determinadas
condiciones, a favor de una parte o de otra. Sin embargo, un sujeto, un
procedimiento, una institucin, una estructura, es neutral cuando puede ser
compatible con todo tipo de componentes y todo tipo de fines, aunque sean
contrapuestos.
Desde el punto de vista filosfico poltico, la neutralidad es una caracterstica
de las instituciones polticas en virtud de la cual no toman partido sobre las
preferencias de los sujetos. Pero, como vemos, tomar partido no significa
necesariamente mostrar preferencia injustificada por una de las partes; se
puede estar de parte de alguien, precisamente porque esgrime la posicin ms
razonable o porque est necesitado de mayor proteccin. En definitiva, las
estructuras, procedimientos o sujetos que no favorecen el inters de una parte
pero que deben resolver controversias son imparciales, pero no neutrales. La
neutralidad se sita en el mbito de la abstencin: no tomar partido.
18
19
Vid. el desarrollo realizado por I. TRUJILLO, Imparzialit, cit., pp. 29-47.

Esta diferencia ha sido estudiada por S. COTTA, a propsito de la relacin entre imparcialidad
del juez y neutralidad del Estado (cfr. S. COTTA, Listituzione giudiziaria tra diritto e politica, en
Riv. dir. civ., 30, 1984, pp. 421-432).
23
En general, dentro del paradigma liberal se comete el error de confundir

neutralidad con imparcialidad. Se afirma que un Estado es neutral, por
ejemplo, cuando no prejuzga; es decir, cuando no asume como propia
ninguna de las mltiples posiciones existentes en una comunidad poltica.
La concepcin liberal propone que las instituciones pblicas sean neutrales
respecto de las preferencias de los individuos. Sin embargo, tal afirmacin no
manifiesta neutralidad puesto que s comporta un juicio previo: la prioridad
de las preferencias de los individuos sobre las del Estado y la distincin entre
la esfera pblica y la privada. En otras palabras, una verdadera y autntica
neutralidad es imposible, slo la imparcialidad es posible (y deseable)
polticamente hablando. En conclusin, la neutralidad exige la abstencin
del juicio no tomar partido mientras la imparcialidad, como estructura del
juicio, debe necesariamente tomar partido20.
1.3.2. Imparcialidad, universalidad y generalidad

En sentido amplio, juzgar significa discernir, examinar, valorar, distinguir,
acciones todas ellas propias de la razn. Ms all de las diferencias estructurales,
podemos distinguir por un lado el juicio tico y por otro el juicio poltico y
jurdico. El juicio tico se pone en marcha para responder a dos cuestiones
que afectan exclusivamente al sujeto: qu debo hacer (en sentido subjetivo) y
qu es bueno hacer (en sentido objetivo). El juicio tico es primariamente un
juicio de la conciencia individual, los juicios polticos y jurdicos se proyectan
sobre relaciones intersubjetivas (la justicia). La imparcialidad tiene relevancia
en este mbito intersubjetivo. Ciertamente podra hablarse de imparcialidad
respecto de uno mismo (cuando no se pretende favorecer la propia posicin)21.
Pero, incluso as, se est presuponiendo la existencia de una relacin con otras
partes. En el mbito jurdico y poltico, la imparcialidad requiere un contexto
intersubjetivo (concurrencia de distintas partes).
La dimensin intersubjetiva nos lleva de la mano hacia la nocin de
universalidad. Esta hace referencia al conjunto de los sujetos pertenecientes
a un mismo mbito poltico o jurdico. La universalidad, es una especie de
criterio metodolgico que implica la existencia y delimitacin un todo:
hablar de universalidad significa haber definido la totalidad. Pues bien, la
imparcialidad reclama contemplar, considerar y valorar el todo; de ah que
lo parcial (derivado de parte), signifique lo incompleto, considerar tan slo
una parte. La universalidad (contemplar la totalidad de sujetos y posiciones) es
20
21
24
Cfr. I. TRUJILLO, Imparzialit, cit., pp. 48-51.

ARISTTELES, Etica a Nicmaco, cit., 1130 b 10, 21-5. Entendemos que este aspecto es marginal.
un presupuesto del juicio imparcial (abstraccin), que debe proyectarse sobre

el todo (generalidad).
La universalidad est vinculada con la generalidad y resulta emblemtica
como requisito de las normas. Secundariamente, tambin est presente en la
abstraccin y en la tipicidad de la accin, propias del concepto de ley22. En
este sentido, podramos hablar de una legislacin imparcial (justa), cuando se
excluye de ella el particularismo y los privilegios (todos son iguales ante la ley
y la ley es igual para todos). En la generalidad y en la abstraccin de la ley hay
que constatar, pues, la voluntad firme de un legislador imparcial. De ah que
podamos definir la ley como el signo de la imparcialidad jurdica y poltica que
se perpeta constantemente en el tiempo23.
Ahora bien, como vimos en la ptica kantiana, la imparcialidad del juicio
no radica tanto en su universalidad como en su capacidad de ser universalizado, es decir en su universalizabilidad24. En ese sentido, la imparcialidad es
ms afn a la universalizabilidad que a la universalidad, por cuanto que tiende
hacia una progresiva inclusin. En principio, pues, podemos decir que hay
imparcialidad si es posible la universalizabilidad del juicio y viceversa.
1.3.3. Imparcialidad, objetividad y desapasionamiento

La accin imparcial suele definirse como una operacin de la razn
segn dos caractersticas: objetividad y desapasionamiento. Aludir al
carcter desapasionado del sujeto que juzga recuerda la definicin clsica
de objetividad como razones sin pasiones25. Ambos conceptos estn
estrechamente relacionados: la pretensin de objetividad deriva, en efecto,
de la ausencia de sentimientos, de pasiones y de afectos que puedan influir
en el juicio de la razn. Ahora bien, la imparcialidad no exige que hayan
de ser eliminadas todas las pasiones, cabe incluso que alguna de ellas sea
especialmente relevante para juzgar con profundidad en alguna situacin (se
puede valorar mejor lo que un sujeto ha sufrido si se es especialmente sensible
al sufrimiento)26. Lo que un juicio desapasionado debe excluir son aquellas
22
23
24
25
26
Una reconstruccin de los posibles significados de norma o ley se encuentra en el primer captulo de G.H. VON WRIGHT, Norma e azione. Unanalisi logica (1963), trad. it. de A. Emiliani, il
Mulino, Bologna 1989. Sobre la generalidad y abstraccin de las normas y sobre sus presupuestos ideolgicos, cfr. N. BOBBIO, Teoria della norma giuridica, Giappichelli, Torino 1958.
Cfr. J. RAWLS, Teora de la Justicia, cit., p. 64.
I. KANT, Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, cit., 402.
ARISTTELES, Poltica, cit., 1287 a b.
Cfr. M. FRIEDMAN, Impartiality, en A.M. JAGGAR-I.M. YOUNG (eds.), A Companion to Feminist
Philosophy, Blackwell, Oxford 1998, pp. 393-394.
25
emociones, deseos o sentimientos que sean irracionales o injustificados. La

razn y la justificacin son el lmite a las pasiones, a los intereses y a los
afectos presentes en el juicio. Partiendo de ah, debemos descartar la idea de
que la imparcialidad excluye cualquier pasin. Lo que la imparcialidad s
exige de manera absoluta es la mesura y el criterio; es decir, la justificacin de
la pasin, del afecto o del sentimiento de que se trate27.
La objetividad requiere tambin que el que juzga no est previamente
inclinado hacia una de las partes. En este sentido, la imparcialidad se presenta
como un deber ser y el partidismo como un vicio que debe ser corregido.
El contenido mnimo de la imparcialidad (objetividad) es precisamente ste.
Las mayores crticas hacia la imparcialidad nacen de quienes sostienen
que es imposible juzgar prescindiendo de quin se es; es decir, poniendo
entre parntesis la propia identidad y suspendiendo todas las pasiones e
inclinaciones. En efecto, nadie puede juzgar prescindiendo de quin es y
dnde est. Ciertamente, toda identidad es portadora de parcialidad. Pero la
posibilidad real de la imparcialidad en el campo jurdico reside, precisamente,
en la existencia de mecanismos procedimentales y argumentativos de
justificacin (y de revisin) de las decisiones28.
Concebir la imparcialidad como capacidad de formular juicios objetivos,
tiene un corolario imprescindible: para ser justos (objetivos, imparciales) no
podemos mirar las cosas desde un solo punto de vista29. En efecto, es importante
subrayar que existe una clara vinculacin entre justicia y justificacin, o dicho
de otro modo, entre justicia y razones. Desde un punto de vista tico, todas
las concepciones coinciden en que la nica motivacin propiamente moral es
la que justifica las propias decisiones de manera imparcial30. Desde el punto
de vista estrictamente jurdico, todas las concepciones argumentativas de la
justicia y del Derecho, coinciden en que el motor de la justicia es el deseo
de actuar de acuerdo con aquellos principios que ninguna persona pueda
razonablemente rechazar31. Desde un punto de vista poltico, la comunicacin
de las razones, la deliberacin y la argumentacin, son el presupuesto de la
imparcialidad. Esto significa que la justificacin (dar razones universalmente
27
28
29
30
31
26
Cfr., por todos, M. WALZER, Ragione e passioni. Per una critica del liberalismo (1999), trad. it.
de G. BETTINI, Feltrinelli, Milano 2001.
En este sentido se ha realizado toda la crtica feminsita al conepto de imparcialidad (Cfr. I.
TRUJILLO, Imparzialit, cit., pp. 73-91).
La identificacion parcial entre imparcialidad y objetividad puede verse as: la objetividad es
la imparcialidad con las cosas, mientras la imparcialidad es la objetividad con las personas.
Como venimos diciendo, a nosotros nos interesa la segunda cuestin, en cambio, la objetividad en el conocimiento de las cosas indica un problema epistemolgico de alcance general.
Este interesa en relacin con las acciones.
B. BARRY, Teoras de la justicia (1989), Gedisa, Bardelona 1995, p. 302.
Para una resea de las principales teoras, cfr. M. ATIENZA, Las razones del derecho. Teoras de
la argumentacin jurdica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1997.
aceptables de las decisiones) es el criterio fundamental que permite establecer

la imparcialidad de cualquier juicio tico, poltico y jurdico32.
2.- La imparcialidad de las decisiones judiciales
a figura del juez es aquella a la que se aplica plenamente la idea de

imparcialidad. En sentido extensivo, denominamos juez a aquel que
juzga, o sea, aquel que discierne o valora una situacin o una pretensin.
En sentido tcnico, el juez es un rgano que forma parte de la estructura
estatal y que tiene el cometido de resolver controversias jurdicas. El papel
trascendental que desempea el juez en el Estado Constitucional (garante de
los derechos y de la coherencia constitucional de las leyes) imprime a sus
decisiones un valor aadido. De ah que sea muy necesario delimitar bien
los criterios desde los cuales evaluar la imparcialidad de esas decisiones para
garantizar que su actuacin no sea arbitraria, irrazonable o partidista.
En la caracterizacin epistemolgica que acabamos de hacer, hemos visto
que la cualidad distintiva de la imparcialidad en el mbito jurdico reside
en su conexin con la dimensin autoritativa del juicio. En este mbito, el
sujeto que juzga se distingue de otros porque sus decisiones son vinculantes;
y ello no por las caractersticas del propio sujeto todos somos iguales en
principio, aunque algunos sujetos ejerzan la autoridad33-, ni tampoco por sus
disposiciones internas, sino por el valor que el Derecho atribuye al juicio
que el sujeto realiza. De ah que la imparcialidad del juez no dependa de una
eleccin personal (una cualidad moral), sino que es un deber de estado. El
carcter institucionalizado del juicio hace que la imparcialidad no est ligada a
los buenos sentimientos, la buena voluntad o las buenas disposiciones del juez,
sino que tenga un carcter objetivo y autnomo y que pueda ser controlable.
Es ms, de acuerdo con los documentos internacionales, la imparcialidad
constituye un derecho subjetivo fundamental de todo ciudadano y una
obligacin ineludible de toda actividad jurisdiccional34.
32
33
34
En el marco de la filosofa tico-poltica contempornea como es sabido la obra de Rawls

A Theory of Justice, publicada en 1971, ha supuesto un momento crucial en el debate sobre la
justicia. Su punto de partida, respecto de la imparcialidad, consiste en una crtica a la concepcin
ofrecida por la doctrina utilitarista: el error de la doctrina utilitarista es el de cambiar despersonalizacin por imparcialidad. La idea de fondo de Rawls es, por el contrario, que atender a los intereses de los individuos y no el excluirlos es el punto de partida de la accin colectiva que toda
teora de la decisin racional intenta determinar. Para un tratado completo de la imparcialidad en
las modernas teoras de la justicia (Rawls, Ackerman, Habermas, Alexy, etc.) vid. I. TRUJILLO,
Imparzialit, cit., pp. 54-69).
La decisin democrtica es autovinculante.
Vid. para este anlisis, P. FERNNDEZ-VIAGAS, El Juez imparcial, Comares, Granada 1997;
27
2.1. El derecho fundamental a la imparcialidad

La praxis actual de los derechos humanos35, ha ido consolidando
progresivamente la imparcialidad como un derecho subjetivo fundamental.
El derecho a un juez imparcial aparece en el artculo 10 de la Declaracin
Universal de derechos humanos: Toda persona tiene derecho, en
condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un
tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos
y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en
materia penal. Este derecho ha sido recogido y reelaborado en el art. 6 de
la Convencin europea del Derechos Humanos36 y tambin en el art. 8 de
la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos)37. En
todos estos mbitos queda clara la idea de que existe un derecho fundamental
a la imparcialidad, es decir, un derecho comparable a otros, igualmente
fundamentales, como la libertad de expresin o la salud. El bien garantizado
por el derecho a la imparcialidad es de carcter jurdico en dos sentidos
diversos: en primer lugar, porque el contenido de ese bien es una garanta
jurdica; en segundo lugar, porque se realiza a travs del propio Derecho.
35
36
37
28
Me refiero a la fase del desarrollo de los derechos que se inici despus de la Declaracin
Universal del 1948.
El artculo 6 reconoce el derecho a un juicio justo. Tal derecho se concreta en la exigencia de
que la causa sea examinada pblicamente, dentro de un tiempo razonable, por un tribunal
independiente e imparcial, constituido por ley. Incluye tambin la presuncin de inocencia y
los derechos del imputado a ser informado de modo comprensible sobre la naturaleza de su
causa, a disponer de tiempo para preparar su defensa, a defenderse, a aportar testigos y a
examinar los testimonios contrarios. En el Tratado recientemente aprobado por la UE, dentro
del captulo V, titulado Ciudadana, el artculo 41 habla expresamente de la imparcialidad
de la buena administracin con referencia a las situaciones de la Unin Europea. Este derecho incluye el tratamiento imparcial y equitativo por parte de las instituciones, el derecho de
toda persona a ser escuchada antes de que se inicie contra l cualquier procedimiento sea
desde la administracin pblica o desde la jurisdiccional-, el derecho a la transparencia de
los actos administrativos y la obligacin de la administracin de motivar sus decisiones. En
el artculo 47 del captulo IV, titulado Justicia, se encuentra el derecho a un juez imparcial.
Se trata de un derecho que se afirma tambin por la va jurisdiccional, dado que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dedicado un importante nmero de sentencias a la
imparcialidad. Algunas de las ms famosas sobre las que se ha desarrollado una abundante
literatura: el caso Piersack, sentencia del 1 octubre 1982; el caso Sunsay Times, sentencia 26
abril 1979; el caso Delcourt, sentencia 17 enero 1970; el caso De Cubber, 26 octubre 1984;
el caso Hauschildt, 24 mayo 1989; el caso Saraiva de Carvalho, 22 abril 1994; el caso British
American Tobacco Company LTD vs. The Netherlands, de 20 noviembre 1995; el caso Procola
de 28 septiembre 1995; el caso De Haan, 26 agosto 1997.
El artculo 8 (Garantas Judiciales) dispone en su n 1 lo siguiente: Toda persona tiene
derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de
sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. Tambin
aqu en los apartados siguientes se incluye la presuncin de inocencia, derechos del imputado,
etc.
A pesar de todo, la orientacin ms extendida en los ordenamientos

nacionales no es la de reconocer un derecho fundamental a la imparcialidad,
a lo sumo, se reconoce la existencia de un inters legtimo del sujeto a
la imparcialidad38. La formulacin explcita del derecho subjetivo a la
imparcialidad encuentra un precedente importante en el derecho anglosajn.
Podemos remitirnos, por un lado, a la tradicin del derecho al due process
y, por otro, a la tradicin de la natural justice que son sustancialmente
coincidentes. En los ordenamientos modernos, la imparcialidad en el mbito de
la administracin y en el mbito de la jurisdiccin tienen esta raz comn39.
El due process fue consagrado en la V enmienda de la Constitucin
norteamericana de 1791 y consiste en el principio segn el cual nadie puede
ser privado de la vida, de la libertad o de la propiedad, si no es mediante un
proceso justo. La natural justice est compuesta por un conjunto de reglas
fundamentales, comunes a todas las ramas del Derecho, cuyo carcter natural
se basa en la dimensin universal del ideal de justicia. En el derecho ingls esta
nocin conecta con dos principios importantes: la rule against bias o regla de
la imparcialidad del juez, segn la cual, nadie puede ser juez en causa propia, y
el right to heraing, segn el cual, nadie puede ser condenado si primero no ha
sido escuchado. Estos dos derechos sintetizan de modo ejemplar los elementos
de la imparcialidad y para garantizar el (correcto) ejercicio del poder de juzgar
se establecen reglas para el juez y reglas para el juicio. El alcance de estas reglas
tiene tal importancia que el Derecho se esfuerza en salvar la apariencias: no
slo es necesario hacer justicia, sino que hace falta mostrar de manera patente
e irrefutable que se ha hecho justicia. De esta exigencia encontramos un eco
puntual en sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en las que
se afirma repetidamente que, puesto que lo que est en juego es la confianza
que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos, tambin las apariencias
revisten importancia40.
La existencia de un derecho a la imparcialidad resulta imprescindible en
todo sistema jurdico, porque slo as se genera la confianza de los ciudadanos
38
39
40
A. CERRI, Imparzialit ed indirizzo politico nella pubblica amministrazione, Cedam, Padova

1973, p. 142. Es significativa, a este propsito, la ausencia en algunas constituciones
modernas, atentas a establecer cuidadosamente los principios fundamentales del Estado,
del principio de imparcialidad del juez. Cabe citar como ejemplo la Constitucin italiana, que
habla en su art. 97 de imparcialidad y buen funcionamiento como principios reguladores de la
administracin pblica, recientemente completada por la alusin al juez tercero e imparcial en
un novedoso art. 111. Ha llamado la atencin sobre este aspecto en la Constitucin espaola,
R. JIMNEZ, Imparcialidad judicial y derecho al juez imparcial, Aranzadi, Navarra 2002.
Vid. el desarrollo de I. TRUJILLO, Imparzialit, cit., pp. 221ss.
Sentencia Delcourt, de 17 enero 1970, del Tribunal europeo de derechos humanos. Entre
nosotros ha insistido sobre el tema de la imagen de imparcialidad G. REBUFFA, La funzione
giudiziaria, Giappichelli, Torino 1993 (III ed.), p. 42.
29
en los tribunales que, en definitiva, es su confianza en el Derecho. En otras

palabras, que se garantice la imparcialidad como derecho fundamental
del ciudadano hace que la autoridad judicial sea receptora de respeto y de
confianza. Si toda la eficacia de la autoridad judicial se basara en la fuerza
coactiva de sus decisiones, entonces no hara falta confiar en los tribunales,
pero esto no basta nunca para sostener un sistema. La obediencia al Derecho
debe conseguirse a travs del respeto y de la confianza de los ciudadanos
en l. Esto slo se hace posible cuando el ciudadano tiene la seguridad de
obtener justicia de los rganos institucionalmente establecidos para ello41. En
consecuencia, partiendo de que el fundamento de la confianza en el Derecho
es la presuncin de recibir justicia, no podemos olvidar que esa presuncin
se identifica con la presuncin de imparcialidad con que la autoridad judicial
tratar cada caso. En definitiva, sin garanta de imparcialidad de los jueces
no hay confianza en el Derecho y sin esa confianza cualquier sistema se
resquebraja tarde o temprano, porque slo subsiste por la fuerza coactiva del
poder.
2.2. Imparcialidad e igual consideracin de las partes: paridad

Una decisin no puede ser justa, desde el punto de vista del Derecho, si
no se toma de modo imparcial. El hecho de que una decisin jurdica pueda
ser justa slo en cuanto que imparcial, no quita que pueda ser ms o menos
justa con referencia a otros eventuales criterios; pero si no se ha realizado de
manera imparcial s podemos excluir absolutamente que sea justa de acuerdo
con el Derecho. Y viceversa: un resultado alcanzado de manera imparcial, por
el hecho mismo de serlo, tiene mayores posibilidades de ser un resultado justo,
aunque desde el punto de vista de otros criterios se pueda valorar de modo
diverso.
La relacin entre procedimiento y contenido que se produce en el Derecho
comporta que la justicia haya de considerar ambos aspectos: la correccin del
proceso de formacin del juicio (en cuya dinmica incluimos la imparcialidad)
y la eventual valoracin material del resultado (confrontacin con los valores,
principios y derechos constitucionales). En otras palabras, para que haya justicia
segn el Derecho se requiere la convergencia de elementos procedimentales (o
formales) y materiales. Esto es as por dos razones: la primera es la exigencia
de igualdad entre las partes (exigencia de paridad), que es un presupuesto del
Derecho. La segunda razn est en que la finalidad del Derecho no es obtener
un resultado, sino hacer posible la coordinacin de las acciones de diversos
41
30
J. RAZ, Liberty and Trust, in R.P. GEORGE (ed.), Natural Law, Liberalism, and Morality.
Contemporary Essays, cit., 1996, p. 124.
sujetos no necesariamente ligados por otro vnculo42. Es decir, el Derecho

es el que hace posible la solidaridad entre extraos43. En otras palabras, el
Derecho permite y garantiza que se pueda establecer una comunicacin entre
personas ajenas y diferentes (por convicciones, identidades, planteamientos,
etc.), pero su caracterstica especfica es hacerlo de modo imparcial. Pues
bien, la imparcialidad resulta imprescindible tanto en los aspectos formales
como materiales del Derecho: en la aplicacin de los procedimientos y en la
valoracin material de las decisiones.
Cuando de una decisin se predica la imparcialidad, no se est refiriendo
directamente al resultado, sino al modo en el que este resultado se ha conseguido,
es decir, al hecho de que se haya obtenido respetando todos los intereses en
juego. En ese sentido, la imparcialidad reclama continuamente una relacin de
igualdad entre las partes. Pero y esto es lo ms significativo- la imparcialidad
hace que la decisin no slo se dirija a la parte eventualmente vencedora, sino
que debe incluir y dar razones al resto de las partes implicadas. En efecto, el
juicio jurdico se forma en base a la regla de que todos los interesados deben
ser objeto de una igual consideracin. Si bien el juicio jurdico se resuelve
dando la razn a una parte, la imparcialidad garantiza (y exige) en ese juicio
que el resto de las partes implicadas perciban con claridad que tambin sus
razones han sido consideradas por el juez con la misma atencin que las de la
parte vencedora.
Todo esto se manifiesta en la peculiar dinmica del juicio jurdico: no slo
se trata de dar la razn a una de las partes, sino de considerar todas las razones
presentadas y dar respuesta cumplida a todas ellas, aduciendo los motivos
por el que unas razones son rechazadas y otras aceptadas. En eso consiste
la justicia del Derecho, que est muy prxima a la imparcialidad: todas las
partes tienen el derecho a ser escuchadas y a conocer las razones por las que
se estiman o rechazan sus pretensiones. De ah que el significado nico o
prevalente de la imparcialidad no es el de la objetividad en el juicio, sino el de
la igual consideracin de las partes; si fuera slo la objetividad, no resultara
tan necesario hacer justicia tambin a la parte perdedora (darle razones para no
estimar su pretensin), bastara con exponer los argumentos que se consideran
aceptables y que fundamentan la pretensin de la parte ganadora. De manera
que imparcialidad en el Derecho significa dar razones sobre los argumentos
aceptados y sobre los rechazados44.
42
43
44
Sobre la idea de Derecho como forma de comunicacin, cfr. F. VIOLA-G. ZACCARIA, Diritto e
interpretazione, cit., pp. 45-56.
biv. J. HABERMAS, Facticidad y validez, cit. En ese sentido se puede decir, muy acertadamente,
que el Derecho sea la paz (cfr. H. KELSEN, Teoria general del derecho y del Estado (1945),
tad. M. Garca Morente, Alianza, Madrid 1979, p. 22).
Vid. I. TRUJILLO, Imparzialit, cit., p. 224-226.
31
2.3. Imparcialidad y equidad: atencin a lo general y lo singular

El juicio jurdico tiene un carcter institucionalizado porque debe
fundamentarse en el sistema normativo; por ello, toda decisin judicial consiste
primariamente en concretar el sentido de la ley (general y abstracta)45. En
general, esto vale tambin para la ley fundamental la Constitucin- que
representa el ncleo y la orientacin normativa de todo el ordenamiento.
La decisin judicial, en cuanto que interpretacin y aplicacin de la ley,
actualiza el ser del Derecho. La importancia de la imparcialidad en el Derecho
proviene precisamente de su papel en momentos decisivos para la creacin,
interpretacin y aplicacin del Derecho. Un momento particularmente relevante
de la actuacin judicial es el recurso a la equidad. En efecto, la equidad es el
portillo ms amplio que los sistemas jurdicos modernos han abierto a la
discrecionalidad del juez y a la posible creacin judicial del Derecho46. De ah
que equidad e imparcialidad sean dos principios singularmente representativos
de la decisin judicial y que entre ellos quepa establecer semejanzas aunque a
ambos los separen algunas diferencias sustanciales47.
En la doctrina jurdica moderna, la equidad se define como la justicia en
el caso singular; es decir, un criterio que sirve para moderar el rigor de la ley,
adecuando su aplicacin a las caractersticas propias del caso concreto 48.
En cierto sentido, se trata de un principio que puede llegar a ser una autntica
fuente de derecho objetivo. La idea de que la ley debe ser moderada se
remonta a la doctrina aristotlica49 y conecta la equidad con la justicia ms
que con la ley50. La tradicin continental, sin embargo, nos ha transmitido la
idea de la equidad como un principio jurdico residual respecto a la ley, que
slo cabe en algunos casos muy especiales: cuando se produce una oposicin
entre normas diversas; cuando lo establecido por la norma, en circunstancias
excepcionales, exige demasiados sacrificios; o, incluso, cuando las
circunstancias particulares del caso hacen excesivamente gravosa la ley.
Todos estos supuestos tienen en comn el carcter de excepcionalidad: se
trata de casos-lmite, lo cual hace que la equidad no sea, en realidad, fuente
de Derecho sino un mero principio interpretativo51.
45
46
47
48
49
50
51
32
La sola idea de que le juez pueda crear Derecho (propia de la concepcin anglosajona) es
rechazada por parte de todos los sistemas de derecho continental codificado (basados en los
dogmas de la unidad, plenitud y coherencia), para quienes la funete primaria y exclusiva del
Derecho es la ley y su nico autor el poder legislativo.
Sobre la equidad, cfr. F. DAGOSTINO, Dimensioni dellequit, Giappichelli, Torino 1977.
Existe una diferencia entre caso singular y caso concreto. La equidad se refiere a la singularidad del caso y no simplemente a su concrecin.
ARISTTELES, Etica a Nicmaco, cit., 1137 b 36.
Cfr. ibid., 1137b 13-14. Cfr. F. DAGOSTINO, Dimensioni dellequit, cit., p. 59 ss.
Vid. V. FROSINI, Equit, cit., p. 71.
Ley y equidad parecen seguir dos lgicas distintas. En la ley rige el primado
de la igualdad; por tanto, la justicia de las leyes radica en respetar el principio
de tipicidad de la accin y de generalidad de los destinatarios. En la equidad,
en cambio, rige el primado de la diferencia, de atencin a la singularidad. La
equidad, en efecto, es un mecanismo de correccin de la generalidad de la
ley que atiende preferentemente a la situacin singular permitindose soslayar
(incluso modificar o crear) la estricta legalidad. La imparcialidad, en cambio,
exige un complicado y contemporneo equilibrio entre estos dos focos de
atencin: la ley general y el caso singular, sin que uno pueda prevalecer sobre
otro. En otras palabras, exige considerar y ponderar lo que hay de semejante
en los casos que se juzgan (generalidad) y, a la vez, considerar y ponderar
aquello que los distingue (singularidad). Por eso, no podemos identificar
imparcialidad con generalidad sin cometer una simplificacin indebida,
puesto que la imparcialidad slo puede manifestarse en los casos concretos.
La imparcialidad, en efecto, tiene que ver tanto con la equidad (principio de
resolucin de los casos concretos) como con la igualdad (presupuesto de la
ley general y abstracta), pero no se reduce a ninguno de ambos principios.
Equidad e imparcialidad dirigen su atencin hacia la singularidad de la
situacin concreta, a las caractersticas peculiares del caso: la equidad, como
justicia en el caso concreto; la imparcialidad, como garanta de aplicacin
justa de la ley en el caso concreto, es decir, de respeto a la generalidad y de
atencin a la diferencia.
2.4. La obligacin de motivar: razonabilidad de la decisin

La obligacin de motivar52 es el criterio ms bsico que permite garantizar
la imparcialidad de una decisin. Tal obligacin, explcita en la mayor parte de
los ordenamientos europeos, puede considerarse la contribucin especfica del
Derecho continental a la garanta de imparcialidad. La carencia de motivacin
o su insuficiencia son indicios universales de falta de imparcialidad en la
actividad jurisdiccional. La necesidad de dar razones (razonabilidad de la
decisin) introduce a la imparcialidad en el terreno de la justificacin y la
argumentacin: slo se puede ser imparcial si se dan razones convincentes y
universales de la decisin que se adopta.
No obstante, entre imparcialidad y exigencia de motivacin53 existe una
diferencia: la motivacin es posterior a la formacin de la decisin, mientras
52
53

Nos estamos refiriendo a la motivacin en sentido tcnico, es decir, a la que se exige en los
actos adminsitrativos o en las resoluciones judiciales.
33
que la imparcialidad est presente en el proceso previo a la toma de decisin.

De acuerdo con la estructura de la razn prctica podemos explicar los
presupuestos (la gnesis) de una decisin, y despus, una vez formulado
el juicio (ex post), podemos justificar el resultado de la decisin. Explicar
y justificar, como sabemos, no son sinnimos sino que responden a dos
contextos diferentes. Ofrecemos una explicacin cuando desvelamos el
itinerario psicolgico seguido para formular un juicio: ideologa, creencias,
prejuicios, formacin, contexto (lo estudia la psicologa). Ofrecemos, en
cambio, una justificacin cuando exponemos las razones de un juicio o de
una decisin (es el objeto de las teoras de la argumentacin)54.
En la segunda mitad del siglo XX muchos estudiosos han formulado las
reglas generales de la justificacin55; sin embargo, el mbito de la formacin
de la decisin (explicacin) suele considerarse ajeno a todo examen racional
porque, supuestamente, responde a motivos psicolgicos y resulta, cuando
menos, ambiguo56. Esto se debe, en buena medida, a la prevalencia de una
cierta concepcin de la razn prctica, para la que toda decisin se produce
sobre la base de (se explicas por) deseos, creencias o sentimientos, ms que de
razones. De modo que todo esfuerzo dirigido a verificar los procesos de toma
de decisiones resulta intil. Este presupuesto, adems de discutible, exigira
muchos matices que no procede desarrollar aqu57.
En todo caso, la motivacin consiste, por un lado, en individuar las
razones jurdicas de la decisin y, por otro, en garantizar la imparcialidad de
esa decisin a travs de diversos controles. La posibilidad de que el rgano
jurisdiccional revise su decisin (o revise lo actuado por la administracin
o lo regulado por la legislacin) permite, adems de un control interno del
Derecho, un control externo por parte de la comunidad58. La motivacin es,
54
55
56
57
58
34
Corresponde a la diferencia entre contexto de descubrimiento y contexto de justificacin. Esta

distincin la hizo famosa K. POPPER, Logica della scoperta scientifica. Il carattere autocorrettivo
della scienza (1934), trad. it. de M. TRINCHERO, Einaudi, Torino 1970. Popper ilustra la distincin acudiendo a una comparacin judicial: la diferencia que existe entre el veredicto del jurado,
que debe pronunciarse sobre una afirmacin de hecho cuya respuesta depende enteramente del
modo en que la cuestin est formulada, y el juicio del juez que es un juicio razonado, esto es,
que contiene una justificacin.
Ya hemos recordado las obras de Perelman, los esfuerzos del grupo que se ha hecho promotor de la rehabilitacin de la filosofa prctica en Alemania, los estudiosos de la argumentacin
propiamente jurdica. Una sntesis, con referencias al Derecho, se encuentra en los trabajos
ya citados de R. ALEXY, Teoras de la argumentacin jurdica y M. ATIENZA, Las razones del
derecho. Teoras de la argumentacin jurdica.
Esto se puede sostener tambin a propsito de autores que han revalorizado la razn prctica,
por ejemplo, cfr. las obras de ALEXY y di ATIENZA citadas en la nota precedente.
Sobre la existencia de una continuidad entre explicacin y justificacin de una decisin y sobre
la posible explicacin racional de ambos contextos, vid. I. TRUJILLO, Imparzialit, cit., p. 243244.
M. FERNANDO, La motivacin del acto administrativo, Tecnos, Madrid 1993.
pues, el elemento que hace posible, a la vez, un control interno de la propia

decisin (imparcialidad) y un control externo de su correccin (legalidad). De
este modo sabemos que hay imparcialidad donde existen razones suficientes,
de ah que podamos definir imparcialidad como razonabilidad. Pero el juez no
debe ofrecer cualquier tipo de razones, debe ofrecer las razones jurdicas que
lo han llevado a tomar una decisin (motivacin significa justificacin jurdica
de la decisin). Pero aqu se produce un curioso fenmeno que vincula la
imparcialidad con la legalidad. El hecho de que las razones alegadas deban
ser razones jurdicas es una exigencia que funciona en una doble direccin; es
decir, la motivacin exige razones jurdicas, pero resulta que todas las razones
alegadas por el juez en una motivacin, por ese mero hecho, se convierten
(en sentido amplio) en jurdicas. Esto significa que la motivacin ampla el
concepto de legalidad, que incluye todo aquello que la decisin judicial ha
convertido en Derecho59.
La exigencia de motivacin judicial se intensifica si consideramos la funcin
ineludible del control de constitucionalidad que el Estado Constitucional
le encomienda. De hecho, la funcin que realiza un juez en el Estado
constitucional es muy similar a la de quienes deciden el contenido de las leyes,
pero sin estar legitimado democrticamente. En los Estados de Derecho como
vimos- la legitimacin por excelencia es la democrtica, y esta se verifica en el
poder legislativo y en el ejecutivo (en base a la regla de la mayora poltica),
pero no se verifica directamente en el jurisdiccional. De modo indirecto, la
actividad jurisdiccional se legitima democrticamente por su dependencia de
las leyes y en cuanto que tutela los valores constitucionales. No obstante, la
legitimacin de la actividad jurisdiccional (adems de su posicin de tercera
respecto a las partes) debe buscarse sobre todo en la consistente motivacin
de su decisin. La obligacin de exponer las razones de su decisin es, como
dijimos, una de las mayores garantas de su imparcialidad. En efecto, los
pronunciamientos judiciales que crean mayor escndalo no son tanto los que
parecen equivocados, sino aquellos que cualquiera que sea su contenido- no
han sido motivados60. En este sentido, el nivel de imparcialidad requerido al
juez es superior y no inferior a la imparcialidad exigible a los rganos polticos
y se concreta en una mayor transparencia de las razones.
En la concepcin liberal del Estado de Derecho, slo el legislativo
est exento de motivar sus decisiones las leyes-, ya que en el ejercicio
59
60
Sera necesario precisar qu debemos entender exactamente por razones jurdicas. A nivel
general, puede considerarse un caso especial del discurso prctico, cuyas caractarsticas pueden verse extensamente analizadas en. R. ALEXY, Teora de la argumetnacin jurdica, cit.,
pp. 170-176).
Ivi, p. 377
35
democrtico de la potestad legislativa no cabe considerar el abuso de poder.

Una asamblea democrtica no tendra lmites externos a su poder. Para esta
concepcin liberal, la explicacin de que los otros dos poderes s estn
obligados a motivar sus decisiones radica en su dficit de legitimacin
democrtica. La jurisdiccin y la administracin no han sido elegidos
(votados), por ello slo gozan de una legitimacin indirecta, derivada de su
dependencia del legislador. De ah que, como decimos, necesiten un plus de
legitimacin que se concreta en la explicitacin de las razones (motivacin de
sus decisiones).
Sin embargo, el actual desarrollo e implementacin del Estado
constitucional caracterizado por la imparcialidad y el alcance normativo de
las Constituciones61- ha hecho caer esa excepcin justificativa del legislador.
Ciertamente, la imparcialidad del legislador se resume primariamente en el
principio de generalidad y abstraccin de la ley. Pero adems, la imparcialidad
exige tambin de las leyes el respeto a la integridad de los valores del
ordenamiento, es decir, que sus disposiciones sean congruentes con los valores,
principios y derechos constitucionales. De ah que toda disposicin legislativa
debe demostrar su congruencia constitucional. As pues, las indicaciones
normativas constitucionales principalmente los derechos fundamentalesdelimitan un campo de accin cerrado y abierto: cerrado, porque no admite
soluciones contrarias a los derechos; abierto, porque acepta una multiplicidad
de concreciones. El legislador puede elegir entre todas las opciones, siempre
que respete los derechos fundamentales; en este sentido, la imparcialidad
comporta una moderacin de la libertad del legislador. Una moderacin que
no es necesariamente restrictiva, sino que puede ser directiva o propulsora:
pensemos en la necesidad de regular los derechos para que sean exigibles; es
decir, para hacer operativo su reconocimiento.
2.5. Imparcialidad e independencia judicial: tercera y ajenidad

La imparcialidad del juez se garantiza, negativamente, a travs de un
conjunto de exigencias institucionales de tipo externo e interno62. Desde el punto
de vista externo la ms importante es la independencia del juez, que concierne a
las relaciones entre el poder judicial y los otros dos poderes y define su posicin
61
62
63
64
36
L. PRIETO SANCHS, Constitucionalismo y positivismo, Fontamara, Mxico 1999 y tambin ID.,

Neocostituzionalismo e ponderazione giudiziale, en Ragion pratica, 18, 2002, pp. 169-200.
En la doctrina se ha resaltado tambin una diferencia entre lo que se predica de la potestad
jurisdiccional y lo que se predica de la funcin. La primera es la independencia y la segunda
es la imparcialidad (A. ARIAS, La abstencin y la recusacin de jueces y magistrados, Edersa,
Madrid 1999, p. 42).
A. BARAK, La discrezionalit del giudice, cit., p. 28).
institucional en el organigrama de los poderes del Estado63. La independencia del

juez en ese contexto se concreta en su inamovilidad, es decir, en la autonoma
de los rganos jurisdiccionales para elegir a sus componentes y para disponerlos
en los distintos puestos institucionales. Podemos afirmar sin excepcin que
donde falta independencia judicial no puede haber imparcialidad, aunque la
independencia no agota la imparcialidad. La independencia jurisdiccional se
distingue de la imparcialidad porque aquella supone su inmunidad frente a lo
que le es externo (los otros dos poderes o la opinin pblica), la segunda se
refiere al modo intrnseco de ejercer la funcin judicial64.
La alteridad (independencia) del juez respecto del poder legislativo y del
poder de ejecutivo se verifica tambin dentro del proceso. En ese caso nos
referimos a que el juez es un tercero respecto de las partes. Tercera e imparcialidad tambin se aproximan, aunque entre ellas existan diferencias. La
tercera es un concepto de relacin que indica la posicin esttica del juez
respecto de las partes (es ajeno a ellas), mientras que la imparcialidad es una
caracterstica del juez en la dinmica del juicio (est implicado en escuchar,
comprender y analizar las razones y pretensiones de las partes). La tercera
indica una posicin fija. La imparcialidad, en cambio, indica una posicin
dinmica de actuacin junto con las partes65.
La actividad del juez en el proceso se configura de dos maneras: segn
se articule en base al principio dispositivo o en base al principio inquisitorio.
El principio dispositivo tpico del proceso civil- consiste en la regla por la
que iudex iudicare debet iuxta allegata et probata partium. A este principio
se opone el inquisitorio tpico del proceso penal- segn el cual, el juez
goza de competencias instructoras. Esto nos permite distinguir tres tipos de
procesos: el proceso inquisitorio (el juez tiene el poder de instruir), el proceso
acusatorio (el poder instructor compete a las partes) y el proceso en que el
poder inquisitorio se confa al ministerio pblico (aqu la prctica de las
pruebas se sustrae a las partes). A excepcin del primero, los otros dos tipos
subrayan la idea de imparcialidad del juez como ajenidad y pasividad frente
a las iniciativas de los otros sujetos del proceso. Esto significa que la funcin
jurisdiccional se caracteriza por exigir la ajenidad del rgano que juzga a la
norma aplicable y a la materia sobre la que debe emitir su juicio. En sentido
jurdico, pues, slo se produce un verdadero juicio imparcial cuando el juez
(adems de tener la autoridad) juzga en una materia que le es ajena66.
La imparcialidad, no obstante, exige algo ms que la ajenidad del juez, sea
a la norma, sea al caso. En efecto, la imparcialidad impone otro mecanismo
65
66

Ibidem.
37
que permite asegurar, incluso psicolgicamente, que la persona que realiza el

juicio no est contaminada. La separacin entre la funcin de instruir y la de
juzgar. La figura del juez instructor (no decisor) evita que el juez que decide
la controversia sea tambin el que ha decidido sobre la admisibilidad de las
pruebas, puesto que la valoracin de las pruebas implica ya un juicio.
Junto a las garantas externas y objetivas de imparcialidad respecto al
desarrollo del proceso (independencia objetiva), existe tambin la denominada
independencia subjetiva, que se refiere a determinadas predisposiciones
intelectuales del juez y que se concretan en evitar la formacin de una previa
opinin sobre el resultado de la causa antes de conocer los argumentos
esgrimidos por las partes que puedan ser acreditados por las pruebas. Es decir,
consiste en la exigencia de decidir en funcin del conocimiento del caso, en la
disposicin a juzgar prestando igual atencin a todos los elementos aducidos
por las partes y en la ausencia de intereses partidistas, aunque pudieran ser
muy remotos67.
2.6. Imparcialidad y discrecionalidad: ponderacin

Hay ocasiones en que la ley remite el modo de determinar un caso a la
decisin discrecional del juez, requiriendo que ste intervenga activamente
en la formulacin del Derecho68. La discrecionalidad o arbitrio judicial
supone capacidad de decisin ms all de la ley, otorgada por la propia
ley y justificada en base a la ley. Conviene distinguir la discrecionalidad
del juez civil y la del juez penal. La primera consiste en la facultad de
decisin del juez para inventar la norma que aplica, decisin que debe ser
adecuadamente motivada para garantizar que no se trata de un abuso de poder.
La discrecionalidad del juez penal se refiere, por el principio de tipicidad, a la
determinacin de la cantidad y la calidad de la pena y difiere de aquella por
la particular incidencia subjetiva (en lo que respecta a la persona afectada) y
objetiva (puesto que desempea una funcin ejemplarizante)69.
Arbitrio, significativamente, se ha convertido en una expresin en desuso
y generalmente (e infundadamente) suele considerarse como un sinnimo
de arbitrariedad70. Sin embargo, lo habitual en los sistemas codificados es
que el margen de decisin en el arbitrio judicial sea muy limitado, ya que su
67
68
69
70
38

La discrecionalidad, para Barak, se producira en los casos difciles (cfr. A. BARAK, La
discrezionalit del giudice, cit.).
Cfr. F. DAGOSTINO, La sanzione nellesperienza giuridica, Giappichelli, Torino 1999.
Cfr. A. NIETO, El arbitrio judicial, Ariel, Barcelona 2000. Tomo prestada de Nieto la la distincin
entre arbitrio y arbitrariedad y remito a la reconstruccin histrica y al refrendo jurisprudencial
que el autor aduce a favor de la distincin.
apreciacin del caso debe remitirse siempre a la propia ley. Por otra parte, la
existencia o no de parmetros explcitos para la apreciacin del juez determina
el carcter fuerte (sistema anglosajn) o dbil (sistema codificado) de su
poder discrecional. El arbitrio judicial (y la determinacin de su contexto)
presupone, por definicin, una pluralidad de soluciones justas con las que se
puede resolver una controversia y una ausencia de criterio legal definido para
inclinarse por alguna de ellas. Esa indeterminacin es la que permite al juez
elegir, dentro de la legalidad, aquella que considera ms adecuada.
La ausencia de un criterio legal para inclinarse por una de las posibles
soluciones no significa la ausencia de todo criterio. El pluralismo de las
soluciones posibles seala una serie de posibilidades legalmente indiferentes,
pero no jurdicamente indiferentes71 y es ah donde discrecionalidad e
imparcialidad vuelven a conectar. Cuando el juez elige una de entre las
posibles soluciones, lo hace porque razonablemente considera que es la ms
adecuada; es decir, la imparcialidad de su decisin radica en su razonabilidad,
en el peso de las razones y en la fuerza de su argumentacin. En efecto, para
que una decisin discrecional sea imparcial es necesario aportar razones
suficientemente vlidas como para justificar la solucin que se ha adoptado y
para descartar la oportunidad de las otras posibles soluciones.
La discrecionalidad judicial tiene hoy da una importante manifestacin
interpretativa en modelo de Estado constitucional caracterizado por la
trascendencia de los principios y una dimensin creadora de la jurisprudencia
(a travs de la interpretacin)72. El criterio tradicional de la sujecin del juez a
71
72
T.R. FERNNDEZ, De la arbitrariedad de la administracin, cit., p. 155.

En las actuales sociedades pluralistas, la ley ha quedado subordinada a la Constitucin, que
da primaca a los principios y valores superiores sobre los que se asienta el estado (libertad,
igualdad, solidaridad, seguridad) y a los derechos fundamentales, que ostentan el mximo
rango, tambin los derechos colectivos directamente ligados al reconocimiento de minoras
(derechos lingsticos, religiosos, culturales, polticos) y para cuya salvaguarda los jueces se
han convertido en autnticos protagonistas. Estas modificaciones han afectado sustancialmente al papel central de la ley y del principio de legalidad en el contexto del estado derecho,
dando lugar a un nuevo modelo que ha venido en denominarse estado constitucional, cuyo
perfil puede resumirse del siguiente modo: ms principios que reglas; ms ponderacin que
subsuncin; ms jueces que legislador y ms Constitucin que Ley (Cfr. R. ALEXY, El concepto y la validez del Derecho, Gedisa, Barcelona 1994, pp. 43 ss.). En el nuevo modelo, la
unidad y la coherencia del ordenamiento jurdico ya no provienen de la presuncin de racionalidad universal propia del Legislador decimonnico, sino de que la Ley respete y responda
al consenso sustancial sobre los principios y valores fundamentales por los que se rige la sociedad plural. Los derechos y la justicia ya no derivan de la Ley, sino que derivan directamente
de la Constitucin, que se convierte as en la fuente capaz de dotar de unidad y coherencia al
sistema jurdico-poltico (Zagrebelsky). Esto significa que la Constitucin no es solamente una
especie de super ley, sino algo distinto, conjunto de principios y derechos fundamentales,
fruto de valores y aspiraciones de distinta procedencia, que condicionan la validez de las
leyes, que deben convivir y armonizarse, y cuya explicacin reside en su carcter pactista.
Para conseguir esa armonizacin debe realizarse una importante tarea de ponderacin que
es la nica que permite conservar en pie de igualdad abstracta a normas y principios que
reflejan valores heterogneos propios de una sociedad plural. Esa tarea de ponderacin, de
39
la ley ha cambiado profundamente: la sujecin del juez a la ley ya no es, en

efecto, como en el viejo paradigma iuspositivista, sujecin a la letra de la ley,
cualquiera que sea su significado, sino sujecin a la ley slo en cuanto vlida,
o sea, coherente con la Constitucin73. La nocin de validez es entendida
ahora como coherencia y congruencia con la Constitucin; por ello podemos
distinguir entre validez como pertenencia de una norma al ordenamiento y
validez como juicio de valor sobre una norma a la luz de la Constitucin. Al
juez, en este contexto, se le exige capacidad para formular un juicio de valor
conforme al ordenamiento pero a la luz de los derechos, principios y valores
constitucionales.
Precisamente, la existencia de esos principios constitucionales con valor
normativo y la necesidad de superar el mtodo clsico de la subsuncin (encajar
el hecho en el supuesto previsto por la norma) en beneficio del mtodo de la
ponderacin (ajuste de las normas a los principios y derechos fundamentales),
tiene implicaciones sobre la capacidad y las actitudes requeridas por el juez.
Al que juzga no se le pide una simple habilidad deductiva (silogstica) sino una
capacidad ponderativa, es decir, un esfuerzo para considerar el caso, de manera
imparcial, a la luz de los principios y valores constitucionales implicados. El
juez en el Estado constitucional requiere un empeo de carcter prctico (no
mecnico) que le permita llegar a una decisin slidamente argumentada y
constitucionalmente congruente.
En efecto, La fuerza arrolladora con que los principios han irrumpido en
el actual concepto de Derecho74, hacindole asumir, en palabras de Dworkin,
una textura abierta75, frente al dogma positivista de la clausura de todo
sistema jurdico (unidad y plenitud), han alejado la decisin judicial del
aplicacin directa de la Constitucin y de enjuiciamiento de la constitucionalidad de las leyes,
explica el protagonismo de los jueces en el Estado constitucional, cuya funcin era secundaria
en el Estado liberal. La supremaca de la ley ha sido sustituida por la primaca de los principios
y de los derechos fundamentales. Cfr. L. PRIETO, Ley, principios, derechos, Dykinson, Madrid
73
74
75
40
1998, pp. 21 ss.).

L. FERRAJOLI, Derechos y garantas, cit., p. 153.
El Estado constitucional ha producido una nueva diferenciacin dentro de las normas jurdicas
entre lo que podramos denominar regla y principio. La mayora de normas legislativas son
reglas y la mayora de las normas constitucionales que se ocupan de los derechos y de la justicia son principios. Cuando la ley establece que los trabajadores en huelga deben garantizar
los servicios mnimos, estamos ante una regla, pero cuando la constitucin dice que la huelga
es un derecho de los trabajadores, estamos ante un principio. Las constituciones tambin contienen reglas, por ejemplo, cuando se afirma que la detencin deber ser confirmada por un
juez antes de 48 horas; pero cuando se garantiza la inviolabilidad del domicilio o la correspondencia, estamos ante un principio. Las reglas nos dicen cmo debemos o no debemos actuar
en las situaciones previstas por ellas; los principios, en cambio, nos proporcionan criterios para
tomar posicin ante situaciones que aparecen como indeterminadas, son mandatos de optimizacin y aportan razones para la accin (Cfr M. ATIENZA, Las piezas del derecho, Ariel,
Barcelona 1998, pp. 41 ss).
Cfr. R. DWORKIN, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel 1989. pp. 80 ss. y 147 ss.
paradigma mecanicista de la subsuncin (buscar el encaje de la realidad

en el supuesto de hecho y aplicar maquinalmente la consecuencia jurdica
prevista), y la han empujado hacia el terreno de la argumentacin ponderativa;
es decir, un mbito que sobrepasa la literalidad de la ley y conecta de algn
modo con la sabidura y la prudencia. Este importante juego de los principios
en el escenario jurdico genera principalmente dos consecuencias:
En primer lugar, los principios constitucionales constituyen la referencia
ms inmediata a los bienes que una sociedad considera valiosos y con los que
debe iluminarse toda la actividad legislativa y jurisdiccional76.
En segundo lugar, la superioridad jerrquica de los principios frente a
las reglas, obliga al juez a someter toda ley a ese filtro. Esto significa que
el contenido de las resoluciones judiciales (sentencias) ya no es meramente
formal y silogstico (subsuncin del hecho en el supuesto de la norma) sino
material y discursivo (estudio del hecho a la luz de la ley y a la luz de los
principios). Con ello, el Derecho se aproxima a la idea dworkiana de integrity,
praxis social argumentativa (labor autnticamente creativa). El juez no slo
debe aplicar la ley, sino en un sentido mucho ms amplio, debe administrar
justicia atendiendo a valores y principios. En consecuencia, su tarea resulta
ms cercana a la sabidura (la clsica prudentia) y a la ponderacin que al
razonamiento lgico matemtico. Esto introduce en las resoluciones judiciales
una importante dimensin narrativa y argumentativa.
La exigencia de imparcialidad en el ejercicio de la funcin judicial es
consecuencia precisamente de la conviccin de que la actividad del juez no
tiene carcter mecnico, no se puede reducir a una aplicacin tcnica y
neutral de la ley, segn una idea demasiado frecuente en los operadores
jurdicos. De igual modo que una actividad mecnica se contrapone a otra
consciente, original y creativa, la actividad del rgano judicial no puede
reducirse a la pasividad de una operacin silogstica, que no implica al sujeto.
La racionalidad del Derecho y del intrprete debe abrirse a los mtodos de
la razn prctica (la ponderacin), no en el sentido de que el razonamiento
prudencial deba sustituir al juicio jurdico, sino en el sentido de que dentro
76
En efecto, la Constitucin pluralista, propia del Estado constitucional, presenta la estructura

de un pacto en el que cada una de las partes implicadas introduce aquellos principios que se
corresponden con sus ideales de justicia. Esos principios vienen rescatados del mbito pre-jurdico e insertados plenamente como tales principios en el Derecho. En un contexto pluralista,
los principios no pueden tener un carcter absoluto, es necesario evitar que alguno de ellos se
convierta en tirano. Slo su capacidad de relativizarse les permite conciliarse entre s y garantizar la pervivencia del propio pluralismo social, cuya caracterstica es el continuo reequilibrio a
travs de transacciones de valores (Cfr. G. ZAGREBELSKY, El derecho dctil. Ley, principios
derechos, op. cit., pp. 81 ss.) .
41
del ordenamiento jurdico con sus principios y sus reglas- se debe hacer
uso de una racionalidad de tipo deliberativo77. La imparcialidad aporta esa
dimensin: supera la concepcin de carcter lgico matemtica del Derecho y
se apoya sobre la consistencia de las razones justificadoras y su congruencia y
coherencia constitucional.
77
42
Eso no significa, obviamente, abandonar el Derecho a valoraciones arbitrarias. En sentido

propio, el juicio prudencial es el ltimo recurso, si consideramos que slo en el caso de que
sea imposible decidir en base a los criterios de racionalidad deberemos decidir en base a la
razonabilidad, entendida como juicio prudencial. (F. VIOLA, Costituzione e Ragione pubblica: Il
principio di ragionevolezza tra diritto e politica, in Persona y derecho, 46, 2002, pp. 35-71).
El Derecho Indgena y las Pautas para la conformacin...
EL DERECHO INDGENA Y LAS

PAUTAS PARA LA CONFORMACIN
DE UNA LNEA JURISPRUDENCIAL
CONSTITUCIONAL EN BOLIVIA
Alejandro Mansilla Arias*
SUMARIO: 1.- Introduccin. 2.- Anlisis histrico del derecho indgena en bolivia. 2.1. Anlisis histrico
social y jurdico del derecho consuetudinario indgena en bolivia. 2.1.1 Coloniaje. 2.2.1 Repblica. 2.3.1 El
Tardo Siglo XX. 3.- Anlisis jurdico social, para la interpretacin del artculo 171 de la constitucin poltica
del estado y la conformacin de la lnea jurisprudencial constitucional del derecho consuetudinario indgena.
3.1. La Historia. 3.2. El Lugar. 3.3. La Escala. 3.4. Contexto. 4.- Conclusiones. 4.1. Primera Generacin,
Constitucionalismo liberal. 4.2. Segunda Generacin, Constitucionalismo social. 4.3. tercera generacin,
protector de derechos colectivos. 5.- Bibliografa.
1.- Introduccin
ntes de comenzar el desarrollo de la presente ponencia, es menester

sealar que dos son los aspectos que sern analizados en ella:
- El Histrico.En el que se desarrollar, dimensiones culturales, polticas, sociales y

jurdicas que sern interpretadas y analizadas, histricamente desde la Colonia
hasta nuestros Das. Teniendo como horizonte vital, la necesidad de Fortalecer la
aplicacin del Derecho Consuetudinario Indgena, ya que la omisin voluntaria
o involuntaria de los grupos de poder, ha imposibilitado la integracin
(Desarrollo de una sociedad en la que exista igualdad de oportunidades)
de las mayoras indgenas y campesinas. Esto ha provocado y provoca,
manifestaciones populares, pacficas o violentas, radicalismos polticos, que en
suma provocan inestabilidad al nivel de la aplicacin de las polticas Estatales a
ser implementadas. Por esto, se debe fortalecer las Instituciones Comunitarias,
como una medida de coadyuvar al Estado, en la consecucin de una mayor
estabilidad en todos sus mbitos, diseando programas INTERCULTURALES
Y MULTICULTURALES entre los diversos sectores sociales, que tengan
una identidad tnica originaria o adscrita. Todo esto debe dirigirse NO hacia
la fragmentacin y construccin de micro repblicas, sino ms bien hacia la
integracin del Estado a partir de las diferencias y semejanzas culturales.
*
Abogado, Doctorando en Sociedad Democrtica Estado y Derecho 2005 y catedrtico en las

Universidades Gabriel Ren Moreno, Franz Tamayo y San Francisco de Ass.
43
- El Jurdico.Inicio este anlisis jurdico, partiendo de las Sentencias Constitucionales

143/2003 Recurso de Amparo Constitucional de 6 de febrero de 2003 y
273/2003 Recurso de Hbeas Corpus de 5 de marzo de 2003, 0295, Recurso
de Amparo Constitucional de 11 de marzo de 2003, dictadas por el Tribunal
Constitucional, por consiguiente me adscribo en lneas generales a la lnea jurisprudencial que los Excelentsimos Magistrados del Tribunal Constitucional
han dejado en los tres Recursos que les ha correspondido resolver. Pero en el
detalle mismo de las Sentencias Constitucionales debe profundizarse un sinnmero de aspectos culturales y sociolgicos que hacen a lo jurdico.
Es por esta razn que desarrollo y profundizo, los trminos de indgena y
campesino, que estas Sentencias Constitucionales conllevan y que escritos as,
son contrapuestos. Es por esto que a partir de las aproximaciones sociolgicas,
jurdicas e histricas que brindar en el desarrollo de la presente ponencia,
considero que los legisladores que dictaron las Reformas Constitucionales del
ao 1995, incluyeron erradamente, en el Art. 171 pargrafo III, el trmino de
autoridades naturales de las comunidades indgenas y campesinas.
Brevemente debo sealar que, la utilizacin de los trminos de indgenas
y campesinos, parten del uso histrico indistinto, que dan los diversos grupos
dominantes, utilizando estos trminos, peyorativa y antojadizamente en
algunos casos, en otros en un sentido de profunda reflexin, ya que por una
parte se tenda a compensar el error establecido por la Reforma Agraria, al
campesinizar y asimilar, al siervo indgena del occidente y a indigenizar al
siervo indgena del oriente, pero en cualquiera de los dos casos nunca se
estableci una diferencia sociolgica vlida.
Tambin debo aclarar que estos trminos fueron acuados y utilizados de
acuerdo a los proyectos histricos existentes de Nacin (indios en el siglo
XIX y parte del XX, campesinos y mestizos a partir de mediados del siglo
XX) todos estos trminos, tenan como finalidad, construir la Nacin Estado
Boliviana.
Otro dato comparativo que es necesario mencionar, es que la redaccin
de ese texto constitucional tiene base el Convenio 169 de la O.I.T., que en la
redaccin de su texto, no menciona nunca el trmino pueblos campesinos y
menos an autoridades originarias campesinas, mencionndose solamente
los trminos de agricultores itinerantes, trabajadores estacionales, eventuales
y migrantes empleados en la agricultura (Art. 20, apartado 3, inc. a).
Por todas estas razones, es que se debe conformar una lnea jurisprudencial
que en el desarrollo de su hilo conductor distinga especficamente estos
aspectos, dado que en el presente y en el futuro, podrn ser causas de
44
problemas jurdicos de distinta ndole, a causa de las supuestas permisiones

que la Constitucin pueda dar a esos sectores sociales. Estos creen poder
utilizar el Derecho Consuetudinario de los Pueblos Indgenas sin tener nada
que ver cultural y polticamente con ellos.
Para este fin dar varias pautas esenciales en el sentido sociolgico, cultural
y jurdico, que servirn de punto de partida para un razonamiento profundo,
que nos permitir tener una aproximacin ms puntual a cerca de que grupos
se deben considerar como pueblos indgenas y por exclusin y contraposicin
a quienes se debe considerar campesinos.
Todos estos elementos coadyuvarn a la conformacin de la lnea
jurisprudencial constitucional, sobre Derecho Indgena, que desde todos
los aspectos es necesaria para interpretar nuestra Constitucin, el Nuevo
Cdigo de Procedimiento Penal y las dems normas, que ataen al Derecho
Consuetudinario Indgena.
2.- Anlisis histrico del derecho indgena en bolivia

2.1. Anlisis histrico social y jurdico del derecho consuetudinario indgena en Bolivia.
En el territorio sobre el cual seria conformado el Estado Republicano de
Bolivia, el problema Indigenal al igual que en la Amrica Continental, tuvo
diferentes tipos de tratamientos, con igual variedad de resultados de acuerdo
a los periodos histricos que se sucedieron y a los grupos dominantes que
hilvanaban estas polticas. Es por esta razn que debemos hacer un recuento
histrico sucinto, de los hitos fundamentales que cambiaron, las formas del
tratamiento del Derecho Indigenal.
Estas etapas son:
2.1.1 Coloniaje.
A partir del nombramiento del quinto Virrey del Per, Don Francisco de
Toledo, por parte del Rey Don Felipe II, se puede sealar que la concepcin
del Derecho Indiano, cambi notablemente, ya que este Virrey tena por
misin establecer el derecho legal de Espaa a la posesin y dominio de las
tierras de Indias. 1
1
Ver, Historia de Bolivia, de MESA GISBERT, Carlos Daniel; en su parte colonial, Crnicas de
Guamn Poma, Ed. Gisbert, La Paz Bolivia.
45
Para lograr este objetivo, se encomend al Cronista Pedro Sarmiento de

Gamboa, realizar la cronologa de la historia de los Incas, para ver si estos
tenan derecho a las tierras del Per y en general a todas las tierras que en
antao ocupo el Imperio Incaico. De esta investigacin se desprende que, con
respecto a todas esas tierras, tan conquistadores fueron los incas como los
espaoles y que ambos podan exhibir iguales ttulos para la posesin, pero
con la diferenciacin principal de que a la vez: los ttulos espaoles sobre las
tierras en disputa, tenan mayor rango que ellos cristianizaron al Per.
Esta conclusin legal a la que se llega, sienta las bases de lo que sera un
pacto tributario, que inclua el derecho a aplicar sus usos y costumbres. Ese
sistema Colonial Indgena Espaol, durara casi tres siglos y mantuvo cierta
paz y estabilidad en la Colonia, inclusive en los periodos de levantamientos
indigenales, como los de Tupac Amaru y Katari.
Pero en que consista este Sistema Colonial, con su correlativo pacto
tributario es algo que a continuacin sealare:
a) Se reconoca a los indgenas de sangre noble, como miembros de la corona
espaola y se les daban ttulos nobiliarios, sobre sus organizaciones
comunitarias que ocupaban una jurisdiccin determinada.
b) Los nobles indgenas podan regular con amplia autonoma, la convivencia
social dentro de la jurisdiccin territorial determinada, que tenan a su
cargo (organizacin comunitaria), sea esta llamada ayllu, marka, etc., y
por ende podan administrar justicia, sobre tres materias que han sido bases
del derecho indgena consuetudinario y son: Rgimen de Tierras, Rgimen
Familiar y Rgimen de Delitos. Estas tres reas, seran conocidas hoy
como Derecho Agrario, Derecho de Familia y Derecho Penal.
c) Reconocidas las diversas autoridades indigenales sobre una jurisdiccin
territorial determinada por la Corona Espaola, estas deban tributar con
Dinero y con Hombres, cuando lo necesiten las autoridades jerrquicamente
superiores (Virrey, Oidores, Capitanas Generales, etc.), para los diversos
trabajos, sean estos en las Minas de Potos, Huancavelica, etc., o en
los diversos repartimientos sobre los que se constituiran las haciendas
coloniales.
Este sistema de cuasi autonoma del Derecho Indgena, en el que las
autoridades originarias, actuaban como mediadores tnicos entre la Corona
Espaola, sus autoridades y los indgenas.
46
Las autoridades indgenas originarias deberan cumplir con dos estos

imperativos fundamentales, para que sus derechos no resultasen afectados2 y
eran:
-
Acatar y respetar las ordenes de las Autoridades espaolas que

representaban a la Corona.
Se debera respetar y practicar los preceptos de la religin catlica.
Basados en los hechos y las normas sobre las que se respald este proceso,
es que se instituy la separacin entre villas espaolas y villas indias3, mientras
que paralelamente se estructuraron nuevas formas o puentes de comunicacin
en que ambas culturas y sistemas jurdicos, interactuaran, aunque siempre
bajo la gida social, cultural y legal espaola.
Durante la Colonia y en el proceso pre independentista, se registraron
diversas sublevaciones indigenales, cien durante todo el siglo XVIII, que segn
expertos como Flores u Ophelan, contabilizaron estas sublevaciones4.
De este centenar de sublevaciones, dos fueron las principales y se efectuaron entre 1780 y 1782, me refiero a las sublevaciones de Tupac Amaru y Tupac
Katari que se prolongaron en el sur de lo que hoy es Per y Bolivia.
Estas dos sublevaciones tuvieron como base de protesta, diversos
argumentos, que respondan principalmente a un estado de exaccin
progresiva e irracional de impuestos a las comunidades indias, por parte
de diversas autoridades espaolas, como los corregidores provinciales, los
encomenderos, etc.; la injustificada necesidad de hombres para la explotacin
de las minas reales en Potos o Huancavelica que provocaba un xodo masivo de
hombres y por ende de fuerza de trabajo en el agro; cuestiones de ndole religiosa,
al considerar a los espaoles, falsos cristianos, hasta el hecho de que los indgenas
trataron de retomar viejas formas de f, pertenecientes al periodo precolonial.
En cuanto a la rebelin dirigida por Tupac Amaru, tena por finalidad el
reclutamiento de dirigentes entre las elites andinas establecidas y ricas, como
tambin en la bsqueda de coaliciones con mestizos y criollos simpatizantes,
sin romper diametralmente con la subordinacin hacia la corona.
2
Ver, Resistencia, Rebelin y Conciencia Campesina en los Andes, de STERN, Steve; Ed.
I.E.P. y Universidad de Wisconsin, 1990, pags, 45 al 47
Ver, MESA GISBERT, Carlos Daniel. Historia de Bolivia. Parte Colonial. Ed. Gisbert y Cia. Ao
2000. La Paz Bolivia.
Ver, Resistencia, Rebelin y Conciencia Campesina en los Andes, de STERN, Steve, Citando
a Flores y Ophelan, Ed. IEP y la Universidad de Wisconsin, pginas 50, 51.
47
En el caso de Tupac Katari, la sublevacin tena contenidos de liberacin

y rompimiento total en todos los aspectos con la Corona Espaola, por otra
parte su contenido poltico era propenso a alterar los alineamientos polticos
andinos locales, al tratar de encumbrar a comuneros a posiciones de liderazgo, movindose mas rpidamente hacia el sentimiento de solidaridad racial
aymara, que exclua no slo a los no - indios, sino tambin a las poblaciones
rebeldes quechuas. 5
Ambas sublevaciones fracasaron, fruto de la violencia que fue utilizada en
contra de ellas, pero tambin de la imposibilidad de conseguir la militancia
total de los indgenas a quienes defendan. Irnicamente el ejrcito que derroto
a Tupac Amaru en el Per, estaba compuesto por 80 % de Indios.
Llegado el proceso de la independencia (1809 1825), s hegemoniz
la direccin de la guerra independentista por criollos y mestizos, quienes
lucharon (junto a los indgenas que eran la tropa), hasta la liberacin total de
Latinoamrica de la Corona Espaola.
2.2.1 Repblica.Lograda que fue la Independencia y creada la Repblica de Bolivia, bajo

la nocin del Estado Nacin, que aparejaba la teora del monismo jurdico, los
criollos independentistas de Bolivia sustentaron que en los pases coloniales
haban surgido nuevas naciones mestizas con su propia identidad, distinta a la
de la metrpoli, homogeneizando la idea de nacin bajo las caractersticas del
grupo dominante y oficializando una monocultura, un monolingismo, etc.
Esto les daba el fundamento y la supuesta legitimidad poltica a la identidad
de Estado de Derecho.
Este primer periodo Republicano, que durara hasta 1874, los grupos
dominantes mantuvieron las relaciones de casta y los privilegios servidumbrales
derivados de la Colonia. Hay que sealar que pese a que sustancialmente no
se modific las relaciones jurdicas y econmicas, las comunidades indgenas
crecieron en un 26% ms que en la colonia6 y paralelamente a ella la aplicacin
del Derecho Consuetudinario propio de cada uno de los pueblos indgenas de
Bolivia se hizo mas patente. En realidad 7el naciente Estado Boliviano de
5
48
Ver, Resistencia, Rebelin y Conciencia Campesina en los Andes, de STERN, Steve; Ed. IEP
y la Universidad de Wisconsin, pg. 48.
Ver, Indgenas, Elites y Estado en la Formacin de las Repblicas Andinas, BROKE LARSON;
Editorial IEP y la Universidad Catlica del Per, 2002, pg 145, 146 y 147.
Ver, Historia de Bolivia, de MESA GISBERT, Carlos; Gobierno del Presidente Ballivin, Erarios
Nacionales.
Corte profundamente Colonial, permita una pluralidad jurdica entre el

Derecho Oficial Blanco Mestizo y el Derecho Consuetudinario Indgena.
Esto era fruto de la vigencia Jurdica de las normas Toledanas del tiempo de la
Colonia, por lo que los tratos entre los diversos sectores sociales de Bolivia,
seguan siendo inter raciales, inter - societales e inter culturales, entre villas
espaolas y villas indias.
A partir de 1870, cuando el mercantilismo ingls se encuentra en su auge,
las lites Bolivianas importan la ideologa liberal y la nocin de Estado Nacin,
el modelo de Estado Centralizado y con divisin de poderes, as como la idea
de la igualdad ante la ley. Se busc asimilar o desaparecer a los indios dentro
de la naciente nacin mestiza y se impuso una hegemonizacin y asimilacin
forzada por los Criollos y Mestizos.
Es en este contexto histrico social donde se idea y opera el quiebre de las
Comunidades Indgenas, por medio de una misin civilizadora, encarnada en
pequeos grupos reformistas y liberales enclavados en Sucre. 8
Este nuevo tipo de modernizantes mineros, apareci gracias a la
explotacin de minerales como la Plata y buscaban entre otras cosas,
desregular la minera y la acuacin de manos del Estado, acabar con el
proteccionismo y construir ferrocarriles para tener un acceso mas barato al
mercado mundial de minerales.
En este contexto histrico social, vuelve a posicionarse el olvidado
problema del indio y el Arma, para acabar con este y su comunidad sera
la Ley de Ex vinculacin de Tomas Fras promulgada el ao 1874, que sent
las bases para la tenencia de la tierra por parte de las comunidades indgenas
hasta mediados del siglo XX, con el advenimiento de la revolucin nacional y
la promulgacin de la Reforma Agraria.
El fondo de esta Ley de Ex Vinculacin era fundamentar la incompatibilidad
entre el comunitarismo y propiedad privada, entre casta y ciudadana, etc. En
sntesis se esgrima la teora de que los derechos de los pueblos indgenas,
quedaran mejor cubiertos con hacendados paternales que les protegeran de los
depredadores abogados, funcionarios del gobierno y curas mestizos.
Los argumentos pragmticos, buscaban que se desplace la base del tributo
indgena por comunidad, al impuesto universal de la propiedad. Estos fines
fueron impracticables en un primer momento, pues los grupos dominantes se
8
Ver, Indgenas, lites y Estado en la Formacin de las Repblicas Andinas; Brooke Larson;
Ed. IEP y la Universidad Catlica del Per, pginas 150, 151, 152.
49
dieron cuenta de la atemorizante realidad (que no ha cambiado hasta la fecha)

de la insurgencia indgena: vivir bajo un gobierno dbil, coercitivo e inestable,
incapaz en general de disciplinar a una indiada cada vez mas dscola.
Por su parte los indgenas quechuas y aymaras, amenazaban el orden
establecido, por medio de recursos legales y sublevaciones armadas. Este tipo
de conducta mantuvo a raya a los diversos gobiernos y a los hacendados que
amenazaban ocupar sus tierras. Este fenmeno social cambio drsticamente
con la guerra federal de 1899.
En esta Guerra se da el enfrentamiento entre regiones (Potos y Chuquisaca
contra La Paz) principalmente porque el manejo de la economa se desplaza
hacia el Norte, ya que las minas de Estao se encuentran en la Paz y Oruro. En
este episodio histrico se enfrentan Conservadores y Liberales y junto a estos
ltimos los indgenas aymaras, con su comandante Pablo Zrate Willka.
En s esta guerra no es trascendental, por las nuevas polticas agrarias que
se definiran acerca de las tierras comunitarias de los indgenas, por el contrario
esta guerra es importante, porque en este periodo histrico se desarrollan
nuevas polticas econmicas, raciales, culturales y jurdicas que preparan los
argumentos tericos, de la Domesticacin del Indio, prestndose argumentos
del Darwinismo Social.
Una vez pacificada Bolivia y con las nuevas exigencias planteadas por
el industrialismo ingls, comenzaron a implementarse las polticas antes
descritas (hay que sealar que en esta poca no lograron ponerse de acuerdo
las lites y los gobernantes del Estado Criollo, pues unos se inclinaban por
el mestizaje como solucin nacional al problema indio, mientras otros como
Alcides Arguedas lo desdeaban), que partan del nuevo consenso, al que
haban llegado las lites norteas y sureas, respecto al papel del indio en
Bolivia, y este fue que:
Debera enserseles la templanza, la higiene y los oficios, pero no a leer y
a escribir. Deban cuidar sus cultivos, pero no en sus propias tierras comunales.
Deberan cumplir con sus acostumbrados servicios laborales y pagar impuestos
a la propiedad, pero no deberan ser includos en el electorado. Deberan ir a la
guerra, pero sin tener derechos civiles que los amparen. 9
Es en este periodo que se suscit la guerra del Chaco, donde los indgenas
quechuas, guaranes y aymaras, pelearon activamente en el campo de batalla
del lado Boliviano. Una vez finalizada esta guerra se los trat de borrar de la
historia y ese fue el cimiento para la Revolucin de 1952.
9
50
Ver, Indgenas, lites y Estado en la Formacin de las Repblicas Andinas, pg. 175.
Por esto Bolivia al igual que las restantes repblicas andino - amaznicas,
Bolivia entr al siglo XX ms fragmentada y dividida que antes.
2.3.1 El Tardo Siglo XX

Porqu se denomina a este periodo el tardo Siglo XX?
La razn es poltica, pues mientras el mundo se debata entre Sistemas
Econmicos de tipo Capitalista o Socialista, en Bolivia an pervivan las
relaciones econmico sociales de tipo Feudal, que fueron abruptamente
cortadas con la Revolucin de 1952, donde con un nuevo proyecto histrico,
tratamos de insertarnos y posicionarnos en el contexto mundial.
En este periodo histrico las polticas de las lites cambian nuevamente:
Los indgenas y sus nacionalidades (heterogeneidad) deban ser
asimilados en un solo y nico concepto campesino (homogeneidad);
Debera enserseles a leer y a escribir en la lengua y cultura dominante,
pero no en su propia lengua; Deberan ser pequeos propietarios de la Tierra,
pero sin tener acceso a crdito y a tecnologa; Deberan ser electores pero no
candidatos elegibles.
Este trance histrico, por la ideologa socialista imperante en Bolivia, se
marca el desplazamiento de la fuerza rural indgena, por la minera obrerista y
aparejada a esta, aunque con menor representatividad, pero no de capacidad de
movilizacin, el sindicalismo campesino, por ello muchos pueblos indgenas
rurales, aceptaron una identidad como campesinos mestizos *, unindose a
movimientos de base campesina ms amplios y a menudo, ms poderosos, es
el caso de la Confederacin Sindical nica de Trabajadores Campesinos de
Bolivia.
Hay que sealar que la utilizacin del trmino mestizo, como un
concepto e identidad cubre todo, que establecido de manera confusa, fue y
sigue siendo utilizado por los diversos pueblos indgenas, con el propsito de
no sufrir las humillaciones y la exclusin implcita de mantener una identidad
indgena abierta.
En este largo periodo que va desde 1952, hasta la dcada de los noventa,
se borra de la agenda Estatal, el reconocimiento al Derecho Consuetudinario
Indgena y a la posibilidad de auto gobierno de los grupos indgenas, entonces
nuevamente vuelve a surgir la corriente indigenista con sus propios partidos:
el MRTK y el MITKA, pero desde una combinacin indgena y campesina.
51
Es precisamente en 1990, cuando esta figura y denominacin

campesinista, tomada por los indgenas del occidente, se rompe, pues los
Indgenas del Oriente se movilizan, para lograr una reivindicacin que se
vena impulsando internacionalmente, que era el RECONOCIMIENTO DE
LA EXISTENCIA DE PUEBLOS INDGENAS Y TRIBALES, implicando
el despertar de lo tnico como nuevo horizonte poltico en detrimento
de la identidad que se haba tomado colectivamente lo campesino. Este
movimiento logra la aprobacin de la Ley 1257 de 11 de julio de 1991, que
ratifica en su artculo nico, el convenio 169 de la O.I.T.
A partir de ese hito histrico, qued como tema pendiente el Reconocimiento
Constitucional, como indgenas propiamente dicho, y esto es logrado el 6 de
febrero de 1995 cuando se promulga la Ley 1615, en el Gobierno de Gonzalo
Snchez de Lozada.
En esta Reforma a la Constitucin se reconoce a Bolivia, como un pas
multitnico y pluricultural. En virtud a este enunciado constitucional, se
reconoce el Derecho de los Pueblos Indgenas a tener sus tierras comunitarias
de origen, manteniendo sus propios sistemas econmicos, sociales y culturales,
como tambin a administrar y aplicar su Derecho Consuetudinario.
3.- Anlisis jurdico social, para la interpretacin del artculo 171

de la constitucin poltica del estado y la conformacin de la
lnea jurisprudencial constitucional del derecho consuetudinario indgena
as Reformas Constitucionales de 1995, llevaron a cabo una profunda revisin, de las Estructuras Jurdicas que imperaban en nuestro pas, no as
de las estructuras sociales. Es por ello que se reconoce en el Artculo 1 de la
Constitucin, la multietnicidad y la pluriculturalidad 10
Este reconocimiento en los hechos, se traduce en la existencia del
Pluralismo Jurdico (restando la compatibilizacin, reglamentacin, y
legalizacin de estos aspectos), en el Sistema Legal Boliviano, ya que
histricamente la existencia de la diversidad cultural, posibilita la existencia
de diversos Sistemas Jurdicos Consuetudinarios.
Es por esta razn que antes de introducirnos a un anlisis jurdico
profundo, es necesario remitirnos a una concepcin de los intelectuales
marxistas que comprenden y hablan que: La lucha de clases, es a la vez una
10
52
Ver, Constitucin Poltica del Estado de Bolivia, Art. 1.
lucha de culturas y esa lucha de culturas, desemboca en una lucha de Sistemas

Jurdicos, contrapuestos en un mismo Estado11 (el subrayado es mo). Otros
intelectuales, que hablan desde el punto de vista del Funcionalismo Norte
Americano, hablan de una Superposicin o Imbricacin cultural y Jurdica,
desde la cual, los diversos Sistemas Jurdicos existentes, regulan a los
diferentes grupos humanos para los que ha sido creado dicho Sistema. Esto
afirma la inexistencia de luchas o contraposiciones jurdicas o culturales.
Apartndonos de estas conclusiones de tipo sociolgico, existen las de tipo
jurdico, en las que tomar varios ejemplos claros, que nos permitirn aclarar
y diferenciar puntualmente, los aspectos que regulan el Derecho Consuetudinario Indgena, como del Derecho Oficial Formal.
El primer ejemplo Jurdico tiene que ver con un error de apreciacin
histrica, que recae en el Derecho Natural de esos tiempos, ya que los
Cronistas Espaoles, trataron de interpretar la historia incaica desde la
perspectiva europea12.
Es precisamente uno de esos errores, el haber interpretado la lucha
de los herederos incaicos Huscar y Atahuallpa, como la lucha fratricida
entre el primognito y el bastardo, y es que la gran parte de los cronistas se
hallaban demasiado imbuidos en los principios de la primogenitura, bastarda
y sucesiones reales, de acuerdo a los modelos europeos, para entender la
costumbre andina del derecho del ms hbil para la eleccin del cargo
de Inca o Curaca. Tampoco podan concebir el poder de las momias reales
que conservaban criados, derechos y tierras, tal como las poseyeron en vida.
Igualmente incomprensibles resultaron las divisiones en mitades, las formas
de parentesco andino, de reciprocidad y el complejo sistema de obligaciones y
es que en realidad el mundo indgena de Amrica, era y es demasiado original,
como para ser comprendido fcilmente.
El segundo ejemplo jurdico es el de la prostitucin, relacionado con el
pueblo tnico y cultura ayorede o ayorea, propio de Santa Cruz de la Sierra
Bolivia.
Como sabemos en nuestra cultura, la prostitucin no es un delito en s,
pero de esta actividad moralmente censurable, se originan una multiplicidad
de delitos, como la corrupcin de menores, mayores, proxenetismo, trfico
de personas, rufianera, violacin de nio, nia o adolescente, estupro, abuso
11
12
Ver, STAVING, Ward, citando a E.P. Thompson; Amor y Violencia Sexual, Valores Indgenas en
la Sociedad Colonial; Ed. IEP y la Universidad del Sur de la Florida, 1996, pg 11.
Ver, ROTSOWORKSKY, Mara; Historia del Tawantinsuyu; Ed. IEP, Lima Per, 2000.
53
deshonesto, etc. A esto se suma que quien ejerce la prostitucin, es marginada

(o) socialmente.
Dada esta breve introduccin, debo sealar que en esta cultura existen
varias pautas que dejan relegado o mal posicionado al Sistema Jurdico
Estatal, de las que solo citar dos:
a) En la cultura ayorea como en todas las culturas de las tierras bajas y al igual
que otras culturas como la hind, tienen transiciones de ciclo vital diferentes
a las nuestras, ya que a muy temprana edad las adolescentes adquieren el
status de mujeres. Con esto quiero decir que las nias y adolescentes
de 12 o 13 aos, son aptas para el matrimonio y culturalmente no
biolgicamente, aptas para tener hijos.
b) Que fruto de esta pauta cultural, socialmente aceptada, la mujer desde su
adolescencia, es estimulada a tener relaciones sexuales, que a su vez le
brinda la posibilidad de tener un status (fama, ventajas, etc.) mas alto
al nivel de su comunidad, adems de aceptarse conductas polimdricas13
(Tipo de matrimonio, en que una mujer puede casarse con varios hombres.
Enmarcar este tipo de conducta cultural social, en el mbito jurdico penal
y familiar es algo extraordinariamente complicado, porque no existe
ningn tipo penal que regule estos aspectos, a no ser, con un esfuerzo
conceptual muy grande pero a la vez errado, de denominarlo BIGAMIA,
MATRIMONIO ILEGAL O INFIDELIDAD) en algunos casos.
Por todas estas razones, la prostitucin y el comercio sexual, en las
relaciones con los forneos, es aceptado socialmente y culturalmente.
En ese contexto cultural social, podemos decir que cualquier persona
ajena a esa cultura, que tenga relaciones sexuales con adolescentes ayoreos
(varones o mujeres), no comete ningn tipo de delito, pero en nuestro
contexto social, cultural y jurdico SI.
13
14
54
Ver, LINTON, Ralph; Study of the man, Estudio del Hombre, formas de matrimonio;Ed. Siglo
XXI, Mxico D.F., 1987.
Debe observarse que los tipos de matrimonio, establecidos en el mbito mundial, segn
estudios antropolgicos son: Monogamia (un hombre una mujer); Poligamia que tiene dos
variantes a su vez que son la Polignia (un hombre, varias mujeres) y la Poliandria (una mujer,
varios hombres) y por ltimo el Matrimonio por Grupos. Hay que reconocer una forma de matrimonio que se ha venido dando en los ltimos tiempos que es el matrimonio homosexual y
lsbico, reconocido legalmente en algunos pases. Este patrn cultural es de reciente creacin
o de Etnognesis.
Ver, Amor y Violencia, Valores Indgenas en la Sociedad Colonial, STAVING, Ward; Captulo III,
pg. 16 y 17.
Es ms, esa conducta delictuosa recaera en los tipos penales de:

-
Violacin de nio, nia o adolescente (308 bis. C.P.)
Estupro (309 C.P.)
Corrupcin de Menores (318, 319, C.P.)
Corrupcin de Mayores (320 C.P.)
Proxenetismo (321 C.P.)
Trfico de Personas (321 bis C.P.).
El tercer ejemplo jurdico es, la Violacin, tipificada en el Artculo 308 del

Cdigo Penal, ya que en nuestra cultura y Sistema Jurdico de caractersticas
occidentales, la violacin es sancionada contra quin forzar a menores,
adolescentes o mayores, de uno u otro sexo.
Estos aspectos, en el Derecho Consuetudinario Indgena, tienen sus
variantes, ya que, los indgenas del occidente (aymaras y quechuas) sancionan
este delito, socialmente o comunalmente, a quienes violasen a menores o
a mujeres casadas, por lo que generalmente se encuentran excluidas, las
adolescentes y las mujeres mayores solteras14, (hay que sealar que no se
encuentra documentada la posibilidad de violacin a personas del otro sexo,
varones). Debo sealar que, en el presente se da reiterativamente la comisin
de este delito, que las ms de las veces, se ha convertido en una causal para
el matrimonio entre los indgenas, claro esta, de quienes usualmente se
encuentran fuera de la sancin social, o sea, a las adolescentes y a las mujeres
mayores solteras, pero esta violacin de estas mujeres, muchas veces es
consentida por ellas, ya que culturalmente es aceptada la utilizacin de la
fuerza o violencia (dentro de sus comunidades endgenas y endgamas, no
con forneos), para que el hombre pueda tener relaciones sexuales con ella.
Debo sealar tambin que en nuestra cultura esto ha sido aplicado con
diferentes matices, ya que en, el pasado las relaciones sexuales con mujeres
vrgenes, deban ser resarcidas a travs del matrimonio, por ejemplo.
Estos ejemplos demuestran, que tenemos valores compartidos entre ambas
culturas, pero tambin demuestra los valores dismiles o diferentes, que hay
que compatibilizar, me refiero a la cuasi inexistente sancin, por quienes violen a adolescentes y a mujeres mayores solteras, por considerarlas desde su
visin, como causales de matrimonio.
55
Por esta y otras razones, es que el reconocimiento constitucional del

Artculo 1 de la C.P.E., da origen y nacimiento, a la administracin de justicia
comunal y con ella a la Pluralidad Jurdica, que se encuentra normada en el
Artculo 171 de la Constitucin Poltica del Estado, en sus tres pargrafos.
A partir de la vigencia de este precepto constitucional es que en febrero
y marzo del ao 2003, el Tribunal Constitucional, dicta tres Sentencias
Constitucionales, la 0143-2003-R y la 0273-2003-R, 0295 2003- R, que
versan sobre el Derecho Consuetudinario Indgena.
Es a partir de estas Sentencias Constitucionales, que se sienta una
diferenciacin bsica desde el punto de vista jurdico y econmico a cerca
de que, se debe considerar Derecho Consuetudinario Indgena y Derecho
Campesino. Diferenciacin a la que me adscribo desde un punto de vista
holstico de las ciencias sociales y desde la cual profundizo en los aspectos
jurdicos.
En la Primera Sentencia Constitucional N 0143-2003, de Amparo
Constitucional, de 6 febrero de 2003, en la que el Magistrado relator fue
Ren Baldivieso Guzmn.
Esta Sentencia versa sobre el Derecho Consuetudinario Indgena, en la
que diferencia de manera bsica, las esferas en las que recaen las comunidades
indgenas y las de los Sindicatos Campesinos, siendo sus consideraciones que:
Las comunidades Indgenas, se rigen por sus usos y costumbres, la tierra
es titulada colectivamente y repartida entre sus miembros de acuerdo a sus
tradiciones y costumbres, los frutos econmicos de la comercializacin de
productos son divididos en beneficio de toda la comunidad
Los Sindicatos Campesinos, se rigen por sus estatutos y reglamentos,
como tambin por otro tipo de aspectos.
Si bien es cierto que las diferencias jurdicas, sobre las que se basa el
Tribunal Constitucional, para dictar Sentencia Constitucional son ciertas, no
son del todo completas, pues hay elementos jurdicos y sociales, que no son
tomados en cuenta y que son descritos por el Convenio 169 de la O.I.T., en su
Artculo 1, ya que para la cabal comprensin del Derecho Indgena, se debe
revisar los conceptos sociolgico histricos.
Vale la pena recalcar que este Convenio, fue ratificado por Ley 1257 de 11
de julio de 1991 y que se encuentra en plena Vigencia en nuestro pas.
56
Estos elementos jurdicos sealan por ejemplo que:

-
Las comunidades indgenas son aquellas que tienen conciencia de

identidad indgena o tribal.
Sern considerados pueblos indgenas o tribales, aquellos que

desciendan de poblaciones que habitaban el pas en la poca de la
conquista, la colonizacin o en el establecimiento de las actuales
fronteras y que estn regidos total o parcialmente por sus Instituciones
Sociales, Econmicas, Culturales y Polticas, que tienen base en sus
tradiciones y Costumbres.(Los sindicatos campesinos, no tienen
origen en las costumbres).
Estos aspectos no slo nos muestran las diferencias existentes entre los
trminos sociolgico jurdicos de lo indgena y lo campesino, sino tambin,
el serio error jurdico - legal, en el que recayeron nuestros legisladores al
redactar las Reformas a la Constitucin del 12 de agosto de 1994 y que fue
promulgada con esos errores, el 12 de febrero de 1995.
Con esto quiero sealar que, independientemente de que el Poder
Constituido reconozca la personera jurdica de los Sindicatos Campesinos
y sus procedimientos este poder no debera haber incluido y conferido la
potestad Constitucional a los Sindicatos Campesinos, de aplicar y administrar
justicia, de acuerdo a sus costumbres y procedimientos (Art. 171 de la C.P.E.
en su ltimo apartado) y menos an en el Nuevo Cdigo de Procedimiento
Penal (Arts. 28 y 391).
Estos elementos constitucionales son y sern fruto de innumerables
interpretaciones errneas de quienes se creen (campesinos) legtimos
beneficiarios de estos reconocimientos legales, histricos, culturales, etc.
Por todas estas razones y con la finalidad de tener una distincin cabal
de ambos trminos jurdicos y sociales, desarrollamos varias pautas cultural
social, para entender la complejidad del Derecho Consuetudinario
Indgena, basndome en la experiencia de muchas instituciones nacionales e
internacionales.
Estas pautas cultural sociales, nos permitirn tener una aproximacin
real de lo indgena, para que comprendamos la realidad de estos pueblos, sus
culturas, su derecho y el inconmensurable legado material que han dejado
estos a travs del tiempo15, y son:
15
Ver, Un Tapiz Tejido a Partir de las Vicisitudes de la Historia, el Lugar, y la Vida Cotidiana,
Fundacin Ford y Oxfam Amrica; Ed. Ford., pginas 14 al 19.
57
3.1. La Historia
La historia siempre ha sido importante para los indgenas latinoamericanos
y por ende para los indgenas bolivianos. Las estrechas conexiones con sus
antepasados y sus acciones pasadas siempre han sido gua y modelo importante
para los pueblos indgenas en sus vidas cotidianas.
Un etno historiador francs, escribi que los pueblos andino amaznicos
pensaban que el pasado se extenda plenamente visible, delante de ellos,
mientras que el futuro, casi invisible, yaca detrs de ellos (Revisar tiempo y
espacio en el anlisis antropolgico).
Incluso hoy, desde la perspectiva del indgena americano, el presente es
comprensible, slo cuando es visto a travs del pasado. Es por ello que la
historia oral, es el hilo que une a las generaciones y contina jugando un papel
importante en conectar a los pueblos indgenas con su pasado, permitindoles
construir un puente entre el pasado profundo de sus antepasados (antes de
la colonia), el pasado intermedio de la subyugacin y la prdida (Colonia y
Repblica donde se pierde su libertad), y el presente que muestra la esperanza
y la posibilidad de cambio.
Una parte de esa historia, reivindica tambin a sus autoridades ancestrales
y las formas de organizacin comunitaria, (tentas, ayllus, markas, cacicazgos,
etc.) por ello es que se ha acuado el trmino autoridades originarias o
naturales, esta denominacin reviste una calidad histrica que nos remite, a
un tiempo anterior a la conquista, o a los primeros contactos de los indgenas
con los europeos en tiempos de la colonia o de la Conformacin de las
fronteras estatales de cada pas, calidad que no tienen los campesinos.
3.2. El Lugar
Es importante de varias formas diferentes, ya que la mayora de los pueblos indgenas continan conectados a un lugar o espacio geogrfico (andes,
Amazona, valles, etc.) que es compartido con otros de su mismo grupo y sirve
como elemento formador de su identidad personal como grupal y a la vez es
fuente y sustento espiritual derivado de sus antepasados o ancestros, como
tambin un medio de subsistencia, que ayuda a crear y recrear su Sistema
Jurdico.
A partir de la formacin de esta identidad individual y grupal, estos grupos
comienzan a producir una cultura material diferente a la de los otros grupos
58
indgenas (cermica, formas de vestir con sus respectivos textiles, mitologa e

inclusive formas de organizacin) que ocupan los mismos o diferentes lugares
geogrficos a los de estos grupos en s16, pero tienen diferentes usos y costumbres diferentes, que constituyen su Derecho Consuetudinario.
3.3. La Escala
La identidad del indgena con su lugar geogrfico puede variar dependiendo
del punto de la escala socio - poltica que ocupen. La mayora de los pueblos
indgenas vive dentro de pequeas redes de tipo comunal, construidas a travs
del parentesco y otras formas de relaciones sociales. Sin embargo, estas redes
estn arraigadas en (y dependen de) un amplio rango de otras redes sociales,
polticas y econmicas, superpuestas, que pueden ser descritas jerrquicamente
en trminos de su nivel de inclusin, por ejemplo de lo menor a lo mayor:
a) Parentelas o Clanes.
b) Asociaciones Comunitarias (Ayllus, Tentas, Cacicazgos, Confederacin de
Indgenas del Oriente Boliviano CIDOB, Consejo Nacional de Ayllus y
Markas del Kollasuyo, CONAMAK etc.)
c) Municipios Indgenas (Como el que recientemente se constituir en Izozog,
provincia Cordillera del Departamento de Santa Cruz).
d) Conglomerados Urbano Citadinos de Indgenas Urbanos (El Alto de La
Paz esta constituido por Indgenas aymaras; En Santa Cruz, la ciudadela,
de la Villa 1 de Mayo esta compuesta en su mayora por Indgenas
provenientes del Oriente Boliviano).
e) Estados Nacin (La que constituyen y reivindican los Quechuas, Aymaras
y Guaranes).
f) Consorcios Regionales o Inter Estatales (Los Guaranes ocupan parte
de Bolivia y la Mayora del Estado Paraguayo, los Aymaras, parte del
occidente de Bolivia, el Norte de Chile y una pequea parte del Sur del
Per).
g) Instituciones Globales, como el Foro Permanente de Derechos Indgenas,
establecido en la O.N.U.
16
Ver, Culturas Bolivianas, de ZAMORA, Kathia y Durn, Romy, Ed. Tupac Katari, 2001.
59
Hay que tomar conciencia de que la gran parte de los pueblos indgenas
de Bolivia, pueden ser parte de todas estas redes sociales o al menos estn
influenciados por todas ellas. A medida que pensamos sobre los temas y
desafos que enfrentan, como la aplicacin de su Derecho Consuetudinario,
debemos tomar en cuenta el nivel de esta escala de redes, pues algunos temas
pueden ser locales, otros nacionales e inclusive algunos pueden ser globales.
Tambin el nivel de inclusin a escala regional, nacional o global, influye en
la toma de conciencia de sus Derechos Constitucionales y de los beneficios de
los Tratados y Convenios Internacionales. Esto excluye por supuesto a la parte
campesina.
3.4. Contexto
Esta cuarta pauta, toma en sntesis las otras tres pautas ya descritas con
anterioridad, y las confronta con la cultura oficial de los grupos dominantes
que controlan el Estado, por ejemplo:
Legislacin nacional e internacional marco de derechos (formal y

consuetudinario)
Contexto poltico regional y nacional.
Polticas Econmicas estatales dentro del contexto de las Economas

Globalizadas.
Polticas hacia, calidad de y acceso a la educacin pblica y universal.
Discriminacin racial y cultural en el mbito de la sociedad dominante.
Herencias Estructurales y de actitudes de la era Colonial.
Disposicin y actitud entre las fuentes financieras hacia los pueblos

indgenas.
Estas cuatro pautas, nos muestran las grandes diferencias que se pueden
marcar por un razonamiento simple de exclusin entre lo indgena y
lo campesino y que implican por ejemplo: Sus propios desafos como
movimientos, pues los primeros luchan por un territorio, economa e
instituciones propias de buen gobierno (muchos dentro de territorios
60
autnomos y no como micro repblicas), tambin luchan por su identidad y

gobernabilidad, que son desafos al sentido de la pertenencia, en cuanto a su
historia, cultura e idioma.
Los segundos (campesinos) luchan por un mejoramiento de su vida
cotidiana, en aspectos econmicos que se traducen en mejor produccin, en
acceso de crditos, etc., estas reivindicaciones campesinas, no contemplan los
objetivos de los pueblos indgenas17.
- Diferenciacin Jurdica entre lo Indgena y lo Campesino.- Por el
contrario y segn el artculo 171 pargrafo III de la Constitucin Poltica del
Estado, se puede considerar vlidas, pero incorrectamente (con el consecuente
viso de ilegalidad por una mala interpretacin del Convenio 169 de la O.I.T.
ya que en este convenio no se habla de pueblos campesinos), incluidas a las
autoridades naturales campesinas, como administradores de justicia, pues el
trmino campesino reviste en s, una contraposicin al concepto de indgena
- originario y tambin supone una aculturacin total o parcial, hacia la cultura
dominante. Por otra parte los campesinos son individuos desagregados de sus
comunidades, provincias, ciudades y hasta pases. Pero tambin responde al
momento histrico global que se vivi en el siglo XX, con la lucha entre los
bloques Socialista y Capitalista o Guerra Fra y los captulos que se tejieron
en China y Vietnam, denominadas revoluciones Campesinas 18. En Bolivia
esto, tuvo su evidente influjo.
Se aplica tambin un cambio de visin en lo econmico que repercute en
lo social, por ejemplo las tierras comunales son manejadas colectivamente
y guardan sistemas econmicos dobles, como el trueque al interior de su
comunidad y el libre mercado de su produccin agrcola o de textiles, con el
exterior, siendo los resultados (dinero o productos) de estas ventas mercantiles
destinados en beneficio de la comunidad indgena en su conjunto.
En el caso de los campesinos, la tierra pasa a ser manejada individualmente,
convirtindose en propiedad privada, amparada en otros derechos y leyes,
que no son de las comunidades indgenas y por el contrario son del rgimen
jurdico estatal. Hay que distinguir tambin, que en el proceso del cultivo de la
tierra y los productos que resultaren de ella, se destinan a la comercializacin
fornea, excluyndose en muchos casos, el trueque inter comunalmente. Los
17
18
Ver, Un Tapiz Tejido a Partir de la Historia, el Lugar y las Vicisitudes de la Vida Cotidiana; pags.
45 a la 47.
Ver, Reflexiones sobre Rondas Campesinas, Protesta Rural y Movimientos Sociales; STARN,
Orin, Ed. IEP, pginas 16 y 17.
61
beneficios que resultan de esta comercializacin de productos, son para el

propietario del fundo, que puede o no destinar parte de ese monto en beneficio
de su comunidad.
Para una mejor comprensin es necesario referirnos al artculo 1, inc.
b) y el numeral 2 del Convenio 169 de la O.I.T., que se sealan de manera
puntual que uno de los factores que diferenciar a los grupos humanos que se
beneficiarn con este convenio, es la Conciencia de su identidad indgena
o tribal. Por otra parte seala que los grupos que son considerados indgenas,
descienden de poblaciones que habitaban el pas o en una regin geogrfica
perteneciente a este, en la poca de la conquista o la colonizacin o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea
su situacin jurdica, conservan todas o gran parte de sus propias instituciones
sociales, econmicas, culturales y polticas o parte de ellas.
Pero tambin la gran parte de los artculos del Convenio 169 de la O.I.T.,
como el Art. 2, numeral 2, inc. b), los Arts. 5, 8, 9, 12 y dems, hacen
referencia casi permanente a que los pueblos indgenas tienen valores,
prcticas sociales, religiosos y espirituales propios, que tienen se plasman en
sistemas econmicos, cultura e instituciones propias, que mnimamente en su
historia, trascienden hasta el momento de fundacin de cada Repblica.
Estos postulados del Convenio 169 de la O.I.T., sealan claramente que
desde una perspectiva histrica, los Sindicatos Campesinos y sus autoridades
(Secretarios Ejecutivos, Federaciones, Confederaciones, etc.) quedan fuera de
este beneficio por ser posteriores a la conquista, la colonia y principalmente
a la fundacin de la Repblica, ya que estas instituciones se idearon e
implementaron hasta muy entrado el siglo XX. Hay que hacer notar que
estas organizaciones nacieron para responder al desafo Estatal de la Reforma
Agraria del ao 1953, donde se promulga dicha Ley y 1954 donde comenz la
implementacin y operativizacin de la Reforma.
Para ser ms especfico en este ejemplo, debemos revisar la historia y las
normas jurdicas de una forma comparada. Utilizando en este caso a un pas
vecino como el Per, que desarroll, lo que a la postre se llamara las Rondas
Campesinas y que est reconocido expresamente en su Constitucin.
En Per y Bolivia, encontramos que los sindicatos campesinos surgen en
los lugares donde no hay organizaciones de tipo ancestral, por lo que estas
organizaciones nacen con una doble finalidad:
62
- Satisfacer sus necesidades.

- Copar o llenar los vacos del propio Sistema Jurdico Estatal, como
tambin de los vacos o ausencia de autoridad (Ausencia de Policas,
de Jueces, etc.)
Por ello se suele decir que: La justicia campesina, de reciente organizacin
en nuestros pases ha re elaborado las prcticas y leyes oficiales del Estado 19,
dentro de su propia forma particular de ver y ejercer la justicia, imprimiendo
un ritmo diferente a cualquier corte o parlamento, por ejemplo:
El comit ejecutivo sindical preside la asamblea campesina, realizndose
al aire libre, en lo que los campesinos llaman el lugar de los hechos. Este
puede ser el terreno, cuya propiedad esta en disputa, o el lugar de un asalto o un
asesinato que se va a investigar, es ah donde el minucioso conocimiento local
de las relaciones familiares, la geografa y la chismografa entra comnmente
en juego. Todos pueden y con frecuencia lo hacen, intervenir en la andanada de
cargos y descargos e intentos de moderacin. La propia forma como se ubican
los asistentes, en un amplio crculo, ayuda a dar a la asamblea un sentido de
jurados, es como si esta asamblea hubiera desarrollado una versin verncula
del juicio por los pares.
Al finalizar el juicio campesino el presidente de la directiva del Sindicato,
pregunta Qu dice la asamblea y que dice la mayora?. En esta decisin
entran en juego todos los elementos antes descritos, de simpatas o rivalidades
de familias campesinas y un sinnmero de elementos, siendo la decisin final,
la evaluacin que hace el presidente de la respuesta o de la votacin a mano
alzada. Si un dirigente no respeta la opinin de la mayora puede ser destituido
o ajusticiado rpidamente.
En sntesis esta forma de justicia, vlida en algunos aspectos se da en
aquellos lugares, donde no existen formas de organizacin pre hispnico,
colonial, o que respondan al momento de fundacin de las Repblicas en
Amrica.
- Sntesis.El trmino sociolgico jurdico de campesinos habla de aquellos individuos

que se encuentran desagregados de su comunidad cultural y tradicional.
19
Ver, Reflexiones sobre Rondas Campesinas, Protesta Rural y Nuevos Movimientos Sociales,
STARN, Orin; pginas 50 y 51.
63
Con esto, no quiero negar que tengan tradiciones y una forma propia de
aplicar el derecho, pero este responde primordialmente a las necesidades y
expectativas inmediatas, que nada tienen que ver con los usos y costumbres,
ancestrales, sealados en el Convenio 169 de la O.I.T., siendo la realidad que,
el campesinado, construye su Derecho de forma eclctica o desordenada, en
base a los intercambios culturales, ya sea con las comunidades originarias o con
los espacios urbanos que aplican el Derecho Oficial de carcter occidental.
Sobre esta diferenciacin, nos da mayores luces, la definicin jurdica
legal de la Participacin Popular que reconoce la personalidad jurdica de
las Organizaciones Territoriales de Base y que en el D.S. 23858 de 9 de
septiembre de 1994, en su Artculo 1, pargrafo II, reglamenta y define a las
Organizaciones Territoriales de Base, y dice:
a) Pueblo Indgena.- Es la colectividad humana que desciende de poblaciones
asentadas con anterioridad a la conquista o a la colonizacin, y que se
encuentra dentro de las actuales fronteras del Estado, poseen historia,
organizacin, idioma o dialecto y otras caractersticas culturales, con la
cual se identifican sus miembros, reconocindose como pertenecientes
a la misma unidad socio cultural; mantienen un vnculo territorial en
funcin a la administracin de su hbitat y de sus instituciones sociales,
econmicas, polticas y culturales.
Por lo que se consideran Organizaciones Territoriales de Base, a las Tentas,
Capitanas, Cabildos Indgenas del Oriente, Ayllus, Comunidades
Indgenas y otras formas de Organizacin existentes dentro de una Seccin
Municipal.
b) Comunidad Campesina.- Es la unidad bsica de la organizacin del
mbito rural, que esta constituida por familias campesinas nucleadas
o dispersas, que comparten territorio comn, en el que desarrollan sus
actividades productivas, econmicas, sociales y culturales.
Esta definicin jurdica encierra, las diferencias existentes entre lo
indgena y lo campesino y que a todas luces demuestran las diferencias
existentes entre estos grupos. Esto se ha conseguido en virtud a las
aproximaciones sociolgicas antes descritas, que han sido desarrolladas
a cabalidad en las Normas Jurdicas, que se constituyeron en pilares del
desarrollo en determinado momento.
En cuanto a la Segunda Sentencia Constitucional N 0273-2003-R de
Hbeas Corpus, de 5 de marzo de 2003, siendo su magistrado relator don
Willman Ruperto Durn Ribera.
64
En principio, en esta Sentencia Constitucional, debe interpretarse un aspecto

sociolgico que reiterativamente se expresa en las relaciones comunitarias
de los individuos de los pueblos indgenas, me refiero a las relaciones de
fidelidad o rivalidad de las familias al interior de una organizacin comunal,
en otras palabras quiero decir, que las partes (recurrentes, recurridos) suelen
actuar en contra de los otros miembros de su comunidad, por rivalidades de
los abuelos, padres y familiares lejanos o por cuestiones que ordinariamente
consideraramos sin insignificancia. Esto aspectos afectan sin duda, las
relaciones intra comunales e intercomunales y por ende la posibilidad de
administrar justicia comunitaria, basada en sus Usos y Costumbres.
Estos elementos deban ser tomados en cuenta por la Seora Fiscal, al
iniciar las investigaciones, a cerca de las supuestas transgresiones de las
Autoridades Comunales.
Por todas estas razones, debe sentarse a travs de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, dos posibilidades, que describo a continuacin, para
solucionar y en la misma medida fortalecer la aplicacin del Derecho Consuetudinario Indgena.
Advierto que estas dos alternativas de solucin, son referidas
exclusivamente al caso de los indgenas.
1.- En el caso de plantearse una demanda o querella, por indgenas ante
las autoridades jurisdiccionales, ambas partes y no solo una, deben
acreditar la solucin o vulneracin de su derecho u otros derechos,
siendo el rol de las autoridades llamadas por ley, el mediar entre
las partes. En caso de no existir la posibilidad de acreditar estos
aspectos, debe utilizarse los medios de prueba debidos (testigos,
prueba documental, etc.) sin la necesidad de pasar a la justicia
ordinaria. Si fueran inexistentes los reclamos o afirmaciones de las
partes (vulneracin o solucin de derechos) se mediar en la solucin
de dicho conflicto, tomando en cuenta sus valores, costumbres y usos
propios de pueblo indgena.
2.- En el caso de que la parte demandante o querellante, solicite o
demande la intervencin de la autoridad jurisdiccional llamada por
ley, por haberse cometido otros delitos o infracciones en contra de
su persona y habindose comprobado la inexistencia de un proceso
comunitario, la autoridad jurisdiccional solicitar que se realice, un
proceso comunitario, con su participacin en calidad de garante, sin
65
derecho a voto o decisin claro est, respetando los usos y costumbres

de dicha comunidad y observando a la vez el cumplimiento de
los Derechos fundamentales establecidos en la Constitucin y los
Derechos Humanos internacionalmente reconocidos.
En caso de haber negativa por parte de las autoridades indgenas
a la realizacin de dicho proceso comunitario, las autoridades
jurisdiccionales se encontrarn facultadas a solucionar dichos
conflictos, basndose en la normativa vigente, con las adecuaciones
debidas, en los procesos que se hayan establecido para ese efecto.
En suma esas dos alternativas, ayudarn al fortalecimiento y
aplicacin del Derecho Consuetudinario Indgena.
Pero en cuanto a la aplicacin del Derecho Consuetudinario, sin llegar
a la vulneracin Constitucional del Artculo 171 de la Constitucin
Poltica del Estado, en sus tres apartados, sin duda alguna la Tercera
Sentencia Constitucional 0295 de 11 de marzo de 2003, sobre un
Recurso de Amparo Constitucional, en que la Exma. Magistrada
Relatora fue la Dra. Elizabeth Iiguez de Salinas, es sin duda alguna,
una Sentencia Modelo que se debe seguir para la solucin de los
conflictos, del Derecho Consuetudinario Indgena y la Aplicacin
de la Justicia Comunitaria.
En la resolucin de dicha Sentencia Constitucional, la Magistrada, hace
una correcta valoracin de todos los elementos que implican el Amparo
Constitucional presentado por los Miembros de una Comunidad Campesina,
inclusive suspendiendo el plazo establecido para el pronunciamiento de la
Sentencia, para que a travs de la contratacin y el estudio de equipos de
profesionales especializados, se determine si dicha comunidad, se encuentra
enmarcada dentro de los enunciados del Art. 171 de la C.P.E. y por lo tanto
si sta sera beneficiaria de la posibilidad de administracin del Derecho
Consuetudinario Indgena o Justicia Comunitaria.
En su Sentencia Constitucional, contempla la necesidad de una convergencia
entre ambos sistemas jurdicos, donde se observen tanto el valor y fundamento
de las culturas ancestrales como la necesidad de acatar y hacer cumplir el
orden legal establecido, al punto de que, ambos encuentren la convivencia
armnica, resguardando los derechos colectivos de las comunidades, como los
derechos fundamentales de las personas, establecidos en la Constitucin.
66
Incluyen tambin un anlisis histrico jurdico de los espacios

territoriales, que tuvieron antecedentes prehispnicos, de la existencia o
inexistencia de vnculos religiosos, familiares, culturales, etc.
Valorando correctamente los aspectos socio culturales y polticos del
Derecho Consuetudinario Indgena y su doble relacin con el Estado y por
ende con los grupos dominantes, por cuanto los indgenas mantienen en la vida
republicana una alternabilidad de estrategias, ya que por una parte asimilan y
sobre todo utilizan el Derecho Oficial, como un canal de denuncia ante la
sociedad nacional e internacional, pero por otra parte, mantienen y organizan,
una resistencia a todo nivel, ya sea simblica (las adaptaciones religiosas a
su propia cosmovisin) o violenta (las sublevaciones indgnales durante la
Colonia y la Repblica).
Lo objetable de esta Sentencia, que recae en los Legisladores y no as
en la Exma. Magistrada Elizabeth Iiguez de Salinas, es que se persiste en
homogenizar a los indgenas, a los campesinos indgenas, y a los campesinos
como tal, por lo que, es recomendable el estudio de, si se debe beneficiar total
o parcialmente a estos grupos humanos, que no tienen vnculos prehispnicos
o Republicanos o en estricta aplicacin de la Ley debe marginrselos de tal
beneficio.
En suma, el procedimiento utilizado, la decisin tomada y sobre todo
el punto de convergencia establecido, pueden hacer que esta Sentencia
Constitucional, sea la base de la Nueva Lnea Jurisprudencial, sobre el
Derecho Consuetudinario Indgena.
4.- Conclusiones
as conclusiones jurdico sociales a las que podemos llegar, son:
a) Es necesario que los Magistrados, Jueces y Abogados, abordemos el

Derecho Consuetudinario Indgena y la problemtica indgena en s, desde
un punto de vista holstico y multi disciplinario de las Ciencias Sociales
(Revisin Sociolgica, antropolgica y psicolgica social).
b) El trmino jurdico y sociolgico de pueblo indgena, tiene ciertas
caractersticas propias que el trmino campesino, no tiene, pues el primero
supone la existencia de ciertos vnculos, como un territorio comn,
67
creencias comunes, una cultura comn, igualdad racial o tnica, sistemas

econmicos propios, formas de organizacin ancestral, etc.
En cambio el segundo, no tiene este tipo de caractersticas, ya que las
personas que habitan un territorio especfico, pueden ser de orgenes
culturales y sociales diferentes y todo lo que ha ello corresponde, por lo
que los sindicatos campesinos, deben estar imposibilitados de utilizar las
normas del Convenio 169 de la O.I.T., como tambin de la posibilidad
de administrar justicia. Los pases que denominan de forma correcta a los
pueblos indgenas en sus respectivas constituciones, son las Repblicas de
Colombia y Ecuador.
c) Es necesario que nuestro ordenamiento jurdico, disee procedimientos y
recursos legales especficos, que protejan colectivamente a los pueblos
indgenas y tribales de Bolivia, segn el Art. 12 de la O.I.T. Para esto,
el Derecho Comparado es fundamental, sobre todo la Constitucin
Ecuatoriana, que contempla los Derechos Colectivos de los Pueblos
Indgenas.
d) Debemos tomar en cuenta que la administracin de Justicia Comunitaria,
brinda la posibilidad de aprovechar positivamente la dilatada experiencia
de organizacin y participacin comunitaria, incorporndola en la Lgica
Formal del Estado Boliviano, sin que esto implique una asimilacin de tipo
destructivo, ya que el mismo Estado nunca ha logrado la introyeccin de
sus normas en tales espacios socio culturales.
e) Sobre las Sentencias Constitucionales que versan sobre el Derecho
Consuetudinario Indgena, hay que sacar dos conclusiones especficas que
deben ser tomadas en cuenta, en la formacin de la Lnea Jurisprudencial
Constitucional:
- Debe establecerse jurdicamente los espacios territoriales, donde puede
aplicarse el Derecho Consuetudinario Indgena y la aplicacin de la Justicia
Comunitaria, ya que los criterios que aporta, el Derecho Agrario Boliviano
y que son tomados en cuenta por la Exma. Magistrada Elizabeth Iiguez
de Salinas en la Sentencia Constitucional 0295-2003 sobre el Recurso de
Amparo Constitucional, indican que existen comunidades campesinas y
comunidades de Ex hacienda, ambas son productos de la asimilacin de
los Indgenas por la Colonia y el Estado Republicano.
68
Estos espacios territoriales, deben ser tomados en cuenta para incluir o

excluir, total o parcialmente a los campesinos de administrar y aplicar
justicia.
Con esto quiero decir, que se ha constituido una Justicia Campesina, (No
Indgena, ni indgena Campesina), en lugares donde tradicionalmente no
hubo ni existi ocupacin prehispnica, ni en los tiempos de conformacin
de las actuales fronteras Republicanas, por lo que habr que determinar
legal y jurisprudencialmente, si estas sub centrales, centrales, sindicatos
y federaciones campesinas, son beneficiarios o no del Convenio 169 de la
O.I.T., ratificado por la Ley 1257 de la Repblica.
El no establecer esta diferenciacin, entre quienes son indgenas y
campesinos, provoc y provocar que entreguemos la vida, los bienes y
los derechos de las personas a individuos y grupos sociales que no operan
segn sus usos y costumbres tradicionales.
f) Igualmente debe aclararse que Justicia Comunitaria, no debe ser concebida
como Impunidad Comunitaria, pues esta se encuentra sujeta a cumplir
estrictamente los Derechos Fundamentales de la Constitucin Poltica del
Estado y los Derechos Humanos Universalmente Reconocidas.
g) Tambin debemos tomar en cuenta, las conclusiones a que lleg en un
momento dado el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Banco
Mundial, fueron claras en todos sus aspectos, en cuanto al beneficio de
aplicar el Derecho Consuetudinario Indgena frente al Derecho de Corte
Formal Occidental20, por ejemplo:
1.- Las normas y reglas comunitarias sobre justicia coinciden con los
valores de la propia cultura y cosmovisin, por lo tanto stas son
entendibles, conocidas y aceptadas por todos los comunitarios.
2.- Los fueros de administracin de justicia son elegidos y controlados
democrticamente por la base social; poseen por lo tanto un prestigio
y una legitimidad muy grande.
3.- No existe un grupo o sector de especialistas encargados de administrar
justicia, la responsabilidad recae sobre todos mediante los sistemas
de cargos de tipo rotativo, compartido, electivo, etc.
20
Ver, Justicia Comunitaria, X tomos, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Banco

Mundial, Tomos 8,9, y 10. Ed. SIERPE, 1999.
69
4.- Los procedimientos y resoluciones son controlados por las

instancias colectivas denominadas asambleas, instancias de mayor
participacin comunal.
5.- Existe una tendencia de unificacin entre la organizacin socio
poltica y los fueros de administracin de justicia, sin embargo
se mantiene la diversidad de las funciones especializadas de cada
rgano.
6.- El acceso a la justicia, es fcil y sin costo.
7.- Existe celeridad procesal, adems de garantizarse una representacin
directa de las partes, mediante un proceso generalmente oral.
8.- La solucin de conflictos pasa del inters privado al inters colectivo,
siempre y cuando estos intereses se vean amenazados por los
excesos individuales. El cumplimiento de la sancin, es controlado
comunalmente.
h) En cuanto a la conformacin en s, de la Lnea Jurisprudencial Constitucional
sobre Derecho Consuetudinario Indgena, debo decir que, segn el desarrollo
doctrinal de los tratadistas, (incluyendo al Excelentsimo Magistrado,
Presidente del Tribunal Constitucional de Bolivia Dr. Willman Ruperto Durn
Ribera) los requisitos para la conformacin de las lneas jurisprudenciales
devienen de la estructuracin o inclusin de los Derechos Fundamentales
de las personas, en el Derecho Positivo Interno, pues para que un Estado
pueda adjetivarse el ttulo de Estado de Derecho debe contener estndares
mnimos exigibles, entre los que se encuentra, la subordinacin de la
legislacin a un ordenamiento de valores expresada a travs de un consenso
bsico, reconocidas en nuestra Constitucin (o cualquier Constitucin) y
que abarcar mnimamente, el reconocimiento de los derechos contendidos
en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de los Derechos Civiles y Polticos. 21
Es a partir de esto que nuestra Constitucin internaliza dentro de sus
preceptos legales, no slo los convenios y pactos, citados anteriormente, que
tienen un carcter individual garantista especfico, si no tambin incluye los
Derechos Colectivos de los Pueblos Indgenas y Tribales, establecidos dentro
del Convenio 169 de la O.I.T.
21
70
Ver, Lneas Jurisprudenciales Constitucionales Bsicas, Exmo. Magistrado Willman Ruperto

Durn, 2003 pginas 29 al 44.
Este reconocimiento jurdico marca un hito fundamental para muchas

Constituciones Latinoamericanas, incluyendo la nuestra, pues se hace patente
la necesidad de aclarar si este reconocimiento es un Derecho Fundamental o no,
como tambin de establecer claramente quienes sern los beneficiarios de este
reconocimiento (indgenas y/o campesinos). En el primer caso, la respuesta es
afirmativa y se puede colegir este supuesto, a partir de la lectura del pargrafo
I del Artculo 171 de la Constitucin, en que el Estado en el Marco de la Ley,
reconoce, respeta y protege los derechos sociales, econmicos y culturales
de los Pueblos Indgenas de nuestro pas. En el segundo caso corresponde
a la Jurisprudencia Constitucional, versar con mayor puntualidad, sobre los
Derechos que les corresponden a los Pueblos Indgenas y Tribales, todo esto a
partir de la Sentencia Constitucional 0143-2003-R. de febrero de 2003.
Debo hacer notar tambin que siguiendo el hilo conductor, dejado por el
Dr. Willman Durn, citando a Luis Lpez Guerra, distingue tres generaciones
de derechos fundamentales constitucionalmente reconocidas:
4.1. Primera Generacin, CONSTITUCIONALISMO LIBERAL.

(Siglos XVIII y XIX).- En esta primera generacin los derechos son de
clara dimensin individual ya que protegen al individuo de amenazas externas
por parte de los poderes del Estado y participacin en la vida pblica. Se
circunscriben a esta primera generacin, los Derechos Civiles (libertad de
expresin, de locomocin, de propiedad privada, etc.) y Polticos (el derecho
a la peticin, etc.), de nuestra Constitucin
4.2. Segunda Generacin, CONSTITUCIONALISMO SOCIAL.

(1918).- En este momento histrico, se aaden a las Constituciones otros
derechos que tienen en cuenta las relaciones de los individuos con su entorno
social (relaciones laborales, econmicas, etc.) y que suponen garantas de
bienestar o prestaciones materiales (educacin, salud).
Se circunscriben a esta segunda generacin, los derechos sociales,
enunciados en nuestra constitucin, como el derecho a la Seguridad Social, a
la Educacin, etc.
71
4.3. Tercera Generacin, PROTECTOR DE DERECHOS

COLECTIVOS.
Integra los bienes y derechos antes considerados como sobreentendidos
y que son base de la vida misma, pero que comienzan a ser escasos y cuya
desaparicin amenaza a la colectividad como un todo: Derechos al medio
ambiente, a un entorno sano, al patrimonio cultural, etc.
En este ltimo caso, es donde debemos tomar en cuenta los avances de
las otras Constituciones como la Ecuatoriana, Venezolana y Peruana que
reconocen los DERECHOS COLECTIVOS y es ah donde debe versar
nuestra jurisprudencia, ya que por todas las razones antes citadas, el Tribunal
Constitucional debe interpretar el texto del Artculo 171 de la Constitucin,
en sus tres pargrafos, tomando las pautas sociolgicas antes descritas, con
la finalidad de elaborar o conformar una lnea jurisprudencial que internalize
en los hechos, los derechos fundamentales de tercera generacin (reconocidos
total o parcialmente) descritos en nuestra Constitucin Poltica del Estado
y que de igual forma diferencie concreta y especficamente, en todos los
aspectos, el Derecho Consuetudinario Indgena, del mal llamado Derecho
Consuetudinario Campesino.
Como aspecto meramente referencial, separando la realidad, de que, el
Anteproyecto de Ley de Justicia de los Pueblos Indgenas y Comunidades
Indgenas Campesinas, no ha sido estudiado y tratado, por quienes, seran
sus ms directos beneficiarios, y menos an ha sido difundido a la Sociedad
plena, es Conveniente, que el Tribunal Constitucional, tome algunos aspectos
referenciales de dicho Anteproyecto con la finalidad de Fortalecer la
Administracin del Derecho Consuetudinario Indgena.
i) Es de imperiosa necesidad, porque la Constitucin as lo ordena, el
elaborar una ley que compatibilice, las funciones de las autoridades indgenas
naturales con las atribuciones de los Poderes del Estado y sus respectivas
autoridades.
A partir de la elaboracin de esta ley, de la diferenciacin de lo indgena
y de lo campesino y de la comprensin de la necesidad histrica social
de gran parte de los sectores que componen el pueblo boliviano, se podr
facilitar y consolidar las Instituciones Comunitarias para la aplicacin de
su Derecho Consuetudinario, claro est previamente compatibilizando estas
funciones con nuestro ordenamiento jurdico interno y los Derechos Humanos
Universalmente reconocidos, todo esto con la finalidad de Dotar al Estado de
Mayor Estabilidad, en todo orden posible.
72
5.- Bibliografa
Constitucin Poltica del Estado Boliviano.
Constitucin Poltica del Estado de Colombia.
Constitucin Poltica del Estado de Ecuador.
Constitucin Poltica del Estado del Per.
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74
La Valoracin de la Prueba Penal
LA VALORACIN DE
LA PRUEBA PENAL
Virginia Pardo Iranzo*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Derecho a la prueba, valoracin de la misma y presuncin de inocencia.
III. Los sistemas de valoracin de la prueba: valoracin legal y libre. A) En general. B) Valoracin legal. C)
Valoracin libre. IV. El artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Penal. A) Sistema implantado. B) Exigencias
de la libre valoracin: la motivacin de la decisin. C) La valoracin defectuosa
I. Introduccin
a prueba ha sido definida1 como la actividad procesal de las partes (de
demostracin) y del juez (de verificacin) por la que se pretende lograr
el convencimiento psicolgico del juzgador acerca de la verdad de los datos
allegados al proceso. Lo que se prueba, por tanto, son datos, hechos, o siendo
exactos, afirmaciones sobre hechos. Como indic CARNELUTTI2 el objeto de la
prueba no son los hechos sino las afirmaciones, las cuales no se conocen pero
se comprueban, mientras que aqullos no se comprueban, sino que se conocen.
Slo se habla de prueba a propsito de alguna cosa que ha sido afirmada y cuya
exactitud se trata de comprobar. Por tanto, la funcin de la prueba en general,
no consiste en averiguar sino en verificar, su labor no es de averiguacin sino
de verificacin.
La afirmacin anterior es clave para distinguir los actos de investigacin de

los actos de prueba, premisa necesaria para delimitar aquello sobre lo que ha
de recaer la actividad valorativa del juez a la hora de dictar sentencia.
Como es por todos sabido, el proceso penal est dividido en dos fases
perfectamente delimitadas. La primera fase la etapa preparatoria- tiene por
finalidad la preparacin del juicio oral y pblico, mediante la recoleccin
de todos los elementos que permitan fundar la acusacin del fiscal o del
querellante y la defensa del imputado (art. 277.I CPP). En ella se realizan
actos de investigacin con el objeto de descubrir si existen indicios suficientes
de que el hecho existi, de que es delictivo y de que el imputado es su autor.
*
Profesora de Derecho Procesal, Universidad de Valencia (Espaa) y de Postgrado de la

UAGRM
BARONA VILAR, S., Derecho Jurisdiccional, III. Proceso Penal, 14 ed., con MONTERO
AROCA, GMEZ COLOMER y MONTN REDONDO, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 290.
La prueba civil, 2 ed., Trad. Alcal-Zamora, Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1982, pp. 38 y ss.
75
Slo si existen esos indicios suficientes se abrir la segunda fase. Sirve, por
tanto, para preparar el juicio, a travs de la incorporacin al expediente de los
datos precisos para formular la acusacin y la defensa, pero, adems, opera
como tamiz que impide la celebracin de juicios improcedentes3.
La segunda fase la de juicio oral- est encaminada principalmente a la
prctica de la prueba, con la finalidad de dictar sentencia, y, como se indica
en el artculo 329 CPP se realizar sobre la base de la acusacin, en forma
contradictoria, oral y pblica. El necesario respeto a estos principios no es
una simple eleccin del legislador, se trata de algo ms y es que de esta manera
se garantizan ms adecuadamente los derechos del acusado, las facultades de
los acusadores y el acierto de la decisin judicial.
Los elementos necesarios para fundar la sentencia, han de ser adquiridos,
por tanto, por el tribunal en el juicio oral. El tribunal formar su conviccin
basndose en las pruebas, no en los actos de investigacin4. Como seal
GMEZ ORBANEJA5 si en la instruccin puede prescindirse en buena parte de
los principios de publicidad y contradiccin, es justamente porque del sumario
no pasa al juicio absolutamente nada como adquirido Es errneo suponer
que, en virtud del principio de libre valoracin, el tribunal sea libre de basar
su convencimiento en medios probatorios que no hayan sido producidos y
examinados en juicio.
En Espaa, la jurisprudencia vena aceptando de manera generalizada la
admisin del sumario como prueba prueba documental-, mediante la lectura
de las diligencias sumariales, o incluso sin esa lectura, en el acto del juicio. El
paulatino cambio de enfoque jurisprudencial fue motivado por la publicacin
de la Constitucin espaola de 1978 y, tras ella, de la Sentencia del Tribunal
Supremo de 28 de julio de 1981, en la que de manera terminante y clara se
sostiene que la prueba es la que se practica en el juicio oral.
Partiendo, por tanto, de que a los efectos de estudiar la valoracin de la
prueba lo que nos interesa es la actividad probatoria, es necesaria una ulterior
precisin: dicha actividad no puede realizarse a cualquier precio. La prueba
ilcitamente obtenida, es decir, aquella en cuya obtencin no se han respetado
las exigencias constitucionales, est prohibida. Y es que, segn el artculo 172
del Cdigo de Procedimiento Penal carecern de toda eficacia probatoria
los actos que vulneren derechos y garantas consagradas en la Constitucin
3
76
SANCHIS CRESPO, C., La etapa preparatoria penal, editorial El Pas, Santa Cruz de la Sierra,
2006, p. 22.
Existen, con todo, dos excepciones: las recogidas en los artculos 333.3 y 354 CPP. Vid. al
respecto SANCHIS CRESPO, La etapa preparatoria, cit., pp. 117 y ss.
Derecho Procesal Penal, dcima edicin, con HERC QUEMADA, Madrid, 1984, p. 264.
Poltica del Estado, en las Convenciones y Tratados internacionales vigentes,

en este Cdigo y en otras leyes de la Repblica, as como la prueba obtenida en
virtud de informacin originada en un procedimiento o medio ilcito6.
II. Derecho a la Prueba, Valoracin de la misma y presuncin de

inocencia
a utilizacin de los medios de prueba pertinentes para la defensa

integra el contenido del derecho constitucional al debido proceso en su
componente del derecho de defensa artculo 16 CPE-, no siendo posible la
condena sin pruebas. As lo ha reconocido en reiteradas ocasiones el Tribunal
Constitucional. En este sentido, por ejemplo, en sentencia de 26 de septiembre
de 2005 (SC 1173/2005-R) seala que el debido proceso comprende a su
vez el derecho a la defensa, previsto por el art. 16-II CPE, como potestad
inviolable del individuo de ser escuchado en juicio presentado las pruebas que
estime convenientes en su descargo, haciendo uso efectivo de los recursos que
la ley le franquea. Asimismo, implica la observancia del conjunto de requisitos
de cada instancia procesal en las mismas condiciones con quien lo procesa, a
fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo
de acto emanado del Estado que pueda afectar a sus derechos El derecho a
la defensa alcanza a los siguientes mbitos: i) el derecho a ser escuchado en
el proceso, ii) el derecho a presentar prueba, iii) el derecho a hacer uso de los
recursos, y iv) el derecho a la observancia de los requisitos de cada instancia
procesal.
En Espaa el derecho a utilizar los medios de prueba tiene tambin rango
constitucional al venir consagrado en el artculo 24 de la norma fundamental,
y, como ha sealado el Tribunal Constitucional entre otras en Sentencia
de 14 de febrero de 2000- este derecho garantiza a las partes la aportacin
de las pruebas necesarias para acreditar los hechos que sirven de base a sus
pretensiones. Tal facultad se entiende sin perjuicio de las atribuciones de los
Tribunales ordinarios para examinar la legalidad y pertinencia de las pruebas
propuestas.
Ahora bien, ni all ni aqu estamos ante un derecho absoluto e ilimitado,
sino que aparece confinado por los intereses de las partes y, especialmente,
por los principios que marcan el desarrollo de un juicio debido. Es decir, las
6
En el mismo sentido el artculo 11 de la Ley Orgnica del Poder Judicial espaola: no surtirn
efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades
fundamentales. El precepto distingue entre prueba ilcita la obtenida con vulneracin de
exigencias constitucionales- y prueba irregular la obtenida o practicada vulnerando norma no
constitucional-. Esta ltima s puede llegar a surtir efecto en el proceso penal espaol.
77
partes tienen derecho a la prueba a probar- pero no cmo y cuando quieran;

este derecho no autoriza a la parte para obtener la prctica de cuanta prueba
interese ni, por otro lado, desapodera a los tribunales del control sobre su
admisibilidad. Si el derecho a la prueba es un derecho limitado, condicionado
por determinadas exigencias, la denegacin de la misma no va a significar,
necesariamente, vulneracin del derecho de defensa.
Por otro lado, debe tenerse presente tambin la relacin entre la valoracin
de la prueba y la presuncin de inocencia. Este principio significa que nadie
puede ser sancionado mientras no se pruebe su culpabilidad (SC 0022/2006, de
18 de abril). As, si existe prueba de cargo, si en la misma se han respetado los
principios constitucionales y de legalidad ordinaria y no llega a conclusiones
notoriamente ilgicas o incongruentes, por contrarias a las evidencias de su
resultado, el juez ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por
el juzgador a quo en la valoracin de la prueba, ya que una cosa el es derecho a
la presuncin de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del juez cuando
interpreta la norma y valora la prueba7. Como ha sealado TOMS Y VALIENTE8,
esa libre valoracin no vulnerar la presuncin de inocencia siempre que:
78
1.
El convencimiento, razonable y razonado del juez, haya tenido como

fundamento la actividad probatoria.
2.
Slo desde el convencimiento firme se puede condenar, no desde la

duda. Puesto que es la inocencia la que se presume cierta, si el juez
no tiene la certeza de la autora debe absolver, porque slo la certeza
desvirta la presuncin de inocencia.
3.
De una certeza a otra, el proceso como camino y la duda como

imposible jurdico. La interdiccin de la condena dubitativa (esto,
es, la formulada por el juez que no tenga certeza de la culpabilidad
del acusado) forma parte del contenido esencial del derecho a la
presuncin de inocencia. De la certeza inicial sobre la presuncin
de inocencia el juez puede llegar a la contraria, pero slo dentro del
proceso, merced a una actividad probatoria que rena los requisitos
sealados y tras una valoracin libre de aquella.
Vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Mlaga de 26 de mayo de 2003 (EDJ 2003/

166811).
In dubio pro reo, libre apreciacin de la prueba y presuncin de inocencia, en Revista
Espaola de Derecho Constitucional, nm. 20, 1987, pp. 22 y ss.
III. Los Sistemas de Valoracin de la Prueba: valoracin legal y

libre.
A) En general
Realizado todo el proceso la ltima etapa es la de la valoracin de la
prueba con la finalidad de dictar sentencia. Es decir, practicada la prueba es
necesario valorar su resultado para dictar el pronunciamiento sobre el fondo.
La actividad sera triple y en este orden: realizacin de la actividad probatoria,
percepcin inmediata por el juez y valoracin de la misma, incluyendo esta
ltima actividad tanto la toma de la decisin como la justificacin de la
misma9.
Pero adems la valoracin se realizar despus de practicada toda la prueba, no antes, pues un medio probatorio determinado en el que se confa segn
se ve y se oye puede ser contradicho por otro practicado posteriormente. Slo
tras la prctica de todos los medios de prueba est el juez en condiciones de
realizar la valoracin10.
Y hablamos de ltima etapa aunque sin querer restarle importancia; no
estamos, ni mucho menos ante una etapa residual. Como se ha dicho11 el
problema de la valoracin o apreciacin de la prueba es una de las cuestiones
sin duda ms importantes del derecho probatorio, cuestin que parcialmente
afecta a la determinacin de los poderes que la normativa legal confiere al
juez, para formar el propio convencimiento, en relacin a la existencia o no de
los hechos, o a la veracidad o falsedad de las afirmaciones.
Existen dos sistemas tericos de valoracin de la prueba: el sistema de
prueba legal y el sistema de valoracin libre, a los que se ha querido aadir
un tercero que para nosotros no es tal, porque supone atribuir al juez una
libertad de valoracin sin lmites ni pautas. ste ltimo sistema denominado
por la jurisprudencia de ntima conviccin- significara introducir no slo
la discrecionalidad sino, incluso, la arbitrariedad en la valoracin de las
9
10
11
Ntese, adems, que la decisin puede ser acertada y la justificacin alocada y a la inversa,
justificar correctamente la decisin pero haber errado en la decisin. El control por el rgano
superior versar no sobre el acierto o no en la decisin sino sobre las razones que la justifican
Cfr. IGARTUA SALAVERRIA, Valoracin de la prueba, motivacin y control en el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 172 y ss.
Cfr. CALVO CABELLO, J. L., La valoracin de la prueba en el juicio oral, en La prueba en el
proceso penal, II, Madrid, 1996, p. 444.
SILVA MELERO, V., La prueba procesal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963., p.
121. SENTS MELENDO, S., La prueba. Los grandes temas de derecho probatorio, Ediciones
Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1978, pp. 242-243. GUTIRREZ-ALVIZ y CONRADI,
F., La valoracin de la prueba penal, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1975,
nm. 4, p. 805.
79
pruebas. Y ello, evidentemente no ha de ser posible. A estos tres sistemas

verdaderamente dos- se refiere con gran claridad la Sentencia Constitucional
1480/2005, de 22 de noviembre: Se han distinguido a su vez tres diferentes
sistemas de valoracin de prueba, conforme a lo siguiente: 1) el sistema de
la ntima conviccin, que otorga absoluta libertad al Juez para apreciar con
entera libertad las pruebas, e incluso apartarse de ellas, dictando la Sentencia
conforme a lo que le dicta su conciencia, con la particularidad de que la
autoridad judicial no est compelida a especificar las razones de que una
prueba es o no efectiva. 2) El sistema de las pruebas legales caracterizado y
3) el sistema de la Sana crtica.
Cuando nos preguntamos acerca de los sistemas de valoracin de la prueba
realmente se trata de responder a varias preguntas: quin ha de juzgar el
resultado de las pruebas?, juzgar la ley anticipadamente o juzgar el juez a
posteriori, en el caso concreto? En otras palabras, debe establecerse si ha de
tener valor el juicio apriorstico y preestablecido de la ley, o el juicio concreto
y relativo del juez12.
B) Valoracin legal
Para el estudio de este sistema debe tenerse presente que la prueba legal
nada tiene que ver ni con la prueba ordlica ni con la apriorstica. La primera
se basa en la creencia de la intervencin divina en todos los acontecimientos
humanos, de manera que las reglas de la prueba se consideraban un juicio
de Dios que el juez se limitaba a constatar, dando la razn a aquella de las
partes a la que Dios se la haba dado antes. Por su parte, lo tpico de la prueba
apriorstica es el establecimiento de una serie de reglas que determinan el valor
de los medios de prueba, tasndose as el resultado. Esas reglas respondan al
conjunto de valores de la sociedad y a sus creencias, dependiendo, por tanto,
de cada ambiente cultural13.
En cambio, el sistema de la prueba legal o tasada supone que el propio
ordenamiento jurdico recoge en forma legal una serie de mximas de
experiencia, con arreglo a las cuales los hechos valen como probados con
independencia del convencimiento del juez, siempre que se cumplan unos
determinados requisitos o formas. O lo que es lo mismo, este sistema se
caracteriza porque la ley indica, por anticipado, el valor o grado de eficacia
que tiene cada medio probatorio, lo que implica que el juez no tiene libertad
12
13
80
De las pruebas penales, Tomo I, Temis, Bogot, 1995, p. 358.

Vid. MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil, Thomson-civitas, Navarra, 2005, pp.
549 y ss.
de apreciacin, sino que, ante determinada prueba le deber atribuir el valor o

eficacia que indica la ley (SC1480/2005-R, de 22 de noviembre).
En su origen se trataba de limitar los poderes absolutos del juez y, hoy
en da, sus defensores encuentran justificacin en la seguridad jurdica que
este sistema otorga. Pero no todo han sido alabanzas al mismo; parte de la
doctrina14 ha entendido que la denominada prueba legal no es tal prueba
porque, adems de su carencia de libertad, en todos los aspectos procesales
de ella, no constituye una verificacin que conduzca a un resultado sino que
constituye una imposicin directa de ese resultado al juez, cualquiera que sea
su conviccin, con la imposibilidad, no slo de apartarse de l, sino de seguir
otros itinerarios que los sealados por el legislador para caminar hacia l.
En todo caso, este sistema ha sido el asumido por el Cdigo de
Procedimiento Civil, por ejemplo, para valorar los documentos pblicos. En
este sentido el artculo 1289 CPC seala, en su apartado I, que el documento
pblico, respecto a la convencin o declaracin que contiene y a los hechos
de los cuales el funcionario pblico deja constancia, hace plena fe, tanto entre
las partes otorgantes como entre sus herederos o sucesores. Con referencia
a terceros, el documento pblico hace fe en cuanto al hecho que ha motivado
su otorgamiento y fecha (art. 1289, III CPC). En esta misma lnea, el artculo
siguiente, el 1290, I, precisa que el documento pblico hace plena fe tambin
contra quien lo ha suscrito, en cuanto a las declaraciones, obligaciones y
confesiones que contiene a favor del otro.
Es decir, tratndose de un documento pblico, que no ha sido impugnado,
el juez ha de tenerlo por cierto, en los lmites establecidos en los artculos
anteriores.
En Espaa la norma es parecida, aunque algo ms limitada. Segn el
artculo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los documentos pblicos
harn prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la
fecha en que se produce esa documentacin y de la identidad de los fedatarios
y dems personas que, en su caso, intervengan en ella.
C) Valoracin libre
En atencin a este sistema es el juez quien determina, en atencin a lo que
se ha venido denominando sana crtica, qu valor debe otorgarse a cada una
14
SENTS MELENDO, S., Valoracin de la prueba, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana y Filipina, 1976, nm. 2-3, p. 271
81
de las pruebas practicadas. Este criterio no otorga al juez discrecionalidad en

la decisin; la libre valoracin no puede significar, como dijera COUTURE15 que
de acuerdo con este sistema el legislador le dice al juez: tu fallas como tu
conciencia te lo diga, con la prueba de autos, sin la prueba de autos y an en
contra de la prueba de autos.
Supone, en cambio, una deduccin lgica, partiendo de unos datos fijados
con certeza. La decisin debe ser la resultante lgica de un examen analtico de
los hechos y de una apreciacin crtica de los elementos de prueba; no se trata
de una simple creencia subjetiva sino de un verdadero conocimiento objetivo16.
No estamos, por tanto, ante una operacin ntima o secreta de la que el juez no
haya de dar cuenta, sino todo lo contrario. Se trata de una apreciacin lgica
de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Para que se
declare un hecho como probado es necesario el pleno convencimiento del juez
no bastando la mera probabilidad17. Valoracin en conciencia no puede, en
ningn caso, ser sinnimo de arbitrariedad18.
Ahora bien, para evitar los riesgos de la arbitrariedad, sera necesario
fijar en positivo los criterios que es necesario seguir para realizar esa libre
valoracin. Sabemos, desde un punto de vista negativo, que la libre valoracin
significa que el juez no est atado a normas legales que predeterminan el valor
de un determinado medio de prueba. Pero entonces Cules son los criterios a
seguir? Algn mtodo deber seguir el juez para no caer en la arbitrariedad. La
libre valoracin no puede significar dejar de observar la metodologa racional.
Es decir, no se observarn reglas legales pero s reglas no jurdicas: reglas
lgicas, mximas de experiencia19, criterios racionales20
15
16
17
18
20
82
Fundamentos del Derecho Procesal Civil, ed. Aniceto Lpez, Buenos Aires, 1945, p. 148.
Gor phe, F., De la apreciacin de las pruebas, EJEA, Bosch y Cia. Editores, Buenos Aires,
1950, p. 12. Sobre este sistema vid. el tratamiento en profundidad de Nobil i, M., Il principio del
libero convincimento del giudice, Giuffr editore, Milano, 1974.
Cfr. GMEZ ORBANEJA, Derecho Procesal Penal, cit., pp. 276-277. Como seala Cr doba
Roda, J., el hecho de que la indagacin tenga carcter valorativo, no supone, en modo alguno,
que se reduzca a un juicio cuya afirmacin se cede al criterio penal e individual del juez (El
derecho a la presuncin de inocencia y la apreciacin judicial de la prueba. Un estudio de
dos sentencias de los Tribunales Constitucional y Supremo, en Revista Jurdica de Catalua,
1982, nm. 4, p. 819)
Como ha sealado UBERTIS, G., (la valoracin libre) allude ad un metodo divalutazione
delle prove in cui la discrecionalita implica la racionalita, e questa implica a sua volta un
apprezzamento analitico e completo di tutti gli elementi che, incidendo sul valore conoscitivo che
il giudice attibuisce alla prova, sono in ultima analisi determinati ai fini dellaccertamento giudiziale
dei fatti (La prova penale. Profili giuridici ed epistemologici, UTET Librera, Torino, 1999, p. 89).
Cfr. IGARTUA SALAVERRIA, Valoracin de la prueba, cit., pp. 154 y ss. TARUFFO, La
prueba de los hechos, cit., pp. 167 y ss. Y 327 y ss. Para River a Sil va debera darse cabida
tambin a tcnicas como el psicoanlisis. El psicoanlisis ha demostrado que los documentos
pueden expresar ms de lo que contienen, en otras palabras, que el juez puede obtener
en los documentos riqusimos datos no acusados en el significado. Las enmendaduras, los
borrones, las manchas, etc., para el ojo diestro, acusan determinadas formas de ser, o mejor
dicho, vivencias de los que han confeccionado los documentos. La escuela Psicoanaltica ha
demostrado, cmo el subconsciente, que galvaniza toda la actuacin del hombre, tambin se
Segn el Tribunal Constitucional (SC 1480/2005-R de 22 de noviembre)

la valoracin en atencin a las reglas de la sana crtica implica que la
autoridad judicial a tiempo de dictar sentencia debe considerar: las reglas de
la experiencia, que son aquellas que conoce el hombre comn, las reglas de
la psicologa referidas no a las normas elaboradas por ciencia conjetural de la
psicologa, sino a mnimos conocimientos, adems de las reglas de la lgica,
vale decir la regla de la identidad, la regla de la contradiccin, la regla de
tercero excluido o la regla de razn suficiente.
En conclusin, la libertad del juez en la formacin de su conviccin
implica slo libertad respecto de reglas legales de prueba, pero en ningn caso
respecto de las condiciones de racionalidad en el conocimiento de la realidad.
En otras palabras: la nica va por la que es posible el control de la sumisin de
la actividad jurisdiccional de valoracin de la prueba al principio de legalidad y,
por ello, al de exclusin de arbitrariedad en la aplicacin de la ley, puede tener
lugar mediante la comprobacin de que se ha ajustado a las reglas de la lgica,
a las mximas de experiencia y a los conocimientos cientficos21.
IV. El Artculo 173 del Cdigo de procedimiento penal

A) Sistema implantado
Puesto que se ha venido entendiendo que la libre valoracin es propia del
sistema acusatorio, mientras que la valoracin legal es propia de sistemas
inquisitivos, es habitual que los Cdigos Procesales Penales se decanten por
aqul sistema. As, el legislador boliviano ha optado por que en el proceso penal
las pruebas todas- se valoren libremente. En este sentido es claro el artculo
173 CPP al indicar que el juez o tribunal asignar el valor correspondiente a
cada unos de los elementos de prueba, con aplicacin de las reglas de la sana
crtica. Y esto a diferencia del sistema mixto establecido para los procesos
civiles: las pruebas producidas sern apreciadas por el juez de acuerdo a la
valoracin que les otorga la ley; pero si sta no determina otra cosa, podr
hacerlo conforme a su prudente criterio (art. 1286 CPC). La aplicacin del
sistema de libre valoracin en el proceso penal ha sido recogido, como no
poda ser de otra manera, por la jurisprudencia (vid. entre otras muchas, Auto
Constitucional de 18 de junio de 2002 [0290/2002-CA]).
21
revela en la escritura. El poner encima una palabra sobre otra, puede ensear al juez las dos
fases del alma de un individuo: lo que verdaderamente quiere y lo que desea que los dems
crean que quiere. As pues toda legislacin que se jacte de moderna, debe dar cabida a la
estimacin de los datos que hemos sealado, producindose una revolucin en la prueba
documental al precisarse el significado del documento, no en el sentido de lo escrito, sino ms
bien en la intencin que tuvo el autor del documento (El procedimiento penal, pp. 230-231).
PREZ DEL VALLE, C., Teora de la prueba y derecho penal, Dykynson, 1999, pp. 42 y ss.
83
Esta ha sido tambin la opcin del legislador espaol: el tribunal,

apreciando segn su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las
razones expuestas por la acusacin y la defensa y lo manifestado por los
mismos procesados, dictar sentencia dentro del trmino fijado en esta Ley
(art. 741, I LECrim).
B) Exigencias de la libre valoracin: la motivacin de la decisin

El artculo 173 CPP, tras afirmar que el juez valorar las pruebas en atencin a la sana crtica, seala que esta labor la realizar justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales les otorga un determinado
valor, en base a la apreciacin conjunta y armnica de toda la prueba esencial
producida. Del precepto se deduce claramente, por un lado, la necesidad de
fundamentar la decisin, es decir, la exigencia de motivacin22, y por otro, se
permite expresamente la apreciacin conjunta de la prueba.
Si la valoracin de la prueba en atencin a la sana crtica no significa una
valoracin discrecional, libre, arbitraria o exenta de pautas, sino meditada
y racional, aparece como necesario que el juez motive el sentido de su
resolucin. La motivacin ha de consistir en justificar la decisin decir a
que medio de prueba ha concedido credibilidad- y por qu no, en describir
el proceso mental que le ha llevado a ella. Es evidente que la motivacin
no significa necesariamente que la resolucin deba ser favorable, sino que
contenga la explicacin de por qu se toma la decisin (SC 0129/2004-R, de
28 de enero). Cuando un juez omite la motivacin de una resolucin no slo
suprime una parte estructural de la misma, sino que tambin en los hechos
toma una decisin de hecho, no de derecho, que vulnera de manera flagrante el
citado derecho que permite a las partes conocer cules son las razones para que
se declare en tal o cual sentido, o lo que es lo mismo, cual es la ratio decidendi
que llev al juez a tomar la decisin (SC 1173/2005-R de 26 de septiembre).
As a la motivacin se le ha venido otorgando el cumplimiento de tres
funciones esenciales23: 1) la de lograr una mayor confianza del ciudadano en
la Administracin de justicia, derivada de la constatacin de que su caso ha
22
23
84
DEVIS ECHANDIA, Teora general de la Prueba Judicial, De Zavalia editor, Buenos Aires, 1970,
p. 100. El TC ha venido indicando que el canon de motivacin en las sentencias condenatorias
debe ser ms riguroso que en las absolutorias. Al respecto, vid. el anlisis crtico que realiza
IGARTUA SALAVERRA, J., Un errneo reflejo de la presuncin de inocencia en los veredictos
de inculpabilidad y las sentencias absolutorias. Anlisis del voto particular a la STC 192/2005 (La
Ley Juris 1776/2005), en Diario La Ley, nm. 6416, martes, 7 de febrero de 2006.
Vid. ASENCIO MELLADO, J. M., La prueba, garantas constitucionales derivadas del artculo
24.2, en Consejo General del Poder Judicial, Revista del Poder Judicial, nm. 4. Diciembre de
1986, versin CD.
sido examinado con detenimiento. 2) Una actividad de autocontrol que sirve

a la evitacin de posibles errores judiciales. 3) Facilitar el derecho de defensa
manifestado en la posibilidad de utilizar todos los recursos que la ley otorga
contra una sentencia definitiva.
A su vez la segunda de las funciones se manifiesta en dos niveles diferentes:
por un lado, evita la comisin de posibles errores judiciales constatables a
travs de esta funcin y, por otro, supone la necesidad de utilizacin por parte
del rgano judicial de un criterio racional en la valoracin de la prueba, ya
que, si a la conviccin se ha llegado a travs de meras conjeturas o sospechas,
la fundamentacin devendr imposible. Por tanto, la motivacin acta como
garanta de apreciacin de la prueba de acuerdo con las normas de la sana
crtica, del criterio racional, e imposibilita la emisin de sentencias sin una
slida base fctica probada24.
Por otro lado, y como hemos indicado el legislador permite expresamente
la valoracin conjunta de la prueba, aunque ello no puede enmascarar una
ausencia de valoracin de algn medio probatorio. En consecuencia, creemos
necesario que el tribunal explicite, aun cuando lo haga sucintamente, cuales
han sido las pruebas que han servido para fundar la condena25. En este sentido,
entendemos que el tribunal deber razonar el resultado de la valoracin
conjunta de la prueba realizada, ya que en caso contrario se producira un vaca
probatorio que vulnerar el derecho fundamental a la presuncin de inocencia26.
As, por ejemplo, existiendo declaraciones contradictorias, el tribunal deber
razonar por qu ha concedido mayor credibilidad a unas que a otras.
24
25
26
ASENCIO MELLADO, La prueba, garantas constitucionales, cit., versin CD.

Cfr. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. (Coord), Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento
Criminal y otras leyes del Proceso Penal, Volumen III (arts. 649 a 749), Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, p. 2810. Entendemos, con De la Oliva que no es exigible ni legal ni
racionalmente, que toda sentencia de cuenta detallada del porqu de cada declaracin de
certeza positiva de un hecho; no es tampoco legal ni racionalmente exigible que se explique
pormenorizadamente por qu unos hechos han de considerares dudosos (no probados)
pese al esfuerzo probatorio que haya podido desplegarse Con todo la exigencia legal de
motivacin no se puede considerar realmente satisfecha con una mera enunciacin de los
hechos probados desprovista de justificacin alguna.
Hay adems, algunos casos especiales de motivacin fctica. Una motivacin expresa es
necesaria si la fuerza probatoria de unos documentos es contradicha por otras pruebas
tambin si la prueba es fundamentalmente indiciaria. Otra especial exigencia de motivacin es
la que se refiere a la influencia o falta de influencia en los hechos probados de las posibles
cuestiones suscitadas acerca de la ilicitud o de la irregularidad de determinadas pruebas
(Derecho Procesal Penal, 6 edicin, con Ar agoneses Mar t nez, Hinoj osa Segovia, Muer za
Espar za, Tom Gar ca, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 2003, pp. 532-533).
RIF SOLER, J. M., El proceso penal prctico, con VALLS GOMBU y RICHARD GONZLEZ,
5 ed. La Ley, Madrid, 2005, p. 1543.
85
C) La valoracin defectuosa
Si la ley permitiera al juez valorar la prueba libremente, en el sentido de
arbitrariamente, adems de que no sera necesario argumentar el por qu de
la decisin tomada podra ser simplemente por que s- no sera posible
la existencia de una valoracin defectuosa. Como la valoracin en atencin
a la sana crtica es una valoracin sujeta a determinadas reglas mximas de
experiencia, reglas lgicas- no slo es factible que la valoracin se realice
de manera defectuosa sino que, adems, es posible el control de la valoracin
de la prueba realizada por el tribunal de instancia.
Se est frente a una valoracin defectuosa de la prueba, cuando el juzgador
se vale de los parmetros de la sana crtica, otorgndole un valor a la prueba
del que racionalmente carece o desconociendo el que racionalmente tienen
o lo que es lo mismo debe estar anclado el razonamiento en la lgica, que
informa el conocimiento y la experiencia humana (SC 1480/2005-R de 22 de
noviembre).
La facultad de valoracin de las pruebas corresponde a los rganos
jurisdiccionales ordinarios, no pudiendo el Tribunal Constitucional
pronunciarse sobre cuestiones que son de exclusiva competencia de aqullos,
excepto en los casos en los que resulta evidente que la prueba aportada ha
sido ignorada por el juzgador o cuando la valoracin realizada es arbitraria
e irrazonable y no obedece a los marcos legales de razonabilidad y equidad,
originando como lgica consecuencia la lesin a derechos y garantas
fundamentales (Sentencia Constitucional de 10 de abril de 2006 [340/2006R]).
Interpretando a sensu contrario la Sentencia Constitucional 1173/2005-R,
de 26 de septiembre, entendemos que estaremos ante una valoracin de la
prueba arbitraria, irracional y contraria a la equidad, cuando se de alguna de
las siguientes circunstancias: 1) cuando no se hayan respetado las normas.
2) Cuando no se hayan respetado los principios de la recta razn. 3) Cuando
la valoracin se haya basado en criterios ticos o polticos no previstos en el
ordenamiento.
86
Sobre el Mito Autoritario de la Buena F Procesal
SOBRE EL MITO AUTORITARIO

DE LA BUENA F PROCESAL
(*)
Juan Montero Aroca*

SUMARIO: 1.- Una introduccin poltica: 1.1. El desconocimiento no casual de la buena fe procesal
durante ms de mil aos; 1.2. La mencin, tampoco casual, en los ltimos aos; 1.3. La inclusin en el
debate parlamentario de la LEC; 1.4. Nada es polticamente casual, ni siquiera la buena fe procesal. 2.- Los
principios del proceso civil en el siglo XX: 2.1. Sobre el objeto del proceso: Oportunidad y dispositivo; 2.2.
Sobre el proceso mismo: Aportacin e impulso. 3.- La asuncin de la direccin formal del proceso por el
juez. 4.- El proceso comunista (La negacin de los derechos subjetivos privados): 4.1. La funcin del juez y
su cumplimiento por medio de proceso; 4.2. La intervencin en todos los procesos del Ministerio Fiscal; 4.3.
Los principios de ese proceso: a) La verdad objetiva; b) La colaboracin del juez y las partes. 5. El proceso
fascista (El juez y la dignidad del Estado): 5.1. Alemania: Las Leyes de 1933 y de 1941: a) La funcin poltica
del proceso civil; b) La Ley de 1933 y las controversias civiles; c) La Ley de 1941 y el Ministerio Pblico; 5.2.
Italia: Grandi y el Codice de 1940; 5.3. Espaa: Guasp y los hechos en el proceso. 6.- El pretendido valor
tcnico del aumento de los poderes del juez Civil 6.1. A estas alturas la politizacin de la cuestin; 6.2. Peor
todava la divisin de la comunidad de estudiosos 7.- Del inexistente deber de buena fe a la prohibicin
de la mala fe procesal: 7.1. Los deberes procesales; 7.2. Lo que no es la buena fe: a) La observancia de
la norma; b) Las multas coercitivas; 7.3. La buena fe y la verdad; 7.3. Las normas legales: a) La norma
general; b) Las normas especiales; 7.4. Una propuesta de interpretacin: el deber de no actuar de mala fe.
1.- Una Introduccin Poltica
s prcticamente imposible saber cuntas disposiciones de contenido

procesal se han dictado en Espaa desde que puede hablarse de la
existencia de un Derecho propiamente espaol. Sin duda tienen que ser varios
cientos y cabe que, incluso, debiramos hablar de algunos miles1. Desde este
dato, que proviene un poco del saber histrico y otro poco de la experiencia,
no puede dejar de llamarnos la atencin que, hasta hace muy poco y durante
(*)
En este artculo se ha tomado como base del estudio la legislacin espaola, pero, aparte
de que las consideraciones son generales y pueden aplicarse perfectamente el Derecho
boliviano, haremos alguna referencia especial al Derecho boliviano. Empezaremos diciendo
que segn el artculo 3, 5) del Cdigo de Procedimiento Civil de Bolivia son deberes de los
jueces y tribunales Disponer que en sus oficinas se coloquen carteles visibles alusivos a la
lealtad, cooperacin, buena fe y otras normas de conducta que deben observar las partes, as
como otros que contengan instrucciones especiales para facilitar y acelerar los trmites, y en
la misma lnea el artculo 57 incluye entre las obligaciones de las partes el comportarse con
lealtad, correccin y decoro bajo las sanciones correspondientes. De esta manera el Cdigo
boliviano asumi el llamado principio de buena fe, algo que era comn en la segunda mitad
del siglo XX y que se haca en los pases iberoamericanos en la mayor parte de los casos sin
ser el legislador muy consciente de lo que estaba haciendo y sin que los intrpretes llegaran a
percatarse de la trascendencia poltica del principio.
Catedrtico de Derecho Procesal. Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de la
Comunidad Valenciana - Espaa.
En la Nueva y en la Novsima Recopilacin se incluyeron 6.695 disposiciones en general, no
solo procesales. Este dato proviene de PREZ MARTN, A., Legislacin y jurisprudencia en la
Espaa del Antiguo Rgimen, Valencia, 1978 (con Sclolz), p. 13, que cita a DNVILA, El poder
civil en Espaa, I a VI, Madrid, 1885-1886. Si en el Antiguo Rgimen, en el que el rey asumi
tardamente la funcin legisladora, las disposiciones legales se cuentan por millares, qu
habr sucedido en el Estado Moderno, en el que la funcin de legislar se considera esencial
en el ejercicio del poder.
87
bastante ms de mil aos, en ninguna de aqullas disposiciones se aludiera

a un pretendido principio de la buena fe procesal o, si se prefiere, que en
ninguna de ellas se impusiera a quienes hacen el proceso (principal, pero no
exclusivamente, a las partes y a sus defensores) la actuacin conforme a la
buena fe2.
1.1. El desconocimiento no casual de la buena f procesal durante

ms de mil aos
Ni en el Liber iudiciorum, ni en Las Partidas, ni en la Nueva, ni en la
Novsima Recopilacin, esto es, en ninguno de los ms importantes cuerpos
legales que van desde el ao 654 con Recesvinto hasta el ao 1805 con
Carlos IV y Reguera Valdelomar, se encuentra norma alguna que contenga
una regla legal del proceso, de cualquier proceso3, que asuma ese pretendido
principio de la buena fe procesal. Tampoco puede encontrarse entre las normas
extravagantes a esos cuerpos legales disposicin alguna que incluya semejante
pretendido principio como conformador de nuestro Ordenamiento jurdico
procesal. Reconozcamos ya, sin ms, que no puede ser fruto de la casualidad
que durante ms bastante ms de mil aos de Derecho espaol no se encuentre
en el mismo alusin a ese afirmado principio que se dice debe conformar de
todos los procesos.
Ms an. A lo largo del siglo XIX se dictaron en Espaa cuerpos legales
de naturaleza procesal muy importantes, pues de ese Siglo fueron las leyes
2
88
No lo creo necesario pero puede que s sea conveniente dejar claramente establecido
desde el principio que en esta intervencin no atendemos a la buena fe en el Derecho, sino
nicamente a la buena fe en el proceso y an dentro del mismo nos estamos limitando de
modo consciente al proceso civil o, si se prefiere a los procesos no penales. No ofrece duda
alguna que especialmente en el mbito de las relaciones entre comerciantes el principio de la
buena fe tiene una gran tradicin, algo menos en las relaciones civiles, relativamente poca en
las laborales y mucho menos en las administrativas. Insisto, en esta intervencin aludo nica
y exclusivamente a la llamada buena fe procesal.
En alguna ocasin se ha sostenido que la regla o el principio de la buena fe no se encuentra
ciertamente en Las Partidas pero s en algunas otras normas como las relativas a los
Consulados de Comercio, y as se citan algunas de las Ordenanzas, empezando por la del
Consulado de Madrid de 1632 y siguiendo por otras posteriores; en este sentido puede verse
PIC I JUNOY, J., El principio de la buena fe procesal, Madrid, 2003, pp. 59-60. A pesar de
ello es difcil admitir que en las Ordenanzas reguladoras de los Consulados de Comercio
se estuviera asumiendo dicho principio o regla conformadora. En efecto, los Consulados
espaoles lo que hacen es asumir la regulacin de los llamados procesos plenarios rpidos,
en su manifestacin mercantil que tiene su origen en las ciudades italianas; en los Estatutos
de estas ciudades se regula un proceso caracterizado por la oralidad, por la supresin de la
litis contestatio, por la reduccin de los trmites y de los plazos, y en esas regulaciones suelen
utilizarse expresiones que se ha reiterado despus; por ejemplo en el Estatuto de Perugia de
1342 se deca: se proceda sommariamente, senza porgemento de libello e contestatione
de lite e senza figura e strepito de giuditio (FAIRN, El juicio ordinario y los plenarios
rpidos, Barcelona, 1953, pp. 46 y ss.). En su origen cannico los procesos plenarios rpidos
se inician posiblemente con la clementina Saepe contingit de 1306 en la que la frmula es:
simpliciter et de
de enjuiciamiento, las civiles y las criminales, y tampoco en ellas se hizo

mencin de la buena fe procesal, ni con estas palabras ni con otras que
vengan a disponer algo parecido, como sera el caso del deber de probidad, de
veracidad y similares. Tampoco esto puede ser casualidad.
1.2. La mencin, tampoco casual, en los ltimos aos

Hay que esperar a estos ltimos veinte aos para que en nuestro
Ordenamiento jurdico nos encontremos con referencias directas a la buena
fe procesal. El primero de los cuerpos legales fue la Ley Orgnica del Poder
Judicial de 1985, y en ella se encuentran dos alusiones. Una de ellas es
general, la del artculo 11.1, conforme al cual: En todo tipo de procedimiento
se respetarn las reglas de la buena fe; y la otra es especial, referida a los
abogados, encontrndose en el artculo 437.1 (ahora en el art. 542.2, despus
de la LO 19/2003), a los que se ordena que en su actuacin ante los Juzgados
y Tribunales se sujetarn al principio de buena fe4.
plano, ac sine strepitu et figura iudicii procedi. Estas frmulas o semejantes aparecen con
reiteracin tambin en los Consulados espaoles, aunque ms tarde; en la Corona de Aragn
debe citarse las Ordenanzas de la antigua forma judiciaria del Consulado del Mar del siglo
XIII, en las que (edicin de CAPMANY, Cdigo de las costumbres martimas de Barcelona,
hasta aqu vulgarmente llamado Libro del Consulado, Madrid, 1791) puede leerse, en el
Captulo XXXVI, que los cnsules deben decidir los juicios: breuement, sumaria, e de pla,
sens brugit e figura de juy, sola factiueritati attenta, es decir, y segn la traduccin del propio
Capmany: breve, sumaria y llanamente, sin estrpito y figura de juicio sola factiveritate
attenta, es decir, atendida la sola verdad del hecho, segn se ha acostumbrado hacer a uso
y estilo de mar. Pero es en el Reino de Castilla donde las Ordenanzas de los Consulados
regularon un verdadero proceso plenario rpido atribuido a la competencia de los priores y
cnsules de los Consulados y para decidir contiendas mercantiles entre comerciantes. Ese
proceso inicia su andadura con el Consulado de Burgos de 1494 (puede verse en Nueva
Recp. Libro III, Ttulo XIII, ley 1.) y luego se desarrolla en muchas Ordenanzas de otros
Consulados, que no es preciso traer aqu; en esas Ordenanzas eran comunes frases como
stas: breve y sumariamente, segn estilo de mercaderes la verdad sabida y la buena
fe guardada como se debe hacer entre Mercaderes. S bastar recordar que ese proceso se
carac-terizaba, entre otras cosas, por prohibir la intervencin de abogados, por la oralidad, por
el predominio de la costumbre mercantil sobre el derecho escrito y tambin por el aumento
de los poderes procesales del prior y cnsules; en ese sentido la frmula de la buena fe
guardada, que se utiliza con reiteracin significaba que se ha guardar equidad de la justicia,
templandola con el dulzor de la misericordia, porque la buena fe es equidad, y la equidad es
temperamento del rigor (puede verse as HEVIA BOLAOS, Curia Philipica, tomo II, libro II,
captulo XV, pargrafo 37, pg. 445 y citamos por la edicin de Madrid, 1797; tambin puede
ser conveniente ver DOMNGUEZ VICENTE, Ilustracin y continuacin a la Curia Filipina,
tomo II, Madrid, 1790, pg. 440, donde contina el anterior epgrafe 37, para el que la buena
fe, y no el rigor y sutilezas de Derecho se han de observar en el Consulado). Sin perjuicio
de que sera necesaria una investigacin ms detallada, puede provisionalmente concluirse
que el pretendido principio de la buena fe procesal, tal y como se pretende que se entienda
en la actualidad, era algo ajeno a esos Consulados y al proceso que se regulaba en sus
Ordenanzas.
En el RD 2090/1982, de 24 de julio, que aprueba el Estatuto General de la Abogaca, no haba
alusin a la buena fe; en su artculo 42 se deca que el abogado deba actuar con toda libertad
e independencia, sin otras limitaciones que las impuestas por la Ley y por las normas de la
moral y deontolgicas. Por el contrario, ahora en el Estatuto aprobado por el RD 658/2001, de
22 de junio, s se dispone como obligaciones del abogado en el artculo 36 la probidad, lealtad
y veracidad en cuanto al fondo de sus declaraciones o manifestaciones. Por su parte en el
89
Unos pocos aos despus se promulga la Ley 7/1989, de 12 de abril, de

Bases de Procedimiento Laboral, y en su Base Dcima se pretende que en el
posterior texto articulado se regulen como deberes procesales: 3. La actuacin
de las partes con arreglo a los principios de veracidad y probidad. De esta
manera luego en la Ley de Procedimiento Laboral, primero en el texto de
1990 y luego en el vigente de 1995, y en el artculo 75, pareciera quererse
regular los que llama deberes procesales, pero el caso es que respecto de las
partes lo que se dispone es: 1. Los rganos judiciales rechazarn de oficio en
resolucin fundada las peticiones, incidentes y excepciones formuladas con
finalidad dilatoria o que entraen abuso de derecho. Asimismo, corregirn los
actos que, al amparo del texto de una norma, persigan un resultado contrario al
previsto en la Constitucin y en las leyes para el equilibrio procesal, la tutela
judicial y la efectividad de las resoluciones.
Por fin, es la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 la que en su artculo
247 regula la buena fe procesal y dispone que los intervinientes en todo tipo
de procesos se ajustarn en sus actuaciones a las reglas de la buena fe, para
despus entrar en el desarrollo de un rgimen de sanciones econmicas, las
multas, y de la responsabilidad disciplinaria de los profesionales. La LEC no
convierte a la buena fe procesal en un principio del proceso, pues entonces
el mismo afectara a todos los que hacen ese proceso, incluidos los jueces
y magistrados; se limita a imponer un deber a algunas de las personas que
intervienen en el proceso, bien entendido que se trata slo de las partes y de
los profesionales que las defienden.
1.3. La Inclusin en el debate parlamentario de la LEC

A pesar de que de la buena fe se habla por vez primera en la LOPJ de 1985,
creo que debe estarse a la LEC de 2000 para intentar determinar su sentido.
En efecto, en el proyecto de Ley Orgnica del Poder Judicial, remitido a las
Cortes por el Gobierno del Partido Socialista con mayora absoluta en las dos
Cmaras, se deca en el artculo 11.1, y en lo que nos importa: El ejercicio de
las acciones y la oposicin en todo tipo de procesos respetar las reglas de la
buena fe, y hay que esperar al Senado para que el Grupo Socialista presente
una enmienda, la 374, que admitida por la Ponencia5, hace que el artculo 11.1
90
Cdigo Deontolgico se dice: Artculo 11. Relacin con los Tribunales-. 1. Son obligaciones de
los Abogados para con los rganos jurisdiccionales: a) Actuar ante ellos con buena fe, lealtad
y respeto.-. b) Colaborar en el cumplimiento de los fines de la Administracin de Justicia.
La misma Ponencia no admiti la enmienda 30, presentada por el Grupo Popular, en la que se
pretenda que el artculo 11. dijera: El ejercicio de las acciones y la oposicin en todo tipo de procesos
respetar las reglas de la buena fe y con observancia del deber de veracidad, salvo el derecho
de las partes a no declarar contra s mismas, que es un ejercicio de ignorancia procesal, aparte
naturalmente de poltica. La enmienda no fue admitida por la Ponencia.
diga ya de modo definitivo: En todo tipo de procedimiento se respetarn las

reglas de la buena fe. En ese mismo proyecto de ley orgnica el artculo 466
deca lo que al final dijo el artculo 467.1, sin que se propusiera enmienda
alguna. No hay ms, pero recordemos que el proyecto se present por el
Partido Socialista en el poder y que la nica enmienda admitida provino del
mismo.
En el proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil remitido por el Gobierno,
ahora del Partido Popular y sin mayora absoluta en las Cmaras, a las Cortes
y publicado en el Boletn Oficial de las Cortes Generales el 13 de noviembre
de 1998 no haba referencia alguna a la buena fe procesal. Ms an en las
enmiendas que se publicaron en el Boletn de 26 de marzo de 1999 segua sin
aludirse a ese pretendido principio. Hay que esperar al texto de la Ponencia,
publicado en el Boletn de 27 de julio de 1999, para encontrar un artculo
244 bis, el nico del Ttulo VIII (De la buena fe procesal), que luego ya no
sufri modificacin alguna en toda la tramitacin del proyecto de ley hasta
convertirse en el artculo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000. En el
Informe de la Ponencia se lee simplemente: La Ponencia propone incorporar
un nuevo Ttulo bajo la rbrica De la buena fe procesal. Ese nuevo Ttulo
estar integrado por un solo artculo, el artculo 244 bis, cuya redaccin se
incorpora al Anexo.
Consultado el debate de la Comisin de Justicia e Interior, el realizado el
27 de julio de 1999, nos enteramos de algo ms. En el curso de ese debate
el portavoz del Grupo Popular dijo que la incorporacin de ese nuevo
artculo se hizo a peticin de Izquierda Unida y aadi: se incorpora un
importante precepto que castiga la mala fe procesal con efectos econmicos y
disciplinarios. Por si faltara algo el diputado Sr. Castellano Cardalliaguet, el
portavoz de Izquierda Unida, vino a decir que se ha introducido una referencia
expresa al principio de la buena fe procesal. Celebramos haber convencido
a los dems. Y aadi: Creemos que, adems de la sancin exigible para
quien acte temerariamente en un proceso, debe haber alguna otra medida
de carcter intimidatorio que ponga claramente de manifiesto, cual exige
nuestra Ley Orgnica del Poder Judicial, que la buena fe en el proceso es una
condicin sine qua non para que funcione perfectamente el servicio pblico
de la Justicia. Que haya multas que ya estn previstas en otros artculos de esta
Ley de Enjuiciamiento Civil y para otros supuestos que sancionen tanto a la
parte como en el profesional que no respete la buena. Se procesa esa conducta
de entorpecimiento, de obstruccin a la buena marcha de la justicia, es una
peticin que en modo alguno va a resultar rechazable por nadie que quiera
actuar con arreglo a ese principio de la buena fe.
91
Ya en el debate del Pleno del Congreso, el 23 de septiembre de 1999,

el mismo diputado Sr. Castellano insisti en que a instancias de esta
representacin se ha dado especial tratamiento a combatir el abuso o el
fraude en las actuaciones litigiosas. Y en esa lnea el portavoz del Grupo
Popular reiter que la norma que castiga la mala fe procesal se incorpor por
enmienda de Izquierda Unida.
Dada la falta de debate sobre la inclusin de este artculo 247 no podemos
saber las razones de la misma. Lo nico cierto es que la propuesta parti de
Izquierda Unida.
1.4. Nada es polticamente casual, ni siquiera la buena f procesal

Se ha tratado, por tanto, de que despus de muchos siglos en los que se han
realizado millones de procesos sin que se aludiera en las leyes reguladoras de
los mismos a la buena fe, en los ltimos aos se ha entendido que era necesario
legalmente aludir al principio o a la regla de la buena fe. Ello no puede ser
casualidad. En nuestra opinin las modernas referencias legales a la buena fe,
y no slo en el Derecho espaol, tienen que explicarse polticamente y, por
ello, desde la ideologa aplicada al proceso. As las cosas, esta intervencin no
se va a limitar a la buena fe procesal, que no puede explicarse enrocada en s
misma, sino que pretende atender al sentido poltico que est en su base.
A estas alturas nadie se escandalizar si nos limitamos a recordar que los
principios de la poltica procesal de una nacin no son otra cosa que segmentos
de la poltica estatal en general, como deca en 1935 James Goldschmidt6,
y que por esos mismos aos sostena Schnke que todo derecho procesal
depende en su estructura fundamental de la concepcin que se tenga sobre la
relacin entre comunidad e individuo7. Las citas destacando la base poltica
y, por tanto, ideolgica de la regulacin del proceso, de cualquier proceso,
podran seguir y casi sin fin pero estimamos que no es necesario insistir en que
en la regulacin del proceso concurren evidentes elementos ideolgicos que
son determinantes de la existencia de varios modelos tericos de ese proceso
y de que en las leyes se plasme uno u otro.
No puede desconocerse que ha existido una corriente de pensamiento que
ha pretendido negar la base ideolgica de las leyes procesales, especialmente
de las civiles, pero esa corriente est hace tiempo superada y podra decirse que
6
92
GOLDSCHMIDT, J., Problemas jurdicos y polticos del proceso penal, cito por la 2. ed.,
Buenos Aires, 1961, p. 109, pero la edicin 1. es de Barcelona, 1935.
SCHNKE, A., Derecho procesal civil, Barcelona, 1950 (trad. de Prieto-Castro, Carrera y
Fairn), p. 15, la edicin en lengua alemana es de 1938.
olvidada. Hoy no parece que nadie osara sostener que las normas procesales
tienen un carcter esencialmente tcnico que impiden o al menos dificultan en
modo extremo la introduccin de las ideas polticas8, y de la misma manera
no creo que en la actualidad pueda encontrarse a alguien para el que la mejor
demostracin de la neutralidad y el apoliticismo de las normas procesales es
su mantenimiento en regmenes polticos diferentes9.
Si lo anterior se afirma en general no puede llegarse a afirmacin contraria
cuando se trata de lo especial de la buena fe procesal. La pretensin de que el
proceso, cualquier proceso, venga determinado por la que se llama buena fe
procesal no puede entenderse si no se toma en consideracin lo que supona el
proceso civil en el siglo XIX y como ha evolucionado en el XX.
Y nos limitamos conscientemente al proceso civil, dejando a un lado el
proceso penal, porque en nuestra opinin cualquier consideracin sobre que el
imputado-acusado deba actuar en este proceso sujeto a un deber de buena fe
es algo que implica desconocer un derecho, sin duda con rango fundamental,
como es el derecho de defensa10.
2.- Los principios del proceso civil en el siglo XIX
unque parezca volver demasiado atrs el intento de entender la

relacin entre ideologa y proceso pasa por comprender qu es lo que
ha sucedido en los dos ltimos siglos con la manera de concebir, primero,
la funcin jurisdiccional y, luego, el proceso civil. Creo que puede decirse
10
Como sostuvo Manuel SERRA en 1972, en Liberalizacin y socializacin del proceso civil, en
Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1972, 2-3, pp. 512 y ss.
Que es lo sostenido por ALCAL-ZAMORA, N., Liberalismo y autoritarismo en el proceso, en
Estudios de teora general e historia del proceso (1945-1972), tomo II, Mxico, 1974, p. 255.
No puedo dejar de llamar la atencin que PIC I JUNOY, J., El principio de la buena fe
procesal, Madrid, 2003, dice primero, p. 179, que el imputado tiene el deber de actuar de
buena fe, sin perjuicio de que constata, como hecho sociolgico, la escasa colaboracin
procesal del presunto delincuente en la persecucin del hecho criminal, y luego, p. 183, que
deben distinguirse dos mbitos de actuacin del imputado: 1) En el material, esto es, en lo
referido al fondo de la cuestin investigada en el proceso penal al imputado no le es exigible
que acte de buena fe y tiene incluso derecho a mentir, y 2) En el procesal, es decir, en lo que
guarda relacin con el modo de intervenir en el juicio, s es exigible la buena fe, por lo que, por
ejemplo, no puede actuar con nimo dilatorio. Dejo aqu mera constancia de mi sorpresa al leer
que: 1) al imputado-acusado se le llame presunto delincuente, 2) se afirme que ese imputado
est sujeto a un deber de buena fe en la persecucin del hecho criminal, y 3) pareciera existir
sorpresa de que el imputado se muestre poco colaborador en esa persecucin. Me complazco,
naturalmente, de que despus se aclare que el principio de buena fe, que sigue implicando un
deber para el imputado, no supone que ste tenga que declarar en contra de s mismo, pero
sigo sorprendindome de que ese mismo principio tenga que llevar a que el imputado no pueda
usar de todo lo que la ley le permite, incluso aunque ello suponga nimo dilatorio, de modo
que la buena fe y el deber que ella supone han de implicar que el imputado debe colaborar con
que, primero, se decida el proceso rpidamente y, despus y en su caso, con que ingrese en
la crcel cuanto antes.
93
que la concepcin liberal propia del siglo XIX se basaba, sobre todo, en
que, suprimida la posibilidad de tomarse la justicia por propia mano y por
la fuerza, la tutela judicial deba concebirse como la manera pacfica de
resolver controversias, primero, por un tercero imparcial y, despus, por un
medio (=proceso) en el que deba quedar asegurado el respeto al principio de
contradiccin. Se trataba en conjunto de garantizar la plenitud de los derechos
subjetivos de los ciudadanos y no, desde luego, la mera observancia del
derecho objetivo, esto es, la salvaguarda del inters pblico11; la jurisdiccin y
el medio del proceso estaban al servicio de los derechos de los ciudadanos.
Adems partiendo de que la funcin de la jurisdiccin era la tutela de
los derechos de los ciudadanos, que se confiaba a un juez imparcial (en la
terminologa de la poca neutral), el paso siguiente consista en afirmar la
naturaleza privada y, por tanto, disponible de esos derechos, los cuales eran en
sentido estricto derechos subjetivos privados, y una y otra premisa llevaban a
la consecuencia de que eran las partes tenan que ser las dueas del proceso
y en un doble sentido.
2.1. Sobre el objeto del proceso: Oportunidad y Dispositivo

La concepcin liberal de la economa, con la libertad de empresa en un
mercado libre y con el derecho de propiedad, supona que el proceso civil
se asentaba en el que llamo principio de oportunidad12, por cuanto que lo
determinante de la iniciacin del proceso era la voluntad del ciudadano, el
cual decida, atendiendo a razones de oportunidad, acudir o no al proceso para
impetrar la tutela por el Estado de su derecho subjetivo. No se hablaba en este
aspecto de reparto de facultades entre el juez y las partes, pues estas tenan
todas las facultades careciendo el juez de ellas; estamos ante el brocardo ne
procedat iudex ex officio, con referencia al inicio del proceso. Si el pretender
11
12
94
Como pona de manifiesto nada menos que CALAMANDREI, P., Istituzioni di diritto processuale
civile secondo il nuovo codice, Parte prima, Padova, 1941, p. 71, la concepcin que ve en la
jurisdiccin principalmente la defensa de los derechos subjetivos, parte de las premisas propias
del Estado liberal, para el cual la funcin del derecho mira, en primer trmino, al mantenimiento
del orden entre los coasociados y a la conciliacin de los contrapuestos intereses individuales,
y la justicia aparece as como servicio pblico puesto a disposicin de los mismos. Viceversa,
cuando se parte de la concepcin autoritaria, que ve en el derecho, ante todo, la voluntad
del Estado, y en la observancia del derecho el respeto a la autoridad, resulta que tambin
en la definicin de la finalidad de la jurisdiccin queda en la sombra el inters individual en la
defensa del derecho subjetivo, y surge en primer plano el inters pblico en la observancia del
derecho objetivo. Y aade seguidamente: no es necesario explicar porqu, hoy, esta segunda
concepcin de la jurisdiccin civil se presenta como correspondiendo histricamente mejor
con el derecho positivo vigente (la cursiva es del Autor y la expresin concepcin autoritaria
tambin).
Por ejemplo MONTERO AROCA, Derecho Jurisdiccional, I. Parte general, 13. edicin (con
Gmez Colomer, Montn y Barona), Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, pp. 333 y ss.
la tutela judicial de un derecho era un modo de ejercitar ese derecho, ese

ejercicio slo poda corresponder al titular del mismo.
Desde aqu se llegaba a la consecuencia del principio dispositivo en su
sentido estricto, conforme al cual no se trataba ya de que slo las partes podan
iniciar el proceso, sino de que slo el actor poda determinar el objeto del
mismo, es decir, la pretensin, con referencia tanto a lo que pide como a la
causa de pedir, y de que slo el demandado poda ampliar el objeto del debate,
es decir, la resistencia, en atencin a las causas de oposicin a la pretensin,
sin que el juez pudiera determinar ni la pretensin ni la resistencia.
Consecuencia tambin de la oportunidad era la exhaustividad y la
congruencia de la sentencia, esto es, la imposicin al juez de la necesidad de
pronunciarse sobre todo lo pedido y lo debatido, pero nicamente sobre ello,
y de pronunciarse slo sobre lo pedido y lo debatido, de modo que no caba ni
una falta de pronunciamiento, ni un exceso en el mismo. Se est aqu ante el
ne eat iudex ultra petita partium.
Se trataba, por tanto, de que slo las partes podan determinar el objeto
del proceso y el objeto del debate. De uno y otro quedaba excluido totalmente
el juez; ste no solo no tena facultad alguna en estos extremos, sino que ni
siquiera se contemplaba la posibilidad de que algo semejante pudiera llegar a
existir.
2.2. Sobre el proceso mismo: aportacin e impulso

El ser las partes las dueas del proceso no se refera slo a lo debatido en
l, pues comprenda tambin al proceso mismo:
a) La concepcin liberal del proceso llevaba a excluir al juez de las facultades
materiales en el desarrollo de ese proceso. Se trataba de algo diferente
de lo anterior y con un fundamento que no guarda relacin directa
con la concepcin liberal de la economa y de los derechos subjetivos
privados, pues aqu se atenda a las facultades cuyo ejercicio poda llegar a
determinar el contenido de la sentencia y de las que deba quedar excluido
el juez; ste era el sentido del brocardo iudex iudicare debet secundum
allegata et probata partibus. La finalidad perseguida era conseguir un juez
tercero e imparcial como garanta para las partes de que se iba a realizar
un verdadero proceso; esto es, un sistema de solucin de las controversias
basado en la existencia de dos partes parciales y de un tercero imparcial.
Esta era la consideracin que llevaba a que el juez quedara apartado de
95
todo aquello que poda llegar a tener alguna influencia en el contenido de

la sentencia, de modo que:
1.) El juez no poda aportar hechos al proceso. No se trataba ya de
determinar el objeto del proceso (actor) o el objeto del debate
(demandado), sino que tampoco poda el juez realizar aportaciones
de hechos, de cualquier clase que fueran, incluidos aquellos que, si
no sirven para identificar el proceso distinguindolo de los dems
posibles, s sirven para que puedan llegar a determinar el contenido
de la sentencia. Se trata de la distincin entre hechos identificadores
del proceso y otros hechos, los ms importantes de los cuales son los
constitutivos13, pero tambin los impeditivos y los extintivos.
2.) El juez no poda practicar pruebas no propuestas por las partes, las
cuales tenan el monopolio de la iniciativa probatoria. Se estimaba
evidente que si el juez hubiese podido acordar de oficio la prctica de
medios de prueba se hubiere convertido en el auxiliar de una de las
partes, la favorecida por ese medio.
b) Una vez iniciado el proceso, determinado su objeto por las partes y aclarado
que son stas las nicas que aportan los hechos y tienen la iniciativa
probatoria, la desconfianza de la concepcin liberal en el Estado y en la
actuacin de sus rganos, incluidos los jurisdiccionales, determinaba cmo
se realizaba ese proceso, quin lo diriga14. Esa desconfianza llevaba, aqu
s, a un reparto de las facultades entre el juez y las partes en el proceso civil,
pero reparto en el que se privilegiaba a las partes sobre el juez, hasta el
extremo de que ste no era quien poda poner de manifiesto la falta de algn
presupuesto procesal, siendo necesaria la oposicin de la correspondiente
excepcin por el demandado, ni quien poda hacer avanzar de oficio el
procedimiento por sus fases, siendo tambin necesaria la peticin concreta
de una de las partes. Se trataba de que:
1.) El juez no tena control de oficio de los presupuestos procesales. El
principio general era el de que nada debe hacerse de oficio en los
negocios civiles, sino que debe dejarse todo al inters de la parte y a
su excitacin (lo que supuso que no haba verdaderos presupuestos
procesales, siendo todos impedimentos15).
13
14
15
96
Puede verse MONTERO, Derecho Jurisdiccional. II. Proceso civil, cit., pp. 123-124.
MANRESA en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil reformada, I, 1. edicin, Madrid,
1881, p. 10, deca que la mejor ley de procedimientos es la que deja menos campo al arbitrio
judicial.
Para la distincin entre presupuestos e impedimentos procesales, ROSENBERG, Tratado de
derecho procesal civil, II, Buenos Aires, 1955 (trad. de Romera Vera), pp. 44 y ss. 1)
2.) El impulso procesal se confi a las partes. El proceso tena que avanzar
a instancia de parte, pues stas deban solicitar al juez que declarase
terminada una fase procesal y abriese la siguiente16. De este modo
todos los plazos quedaban a la discrecionalidad de las partes, pues no
se entenda precludo un trmite mientras una parte no lo pidiera al
juez expresamente.
A pesar de que estas facultades no pueden llegar a determinar el contenido
de la sentencia, sino que por su medio nicamente caba determinar si
poda llegar a dictarse sentencia sobre el fondo del asunto (control de los
presupuestos procesales) y cmo se llegaba a poner el proceso en situacin de
dictar la sentencia (impulso procesal), para la concepcin liberal la titularidad
de verdaderos derechos subjetivos privados, es decir, la existencia de un
amplio mbito de autonoma de voluntad en las relaciones jurdicas materiales
de derecho privado, extenda su virtualidad hasta comprender la titularidad
de verdaderos derechos subjetivos procesales, consistentes, no ya en poder
acudir al proceso, esto es, a pedir la tutela de aquellos derechos materiales,
sino en poder determinar la manera de hacer ese proceso. Cuando se deca
que las partes eran las dueas del proceso se estaba diciendo algo que deba
entenderse de modo prcticamente literal.
3.- La Asuncin de la direccin formal del proceso por el juez.
ntes de seguir hay que dejar a un lado el aspecto de la direccin formal

del proceso por el juez, pues sobre ese aspecto no vamos a cuestionar la
determinacin ideolgica. La negacin al juez de la potestad necesaria para
asumir su funcin, que era algo tpico del liberalismo de corte individualista,
de la misma manera como se negaba al Estado en general cualquier injerencia
en la vida social que llegar ms all de la seguridad ciudadana, no pudo
mantenerse en el siglo XX. Esta negacin al juez de verdadera autoridad y
de las potestades necesarias para ejercer su funcin, no se solucionaba con la
llamada publicizacin del proceso, ni con el autoritarismo, sino simplemente
concedindole la direccin formal del proceso.
16
Presupuestos: Son aquellos que un Ordenamiento jurdico permite que sean controlados de
oficio por los rganos jurisdiccionales, y 2) Impedimentos: Los que han de ser alegados por
alguna de las partes (lgicamente por el demandado) para que puedan ser tenidos en cuenta
por el juez.
En la vieja terminologa espaola se hablaba de acusar una rebelda, y por eso el artculo 32
de la LEC de 1855 deca: Transcurridos que sean los trminos improrrogables, y acusada una
rebelda, se declarar, sin ms sustanciacin, perdido el derecho que hubiere dejado de usar
la parte a quien haya sido acusada. Acusar una rebelda no era, como es evidente, declarar
en rebelda al demandado, sino simplemente poner de manifiesto que haba concluido el
plazo, pidiendo, bien el demandante, bien el demandado, al Juzgado que se pasara al trmite
siguiente.
97
No puede dejar de reconocerse algo tan elemental como es que si en el

proceso civil se debate de derechos subjetivos de titularidad privada y se
aplican normas de derecho material plenamente dispositivas (con escasas
excepciones), las normas reguladoras del proceso civil son de derecho pblico
y, por tanto, ello tiene que repercutir de algn modo en que las partes dejen
de ser plenamente las dueas del proceso. En este sentido en el siglo XX se
ha puesto fin una exageracin tpicamente liberal como eran las referidas a los
presupuestos procesales y al impulso de parte17.
En la actualidad y en la mayor parte de las regulaciones positivas se ha
atribuido al juez la direccin formal del proceso. El juez se ha convertido en
todos los ordenamientos procesales civiles en quien dirige el proceso, bien
entendido que esa direccin se refiere a las que antes hemos llamado facultades
procesales, bien en lo atinente al control de la falta de los presupuestos de los
que depende, si no la existencia del proceso, s la validez del mismo, bien en
lo que atiende a hacerlo avanzar de una fase a otra en la direccin que conduce
a la sentencia. En este sentido no hay oposicin a que el juez controle los
presupuestos procesales, en cuanto de la concurrencia de los mismos depende
la validez del proceso y la posibilidad de que se dicte sentencia sobre el fondo
del asunto, o a que al tribunal se le atribuya el impulso procesal, entendido
ste como posibilidad de que, una vez iniciado el proceso por el actor, el
procedimiento como cauce formal de la serie de actos se desarrolle por los
pasos previstos en la norma; ms an, nada se opondra a que sea tambin
el juez, siempre con las partes, el que controle la realizacin de los actos
conforme al principio de legalidad.
Lo anterior no significa que el juez gestione el proceso, por lo menos si la
palabra gestionar se entiende como sinnima de administrar una empresa, una
iniciativa o una actividad influyendo de modo determinante en su desarrollo.
Se trata slo de ejercer unas facultades de direccin formal, sin influir en el
que puede ser el resultado del proceso.
En la misma lnea deben entenderse las facultades judiciales que pueden
llamarse coercitivas, esto es, aquellas que permiten al juez llevar a efecto
las decisiones que adopta, bien a lo largo del proceso de declaracin, bien
en la ejecucin de la sentencia. El ejemplo ms claro, sin duda, es el del
reconocimiento a los ciudadanos del derecho a que las sentencias se cumplan
en sus propios trminos, derecho integrado en el ms amplio a la tutela judicial
efectiva, y, correlativamente, de la necesidad de dotar al tribunal de los poderes
17
98
Puede verse FAIRN, El principio de autoridad del juez en el proceso civil y sus lmites (Sobre
los presupuestos procesales y la audiencia preliminar), en Estudios de Derecho Procesal,
Madrid, 1955, pp. 223 y ss.
necesarios para que el derecho no se quede en una declaracin retrica ms.

Esto tiene especiales manifestaciones cuando se trata de condenas a hacer, a
no hacer o dar cosas distintas del dinero.
Para llegar a esta conclusin de atribuir al juez los poderes necesarios
para cumplir su funcin no haca falta la que se ha llamado publicizacin del
proceso, pues sta parte de una base necesariamente autoritaria, en el sentido
de aumento, deformacin, exageracin de la autoridad.
4.- El Proceso Comunista (la negacin de los derechos subjetivos

privados)
n la Viena de finales del siglo XIX Anton Menger, profesor de

procedimiento civil y llamado el fundador del socialismo jurdico,
aspiraba a que, transformados los derechos civiles privados en derechos
administrativos, desapareciera la barrera ms importante que separa hoy
deca- los procesos civil, penal y administrativo. Se trataba de que las tres
formas de procedimiento se fundirn en una sola, consistente esencialmente
en una instruccin de oficio18. Si esta era una aspiracin terica, poco
despus se estara ya ante una imposicin prctica; cuando Lenin deca que
no reconocemos nada privado; para nosotros todo el campo de la economa
reviste carcter de derecho pblico y no de privado19, estaba oponiendo las
bases polticas para la desaparicin de los derechos subjetivos privados, de
todos, pero especialmente de los econmicos, y con ellos del proceso civil tal
y como se haba entendido hasta entonces.
4.1. La Funcin del juez y su cumplimiento por medio de proceso

En la doctrina comunista ha sido un lugar comn partir de que la divisin
entre derecho privado y derecho pblico, que era algo propio de los estados
capitalistas, se basaba en la propiedad privada y ms all en la existencia de
intereses individuales tutelados por el Derecho. Ahora bien, unificado todo el
derecho en lo pblico, y habida cuenta del nexo profundo que existe entre el
derecho sustantivo y la forma procesal de su realizacin, no exista ya razn
18
19
Sobre Menger puede verse la biografa de MONEREO PREZ en Juristas universales.3.

Juristas del siglo XIX, Madrid, 2004, pp. 487-494. Las citas del texto provienen de MENGER,
Neue Staatslehre, Jena, 1903, pero citamos por la traduccin al francs de Milhaud, LEtat
socialista, Paris, 1904, p. 220; existe traduccin espaola El Estado socialista, Barcelona, 1908.
debe verse PORCAR, V., Il giudice como amministratore: Antn Menger, en LEducazione
Giuridica. VI-Modelli storici della procedura continentale, tomo I, Perugia, 1994, pp. 225 y ss.
La cita proviene de GURVICH, Derecho procesal civil sovitico, Mxico, 1971 (trad. de Lubn
y revisin de H. Cuadra), p. 44.
99
de ser de un proceso civil distinto de los otros procesos20. Naturalmente por

ese camino la consideracin fundamental es la de que el proceso civil es un
fenmeno social de masas21.
Si se leen los Principios fundamentales del procedimiento civil de la URSS
y de las Repblicas Federadas de 1961 se advertir que la funcin del juez, a
llevar a efecto por medio del proceso, no es la tutela de los derechos e intereses
de los ciudadanos, sino la tutela del inters general, inters que es el definido
como tal en las leyes. Dice as el principio 2.. Finalidad del proceso civil.
Finalidad del proceso civil sovitico es el justo conocimiento y decisin de
las causas civiles, pero ello con el fin de garantizar la defensa de la estructura
social y estatal de la URSS, del sistema socialista de la economa y de la
propiedad socialista. Se trata, por tanto, que el juez no es el garante de unos
inexistentes derechos subjetivos de los ciudadanos; el juez es el garante del
exacto cumplimiento de la legalidad y el proceso es el medio utilizado para
ello. Desde esta idea fundamental debe examinarse el proceso.
Desde esa concepcin en la regulacin del proceso civil, que sus
propugnadores han llamado socialista, carecen de sentido el principio
dispositivo y todas sus consecuencias. Se niega la aplicacin de los brocardos
ne procedat iudex ex officio, con referencia al inicio del proceso, y ne eat
20
21
100
Pueden verse GURVICH, Op. cit., en el Captulo I (Objeto y sistema de la ciencia del Derecho
Procesal Civil Sovitico) y en el II (Principios de Derecho Procesal Civil Sovitico), y tambin
Profili generali del processo civile sovietico, en Codice di procedura civile della Repubblica
Socialista Federativa Sovietica di Russia, Milano, 2004, en volumen IX de Teste e documenti
per la Storia del Processo, dirigidos por Picardi y Giuliani (el trabajo de Gurvich se escribi
en los aos setenta del siglo XX); STALEV, El Procedimiento Civil en los estados socialistas
miembros del C.A.M.E. Antecedentes, creacin, desarrollo, tendencias fundamentales y
soluciones: 1900-1975, en LXXI aos de evolucin jurdica en el mundo, Mxico, 1978,
pp. 176-216; KELLNER, Introduzione a la Ordinanza della procedura civile della Repubblica
Democratica Tedesca, 1975, Milano, 2004, en el volumen X de Teste e documenti per la
Storia del Processo, dirigidos por Picardi y Giuliani (el trabajo de Kellner se escribi en los
aos ochenta del siglo XX). Tambin puede tener inters CAPPELLETTI, El proceso civil en el
derecho comparado, Buenos Aires, 1973 (trad. de Sents).
Por ejemplo STALEV, Op. cit., p. 171. La misma concepcin ideolgica se encuentra, por
raro que pueda parecer en estos tiempos, en un juez federal brasileo, CABRAL, Antonio do
Passo, Il principio del contraddittorio como diritto dinfluenza e dovere di dibattito, en Rivista
di Diritto Processuale, 2005, 2, p. 453. Segn el Autor el derecho procesal (en general) ha
abandonado hace mucho tiempo las esposas del individualismo consolidando la concepcin
publicista del proceso; siendo derecho pblico debe identificarse en el ejercicio de la actividad
jurisdiccional el esfuerzo del Estado para realizar, por medio de la jurisdiccin, algunos fines
que le son propios y que preceden a los intereses de las partes: objetivos sociales y polticos,
entre los que debe subrayarse el de asegurar la participacin popular en el proceso; esto es,
el proceso es un medio al servicio de determinados fines estatales y la funcin jurisdiccional
es camino para alcanzar los fines polticos del Estado democrtico (si cambiamos democrtico
por sovitico, el discurso es exactamente el mismo). Por ello no puede extraarse que el paso
siguiente radique en sostener que el principio de contradiccin debe entenderse tambin
como un deber, lo que lleva a concluir que la participacin colaboradora en las decisiones
estatales que supone el principio justifica la represin de los comportamientos de mala fe o de
los actos que ofendan a la dignidad de la justicia; si participar est garantizado, la conducta
debe ser tica, en consonancia con los objetivos estatales de la jurisdiccin (p. 460).
iudex ultra petita partium, sobre el contenido de la sentencia. Pero ms all,

en realidad se trataba ideolgicamente de negar la existencia de derechos
subjetivos realmente privados y, consiguientemente, de negar la disposicin
de unos inexistentes derechos. Naturalmente la negacin de los principios
de oportunidad y dispositivo no se produjo siempre de modo evidente,
pues era comn en la doctrina comunista aludir a la dispositividad o
principio dispositivo, en el sentido de que las partes iniciaban el proceso y
determinaban su objeto; incluso se lleg en alguna ocasin a advertir que la
interpretacin que hacan algunos sovietlogos del papel del juez comunista
era exagerado22, pero no puede negarse que el principio dispositivo quedaba
negado desde el momento en que la parte no era la nica en poder iniciar el
proceso, dado que podan hacerlo partes pblicas, ni poda ponerle fin cuando
lo estimara oportuno23.
De esta manera bastar recordar, para no extenderse demasiado, como
Cappelletti expona el contenido del principio dispositivo en los procesos
civiles del entonces mundo occidental, tanto del civil law como del common
law, y haba de llegar a la consecuencia de que los mismos eran algo ajeno al
proceso civil que l llamaba socialista24.
4.2. La intervencin en todos los procesos del ministerio fiscal

La conversin en Derecho pblico de toda la economa lleva a lo que en
algunas ocasiones se ha llamado penalizacin del proceso civil, de lo que fue
22
23
24
Para GURVICH, Profili generali, cit., p. LIII, nota 10, la explicacin que haca un ilustre jurista
italiano de vanguardia, CAPPELLETTI (en Principi fondamentali e tendenze evolutive del
processo civile nel diritto compararato, de 1968, que se corresponde con la obra antes citada
de El proceso civil en el derecho comparado, en la traduccin de Sents, Buenos Aires, 1973)
incurra en exageraciones sobre el papel del juez sovitico en detrimento de las partes; se
estimaba exagerada la afirmacin de que los actos realizados por las partes en el proceso
solo se consideran legtimos en tanto en cuanto esos actos se correspondan con los fines de
los funcionarios de las organizaciones socialistas que intervienen en el proceso para tutelar
los intereses de esas organizaciones. Con todo, en la misma nota se pone de manifiesto una
sutileza tpica del pseudo jurista comunista: la actividad del juez en defensa de la legalidad
es una asistencia prestada a las partes con el fin de tutelar sus intereses personales, es una
garanta de la plenitud de esos intereses, y no una limitacin de los mismos.
Por si faltara algo debe recordarse que conforme al principio 45. de los Principios
fundamentales del procedimiento civil de la URSS y de las Repblicas Federadas, de 1961:
Al conocer de la causa en segunda instancia, el juez de la casacin controla, tomando
como base los actos del proceso y el ulterior material aportado por las partes y por los otros
participantes en el juicio, la legalidad y el fundamento jurdico de la decisin dictada por el juez
de primera instancia, tanto respecto de la parte de la misma que ha sido impugnada, como de
la parte que no ha formado objeto de la impugnacin, incluso con relacin a las personas que
no han recurrido. El juez de la casacin no est vinculado por los motivos propuestos en el
recurso y debe proceder a reexaminar controversia en su conjunto.
Puede verse CAPPELLETI, El proceso civil en el derecho comparado, cit., pp. 10 y ss.
Tampoco est de ms recordar que Cappelletti lleg a mostrarse favorable a la supresin del
principio della domanda, es decir del principio dispositivo, y as puede verse Ideologie nel
diritto processuale, en Processo e ideologie, Bologna, 1969, p. 18.
101
clara manifestacin el papel preponderante del Ministerio Fiscal en el proceso

civil. El mismo Lenin segua diciendo que no debemos desperdiciar la
mnima posibilidad de ampliar la intervencin del Estado en las relaciones
civiles25. De esta manera el equivalente del Fiscal asumi plena competencia
para controlar la aplicacin de la ley en el proceso civil. En el Principio 14
se lee: El Ministerio Fiscal (o Procurador del Estado) debe, en cualquier
momento del proceso, adoptar las medidas previstas por la ley con el fin de
impedir cualquier violacin del derecho, sea cual fuere su autor, y luego
el Principio 29 permita convertirlo en parte en todos los procesos civiles,
atribuyndole incluso legitimacin activa con el fin de tutelar los intereses del
Estado y de la sociedad, aparte de los derechos y de los intereses legtimos de
los ciudadanos.
Por este camino de la atribucin de la legitimacin al Fiscal es evidente que
los derechos subjetivos han desaparecido; si cualquiera puede ejercitar mi
derecho, incluso contra mi voluntad, es obvio que ese derecho no es mo.
Ms an, si es posible que despus de que un ciudadano ha formulado una
demanda el Fiscal determine que la misma es infundada y que ello supone la
renuncia a la misma26, la nica conclusin posible es la de que los derechos
subjetivos no existen.
4.3. Los Principios de ese Proceso

Lo anterior es lo ms importante, pero no es lo nico. A partir de un proceso
civil en el que las partes no eran dueas del objeto del proceso, el desarrollo
posterior llev tambin a negar las otras caractersticas del proceso liberal
relativas al proceso mismo y de esta manera se convirtieron en principios del
proceso civil socialista:
a) La Verdad objetiva
La obtencin de la verdad objetiva, se convierte en un principio que no
responde simplemente a una idea cientfica, ni de tcnica procesal, sino que
constituye parte esencial del derecho socialista puesto que responde a un
postulado marxista-leninista27, aparte de que viene impuesto por la funcin del
juez y su cumplimiento por medio del proceso28.
25
26
27
28
102
La cita tambin en GURVICH, Derecho procesal civil sovitico, cit., pp. 110-111.
GURVICH, Derecho procesal civil sovitico, cit., p. 43, postulado que suele denominar de la
cognoscibilidad, en el sentido de que todo hombre tiene la capacidad de reflejar en su conciencia los
fenmenos del mundo objetivo; el hombre es capaz de conocer el mundo y la verdad.
Debe verse GWIAZDOMORSKI y CIESLAK, La preuve judiciaire dans les pays socialistes
lpoque contemporaine, en el volumen La preuve, Bruxelles, 1963, en Recueiles de la
Socit Jean Bodin, XIX, pp. 69 y ss.
Kellner, que fue catedrtico de derecho procesal civil en la Universidad

Von Humboldt de Berln, pona en relacin el principio de contradiccin y
la verdad que llamaba formal. La contradiccin, en el sentido que la defina
Rosenberg de que slo las partes introducen en el proceso los elementos
de la contienda, deciden sobre la necesidad de la tutela y le dan impulso,
mientras que el juez no tiene las facultades de tener en cuenta circunstancias
de hecho no alegadas por las partes, ni, normalmente, de acordar pruebas de
oficio, conduca a la verdad meramente formal. El fin del proceso burgus
no era lograr la verdad objetiva, descubriendo las relaciones verdaderas entre
las partes, sino que se conformaba con el contenido del proceso tal y como
las partes lo haban delimitado. El proceso burgus no persegua la verdad
objetiva.
En sentido contrario, el derecho socialista, por medio del principio de la
verdad objetiva o material, impone a los tribunales el deber de adoptar todas
las medidas previstas por la ley para esclarecer del modo ms completo las
circunstancias reales del asunto, las relaciones jurdicas entre las partes, sus
derechos y obligaciones; el principio responde as al inters del Estado en la
realizacin del derecho objetivo, de los derechos subjetivos tal y como han
sido definitivos por el Estado, y no de otra manera29.
Desde este principio de la verdad material u objetiva se comprenden las
facultades del juez, primero, respecto de la aportacin de hechos y, luego,
en materia probatoria. Si el Estado, y en este caso el juez como rgano o
representante del Estado, tiene que conocer la verdad verdadera existente
en las relaciones jurdicas entre los particulares, pues por medio del proceso
no se trata tanto de tutelar esos intereses particulares cuanto de hacer efectivo
el derecho objetivo proclamado en la ley, las consecuencias tienen que ser:
1) el tribunal en su decisin no est limitado por el material proporcionado
por las partes, de modo que en el logro del conocimiento de los hechos est
interesado tanto el tribunal como la procuradura y las varias organizaciones
estatales y de representacin de la sociedad sovitica, y 2) el tribunal no debe
conformarse con los medios de prueba propuestos por las partes.
El principio de la verdad objetiva tiene que llevar a las consecuencias
de que el juez puede o, mejor, debe, adoptar todas las medidas tendentes al
esclarecimiento total de las circunstancias del asunto, incluido naturalmente
acordar medios de prueba de oficio. No se trata de una facultad, se trata de un
29
Por ello no puede extraarse de que algunos pases socialistas el principio de la verdad objetiva
en el proceso llegara a aparecer en la Constitucin, por ejemplo en la Constitucin Checoslovaca
de 1960 se deca en el artculo 107: Los tribunales realizarn el proceso de modo tal que se
conozca el estado real de las cosas sobre las cuales deliberan.
103
deber, y la finalidad no es propiamente la tutela de los derechos del particular

(los cuales tienen importancia secundaria), sino la defensa del derecho
objetivo, el cual debe aplicarse siempre que se est ante un supuesto de hecho
de los previstos en general en la norma30. Adems, en todos los procesos en
que el Fiscal asume efectivamente su condicin de parte la finalidad de su
participacin es la defensa del inters del Estado, de la legalidad socialista, lo
que slo puede lograrse con el total conocimiento de la verdad.
b) La colaboracin del juez y las partes

Una de las constantes en la doctrina comunista sobre el proceso civil es la
idea relativa a que ese proceso no se presenta como una suerte de contienda
entre partes, no es ya una lucha entre ellas, sino que la bsqueda de la verdad
material se resuelve en un principio que puede denominarse de colaboracin
entre todos los que intervienen en el proceso, y as se habla de una confiada
colaboracin entre el juez y las partes31. De este modo se destacan:
1.) El deber del juez de asesorar a las partes sobre los derechos y
obligaciones que les corresponden, lo que supone tambin la
necesidad de estimular la actividad procesal de las partes y realmente
de todos los dems que intervienen en el proceso, llegndose a hablar
de una suerte de funciones asistenciales encomendadas al juez que
deben operar incluso cuando las partes comparecen asistidas por
abogado32.
30
1)
2)
31
32
104
En este sentido por ejemplo se puede leer en los Principios (o Bases) fundamentales del
procedimiento civil de la URSS y de las Repblicas Federadas, de 1961:
Principio 16.: Declaracin de los hechos de la causa, de los derechos y de las obligaciones de
las partes: el juez, sin limitacin alguna e independientemente del material llevado al proceso
y de las declaraciones prestadas por las partes, adopta todas las medidas previstas por la ley
a fin de alcanzar un completo, minucioso y objetivo conocimiento de los hechos de la causa,
adems de los derechos y obligaciones de las partes. El juez debe instruir a las personas que
intervienen en el proceso de sus derechos y obligaciones.
Principio 18.: Carga de la prueba y obligacin de practicar los medios de prueba: despus de
decir que los medios de prueba deben ser propuestos por las partes y las dems personas
que intervienen en el proceso, aade: Si las pruebas propuestas resultan insuficientes, el juez
ordena a las partes y a las otras personas que intervienen en el proceso proporcionar otros
medios de prueba o los acuerda de oficio.
Despus debe estarse al Cdigo de procedimiento civil de Repblica Socialista Federal
Sovitica de Rusia, de 1964, y en el que los principios anteriores se transcriben literalmente.
Estos dos cuerpos legales pueden verse en Codice di procedura civile della Repubblica
Socialista Federativa Sovietica di Russia, Milano, 2004, en el volumen IX de Teste e documenti
per la Storia del Processo, dirigidos por Picardi y Giuliani, y ya antes citado.
Por ejemplo KELLNER, Introduzione, cit., p. XLIX.
Puede verse por ejemplo STALEV, El proceso civil en los Estados socialistas, cit., p. 195. Segn
el artculo 2 (2) del que se llamaba Cdigo de Procedimiento Civil de la Repblica Democrtica
Alemana, de 1975: Los tribunales tiene el deber aclarar, declarar en forma veraz y decidir,
segn las normas de derecho, en un proceso concentrado y rpido, los hechos relevantes
para el juicio. Y artculo 2 (3) : Los tribunales deben indicar a los que participan en el proceso
sus respectivos derechos y obligaciones, para la efectividad de los mismos. Este cuerpo legal
puede verse en Ordinanza della procedura civile della Repubblica Democratica Tedesca, 1975,
Milano, 2004, en el volumen X de Teste e documenti per la Storia del Processo, dirigidos por
Picardi y Giuliani, ya antes citado.
2.) Correlativamente el deber de las partes, no ya de aportar los hechos

al proceso informando al juez, sino de hacerlo sin esconder hecho
alguno y hacindolo siempre de manera veraz, de modo que han de
llevar al proceso todo aquello de lo que tienen conocimiento. Se trata
un deber de veracidad e integridad o, de otra manera, de lealtad y
probidad33.
En este contexto de la colaboracin entre el juez y las partes se inscribe
la necesidad de que la buena fe. Esta se presenta como algo relativo a la
moralizacin del proceso, pero tambin como elemento fundamental para
lograr la verdad objetiva. De esta manera, y segn Cappelletti, el principio del
deber de lealtad y verdad en el proceso significa que las partes deben deducir
en juicio el hecho especfico integral y real, sin omisiones ni reticencias y no
slo sin falsificaciones, ni siquiera expresa o tcitamente convenidas34.
Lo que nos importa destacar es que el principio de la buena fe, o el deber
de verdad, o la probidad (y ya no se sabe muy bien si se est ante un principio
procesal o ante un deber), no se presenta de modo aislado. Forma parte de un
conjunto, de un sistema procesal en el que tiene un sentido determinado35.
5.- El Proceso Fascista (el juez y la dignidad del estado)
olvemos a Viena y a finales del siglo XIX, ahora para encontrarnos con
Franz Klein que es nombrado en 1891 jefe de seccin del Ministerio
de Justicia y que pone en marcha las leyes de la justicia. Entre las varias
leyes que impuls la que nos importa es la Ordenanza Procesal Civil, que ser
aprobada en 1895 y entrar en vigor el 1 de enero 1898.
33
34
35
Segn el artculo 3 (Derechos y obligaciones de las partes) (1) del Cdigo de Procedimiento
Civil de la Repblica Democrtica Alemana, de 1975: Las partes tienen el derecho y el
deber de participar en el proceso y, especialmente, de colaborar para la declaracin de la
situacin de hecho. Sus respectivas declaraciones y deposiciones deber ser competas y
veraces.
CAPPELLETTI, Interrogatorio de la parte y principios fundamentales del proceso civil en la
Europa comunista, en el volumen La oralidad y las prueba en el proceso civil, trad. de Sents,
Buenos Aires, 1972, p. 398; advirtase que se est hablando de un principio procesal que
parece consistir en imponer a las partes un deber.
En este sentido por ejemplo se puede leer en los Principios fundamentales del procedimiento
civil de la URSS y de las Repblicas Federadas, de 1961: Principio 24.: Las partes, sus
derechos y obligaciones: Las partes tienen el deber de ejercitar sus derechos procesales con
lealtad y probidad. Lo que se repite despus en el artculo 30 del Cdigo de procedimiento
civil de Repblica Socialista Federal Sovitica de Rusia, de 1964, y en el que los principios
anteriores se transcriben literalmente. Reiteramos que estos dos cuerpos legales pueden
verse en Codice di procedura civile della Repubblica Socialista Federativa Sovietica di Russia,
Milano, 2004, en el volumen IX de Teste e documenti per la Storia del Processo, dirigidos por
Picardi y Giuliani, y ya antes citado.
105
Curiosamente tambin para Klein el proceso se ha convertido en un

fenmeno social de masas36; el proceso es un mal social y, por tanto, el inters
del Estado es terminarlo cuando antes y al menor coste posible37. Estas son las
bases ideolgicas de Klein, para el que el proceso deba entenderse como una
especie de procedimiento administrativo en el que se tutelan, desde luego los
intereses individuales, pero tambin los sociales38.
No vamos a entrar en el detalle de esta forma de entender el proceso; nos
limitaremos a decir que en la misma concurren dos elementos que nos importan
ahora: 1) El reforzamiento de los poderes del juez, el cual no puede seguir
siendo un mero contemplador de la contienda, puesto que no debe proteger
no slo al individuo, sino tambin al Ordenamiento jurdico al servicio de la
comunidad39, lo que incluye el acordar pruebas de oficio, y 2) La imposicin a
las partes del llamado imperativo de totalidad y obligacin de veracidad40.
Tambin en esta concepcin se lleg a sostener por Klein que las partes
deban colaborar diligentemente con el juez en la bsqueda de cmo realmente
haban ocurrido los hechos, con el apercibimiento de que si as no lo hacan
el juez se convertira en investigador de los hechos41. El juez no se limita a
juzgar, es el gestor del proceso, dotado de grandes poderes discrecionales, que
han de estar al servicio de garantizar, no slo los derechos de las partes, sino
principalmente los valores e intereses de la sociedad.
36
37
38
39
40
41
106
La obra de referencia de esta concepcin es la de KLEIN, Materialen zu den neuen

sterreichischen Civilprozessgesetzan, Viena, 1897. Sobre ella puede verse FAIRN, El
proyecto de Ordenanza Procesal Civil austriaca visto por Franz Klein, en Estudios de Derecho
Procesal, Madrid, 1955, pgs. 301 y ss.
As SPRUNG, Le basi del diritto processuale civile austriaco, en Rivista di Diritto Processuale,
1979, p. 38. Tambin CIPRIANI, Nel centenario del Regolamento di Klein (Il processo civile
tra libert e autorit), en Rivista di Diritto Processuale, 1995, despus publicado en Idelogie e
modelli del processo civile. Saggi, Napoli, 1997 y, por fin, en Batallas por la justicia civil, Lima,
2003 (trad. de Ariano); cito por esta ltima publicacin, y en ella p. 65.
Otra vez SPRUNG, Le basi del diritto, cit., p. 36.
En este sentido FASCHING, ponencia nacional austriaca citada por FAIRN, Los procesos
europeos desde Finlandia hasta Grecia (1990-1975), en LXXI aos de evolucin jurdica en el
mundo, Mxico, 1978, p. 28.
Para GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, Barcelona, 1936 (trad. de Prieto Castro y notas
de Alcal-Zamora), p. 40, en la ZPO austriaca la reunin de los elementos de juicio se obtiene
por la colaboracin del juez con las partes, gracias a una feliz fusin del principio dispositivo y
el oficial o intuitivo, aparte de la posibilidad de acordar pruebas de oficio y de las imposicin
de deberes u obligaciones (no queda claro) a las partes.
FAIRN, El proyecto de Ordenanza Procesal Civil..., cit., pgs. 315-6: Es lamentable, deca
Klein, que en determinado porcentaje las sentencias, contrastadas con la realidad de los
hechos, vengan a resultar injustas o defectuosas; ello ocurre en muchos casos por falta de
diligencia; en otros por haberse visto obligado el juez diligente a fallar, a pesar suyo, sobre la
base de hechos injustos, inciertos, dudosos. Por esto Klein aumenta los poderes del juez, el
cual puede completar el proceso en lo que haga falta, es decir, puede acordar cuantas medios
de prueba estime oportunos.
5.1. Alemania: Las Leyes de 1933 y de 1942

Algunas dcadas despus en la Alemania nazi no se afronta la realizacin de
una nueva Ordenanza Procesal Civil42, lo que nos impide poner de manifiesto
cmo se ha plasmado una ideologa en un cuerpo legal, y a ello debe unirse
la variedad de aspectos propios del nazismo, aunque se ha sostenido43 que el
comn denominador de todas sus elaboraciones fue la tirnica acentuacin del
criterio colectivista de la comunidad de pueblo44, que llevaba a pretender:
1) La desaparicin de la diferencia entre sociedad y Estado, 2) La abolicin
de la separacin de poderes y 3) La exaltacin de la figura del juez, el cual, por
otro lado, se convirti en dependiente del poder nazi; como deca el ministro de
Justicia Hans Frank el juez debe ser siempre consciente de que en razn de su
posicin predominante en la aplicacin del derecho, no puede jams ir contra
los principios del programa poltico nacionalsocialista y de su ideologa45.
a) La Funcin poltica del proceso civil

La acentuacin colectivista del Derecho se manifiesta claramente en el
proceso, aunque sobre el mismo pueden indicarse dos corrientes:
1.) La extrema representada por Adolf Baumbach, un alto magistrado, que
en 1938 propuso que el proceso civil fuera sustituido por actos de jurisdiccin
voluntaria46. Conforme a esta idea si el proceso civil supone una lucha entre
partes en la que todos los medios son lcitos para vencer, aunque sea a costa
de la verdad y de la justicia, en la concepcin nacional-socialista el juez no
debe ser considerado como un tercero imparcial sino que, lo mismo que la
polica, es un amigo del ciudadano al que se debe acudir para restablecer el
orden y la paz, por lo que parece conveniente que su actuacin, como ocurre
42
43
44
45
46
Para LEIBLE, Proceso civil alemn, Medelln, 1999, pp. 64-65, la ZPO de 1877, influenciada por
la codificacin napolenica, estaba acuada totalmente por una concepcin liberal del Estado,
de modo que la ley era el reglamento de la lucha entre las partes, en la que stas asuman su
responsabilidad siendo el juez un tercero neutral. Atendida la influencia de la ZPO austriaca de
1895 los reformadores alemanes empezaron a pensar en limitar la disposicin de las partes
sobre el curso del proceso, incrementando la direccin por el tribunal y como consecuencia en
1933 se estableci el deber de veracidad de las partes.
BHM, Peter, Processo civile e ideologia nello stato nazionalsocialista, en Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile, 2004, nm. 2, pp. 623 y ss. (el trabajo es de 1990, y apareci publicado
en el volumen colectivo Nationalsozialismus und Recht, Viena, 1990).
En materia penal esa comunidad del pueblo dio lugar a la legislacin sobre los extraos a
la comunidad, y un ejemplo puede verse en MUOZ CONDE, Edmund Mezger y el Derecho
Penal de su tiempo. Estudio sobre el Derecho Penal en el Nacionalsocialismo, 4. edicin,
Valencia, 2003.
Citado por BHM, Peter, Processo civile e ideologia nello stato nazionalsocialista, cit., pp. 629630.
BAUMBACH, Zivilprozess und freiwillige Gerichtsbarkeit (Proceso civil y jurisdiccin
voluntaria), en Zeitschrift der Akademie fr deutsches Recht, 1938, pp. 583 y ss; luego en 941,
pp. 31 y 49, y en 1942, p. 49.
107
en el procedimiento administrativo, se inspire en los principios de sencillez,

libertad (libertad para el juez anot Calamandrei) de tramitacin, oficialidad
y veracidad; el principio dispositivo era peligroso, no slo para la parte ms
dbil, sino para la dignidad de los tribunales del Estado.
Recordando aqu que la proposicin no era muy diferente de la idea que
Menger tena del proceso civil, debemos destacar que la proposicin supona
realmente la desaparicin de la jurisdiccin y en ese sentido las crticas fueron
muy claras47.
2.) Aparentemente menos radical fue la proposicin de Hans Otto de Boor
el cual mantena la existencia del proceso civil en el Estado nacionalsocialista48, si bien dejando claro: Que a nosotros, en el Tercer Reich,
no nos sirve para nada un proceso de inspiracin y caractersticas
liberales es cosa totalmente evidente, sobre la que no debe darse
ni siquiera una explicacin. Esto es, se impona un proceso civil
modelado conforme a los principios nacional-socialistas, el cual
debera tener valor para la comunidad del pueblo.
Se trataba de que como la actuacin de la jurisdiccin voluntaria,
preferentemente conciliadora, que era la idea de Baumbach, no deba impedir
declarar a quien corresponda la propiedad de un bien y para ello era ms
adecuado un verdadero proceso, pero teniendo en cuenta que en el fin del
mismo era la tutela de los intereses de la comunidad del pueblo por medio
de la actuacin del derecho en el caso concreto. Otra vez a parece aqu, la
negacin del juez como sujeto neutral que asiste a la lucha entre dos personas;
es necesario juez que tutele los intereses de la comunidad del pueblo de modo
extremadamente activo.
Incluso en la concepcin menos extrema el proceso civil no trataba de
modo principal de tutelar los derechos subjetivos de los ciudadanos, pues
existe siempre algo que est por encima de ellos. La concepcin ideolgica
que est en la base del nazismo presupone que ciudadano singular existe
slo en cuanto forma parte de su pueblo, de modo que aqul no es titular de
derechos fundamentales, sino de deberes.
47
48
108
En Italia debe destacarse la de CALAMANDREI, Abolizione del processo civile?, en Rivista di

Diritto Processuale Civile, 1938, I, pp. 336-340, y luego en Opere giuridiche, I, Napoli, pp. 387390; en Espaa PRIETO CASTRO, Revisin de los conceptos bsicos de derecho procesal,
en Estudios y comentarios para la teora y la prctica procesal civil, II, Madrid, 1950, pp. 665669.
La sntesis de DE BOOR puede verse en BHM, Peter, Processo civile e ideologia nello stato
nazionalsocialista, cit., pp. 631-633; se trata del artculo de aqul publicado tambin en la
Zeitschrift der Akademie fr deutsches Recht, 1938, pp. 834 y ss. y titulado Die Funktion des
Zivilprozesses (La funcin del proceso civil).
b) La Ley de 1933 y las controversias civiles

Esa concepcin bsica se descubre en la Ley sobre modificacin del
procedimiento civil de 1933, que acaba en el Decreto de 8 de noviembre de
1933. Conforme a su exposicin de motivos o introduccin: Las partes y sus
representantes deben ser conocedores de que la jurisdiccin no las sirve slo a
ellas, sino que, sirve antes y principalmente, a la actuacin de la paz jurdica de
toda la comunidad. De esta manera y dentro de lo que nos importa:
a) No se desconoce que son las partes las que aportan los hechos, para la
determinacin del objeto del proceso y de la resistencia, y que el juez debe
decidir dentro de lo pedido y resistido por las partes, con lo que se est
admitiendo el principio dispositivo, pero ese principio viene matizado por
dos consideraciones:
1.) El llamado deber judicial de esclarecimiento, conforme al cual, y
segn el pargrafo 139, el presidente del tribunal debe requerir a
las partes para completar sus aportaciones de hechos y de medios de
prueba propuestos.
2.) En el pargrafo 138 se introdujo el deber de veracidad de las partes,
de modo que stas deben hacer sus declaraciones sobre los hechos
de forma ntegra y de acuerdo con la verdad, aadiendo luego el
pargrafo siguiente que el presidente del tribunal debe intentar
esclarecer la verdad ().
b) El principio que se denomina de deliberacin lleva a que sean las partes las
que aporten los hechos y las que insten los medios de prueba, pero tambin
en este principio las matizaciones llevan a que el juez tenga amplias
posibilidades de acordar pruebas de oficio.
Segn la misma Exposicin de motivos o Introduccin: Al derecho a
la tutela jurisdiccional, que compete a todo sujeto, se corresponde con la
()
ADICIN. No estar dems recordar lo que en 1935 deca Luis LORETO, El deber de decir
verdad en el proceso civil. 138 ZPO, publicado inicialmente en Gaceta Jurdica Trimestral,
San Cristbal 1935, N 5, pgs. 14-20 y luego en Ensayos Jurdicos, Caracas, 1970, pp. 473479, comentando este pargrafo 138; deca, por un lado en p. 474: Las partes no luchan en
el proceso solamente por conseguir el triunfo y reconocimiento de sus respectivos intereses
materiales, sino que cooperan, uti civis, a la realizacin concreta del orden jurdico total; y
luego en p. 479: El credo hitleriano de supremaca del Estado, eco redivivo de las antfonas
hegelianas, deba penetrar tambin en el sistema del proceso, hasta imprimirle una estructura
y un funcionamiento ms cnsonos con la vida jurdica del pueblo y las nuevas instituciones
nacionalsocialistas. La Novela 33 responde a esas orientaciones y satisface, en parte, el
sentido constructivo y de renovacin cultural que anima a la nueva Alemania bajo el Tercer
Imperio.
109
obligacin de facilitar al juez la declaracin del derecho por medio de una

conducta procesal leal y diligente. Ms an, se trataba, como dice Bhm, de
que las disposiciones programticas de la Ley de 1933 imponen a las partes
una conducta procesal leal, diligente y cuidadosa, al juez una rigurosa
direccin del proceso, el efectivo descubrimiento de la verdad y una
disciplina del procedimiento dinmica, comprensible y autnticamente
popular49.
c) La Ley de 1941 y el Ministerio Pblico

En los ltimos aos del nazismo las reformas ms importantes se hicieron
en la organizacin judicial, siendo manifiesto el intento de ir limitando la
independencia judicial. Segn Bhm lo caracterstico fue la reduccin de la
competencia de los jueces ordinarios, con el aumento de la de los especiales,
la supresin en la Ley de 24 de noviembre de 1937 de los decanos o directores
de los Tribunales, asumiendo sus funciones (las de reparto de los asuntos entre
los varios rganos jurisdiccionales) el poder ejecutivo y, por fin la supresin de
la inamovilidad judicial en el Decreto de 26 de abril de 194250.
La mayor incidencia, en lo que ahora nos importa, se produjo con la Ley
de 15 de julio de 1941, sobre la participacin el Ministerio Pblico en las
controversias civiles. De esta manera el Fiscal asuma en todos los procesos
civiles, ms o menos como el Fiscal sovitico, la posicin de pretendida
parte imparcial, con poder para alegar hechos y para proponer pruebas; de
esta manera el principio de aportacin vena completamente alterado, siendo
un primer paso en el camino de la imposicin del principio inquisitivo en el
proceso civil. Se trataba de sacrificar la estructura bilateral de este proceso y
por eso la Ley fue calificada de giro crucial o de vuelta de tuerca en la
evolucin del derecho.
49
50
110
BHM, Peter, Processo civile e ideologia nello stato nazionalsocialista, cit., p. 639. Para
aadir seguidamente que segn la revista Deutsches Rechht, 1934, cuaderno 20, y en
sus observaciones introductorias se deca: En el proceso civil se ha manifestado de forma
particularmente clara el principio individualista, porque en la poca liberal se consideraba el
proceso civil como una lucha entre dos individuos. Hoy el proceso civil debe servir para la
conservacin de la paz dentro de la comunidad. La conservacin de la paz jurdica no puede ser
confiada a las partes. el proceso civil no es una tcnica igual para todos los tiempos, tambin
sus formas son solo expresin de una ideologa. A un proceso civil formalista, caracterizado
por un sistema de garantas en favor del individuo, debe sustituirlo un procedimiento que
lleve a una definicin rpida y satisfactoria de la controversia. Esto requiere principalmente
una organizacin dinmica del proceso, la remocin de los lmites demasiado rgidos entre
magistratura y administracin de la justicia, una reforma de la organizacin judicial en sentido
colectivista y la actuacin tambin en el mbito jurisdiccional del principio del Fhrer.
BHM, Peter, Processo civile e ideologia nello stato nazionalsocialista, cit., pp. 641-647; y no
nos paramos a atender a la llamada revocacin extraordinaria, entendida en el sentido de que
si el juez supremo era el Fhrer nada poda impedir que ste revocara cualquier sentencia;
si los jueces no eran ms que representantes del Fhrer las sentencias no pasaban de ser
respuestas aprobadas por aqul si bien con reserva de revocacin.
5.2. Italia: Grandi y el Codice de 1940

Una de las cosas ms curiosas que han ocurrido en el mundo del proceso
civil es la afirmacin, hecha por la mayor parte de los procesalistas italianos
y exportada al resto del mundo, de que el Cdigo de Procedimiento Civil de
1940 no es un cdigo fascista. Calamandrei lleg a jurar en un proceso que se
trata de un cdigo de carcter liberal y democrtico51, y con ello nos pone en
la duda de si en el juramento no respet la verdad, de si Grandi fue engaado,
y con l todo el fascismo, o de si en la Italia de 1940 ocurran milagros
jurdicos.
La concepcin del proceso civil del fascismo italiano es la que se expresa
en la Exposicin de Motivos del Cdigo de 194052, del cdigo que entonces
fue llamado codice fascista per eccelenza53. Sin grandes profundidades en
esa Exposicin se encuentra:
a) El nuevo Cdigo se basaba en un condicionamiento poltico; si el Cdigo
anterior, el de 1865, era expresin de los intereses individuales que estaban
en la base del Estado liberal, el Cdigo de 1940 quera ser expresin del
Estado fascista. Para ste el proceso civil no es slo la lucha entre intereses
privados, es tambin instrumento para asegurar que las normas dictadas por
ese Estado son cumplidas (2.- Los factores histricos de la reforma).
b) Uno de los puntos fundamentales del Cdigo de 1940 fue el aumento de
los poderes del juez (8.- El juez y la ley), que se calific de directiva
fundamental de la reforma, pero ello debe entenderse dentro del
renovado concepto de la dignidad y de la autoridad del Estado fascista
y de sus rganos (12.- Reforzamiento de los poderes del juez para la
direccin del proceso). No se desconoce el principio dispositivo, que es
la proyeccin en el campo procesal de la autonoma privada, por lo que
se mantiene la idea de derecho subjetivo (13.- El principio dispositivo,
proyeccin en el proceso del derecho subjetivo) pero, una vez iniciado
el proceso por la parte, el juez debe tener los poderes indispensables para
51
52
53
As lo hizo en la sesin del 27 de noviembre de 1947 en el juicio contra Grandi; ver la

declaracin en el libro de CIPRIANI, Il Codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti,
Napoli, 1992, p. 441.
La Relazione al Re haba sido olvidada, despus de no haber sido publicada desde 1943, y as
CIPRIANI, DELIA e IMPAGNATIELLO, Codice di procedura civile con la Relazione al Re, Bari,
1997, pero es evidente que expresa polticamente lo que el Cdigo desarrolla en su artculos.
No hace falta recordar ahora que la Relazione es obra de Calamandrei, CIPRIANI, Il Codice
di procedura civile tra gerarchi e processualisti, Napoli, 1992, y En los orgenes del Codice di
procedura civile, en Batallas por la justicia civil, cit., pp. 3 y ss.
As DAMELIO, Codice fascista, en Corriere della sera, de 27 de octubre de 1940, p. 1, citado
por CIPRIANI, Il Codice di procedura civile, cit., p. 51, y recordando que Mariano dAmelio, fue
primer presidente de la Corte de Casacin.
111
administrar justicia de un modo activo, para que entre en juego el inters

pblico en la recta y solicita aplicacin de la ley en el caso concreto54.
c) En la Exposicin de Motivos se dedica un largo epgrafe, el 17, a Contra la
mala fe procesal, y en el se intenta justificar la razn de que el artculo 88
disponga que las partes y sus defensores tienen el deber de comportarse en
el juicio con lealtad y probidad55; esa razn es que si el proceso civil es un
instrumento de actuacin de la voluntad del Estado no puede admitirse que
la astucia sea un arma tolerable en los juicios; no se trata principalmente de
la tutela de los derechos de la otra parte, pues lo importante es que no puede
consentirse el fraude contra la administracin de justicia. Tambin aqu se
alude a la moralizacin del proceso civil 56.
d) No se lleg, sin duda a un Ministerio Pblico dominador del proceso civil,
caso de los fiscales sovitico y nazi, pero si a un aumento de sus poderes,
siendo muy significativos los procesos en los que debe intervenir en todo
caso (arts. 69 y 70 del Codice), pero especialmente lo es su intervencin en
todas las causas ante la Corte de Casacin.
Han pasado ms de sesenta aos y en Italia no slo siguen con un Cdigo
fascista sino que todas las reformas posteriores, salvo quiz la de 1950,
han seguido por el mismo camino de acentuar los poderes del juez57. Se
54
55
56
57
112
Desde esas consideraciones luego el Cdigo dedic un Ttulo (el V del Libro I) a De los poderes del
juez y, sobre todo en materia de prueba se le atribuyeron poderes de oficio: 1) Acordar en cualquier
momento del proceso el interrogatorio de las partes (art. 117), 2) Acordar el reconocimiento de
personas y de cosas (art. 118), 3) Diferir el juramento supletorio (arts. 240 y 241 CPC y 2736 CC),
4) Formular al testigo todas las preguntas que estime tiles para esclarecer los hechos (art. 353), 5)
Decretar careos (art. 254), 6) Llamar como testigos a personas cuyo nombre se ha conocido por la
declaracin de otro testigo (art. 257), etc., y sin olvidar que en el proceso de trabajo el artculo 421
permite al juez acordar cualquier medio de prueba y en cualquier momento.
El comentario de esta norma puede verse, de modo general, en CARPI y TARUFFO, Comentario
breve al Codice di procedura civile, 3. edicin, Milano, 1994, pgs. 196-8, y PICARDI, Codice di
procedura civile, a cura di, Milano, 1994, pgs. 380-2. Debe recordarse que por ms de un autor
se ha considerado que esa no es una norma con contenido jurdico, y as SATTA, Commentario
al Codice di procedura civile, I, Milano, 1966, pp. 259 y ss, y REDENTI, Diritto processuale civile,
I, 4. edicin (al cuidado de Vellani), Milano, 1995, pp. 203-204. Ms recientemente debe verse
SCARSELLI, Lealt e probit nel compimento degli atti processuali civili, en Rivista di Diritto
Processuale Civile, 1998, I, pp. 91 y ss.
Este conjunto de caracteres que determinan lo que es un Cdigo fascista tiene una explicacin
doctrinal de altura en el Captulo Tercero de las Istituzioni de CALAMANDREI, P., Istituzioni di
diritto processuale civile secondo il nuovo codice, Parte prima, Padova, 1941, pp. 233 y ss. En
ese Captulo es necesario leer los pargrafos 57, sobre el principio de autoridad en el proceso,
59, sobre el principio dispositivo, pero especialmente en la parte atinente a la iniciativa
probatoria del juez, y el 61, sobre el reforzamiento del deber cvico de colaboracin con la
justicia. Las diferencias son muy apreciables en la comparacin con la obra de CARNELUTTI,
F., Instituciones del Nuevo proceso civil italiano, Barcelona, 1942 (trad. de Guasp).
Puede verse CIPRIANI, I problemi del processo di cognizione tra passato e presente, ponencia
al encuentro organizado por la Associazione Italiana dei Costituzionalisti sobre Esperienze e
prospettive della giustizia italiana y celebrado en Roma del 14 al 16 de noviembre de 2002, que
explica la evolucin de la regulacin del proceso civil italiano desde 1865. Puede verse tambin la
traduccin Los problemas de la justicia civil italiana entre pasado y presente, en Derecho Procesal
Civil. Congreso Internacional, Lima, Universidad de Lima, 2003, pp. 67-96 (trad. de Ariano),
ha tratado de un camino que ha ido llevando al desastre cada vez de modo

progresivamente acelerado58.
5.3. Espaa: Guasp y los hechos en el proceso

En este epgrafe podramos hacer mencin tambin de Portugal y de su
Cdigo de Processo Civil de 1939, junto con la obra de Jos Alberto dos
Reis59, pero no es del caso ahora ir examinando cdigos de otros pases ms o
menos de la misma poca, esto es, de antes de la II Guerra Mundial60. No estoy
muy seguro de que los autores de los cdigos posteriores, especialmente de los
ltimos y empezando por el Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica,
tuvieran muy claras las bases ideolgicas en las que estn inmersos ().
La dictadura franquista no lleg a producir en Espaa un cdigo procesal
civil y en todo caso sus reformas ms importantes, caso de la creacin de un
juicio declarativo (el juicio llamado de cognicin, regulado en el Decreto de
1952), llevaron a aumentar los poderes del juez, pero slo en la direccin
formal del proceso, no en la material. Algn da habr que comparar la
ideologa franquista (si es que la tuvo) con la nazi, la fascista y el salazarismo
portugus para advertir similitudes y diferencias, pero de momento baste dar
cuenta de que en la Espaa franquista no hubo alteraciones de trascendencia
en el proceso civil.
58
59
60
()
No estoy haciendo un juego de palabras pero es sabido que el problema prctico ms grave en
Italia es la duracin de los procesos y que la situacin ha llegado hasta el extremo de que para
evitar las condenas por millares del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo
por la vulneracin del derecho a la duracin razonable del proceso, se ha llegado dictar una ley
, la llamada Ley Pinto, de 24 de marzo de 2001, nm. 89, por la que se regula un procedimiento
para tutela del derecho a una reparacin equitativa por la excesiva duracin de los procesos.
MENDONA, Direito processual civil. As origens em Jos Alberto dos Reis, Lisboa, 2002, y O
pensamento de Franco Cipriani sobre a justia civil, en prensa.
No es fcil resistirse a dejar constancia de lo dispuesto en el artculo 481 del Cdigo portugus
de 1939, en el que se asume la reforma introducida por la ley de 22 de septiembre de 1926:
El juez debe rechazar la demanda: d) Cuando la injusticia de la pretensin del actor es tan
evidente que resulte intil cualquier instruccin de la causa. Esta innovacin fue calificada de
autntica revolucin por su idelogo, DOS REIS, O novo Cdigo de Processo Civil Portugus,
en Boletim da Facultade de Direito da Universidade de Coimbra, suplemento VI, 1945, p. 343,
citado por MENDONA, Direito processual civil, cit., p. 156; pero tambin debera verse DOS
REIS, La riforma del processo civile portoguese, en Rivista di Diritto Processuale, 1930, I. Por
cierto que esta revolucin salazarista ha sido asumida en el artculo 427 del Cdigo Procesal
Civil de Per de 1993 y es necesario ver MONROY GLVEZ, Introduccin al proceso civil,
tomo I, Bogot, 1996; la cita obligada aqu es la de ARIANO DEHO, Diez aos de eugenesia
procesal? Los artculos 426 y 427 del Cdigo Procesal Civil, en Derecho Procesal Civil.
Congreso Internacional, Lima, Universidad de Lima, 2003, pp. 119-135.
ADICIN. Por ejemplo no puede estarse muy seguro de que el autor del Cdigo de Procedimiento
Civil de Bolivia, segn el Decreto Ley nm. 12760, de 6 de agosto de 1975, elevado a rango de
ley por la Ley nm. 1760, de 28 de febrero de 1997, y vigente desde el 2 de abril de 1976, fuera
plenamente consciente del sentido de la buena fe o de la lealtad y cooperacin. Solo si se me dice
que s lo era tendr que recordar que ese Cdigo fue firmado en primer lugar como Presidente de
la Repblica por el Gral. Brig. Hugo Banzer Zuarez.
113
A pesar de lo anterior, no me resisto a recordar el pensamiento de Jaime

Guasp61. No se ha destacado lo suficiente que, opinando sobre la propuesta de
Baumbach62 a que nos hemos referido antes, Guasp entenda que el proceso no
es el nico medio de que dispone el Estado para la realizacin de la justicia,
siendo ese Estado libre para acudir o no al proceso; por ello la propuesta
de Baumbach de supresin del proceso civil dando paso a la jurisdiccin
voluntaria no se opone al derecho natural.
Pero debe estarse a su libro Juez y hechos en el proceso civil para
percatarse de que el pensamiento de Guasp debe entenderse inmerso en la
concepcin fascista del proceso63. No se trata ahora de pretender rehacer todo
ese pensamiento, sino simplemente de recordar que para Guasp la tendencia a
aumentar los poderes del juez, tal y como se estaba registrando en Alemania y
en Italia (que calificaba de modernas corrientes) formaba parte de la reforma
radical que precisaba la justicia civil, reforma del principio dispositivo al que
se opona la rutina mental, llegando a sostener que el aforismo secundum
allegata et probata partium, iudex iudicare debet, que en Espaa se haba
convertido en un dogma jurdico, se explicaba por el entronque de nuestro
sistema con las prcticas medievales64; naturalmente, el paso siguiente es la
pretensin de que un futuro cdigo tena que superar esa vieja concepcin.
De esta manera Guasp en su libro pretende modernizar, no ya el principio
dispositivo, sino una parte del mismo, la relativa a la disponibilidad de los
hechos, y llega a concluir que las lentas y continuas concesiones al principio
de la iniciativa judicial constituyen las primeras etapas de un trabajoso esfuerzo
por alterar concepciones histricas que se resisten a su evolucin; ms si se
quiere, contra quienes defienden el principio dispositivo escribe su libro65.
61
62
63
64
65
114
Por el contrario me resisto a citar en el texto a FENECH y su La posicin del Juez en el Nuevo
Estado, Madrid, 1941, por mucho que el prlogo de ese libro sea de Guasp.
GUASP, Administracin de justicia y derechos de la personalidad, en Revista de Estudios
Polticos, 1944, y ahora en Estudios jurdicos, Madrid, 1996, p. 174, nota 5;
GUASP, Juez y hechos en el proceso civil (Una crtica del derecho de disposicin de las
partes sobre el material de hecho del proceso), Barcelona, 1943, publicado ahora tambin en
Estudios jurdicos, cit., pp. 279-390.
Lo que en el libro Juez y hechos en el proceso civil eran prcticas medievales, luego en el
manual Derecho procesal civil, cito la 3. edicin, 2. reimpresin, Madrid, 1977, pp. 316-317,
eran ordenamientos primitivos de la institucin procesal; es decir, para Guasp, no ya en la
obra de 1940 sino hasta el final, la exclusividad legal de la actividad de alegacin a cargo de
las partes, segn la cual, a tenor del viejo aforismo: iudex iudicare debet secundum allegata
et probata partium, no es sino una arcaica reminiscencia de ordenamientos primitivos de
la institucin procesal. La finalidad caracterstica del proceso no quedara desnaturalizada
aunque se atribuyera al juez la posibilidad de aportar datos al proceso, siempre que se
mantuviera en vigor y radicalmente escindida la distincin entre la pretensin procesal, con
sus elementos, y las meras alegaciones, o instrumentos que garantizan la exactitud lgica del
fallo.
GUASP, Juez y hechos en el proceso civil, cit., p. 390.
6.- El pretendido Valor Tcnico del aumento de los poderes del

Juez Civil
i se me ha seguido hasta aqu en mi intento de explicar, muy resumidamente,

el origen de unas concepciones del proceso civil, se habr tenido que
concluir que esas concepciones eran polticas y que no se ocultaban bajo capa
tcnica alguna. Comunistas y fascistas estaban hablando de su idea poltica
de lo deba ser el proceso; la verdad objetiva, con los medios propuestos para
conseguirla, incluida la colaboracin de la partes con el juez bajo la regla de la
buena fe, no poda dejar de tener una base poltica66.
En la labor posterior de convertir en tcnico lo que era poltico, el
paso fundamental ha consistido en distinguir dentro de las proposiciones
del brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata partibus
entendiendo que la primera, referida a la alegacin de hechos por las partes,
tiene como fundamento la disponibilidad de la tutela judicial por stas,
mientras que la segunda proposicin, la atinente a que se debe juzgar segn
las pruebas propuestas por las partes, no puede tener el mismo fundamento,
siendo simplemente un medio tcnico con el que el juez desarrolla su actividad
de decisin.
Es evidente que Grandi y Calamandrei no tuvieron duda en considerar
como factor poltico el reforzamiento de la autoridad del juez, y en este
sentido son muy claras las palabras de la Relazione que se repiten y se
refuerzan en el Manual67, pero inmediatamente despus Calamandrei negaba
su propia base de partida cuando, refirindose a la atenuacin del principio
dispositivo en el Codice, pretendi que el atribuir al juez poderes de iniciativa
probatoria para declarar la verdad dentro del mbito de las peticiones de las
partes era una necesidad de orden tcnico que no tena nada que ver con el
respeto a la voluntad de las partes68.
66
67
68
Por eso no puede dejar de suscitar preocupacin cuando se lee por ejemplo en la STC 206/
1991, de 30 de octubre: Pues bien, uno de los deberes de colaboracin de las partes en el
proceso, a fin de que pueda obtenerse una rpida y eficaz tutela efectiva, estriba precisamente
en la obligacin procesal de actuar en el proceso de buena fe (art. 11 LOPJ), con probidad,
sin chicanas, ni enredos. Se trataba de un proceso penal y se achacaba al imputado que
haba formulado recursos que haban paralizado el proceso, de modo que: Dicha conducta
obstruccionista no slo no guarda proporcionada relacin con el legtimo ejercicio del derecho
de defensa, sino que, antes al contrario, estuvo dirigida exclusivamente a obtener la indebida
puesta en libertad del recurrente por el mero transcurso de los plazos legales de la prisin
provisional, razn por la cual dicha antijurdica conducta, contraria a la obligacin constitucional
de colaboracin con Jueces y Tribunales en orden a obtener una rpida y eficaz actuacin de
la Justicia, no puede merecer el amparo de la Constitucin. Advirtase hasta donde puede
llegar la perversin de la buena fe y de la colaboracin del acusado con los jueces.
CALAMANDREI, P., Istituzioni di diritto processuale civile secondo il nuovo codice, Parte prima, cit.,
pp. 7-8 y 233 y ss. en las que el principio de autoridad en el proceso, con el reforzamiento de los
poderes del juez, se presenta claramente como exigencia de orden poltico.
CALAMANDREI, P., Istituzioni di diritto processuale civile secondo il nuovo codice, Parte prima,
cit., pp. 240-244.
115
Abierto ese camino, Carnacini sostuvo luego la necesidad de distinguir

entre lo que se refiere al monopolio de las partes sobre el objeto del proceso,
que afecta a la disposicin de su inters, y lo atinente a la determinacin de
los materiales de hecho y de los medios para probarlo, entendiendo que este
segundo aspecto afecta nicamente a la conformacin del instrumento que
la ley predispone para la tutela jurisdiccional69. Por fin Cappelletti, desde lo
anterior, pas a subdistinguir entre la introduccin del material de hecho y
la introduccin de los medios para probarlo, afirmando tambin el carcter
tcnico de la iniciativa probatoria del juez70.
Resulta de esta manera que uno de los elementos esenciales para determinar
la ideologa base de un cdigo procesal civil, como es el de las facultades del
juez y de las partes, se quiere acabar convirtiendo en algo pretendidamente
tcnico, algo sujeto a la oportunidad del legislador. Pero todava hay algo ms
sorprendente y que puede verse en dos aspectos.
6.1. A estas alturas la politizacin de la cuestin

Cuando con afn de claridad conceptual se pretende destacar por
algunos -y me estoy refiriendo a lo que me afecta directamente- los orgenes
ideolgicos de determinadas concepciones del proceso civil y se dice que
el aumento de los poderes del juez tiene las bases ideolgicas comunista y
fascista que hemos visto, la respuesta de algunos es que estamos politizando
la cuestin, que estamos haciendo indebidos planteamientos de la discusin
que, en ocasiones, y aunque sea de forma indirecta e implcita, conducen a
ciertas descalificaciones personales respecto de los autores que no comparten
unas mismas ideas 71.
69
70
71
116
CARNACINI, Tutela giurisdizionale e tecnica del processo, en Studi in onore di Redenti, II,
Milano, 1951, pp. 725 y ss.; existe traduccin en lengua espaola de Romo en Revista de la
Facultad de Derecho de Mxico, 1953, nm. 12.
CAPPELLETTI, La testimonianza della parte nel sistema delloralit, Milano, 1962, pp. 305 y ss.;
tambin Iniciativas probatorias del juez y bases prejurdicas de la estructura del proceso, publicado
inicialmente como Iniziative probatorie del giudice e basi pregiuridiche della struttura del processo, en
Rivista di Diritto Processuale, 1967, pp. 407-428, pero que cito por La oralidad y las pruebas en el
proceso civil, trad. de Sents Melendo, Buenos Aires, 1972, pp. 111-135.
En este sentido PIC I JUMOY, El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia. Un
debate mal planteado, en Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional, Lima,
Universidad de Lima, 2003, pp. 55-66, y aqu p. 65; publicado seguidamente en Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal, 2004, nm. 4 p. 255, la revista del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal. En el mismo nmero de la Revista puede leerse un
curioso trabajo de OLIVEIRA, Poderes del juez y visin cooperativa del proceso, pp. 31-72,
que es el mejor ejemplo que puede encontrarse de reduccin del proceso civil a instrumento
de justicia totalitaria en manos de un juez que no se encuentra vinculado por las alegaciones
y las peticiones de las partes, de un juez que, adems, impone a los abogados de las partes
colaborar con l en contra de los intereses de sus clientes respectivos.
Pic parte de que el aumento de los poderes del juez en el proceso civil,
y precisamente de los poderes materiales, no simplemente de los procesales,
es una cuestin puramente tcnica, por lo que el politizarla es plantearla
mal. Desde aqu la consecuencia es que aquellos, a los que se califica de
revisionistas72, que pretendemos explicar la base poltica del aumento de
los poderes del juez hacemos un planteamiento perverso de la cuestin. De
este modo los sostenedores del aumento de esos poderes son tcnicos del
derecho procesal y los que nos hemos limitado a pretender advertir de la bases
ideolgicas propias de ciertos planteamientos que se han repetido durante un
siglo somos los que estamos politizando la cuestin. Los que propiciaron la
llamada publicizacin del proceso, los que han entendido, por ejemplo, que
el derecho procesal es el prisma ideal para analizar y entender los grandes
movimientos de la historia, o los que han defendido la socializacin de la
justicia, o los han concebido el proceso como un fenmeno social de masas,
o, mejor an, los que han pretendido escribir un derecho procesal desde una
concepcin marxista73, esos parece que no han politizado la cuestin o, por lo
menos, no he visto reproche alguno.
Despus de casi un siglo en el que se ha pretendido que el derecho
procesal civil es una ciencia partidista, que sirve para la construccin del
comunismo74, en que se han escrito varios libros con ttulos en los que se
hacen coincidir las palabras proceso e ideologa75, en el que se ha afirmado
paladinamente que el proceso no es neutro en sus tcnicas internas con
relacin a las orientaciones polticas de la sociedad en que opera76, despus de
todo esto va resultar que somos los llamados revisionistas los que estamos
politizando el derecho procesal. Vivir para ver!
72
73
74
75
76
De revisionistas ha calificado CHIARLONI, La giustizia civile e i suoi paradossi, en Storia

dItalia, Annali 14, Legge diritto giustizia (direc. Violante), Torino, 1998, p. 410, en nota, a
quienes estn sosteniendo hoy en Italia la base fascista del Codice de 1940 o, mejor, a quienes
estn pretendiendo un nuevo cdigo no sometido a esa base ideolgica. La palabra se asume
y se utiliza por Pic i Junoy, aunque siempre la pone entre comillas.
Caso de CHIARLONI, Introduzione allo studio del Diritto Processuale Civile, Torino, 1975;
adems Introduzione, en Codici di procedura civile del Regno di Sardegna, Milano, 2004, p.
XXIV; Il presente come storia: dai codici di procedura sardi alle recentissime riforme e porposte
di riforma, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2004, pp. 447-471; y Relazioni
tra le parti i giudici e i difensori, en XII Congreso Mundial de Derecho Procesal, Mxico 22-26
setiembre 2003, pp. 246 y ss., y en especial pp. 254-258. Recurdese que fue este autor el
que ha tildado de revisionistas a quienes no piensan como l. Debe recordarse tambin que
la palabra revisionista en boca o pluma de un comunista tiene un sentido muy determinado,
como nos recuerda MONTELEONE, El actual debate sobre las orientaciones publicistas del
proceso civil, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 2005, nm. 7, pp. 223 y ss.
Por ejemplo CAPPELLETTI, Processo e ideologie, Bologna, 1969. Insisto, es un mero
ejemplo.
DENTI, Processo civile e giustizia sociale, Milano, 1971, p. 118.
117
6.2. Peor todava la divisin de la comunidad de estudiosos

Poco despus de promulgarse la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento civil, fui invitado a dictar la conferencia de clausura de las
XVII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. La conferencia la dict
el 20 de octubre de 2000 y desde aquel mismo da advert que algo raro estaba
empezando a pasar a mi alrededor. Ya al finalizar la intervencin me pareci
que parte de los miembros del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
no estaban muy conformes con lo que haban odo, y se pudieron ver desde
el estrado muestras de disconformidad, mientras que otra parte aplauda
con conviccin poco habitual en esos actos y exteriorizaba su conformidad
de manera ms expresiva de lo acostumbrado. Desde entonces se han
sucedido acontecimientos que pueden calificarse de inslitos y que siguen
sorprendindome.
Aparte del texto escrito que sirvi de base para la conferencia77, algo
despus publiqu ya en Espaa un pequeo libro ampliando el texto anterior78.
Ese libro fue traducido al italiano al ao siguiente y publicado con el sello de
Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2002, y con el ttulo I principi politici
del nuovo processo civile spagnolo79, y precedido de una prefazione redactada
por el prof. Cipriani80.
Muy poco despus el prof. Verde public un artculo titulado Le ideologie
del processo in un recente saggio81 de comentario de mi libro y de la prefazione
77
78
79
80
81
118
Con el ttulo La Ley de Enjuiciamiento Civil espaola, el Cdigo Modelo y la oralidad se

public en el Tomo II de Relatoras y Ponencias sobre Derecho Procesal. XVII Jornadas
Iberoamericanas de Derecho Procesal, Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal, s. d (pero 2000) y s. l. (pero San Jos, Costa Rica),
pp. 285 a 350; Con este mismo ttulo se public despus en DERECHO. PUC. Revista de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2000, nm. 53, pp. 583668. Despus con el ttulo La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil espaola, los poderes del juez
y la oralidad, se public en Espaa en la Revista de Derecho Procesal, 2001, nms. 1-3, pp.
555-635.
Los principios polticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Los poderes del juez y la
oralidad, Valencia, ed. Tirant lo Blanch, 2001.
DEZ-PICAZO, Ignacio, Con motivo de la traduccin al italiano de la obra del Profesor Juan
Montero Aroca sobre los principios polticos del proceso civil espaol, en Tribunales de Justicia,
2003, 5, pp. 37-46.
Franco Cipriani es ordinario de Derecho Procesal Civil en Bari y autor, entre otros, de dos
libros que han despertado la memoria de la que ha sido la historia procesal civil italiana. Se
trata de Storie di processualisti e di oligarchi. La procedura civile del regno dItalia (1866-1936),
Milano, Giuffr, 1991, e Il Codice di Procedura Civile tra gerarchi e processualisti. Riflessioni e
documenti nel cincuantenario dellentrata en vigore, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 1992.
En castellano puede verse su coleccin de ensayos Batallas por la justicia civil, Lima, 2003,
traduccin de Eugenia Ariano.
Giovanni VERDE en Rivista di Diritto Processuale, 2002, 3, pp. 676-687.
de Cipriani, manifestando conformidades y desacuerdos, ms de stos que de

aqullas, y ese artculo fue rpidamente publicado en la revista del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal y con traduccin revisada por el mismo
presidente del Instituto82. Casi simultneamente dieron respuesta al prof.
Verde los profs. Cipriani83 y Monteleone84, naturalmente en revista italianas y
nadie del Instituto ha pretendido publicarlas en la Revista.
En esa polmica hube de terciar y lo hice con un breve artculo que
publiqu, primero en una revista italiana y luego en la Revista del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal, aparte de una espaola y otra peruana85.
Despus deben leerse las notas de Cipriani sobre el abogado y la verdad86 y
de Monteleone sobre orientaciones publicistas del proceso civil87; y menos
inters tiene la aportacin del magistrado Costanzo M. Cea88.
Por el camino anterior discurra la polmica cuando surgi un incidente
en Argentina, que es el que me importa destacar ahora. Fue el caso que el
presidente del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires
(Dr. Federico Domnguez) hubo de dirimir con su voto un empate entre
magistrados de la Corte Suprema de la Provincia y en su voto dirimente
(Suprema Corte Buenos Aires, 29/10/2003) hizo repetida referencia a mi libro
de los principios, poniendo de manifiesto que el problema del caso concreto
no era simplemente una cuestin tcnica, pues en el mismo, relativo al respeto
de la cosa juzgada, se evidenciaba las varias posiciones en torno al papel del
juez en el proceso.
La sentencia anterior mereci una nota del Dr. Mario A. Morello89,
presidente de honor del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, en la
82
83
84
85
86
87
88
89
VERDE, Las ideologas del proceso en un reciente ensayo, en Revista Iberoamericana de

Derecho Procesal, 2003, nm. 3, pp. 31 a 44, traduccin revisada por Roberto O. Berizonce.
CIPRIANI, Il processo civile tra vechie idelogie e nuovi slogan, en Rivista di Diritto Processuale,
2003, 2, pp. 455-466.
MONTELEONE, Girolamo, Principi e idelogie del processo civile: impresioni de un revisionista,
en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2003, 2, pp. 575-582. Es ordinario de
Derecho Procesal Civil en la Universidad de Palermo y autor de un conocido manual
Diritto processuale civile, 3. edicin, Padova, CEDAM, 2002.
MONTERO, Il processo civile sociale como strumento di giustizia autoritaria, en Rivista di
Diritto Processuale, 2004, 2, pp. 553-579. En espaol con el ttulo El proceso civil llamado
social como instrumento de justicia autoritaria, en Actualidad Civil, 2004, marzo, segunda
quincena, nmero 6, pp. 597-619; en Actualidad Jurdica (publicacin mensual de Gaceta
Jurdica, Lima, Per), 2004, tomo 125, abril, pp. 57 a 76. Y en Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal, 2004, nm. 6, pp. 15 a 50.
CIPRIANI, El abogado y la verdad, en Poder Judicial, 2003, nm. 72, pp. 175-181
MONTELEONE, El actual debate sobre las orientaciones publicistas del proceso civil, en
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, 2005, nm. 7, pp. 223 y ss..
CEA, C. M., Valori e ideologie del processo civile: Le ragioni di un terzista, en Rivista di Diritto
Civile, 2005, II, pp. 87-108. Tambin puede citarse a ltima hora RICCI, G. F., Il processo civile
fra ideologie e quotidianit, en Rivista Trimestrale di diritto e Procedura Civile, 2005, pp. 77 y ss.
Publicada en LexisNexis, Jurisprudencia Argentina, de 18/02/2004, y titulada Los jueces, la
interpretacin y las carpas ideolgicas.
119
que vena a sostener que la fundamentacin del voto del Dr. Domnguez era
innecesariamente ideolgica, aparte de que se basaba en escritos de quienes
haban venido a dividir la comunidad de estudiosos y polticos del proceso.
Dada la referencia que de modo indirecto haca a mi persona y a mi libro
hube de contestarle por medio de una nota que se public en la misma revista
Argentina90.
La nota del Dr. Morello no tena una tesis que defender. Segn el Dr.
Morello el esfuerzo intelectual realizado por varias personas en los ltimos
tiempos para llegar a comprender las races ideolgicas de buena parte de
la legislacin y de la doctrina del siglo XX sobre la funcin del juez y sobre
el sentido el proceso, debera quedar en el silencio por cuanto ese esfuerzo
puede entenderse, y as lo hace l, bien como un elemento de divisin de la
comunidad de estudiosos y polticos del proceso, bien como un incumplimiento
de las reglas y estilos de debate, exposicin y defensa de puntos de vista, bien
como una manera de agraviar, descalificar, hacer imputaciones torcidas de
afiliaciones polticas.
Eso era todo. No se defenda una tesis, ni tcnica ni poltica. Se quera
simplemente callar a quienes discrepamos de la que el Dr. Morello afirma que
es la mayora de estudiosos, la cual naturalmente coincide con lo sostenido
por l. La respuesta, por tanto, no poda llegar ms all de recordar que todos
podemos expresar el resultado del esfuerzo intelectual, especialmente cuando
existe detrs una obra que lo respalda.
7.- El sentido de la buena y de la mala fe procesal
odo lo anterior, las largas pginas sobre ideologa y proceso, han

perseguido una finalidad, la de poner de manifiesto que el pretendido
principio de la buena fe procesal no nace en el vaco, no es algo que aparezca
desconectado de las corrientes ideolgicas que han pretendido conformar el
proceso civil en el siglo XX. Ms an, no puede sostenerse que una norma,
sea sta la que fuere, pueda interpretarse de modo aislado, sin incardinarla en
el contexto socio-poltico en el que aparece y sin ponerla en relacin con el
conjunto del cuerpo legal en el que se incluye.
7.1. Los deberes procesales

Parece as claro que el pretendido principio de la buena fe procesal no
puede separarse, por lo menos de entrada, de la elemental consideracin
90
120
MONTERO, La ideologa de los jueces y el caso concreto. Por alusiones, pido la palabra, en
LexisNexis, Jurisprudencia Argentina, de 05/05/2004.
de que en su origen en el siglo XX no fue una concrecin del principio

general de la buena fe en las relaciones jurdicas materiales91. La buena fe
procesal tuvo su origen en la idea poltica de que el proceso civil no es una
contienda o lucha entre partes parciales, que pelean por lo que creen que les
corresponde, y ante un tercero imparcial, sino que ese proceso es un medio
para la bsqueda de la nica solucin legal, la basada en la verdad objetiva,
medio en el que colaboran las partes (especialmente sus abogados) y el juez;
en esa colaboracin el juez asume deberes, no frente a las partes, sino para
con la sociedad (por ejemplo la prueba de oficio), y las partes asumen deberes
(no obligaciones), principalmente el de colaborar con el juez (el deber de
veracidad e integridad)92.
Incluso en el caso de que se pusieran en duda, o se negara lo anterior, no
podra desconocerse que las referencias que pudieran hacerse a la concurrencia
de una exigencia de buena fe procesal tendran que encuadrarse en la
configuracin, no tanto de obligaciones, cuanto de deberes procesales, y que
ello es propio, no de un proceso garantista, sino de un modelo de proceso civil
diferente, modelo al que ahora pretende llamarse de proceso civil social93.
Una de las genialidades de Goldschmidt y de Carnelutti fue constatar
que el moderno proceso civil se basa en que las partes actan en el mismo
movidas por su propio inters, no al servicio de intereses ajenos, y de ah
que concluyeran que lo que mueve a las partes son cargas, no obligaciones ni
deberes. La carga se concibi as, por el primero como la necesidad de realizar
un acto para prevenir un perjuicio procesal94, mientras que el segundo, que
91
92
93
94
Las obras generales sobre la buena fe en el derecho material son muchas y algunas de gran
mrito, desde la clsica de WIEACKER, El principio general de la buena fe, Madrid, 1977
(trad. de Carro), con prlogo de Dez-Picazo, pasando por la obra de DE LOS MOZOS, J.
L., El principio de la buena fe, Barcelona 1965, hasta el reciente Tratado de la buena fe en el
Derecho, Buenos Aires, 2004. Es evidente que la consideraciones del texto no se refieren a la
buena fe en el mbito de las relaciones jurdicas materiales y especialmente en las privadas.
Se puede leer an en la Partida Tercera, Ttulo VI, Ley XV: Prevaricator, en latn tanto
quiere decir en romance como abogado que ayuda falsamente a la parte por quien aboga,
e sealadamente, cuando en paridad ayuda e aconseja a la parte contraria tal abogado
como este debe morir como alevoso Otros decimos que cuando el abogado hiciere usar, a
sabiendas, a la su parte de falsas cartas o de falsos testigos, que esa misma pena merece.
Estamos ante una muestra de sabidura; el abogado ayuda a su parte, pero no de cualquier
manera.
Puede verse MONTERO y el artculo antes citado en italiano Il processo civile sociale
como strumento di giustizia autoritaria, y en espaol El proceso civil llamado social como
instrumento de justicia autoritaria. Un ejemplo de asuncin de ese modelo de proceso
civil social puede verse en GIMENO, Proceso civil prctico, III, Madrid, 2002, pp. 685 y ss.;
naturalmente no es el nico, tambin ASENCIO MELLADO, Derecho procesal civil. Parte
primera, Valencia, 2000, pp. 33 y ss., llega ms lejos, pues pone en duda la constitucionalidad
de un proceso civil que no asuma ese modelo.
GOLDSCHMIDT, J., Derecho procesal civil, cit., pp. 201.213, y Teora general del proceso,
Buenos Aires, 1961, pp. 91-110, aunque el origen est en su Der Prozess als Rechtslage,
Berlin, 1925, y en ste pp. 335-362.
121
empez diciendo que la distincin entre carga y obligacin se fundaba en la

diversa sancin conminada a quien no realiza el acto; existe slo obligacin
cuando la inercia da lugar a una sancin jurdica (ejecucin o pena); en
cambio si la abstencin del acto hace perder slo los efectos tiles del acto
mismo, tenemos la figura de la carga, acab refiriendo la distincin al inters:
obligacin y carga tienen en comn el elemento formal, consistente en el
vnculo de la voluntad, pero divergen en cuanto al elemento sustancial, porque
cuando media obligacin, el vnculo se impone para la tutela de un inters
ajeno y cuando hay carga, para la tutela de un inters propio95. La nocin de
carga se convirti as en algo esencial para entender el proceso civil.
Todo el proceso civil, entendido como garanta de los derechos subjetivos
privados de los ciudadanos, descansa sobre la concepcin de que los actos
procesales no se conciben para las partes como obligatorios, sino como
potestativos, en el sentido de que a su realizacin se vinculan consecuencias
beneficiosas para la parte que los hace y a su no realizacin se adscriben
consecuencias perjudiciales96. En el proceso, pues, no existen normalmente:
1) Ni obligaciones, que son imperativos del inters ajeno y que suponen la
existencia de un titular de un derecho subjetivo correlativo, el cual podra
exigir coactivamente el cumplimiento de la obligacin y, en caso de
incumplimiento, la reparacin o indemnizacin consiguiente.
2)
Ni deberes, que no tienen correlativamente un titular de un derecho

subjetivo concreto, pues el deber se impone como imperativo del
inters general y por ello el incumplimiento del deber lleva a la
imposicin de una sancin, normalmente de una multa, pero tambin
de una correccin disciplinaria.
Partiendo de esta distincin entre carga, obligacin y deber, que es la

comnmente aceptada97, puede concluirse que en la LEC espaola no se ha
95
96
97
122
CARNELUTTI, Sistema del diritto processuale civile, I, Padova, 1936, nms. 155-166. Otra
cosa es que en la evolucin permanente del pensamiento de Carnelutti en algn momento se
incurra en graves imprecisiones sobre el concepto de obligacin, y as Instituciones del Nuevo
proceso civil italiano, cit., pp. 209 y ss., pues define la obligacin como vnculo impuesto a
su voluntad (la de la parte en el proceso) para la subordinacin de un inters suyo al inters
(pblico) referente a la justa composicin de la litis, desde esa definicin el artculo 88 del
Cdigo de Procedimiento Civil impone a las partes una obligacin, aunque luego resulta que el
incumplimiento de la misma da lugar a una sancin, la del artculo 99.
En general sobre poder y deber, ROMANO, Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1953,
pp. 172 y ss. (existe traduccin al castellano de Sents, Buenos Aires, 1964) deca Romano
que en el derecho pblico la figura del deber desligado de un derecho ajeno es frecuente;
FROSINI, Potere (teoria generale), en Novissimo Digesto Italiano, XIII, Torino, 1966, pp. 440
y ss.; CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, Roma, 1951, pp. 168 y ss., y BETTI, Dovere
(teoria generale), en Enciclopedia del Diritto, XIV, Milano, 1965, pp. 53 y ss.
Por ejemplo COUTURE, Fundamentos del derecho procesal civil, 4. edicin, Buenos Aires,
2002, pp. 171 y ss.
llegado a imponer obligaciones a las partes, sino simplemente deberes, y aun

que debe distinguirse claramente entre lo que es un deber y lo que es una carga,
por ejemplo cuando se trata del sometimiento a las pruebas biolgicas98. Desde
la misma distincin la posibilidad de imponer multas a las partes se basa en la
consecuencia del incumplimiento de deberes procesales, la mayora de ellos
unidos al de la aparente buena fe (en realidad, a la prohibicin de la mala fe,
que es cosa muy diferente como veremos como veremos).
7.2. Lo que no es la buena fe

Llegamos as a la conclusin de que lo que se quiere imponer a las partes
y a sus defensores en el artculo 247 de la LEC es un deber, y ahora debe
precisarse que el mismo no debe confundirse (no ya con el abuso del derecho99
o con el fraude a la ley procesal, aparte de con el fraude procesal100, con los que
la diferencia no se ha llegado a cuestionar), ni con lo que podramos llamar el
cumplimiento de la norma procesal, y las consecuencias de la inobservancia
de la misma, ni con las multas coercitivas.
98
99
100
Cuando el artculo 767.4 LEC dispone que la negativa injustificada a someterse a la prueba
biolgica de paternidad o maternidad permitir al tribunal declarar la filiacin reclamada,
siempre que existan otros indicios de paternidad o maternidad y la prueba de sta no se haya
obtenido por otros medios, no est estableciendo un deber procesal sino inequvocamente una
carga, pues el incumplimiento de ese pretendido deber no lleva aparejada una sancin sino
una consecuencia procesal perjudicial que podra evitar realizando el acto. Si ese sometimiento
a la prueba biolgica se concibiera como una obligacin de hacer se estara nada menos que
ante la posibilidad de que se exigiera coactivamente, lo cual no parece que sea defendido
por nadie, aunque existe alguna sentencia del Tribunal Constitucional muy sospechosa; si se
tratara de un deber el incumplimiento debera ser sancionado; al tratarse de una carga la ley
se limita a disponer una consecuencia perjudicial para la parte al no levantar la carga; incluso
podra recordarse la diferencia entre el artculo 767.4 y el artculo 329.2 sobre la presentacin
de documentos en poder de la parte contraria; as MONTERO, La prueba en el proceso civil,
3. edicin, Madrid, 2002, pp. 222 y ss.
El abuso de derecho tiene contornos propios, incluso en el mbito procesal, pues tambin en
ste debe partirse de la existencia de un derecho subjetivo claro e indiscutido y del ejercicio
del mismo de modo que se cause un dao o perjuicio a otra persona, sin por ello alcanzar
beneficio o ventaja alguna de las que son inherentes a la titularidad de ese derecho subjetivo.
Me remito a PIC I JUNOY, El principio de la buena fe procesal, cit., pp. 93 y ss., donde
puede verse toda la bibliografa. Parece claro que siendo tericamente posible el abuso de
un derecho de naturaleza procesal y en el proceso, en la prctica ser raro que se produzcan
supuestos evidentes del mismo, que no ser fcil distinguir del deber de buena fe o, mejor,
de la prohibicin de actuar de mala fe. Cuesta mucho pensar en la imposicin de sanciones
por presentar una demanda, por muy inicua que sea, o por interponer un recurso con nimo
meramente dilatorio. El supuesto de la recusacin con mala fe, segn el artculo 228 de
la LOPJ, es un ejemplo claro de prohibicin de actuar con mala fe y de la sancin de esa
conducta. Naturalmente el pretender recusar fuera de los momentos legalmente previstos no
es supuesto de actuacin de mala fe, ni con abuso de derecho, pues se trata simplemente
de acto contrario a la regulacin prevista en la norma y por lo mismo de acto que no puede
producir los efectos normales propios del acto.
El fraude a la ley, se entiende ley procesal, tampoco debe confundirse con el deber de buena
fe, pues aqul presupone la utilizacin de una norma, al amparo de la cual se realiza un acto,
para evitar la aplicacin de otra norma que es la procedente. Tambin aqu PIC I JUNOY, El
principio de la buena fe procesal, cit., pp. 106 y ss. Naturalmente una cosa es la utilizacin del
proceso, del conjunto del mismo, como medio para lograr un fin no permitido por la ley, y otra
123
a) La observancia de la norma
El sometimiento a las normas procesales y las consecuencias de su
inobservancia es algo muy distinto del pretendido deber de buena fe y la
imposicin de una sancin por incumplimiento. El proceso civil tiene, como es
obvio, una regulacin procedimental en la que cada trmite tiene un contenido
determinado, de modo que si la parte no realiza el acto, o no lo realiza del
modo previsto en la ley, la consecuencia no es la imposicin de una sancin
sino la prdida del trmite. Estamos en el terreno de las cargas, pero para verlo
ms claro podremos algunos ejemplos.
La alegacin por el demandado de la falta de jurisdiccin o de competencia
dice la LEC (arts. 63 y 64) que debe realizarse precisamente por medio de
la declinatoria y no de otra manera, de modo que si el demandado en la
contestacin a la demanda y en la audiencia previa quiere alegar sobre la
falta de esos presupuestos procesales, no es que est incumpliendo el deber de
buena fe, es simplemente que no se sujeta a lo previsto en la ley, de modo que
el juez simplemente rechazar la posibilidad misma de la alegacin en esos
momentos.
De la misma manera si en la ley se prev que el momento de la alegacin
de la causa de pedir es el de la demanda y el de la alegacin de las excepciones
materiales es el de la contestacin a la demanda, de modo que luego, ya en la
audiencia previa, no cabe alterar ni los fundamentos de la pretensin ni los
de la resistencia, el intento del demandante de alterar la causa de pedir de su
pretensin o del demandado de modificar el fundamento de su resistencia, es
simplemente inadmisible y el juez lo rechazar. En ello no entra en juego la
buena fe, sino el cumplimiento de la ley.
Asimismo si la ley dispone que los documentos, los esenciales y los
accesorios, se presentan en unos momentos determinados y prev algunas
excepciones, la peticin de una de las partes de que se le admita un documento
fuera de la regla general y de las excepciones, no es que sea contraria a la buena
fe, es que es contraria a la legalidad sin ms y por ello no debe estimarse.
Los ejemplos en este orden de cosas podran referirse a la mayor parte
de las pretendidas por Pic i Junoy reglas de la buena fe en los procesos
declarativos, que son las estudiadas por l, pero tambin en el proceso de
ejecucin y en las medidas cautelares. As no se descubre fcilmente qu
relacin guarda con la buena fe el que los artculos 580 y 581 LEC prevean
casos en que procede y casos en que no procede el requerimiento de pago, y,
124
desde luego, la exigencia de acreditar el fumus boni iuris no se descubre como

depende de la buena fe101.
En todos estos supuestos no se impone a la parte que realice una conducta
determinada ni se le conmina con una sancin para el caso de que no la realice.
Se trata sencillamente de que la parte tiene, en un acto procesal, que cumplir
con lo que la ley dispone y el incumplimiento, tanto si hace como si no hace,
da lugar a la consecuencia prevista en esa misma ley. Nada que ver con la
buena fe, a riesgo de entender que el incumplimiento de las reglas legales,
incluidas las meramente procedimentales, supone siempre una infraccin del
deber de buena fe, con lo que el mbito de sta sera desmesurado.
b) Las multas coercitivas

Ya la Ley de Procedimiento Laboral de 1990, en su artculo 238, procedi
a regular los que llam apremios pecuniarios y que la doctrina calific, no
de astreintes102, sino de multas coercitivas, de manera que se parta de la
existencia de una nocin general de multa coercitiva y de manifestaciones de
la misma, en el campo administrativo y en el procesal103. En efecto:
1.) El artculo 96 la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, entre los medios
de ejecucin forzosa de las resoluciones administrativas prev
la que llama multa coercitiva, y luego el artculo 99 establece
que las Administraciones Pblicas pueden, para la ejecucin de
determinados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por lapsos
de tiempo que sean suficientes para cumplir lo ordenado, fijndose
luego la lista de cundo pueden hacerlo, pero dejando aclarado que
esta multa es independiente de las sanciones que puedan imponerse
con tal carcter y compatible con ellas104.
101
102
103
104
diferente el fraude de ley procesal propiamente de dicho, pues ahora se trata de que dentro de
un proceso se utilice una norma para conseguir lo que otra norma impide. Por ello mientras se
pueden poner ejemplos de procesos fraudulentos, no ocurre lo mismo con el verdadero fraude
de ley procesal.
PIC I JUNOY, El principio de la buena fe procesal, cit., pp. 130 y ss.; para el caso del proceso
de ejecucin p. 168, y para el del proceso cautelar p. 169. Por cierto que pareciera como si
en los procesos de ejecucin y cautelar hubiera muy poca exigencia de buena fe atendida la
escasa atencin que les dedica en comparacin con el proceso de declaracin.
ARAGONESES MARTNEZ, Las astreintes (Su aplicacin en el proceso espaol), Madrid,
1985.
MONTERO, Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, II (con Iglesias, Marn correa y
Sampedro), Madrid, 1993, pp. 1365 y ss.;
Pueden verse GONZLEZ PREZ, Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn, II, Madrid, 1997, pp. 16071608; y GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo,
I, Madrid, 1999, pp. 773-775. Conforme a la STC 239/1988, de 14 de diciembre: consiste en una
medida de constreimiento econmico, adoptada previo el oportuno apercibimiento, reiterada
en lapsos de tiempo y tendente a obtener la acomodacin de un comportamiento obstativo del
destinatario del acto a lo dispuesto en la decisin administrativa previa. No se inscriben, por tanto,
125
2.) El artculo 239 de la LPL y los arts. 589 (manifestacin de bienes),

676 (administracin judicial), 709 (hacer personalsimo), 710 (condena
de no hacer), 776 (medidas definitivas en procesos matrimoniales) y 711
(general para la cuanta), todo estos de la LEC, establecen una serie de multas
coercitivas.
Entre estos dos conjuntos normativos existen elementos comunes, tantos
que permiten construir una parte general de la multa coercitiva, la cual debera
caracterizarse porque:
1) No es una sancin y, por lo mismo, no tiene carcter retributivo; su cuanta
no puede guardar relacin con el incumplimiento objetivo, sino que deber
referirse a la situacin econmica del apremiado.
2) Por medio de la multa no se trata de sancionar el incumplimiento del sujeto
pasivo, sino de remover su resistencia forzando su voluntad para que haga
algo, y por eso es esencial concederle el tiempo necesario para que cumpla
lo que se le ha ordenado.
De este modo resulta que las multas coercitivas previstas en la LEC no
guardan relacin con un pretendido deber de buena fe, al ser un medio coactivo
de los titulares de potestad pblica para imponer a los sujetos el cumplimiento
de las decisiones adoptas por esos titulares.
7.3. La buena fe y la verdad

Estamos partiendo de que las reglas del juego, de cualquier juego, incluido
el del proceso105, deben ser observadas por los jugadores, naturalmente, pero
tambin de que a estos no se les puede pedir que todos ellos, los de un equipo
y los de otro, colaboren en la bsqueda o determinacin de cul es el mejor,
ayudando al rbitro a descubrir, entre todos juntos, a quin debe declarar
ganador, pues si las cosas fueran as no tendra sentido jugar el partido. El
juego se basa en que, con un rbitro imparcial, cada equipo luche por
105
126
estas multas en el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora, sino en el de la autotutela

ejecutiva de la Administracin, previstas en nuestro ordenamiento jurdico con carcter general por
el artculo 102 LPA cuya constitucionalidad ha sido expresamente reconocida por este Tribunal
(SSTC 22/1984 de 17 febrero, 137/1985 de 17 octubre y 144/1987 de 23 septiembre), y respecto
de la que no cabe predicar el doble fundamento de la legalidad sancionadora del artculo 25.1
CE a que se refiere la STC 101/1988 de 8 junio, esto es: de la libertad (regla general de la licitud
de lo no prohibido) y de seguridad jurdica (saber a qu atenerse), ya que, como se ha dicho, no
se castiga una conducta realizada porque sea antijurdica, sino que se constrie a la realizacin
de una prestacin o al cumplimiento de una obligacin concreta previamente fijada por el acto
administrativo que se trata de ejecutar, y mediando la oportuna conminacin o apercibimiento.
Recurdese CALAMANDREI, Il processo como giuoco, en Rivista di Diritto Processuale, 1950,
pp. 23 y ss., y despus a CARNELUTTI, Giuoco e processo, en la misma revista, pero ahora
1951, pp. 101 y ss.
alcanzar la victoria utilizando todas las armas a su alcance, naturalmente las

armas legales, lo que equivale a respetar el reglamento del juego. Podramos
decir tambin que el proceso implica metafricamente una suerte de lucha106,
o una batalla107, en la que se participa slo cuando se considera imprescindible
para la defensa de los derechos que se creen propios, nunca por gusto ni por
recreo, y en la que, por tanto, no se trata de colaborar para que gane el mejor,
sino de ganar. Obviamente se trata de una lucha en la que no todo vale, en
tanto que la misma se regula por el derecho108, y por ello nadie sostiene que
en esa lucha todo sea lcito o vlido; afirmar que alguien sostiene semejante
cosa es un claro ejercicio de maniquesmo. No todo vale, pero no puede
imponerse a las partes, y a los abogados de las mismas, que contribuyan a que
venza la contraria.
Desde estas consideraciones hay que preguntarse si en nuestro
Ordenamiento procesal, en el que se asegura que existe el llamado principio de
la buena fe procesal, las partes y sus abogados tienen el deber de decir verdad
y de decir toda la verdad en sus alegaciones.
a) Cuando se discute sobre la existencia de un pretendido deber de veracidad
pareciera como si lo que se est cuestionando es la alternativa entre un
supuesto derecho a mentir y un pretendido deber de decir la verdad y lo
normal es que esa alternativa no se le plantee a la parte, sino al abogado.
El planteamiento mismo de la alternativa no se corresponde con la realidad
prctica de los abogados y de su actuacin ante los tribunales, pues se basa
en algo tan terico como creer que antes del inicio del proceso la verdad
ya resplandece y deslumbra a todo el que la mira.
En los procesos civiles reales, en esos que se realizan en la prctica, un
abogado narra una historia y la narra desde su verdad, desde la perspectiva
que favorece a los intereses de su cliente, y el otro abogado narra la misma
historia y lo hace tambin desde su verdad, destacando lo que favorece a los
intereses de su cliente. De entrada no existe el conocimiento de la verdad, y
por ello en uno y en otro caso no se trata de mentir, sino simplemente de algo
tan viejo como la utilizacin de la dialctica109.
Parece claro que el abogado no puede afirmar como existente un hecho
que le consta como inexistente, entre otras cosas porque ello, aparte de
106
107
108
109
CHIOVENDA, Le riforme processuali e le correnti del pensiero moderno, de 1907, pero ahora
en Saggi di diritto processuale civile (1894-1937), I (editado por Proto Pisani) Milano, 1993, p.
391
MORTARA, Manuale della procedura civile, 6. ed., I, Milano, 1910, p. 5.
Deca CALOGERO, Probit, lealt, veridicit nel processo civile, en Rivista di Diritto
Processuale. 1939, pp. 129 y ss.
CIPRIANI, El abogado y la verdad, en revista Poder Judicial, 2003, nm. 72.
127
una mentira, es un error tctico, pero nada puede imponerle que ponga
su trabajo y su inteligencia al servicio de la defensa de los intereses de su
cliente, precisamente porque esa en su funcin y en ella se justifica su propia
existencia. La estrategia procesal, considerada un arte, no consiste en mentir,
y la argumentacin, en tanto que ejercicio de la razn utilizando la tcnica
jurdica, no se basa en confundir. Dejando a un lado la patologa del ejercicio
de la abogaca, no creo que pueda afirmarse en general que los abogados
mienten en los procesos y que en ellos se dedican a embrollar. Tambin aqu
es muy revelador de la ideologa poltica la visin que se tiene de la funcin
del abogado, tanto de la terica (lo que debera de ser) como de la prctica (lo
que es).
b) En sentido en parte contrario pretender que el abogado tiene el deber
de decir toda la verdad, esto es, de incluir en sus alegaciones todos los
hechos de los que tiene conocimiento, no es que sea contrario al principio
dispositivo, en el sentido de que corresponde a la parte el fijar el objeto
del proceso, es que es contrario al sentido del proceso como contienda. En
efecto la determinacin del objeto del proceso, y lo mismo del objeto del
debate, por la partes, y ahora en el aspecto de la causa de pedir y de la causa
de resistir, no puede por s mismo, significar la imposibilidad de imponer
a las partes el deber de decir toda la verdad. Debe recordarse aqu que una
cosa son los hechos determinantes del objeto del proceso y otra los hechos
constitutivos110.
Pero lo importante es que lo que las normas disponen es que el actor debe
hacer en su demanda el relato de hechos que considere oportuno, siempre
110
1)
2)
3)
128
Debe bastar aqu con recordar, como ya dijimos por ejemplo en MONTERO, El nuevo proceso
civil, 2. edicin (con G. Colomer, Montn y Barona), Valencia, 2001, p. 226, que no todos
los hechos con trascendencia jurdica sirven como fundamento de la peticin o, dicho de
otra manera, no constituyen la causa de pedir; es preciso todava distinguir entre hechos
constitutivos y hechos identificadores de la pretensin. Los hechos constitutivos son aquellos
que conforman el supuesto fctico de la norma cuya alegacin hace el actor como base de la
consecuencia jurdica que pide, de modo que de su alegacin y prueba depende la estimacin
de la pretensin, mientras que los hechos que identifican la pretensin del actor, la causa de
pedir, son slo una parte de los anteriores y no se refieren a la estimacin de la pretensin del
actor por el juez, sino simplemente a su distincin de otras posibles pretensiones. Por ejemplo
y escalonadamente:
Si en la demanda se dice que se reclama una cantidad de dinero (que se fija) en concepto de
comisin por el trabajo efectuado por un agente de la propiedad inmobiliaria, esa demanda no
contendr la causa de pedir de la pretensin.
Si en la misma demanda se aade que la operacin concreta por la que se pide la comisin se
refiere a la venta de una determinada vivienda, la pretensin tendr fundamentacin o causa
de pedir, pero con slo esos hechos no podr llegarse a una sentencia estimatoria.
Si adems de todo lo anterior se aade que la comisin se refiere a una venta determinada y
concreta, la que se hizo en un momento determinado en el tiempo y habiendo
puesto en relacin el agente de la propiedad inmobiliaria al comprador y al vendedor, quedarn
determinados los hechos constitutivos que, si son probados, darn lugar a la estimacin de la
pretensin.
que sea capaz de fundamentar la peticin (art. 399); de la misma manera el

demandado debe oponer los fundamentos de su oposicin, levantando la carga
de pronunciarse expresamente sobre los hechos alegados por el actor (art.
405).
No creo que una interpretacin razonable de la LEC permita llegar a la
consecuencia de que en la misma ese pretendido principio de la buena fe
procesal signifique que las partes o, mejor, que sus abogados, estn sujetos a
un deber general de decir la verdad y toda la verdad, lo que es especialmente
manifiesto cuando se trata de las alegaciones. Tampoco ste puede ser el
contenido del pretendido principio de la buena fe. Y hay que insistir en que si
se pretendiera la imposicin de un deber de ese gnero al abogado, tambin
ello revelara muy claramente la ideologa de quien lo pretendiera.
7.4. Las normas legales

Si todo lo anterior no es el contenido del pretendido principio de la buena
fe procesal, a lo mejor convendra empezar de modo diferente y atender a
aquellos casos en que en la LEC se contiene un aparente deber de buena fe.
Se tratara de ver las normas en que las que se impone un deber y se sanciona
el incumplimiento del mismo para luego intentar precisar la naturaleza del
deber.
a) La norma general
Podemos empezar por examinar la norma general, que es la contendida en
el artculo 247. Si del mismo se excluye el apartado 2, que se refiere al abuso
de derecho, al fraude de ley y al fraude procesal, lo que nos queda es:
1.) Una norma genrica conforme a la que todos los intervinientes en el
proceso debern ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena
fe. No se dice cules son esas reglas, pero s que comprenden a todos
los intervinientes.
2.) Una especificacin referida a las partes, en la que se dispone que si
alguna de ellas ha actuado conculcando esas indeterminadas reglas de
la buena fe puede imponrsele una multa.
3.) Otra especificacin atinente a los profesionales intervinientes en el
proceso y conforme a la cual si la actuacin contraria a la buena
fe fuera imputable a alguno de ellos, adems de la multa, se dar
129
traslado de la circunstancia al colegio profesional por si procediera

imponer algn tipo de sancin disciplinaria.
Si algo puede concluirse de estas normas es que la buena fe es un concepto
jurdico indeterminado, por lo que el artculo 247 de la LEC no nos dice
prcticamente nada que nos ayude a integrarlo. Lo nico claro es que el
aparente deber legal de buena fe no comprende a las personas integradas en
los rganos judiciales; los tribunales controlan si los intervinientes en el
proceso ajustan su actuacin a la buena fe e imponen las sanciones, en su caso,
pero no hay previsin legal para los tribunales mismos.
b) Las normas especiales

Si la norma general no nos dice nada que nos lleve a integrar cul es el
contenido prctico de la buena fe, pudiera ser conveniente que acudiramos a
lo especial, a los supuestos concretos en los que la propia LEC da contenido a
la buena fe para, conocido lo concreto, elevarnos luego a lo general. En la LEC
se regulan como aparentes incumplimientos de la buena fe que llevan apareja
una sancin los siguientes casos:
1) Recusacin: Segn el artculo 112.1 el auto que desestime la recusacin
puede declarar expresamente la existencia de mala fe en el recusante e
imponerle una multa. Un caso especial se contiene en el artculo 190.2, III,
para la recusacin formulada en la vista y que luego no se formaliza por
escrito. En los dos casos se ha hecho algo de modo indebido.
La primera es una norma tradicional, con antecedentes claros en el artculo
212 de la LEC de 1881 y en el artculo 227 de la LOPJ de 1985. En este
segundo cuerpo legal, en la redaccin dada al artculo 228 por la LO 19/2003,
de 23 de diciembre, se ha asumido la norma de la LEC y se utiliza tambin la
expresin mala fe.
2) Auxilio judicial: Segn el artculo 176 puede imponerse una multa al
litigante que demore sin justa causa la cumplimentacin de los exhortos
cuya gestin le haya sido confiada. Pudiera pensarse en que se impone un
hacer diligente.
3) Sealamiento de vista: Conforme al artculo 183.5 puede imponerse una
multa al abogado, litigante (perito y testigo) que hayan procedido con
dilacin injustificada o sin fundamento alguno a pedir nuevo sealamiento
de vista. Se sanciona por hacer indebidamente.
130
4) Nulidad de actuaciones: Segn el artculo 228.2, II se impondr una multa

al solicitante del incidente de nulidad de actuaciones cuando el tribunal
entienda que se promovi con temeridad (lo que ha sido asumido en el
artculo 241.2, II, de la LOPJ, en la redaccin de la LO 19/2003). Se
sanciona por hacer temerariamente.
5) Presentacin de documentos: El artculo 270.2 permite imponer una multa
al responsable de la presentacin de documentos en momento no inicial
si se aprecia nimo dilatorio o mala fe procesal en esa presentacin. Se
impone la sancin por hacer con mala fe.
6) Hechos nuevos o de nueva noticia: De la misma manera el artculo 286.4
permite imponer una multa al responsable de la alegacin de hechos como
si fueran nuevos o de nueva noticia, si se aprecia nimo dilatorio o mala fe
procesal en esa alegacin. Se impone la sancin por hacer con mala fe.
7) Tiempo de la prueba: Dispone el artculo 288 que al litigante por cuya causa
una prueba admitida no se ejecute temporneamente se le impondr una
multa, salvo que acredite falta de culpa. Pudiera pensarse que se impone un
hacer diligente, aunque realmente tambin pudiera concluirse que se trata
de impedir la proposicin de pruebas para luego no practicarlas.
8) Inasistencia a interrogatorio: El artculo 292.4 permite imponer una multa a
la parte que no ha comparecido a su interrogatorio, sin mediar excusa. Aqu
en donde ms claro se ve un supuesto de imposicin de hacer, y es tambin
el ms absurdo, pues no era necesario acudir a la sancin, al ser suficiente
la consecuencia de no levantar la carga.
9) Impugnacin de documento pblico: Segn el artculo 320.3 cuando la
impugnacin de un documento pblico se hiciere temerariamente puede
imponerse una multa. Realmente lo que se hace es prohibir el hacer de
impugnar con temeridad.
10) Tacha de perito: El artculo 344.2 dispone que si la tacha a un perito se hizo
con temeridad o deslealtad, atendida su motivacin o el tiempo en que se
formule, podr imponerse a la parte responsable una multa. Cuando se trata
de la tacha de testigos el artculo 379.3 se remite al anterior. Realmente lo
que se hace es prohibir el hacer de tachar con temeridad.
11) Proceso especial derivado de la venta de bienes muebles a plazos: En
la regulacin de este proceso sumario se limitan las alegaciones del
demandado (artculo 444.3) y adems se establece un sistema propio para
131
alegarlas y de ah que se prevea una multa si el demandado no asiste a la

vista, sin concurrir justa causa, o asiste pero no formula oposicin o la
formula de modo no permitido por la ley111. Tambin aqu parece claro que
se trata de una prohibicin de hacer.
Independientemente de que me parezcan pocos o muchos supuestos de
imposicin de multas y tambin sin aludir a la inconcrecin de bastantes
de esos supuestos, lo que me importa ahora es distinguir entre dos clases de
previsiones legales:
a) La mayor parte de ellas no imponen a la parte, al abogado o al
responsable un deber positivo, en el sentido de que han de hacer algo,
sino un deber negativo, puesto que realmente se les prohbe una conducta
cuando la misma se basa en la mala fe, en la dilacin indebida, o se carece
de fundamento, o se hace temerariamente, o con deslealtad. En algunos
casos se habla de hacer sin justa causa o de tener que justificar la existencia
de causa.
b) Slo en unos pocos de esos casos pudiera llegar a poder considerarse que
se est imponiendo a alguien un deber positivo o de hacer, y en alguno de
esos casos la conclusin lgica o, al menos, posible, es la inutilidad de
la sancin, pues quien concurre a su interrogatorio de parte lo har por
razones muy distintas a evitar la multa.
7.4. Una propuesta de interpretacin: el deber de no actuar de

mala fe
Con la excepcin que hemos dejada indicada la constatacin a la que
puede o, incluso, debe llegarse en estos momentos finales es la de que en la
LEC no existen supuestos concretos de imposicin de un deber positivo de
actuar o de hacer de buena fe, deber cuyo incumplimiento lleve aparejada la
imposicin de una multa o de cualquier otra sancin. Lo que la LEC regula son
supuestos concretos en los que modo expreso se imponen deberes que suponen
prohibiciones de hacer o de hacer de una manera de determinada, esto es, los
deberes son negativos, de prohibicin, y por ello si se hace o si se hace de
modo contrario al previsto legalmente la consecuencia puede ser la imposicin
de una sancin.
Desde esta constatacin creo que puede hacerse una propuesta de
interpretacin del artculo 247 de la LEC, aunque la misma puede tener un
111
132
Para comprender las singularidades de este proceso sumario puede verse MONTERO y FLORS,
Tratado de juicio verbal, 2. edicin, Pamplona, 2004, pp. 218, 430, 850 y 973, siempre y ss.
alcance mayor y que afecte a todos los procesos no penales (). Se trata de que
en la LEC:
1.) Desde luego no existe en la LEC un principio procesal de la buena fe.
No puede decirse, en general, que del conjunto normativo de la ley se
deduzca un criterio desde el que interpretar normas concretas o integrar
analgicamente lagunas legales112. No creo que pueda sostenerse que
el sometimiento de las partes y de los profesionales a las normas
reguladoras del proceso, es decir, el cumplimiento de lo previsto en la
ley (del reglamento del juego) implique la existencia de un principio
procesal. En la regulacin legal de un proceso civil en el que se diga
que existe el principio de la buena procesal y otro en el que no se haga
mencin expresa de ese principio no se descubrirn diferencias.
2.) Tampoco existe un deber de que las partes, y los profesionales que
las representan y defienden, acten en el proceso de manera positiva,
vinculadas por un deber de buena fe que suponga la exigencia de
hacer y de hacer de determinada manera. Ese deber positivo no se
descubre en la LEC, ni siquiera en manifestaciones concretas.
3.) Si en la regulacin contenida en la LEC no existen normas especiales,
concretas en las que se imponga a las partes, y a los profesionales
que actan por ellas, deberes concretos de hacer en sentido positivo
conforme a la buena fe, la lgica debe llevar a considerar que el
artculo 247 no impone un deber positivo de hacer, de actuar conforme
a la buena fe. El deber cuyo incumplimiento posibilita la imposicin
de la sancin de la multa es un deber negativo, de prohibicin; impide
hacer o impide hacer de manera determinada. Se trata, por tanto, de
un deber de prohibicin, que podra enunciarse diciendo que est
prohibido actuar en el proceso con mala fe.
De esta manera la imposicin de la multa del artculo 267 no procede cuando
un interviniente en el proceso se haya limitado a no hacer. La posibilidad de
la sancin exige que el interviniente, bien haya hecho cuando no deba, bien
haya hecho de una manera determinada y contraria a la ley. Por ello de lo que
se trata es de que cuando un tribunal estime que alguno de los intervinientes
en el proceso ha actuado de mala fe podr imponerle, siempre con audiencia
de todos los intervinientes, motivadamente y respetando la proporcionalidad,
la multa prevista.
()
112
ADICIN. Esta propuesta de interpretacin puede aplicarse igualmente a los artculos 3, 5) y 57

del Cdigo boliviano. Efectivamente, se trata de que no se impone realmente un deber de actuar
de modo positivo segn la buena fe, sino de un deber negativo segn el cual no puede actuarse
en el proceso de mala fe, que es cosa muy distinta. Se explican as normas como los artculos
155 (en los incidentes) y 368 (en las terceras) en los que las sanciones provienen de haber
actuado de mala fe o con temeridad y colusin.
Sobre las funciones de los principios puede verse MONTERO, Derecho Jurisdiccional, I. Parte
general, 13. edicin, cit., p. 317.
133
Binomio, Arbitraje y Poder Judicial en el siglo XXI...
BINOMIO, ARBITRAJE Y
PODER JUDICIAL EN EL SIGLO XXI:
ENTRE LA PASIN Y
EL PENSAMIENTO
(*)
Silvia Barona Vilar*

Sumario.- I.- Poder Judicial, protagonista del Siglo XX. II. Del excesivo protagonismo del Poder Judicial a la
bsqueda de las Alternative Dispute Resolutions. 1. Movimiento de las ADRs. 2. Por qu se relanzan las ADRs
en los sistemas no pertenecientes al Common Law en los ltimos tiempos?. III.- El arbitraje como uno de los
cauces de ADRs y su coexistencia con el proceso judicial. 1. A vueltas con el arbitraje; 2. Arbitraje y jueces,
un paseo entre el amor y la muerte. IV. Un paseo por la historia: 1. Mojones legislativos en el Siglo XIX; 2. El
arbitraje en el Siglo XX: 2.1. Situacin en Espaa: 2.1.1 Ley de Arbitraje Privado de 22 de diciembre de 1953.
2.1.2. Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje. Fomento de los arbitrajes sectoriales. 2.1.3. La Ley 1/2000,
de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. 2.1.4. La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. 2.2. Situacin
en Bolivia: 2.2.1. Cdigo de Procedimiento Civil; 2.2.2. La Ley No. 1770, de Arbitraje y Conciliacin, de 10
de marzo de 1997. 2.2.3. Ley de Organizacin Judicial. V.- Naturaleza jurdica del arbitraje. 1. Concepcin
contractualista del arbitraje. 2. Concepcin jurisdiccionalista. 3. La teora mixta. 4. El arbitraje es arbitraje y
esa es su naturaleza. B) Libertad y autonoma de la voluntad. B) Funcin heterocompositiva.
I. Poder judicial, protagonista del siglo XX

El fenmeno de la jurisdiccionalizacin de las sociedades modernas ha
sido producto innegable del Siglo XX. Muchos han sido los motivos de este
fortalecimiento y protagonismo del Poder Judicial en la vida jurdica, que se
ha hecho palmario tanto en las relaciones jurdicas personales, como en las que
trascienden a stas y se adentran en el marco de las relaciones econmicas,
amn incluso en las propias que se han ido conformando en la misma vida
jurdica pblica. En este sentido, se ha producido un aumento considerable
de la conflictualidad social, en todos los sectores de las relaciones jurdicas,
en parte por el desarrollo social, cultural y econmico de los pueblos, que ha
provocado un claro ensanchamiento del mismo sistema legal, auspiciando,
cada vez ms, la conformacin de relaciones jurdicas desconocidas hasta el
momento, apareciendo lo que ha venido expresivamente denominndose como
la juridificacin creciente de la vida social en su conjunto, provocndose, a
este respecto, el uso, cada vez ms generalizado, de los diversos instrumentos
que el sistema pone en manos de los ciudadanos, de los grupos, de las personas
jurdicas, etc.
(*)
Redactado en el marco del Proyecto Arbitraje y Justicia en el Siglo XXI, SEJ/2004-03174

(Ministerio de Educacin y Ciencia).
Catedrtica de Derecho Procesal; Universidad de Valencia (Espaa)
135
En suma, se ha producido una extensin omnipresente de la regulacin

jurdica y con ella de una presencia ubicua del Poder Judicial, de los tribunales,
que extienden sus tentculos, en cuanto a mbito de actuacin se refiere, a todos
los posibles espacios jurdicos. Es por ello que la regularizacin jurdica de
todos los acaecimientos y actos de la vida han provocado un efecto expansivo
de la tutela jurisdiccional. Las consecuencias del mismo, sin embargo, eran
impredecibles y la inoperancia en ciertos casos del sistema judicial en su
conjunto no se han hecho de esperar.
Junto con todos los factores supra descritos, es indudable que la ideologa
poltica ha marcado de forma palmaria ese protagonismo del Poder Judicial en
la sociedad actual. Los grandes acontecimientos histricos de los Siglos XVIII,
XIX, y XX han sido fruto de los movimientos ideolgicos, asentamientos y
derrocamientos polticos, que han incidido asimismo y de forma innegable
en la configuracin, estructuras y funciones propias del Poder Judicial; Poder,
en todo caso, no en el sentido moderno del trmino y conceptualizado como
uno de los tres poderes del Estado, sino en su significado maximalista de
administracin de justicia o justicia en general. Represe que ni tan siquiera
en la actualidad existe unanimidad conceptual en torno a la Justicia e incluso
al papel que la misma desempea en la sociedad moderna. No obstante, la
amplia variedad de sistemas judiciales democrticos responden a dos grandes
modelos:
1.- El modelo jacobino, fruto de la Revolucin francesa de 1789, que
parte de la consideracin de que slo hay una fuente de poder, que
no es otra que la voluntad del pueblo, y slo un medio a travs del
cual manifestarse la misma externamente, que es el Parlamento. La
concepcin mantenida por los revolucionarios franceses pretendi
acabar con el sistema judicial del Antiguo Rgimen. El papel del juez
se reduce a la aplicacin de la ley, o, en palabras de Montesquieu, el
juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley.
Desde esta concepcin el juez no es representante de la voluntad popular
sino un funcionario, si se quiere cualificado, a quien se le encomienda un
servicio pblico de especial importancia. Desde esta posicin no se entiende
el judicial como poder, a pesar de la concepcin ideolgica defendida por
Montesquieu, a quien se le atribuye la teora de la divisin de poderes.
Para este autor lo trascendente era garantizar la libertad de los ciudadanos
frente a la monarqua absoluta, siendo imprescindible para tal fin que en el
ejercicio de la soberana concurrieran las diversas fuerzas sociales a travs
de rganos especficos. Lo importante para Montesquieu es la distribucin
136
entre las fuerzas sociales del poder poltico, de modo que no quedara ste
concentrado en nicas manos. La potestad judicial, en su concepcin terica,
estaba atribuda a todos, a personas elegidas por el pueblo para algunos
perodos del ao1, esto es, se trataba de potenciar los tribunales populares y
ocasionales, no los permanentes. La razn no era otra que la de considerar que
el poder judicial era invisible o nulo, lo que llevaba a afirmar en realidad que
para esta concepcin no exista un verdadero poder judicial.
2.- El modelo estadounidense parti de la misma premisa no hay ms
fuente de poder que la voluntad popular- si bien la misma puede
expresarse a travs de tres medios diversos, empero con posibilidad
de serlo concurrentes, a saber, los poderes ejecutivo, legislativo y
judicial. El origen de este modelo arranca de la Revolucin Americana
de 1776, que provoc el nacimiento de los Estados Unidos. La
configuracin del sistema judicial americano pretendi en sus inicios
ser una apuesta contra el sistema de Common law heredado del
Reino Unido en la poca colonial, aun cuando es indudable que los
principios esenciales del sistema ingls permanecieron inalterados2.
Quizs lo ms destacable fue la impronta revolucionaria obstinada en
atribuir al juez la funcin interpretadora de las normas, amn de velar
por la primaca de la supreme law of the land, a saber, la Constitucin.
Desde esta concepcin s tiene sentido hacer referencia al poder
judicial, al ubicarlo en el mismo origen y sometido a los mismos
mecanismos bsicos de control que los otros poderes.
Desde estos dos esquemas se crearon dos grandes modelos. As, el
modelo francs, nacido en la Revolucin francesa y moldeado en la poca del
imperialismo napolenico, se extendi por el continente europeo y por Amrica
Latina, si bien con las adaptaciones oportunas que han ido configurando la
idiosincrasia propia de cada uno de los sistemas jurisdiccionales nacionales, y
1
MONTERO AROCA, J. (con GMEZ COLOMER/MONTN/BARONA), Derecho Jurisdiccional

I, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, 14 ed., p. 30.
Interesante a este respecto es el estudio de TOHARIA, J.J., Opinin pblica y justicia, Madrid,
Consejo General del Poder Judicial, 2001, pp. 39-40, refirindose expresamente al dato de que
Gran Bretaa no era ciertamente, en 1787, una monarqua absoluta como las predominantes
en el continente; por supuesto, tampoco era an una democracia (al menos segn los standars
establecidos por las revoluciones francesa y americana), pero llevaba ya largo tiempo como
mnimo desde comienzos del siglo XVII- evolucionando inequvocamente en esa direccin. No
parece necesario recordar, por ejemplo, que fue de la pluma de Locke, en 1690 (Cap. XI, &134)
y no de la de un philosophe o de la de un tribuno revolucionario de un siglo ms tarde de donde
sali la siguiente proclama, quintaesencia de lo que sera el espritu revolucionario democrtico:
ningn edicto u ordenanza, sea de quien sea, est redactado en la forma en que lo est y cualquiera que sea el poder que lo respalde, tienen la fuerza y el apremio de una ley si no han sido
aprobados por el poder legislativo elegido y nombrado por el pueblo. Porque sin esta aprobacin
la ley no podra tener la condicin absolutamente indispensable para que lo sea, a saber, el consenso de la sociedad, puesto que nadie existe por encima de ella con poder para hacer leyes,
sino mediante su consentimiento y con la autoridad que esa sociedad le ha otorgado.
137
que ha podido incluso sobrevivir, aun cuando con matices polticos indudables
que han afectado a la funcin jurisdiccional, a las garantas y a las estructuras
en parte, los diversos cambios de regmenes existentes, desde las monarquas
parlamentarias y absolutas, pasando por las dictaduras y las repblicas, y no
slo en Espaa sino tambin en Italia y en casi todos los pases de Amrica
Latina. Este modelo ha pervivido en los tiempos con el sistema anglosajn
que, con matices, responde a la configuracin del Common Law, atribuyendo
al juez un papel mucho ms creativo en su funcin jurisdiccional, provocando
a estos efectos lo que se ha venido denominando como la realizacin
jurisdiccional del derecho.
Todo ello nos lleva a una reflexin indudable: en los momentos polticos
en los que surge la concepcin del liberalismo, como corriente de pensamiento
filosfico, social, econmico y poltico, se aboga por las libertades individuales
y por la mnima intervencin del Estado. Desde este punto de vista poltico el
individuo es el que decide, el que determina cul es el camino que debe seguir
incluso cuando se encuentra inmerso en sus propios conflictos jurdicos. Desde
esta concepcin la posicin del juez est restringida, solo puede aplicar la ley
y solo cuando las partes se lo pidan. Ms all de estos lmites su actuacin es
extralimitacin. Esta teora liberal, en consecuencia, parte de que el Estado
debe seguir una poltica mnima de intervencin o laissez faire (dejar hacer),
lo que, a la postre, comporta la conviccin de que el individuo es el que sabe
y debe buscar lo que ms le conviene, lo mejor para s mismo, siendo labor
propia del Estado la de corregir, si cabe, las posibles desviaciones que impidan
que en esencia aquello se cumpla.
Esa concepcin liberal ha quedado impregnada en el mbito del proceso
civil, en el que lo que se ventilan son intereses individuales, son cuestiones
disponibles para las partes, y en consecuencia, la estructura del proceso
y su significado responden a esa concepcin. El papel del juez civil est
constreido en esa concepcin en la que el proceso civil es un proceso de
partes y como tal debe consolidarse. Cuestin diversa es el proceso penal, en
el que los intereses en juego son los de la sociedad, son los intereses pblicos
y en los que el Estado debe asumir un papel preponderante, de manera que el
juez penal tiene una participacin mucho ms activa en el proceso que el civil,
porque ideolgicamente as debe ser.
En los ltimos aos se ha ido gestando una discusin doctrinal acerca de
la imbricacin de la ideologa en el proceso. Es indudable la influencia de
la misma no slo en el modelo procesal sino ms all, en el propio modelo
conformador de los sistemas de tutela. El proceso, an cuando instrumento
138
tcnico eficaz para garantizar el ejercicio de la potestad jurisdiccional en

cuanto la jurisdiccin slo acta por medio del proceso-, y para garantizar
que los ciudadanos partes- puedan impetrar la tutela judicial de sus derechos
e intereses legtimos a los rganos jurisdiccionales3, es tambin poltico o si
se quiere la concepcin poltica que se est asumiendo en un determinado
momento histrico y en un determinado pas va a producir efectos indudables
en la misma conformacin del proceso.
De este modo, desde un punto de vista de lo que es disponible para los
ciudadanos, la concepcin liberal que dio origen al proceso civil ha venido
siendo moldeada en ciertos supuestos, incluso superada en otros, por una
concepcin poltica social o socializante, llevando a introducir tutelas
especficas, como las de los consumidores, considerados como sujetos de
mayor proteccin, dbiles en el sistema, y para los que el Estado entiende debe
otorgar una mayor intervencin de los jueces en el proceso. En otras ocasiones
se han ido aumentando las facultades del juez provocando un desequilibrio de
la concepcin liberal que impregn el origen del modelo procesal que nos ha
guiado en estos ltimos tiempos.
Frente a los crticos defensores del mantenimiento del modelo liberal a
ultranza, hay quienes han sostenido con dureza que tambin en ocasiones
algunos individuos han venido logrando beneficiarse de esa concepcin
poltica liberal, a costa del resto de la sociedad. Y se han sostenido opiniones
que, en la doctrina procesal, abogan por una mayor intervencin del Estado en
merma de las libertades; dicha intervencin se debe efectuar a travs del juez
en el proceso.
Asimismo, recordemos que hemos asistido en las ltimas dcadas a la
consagracin constitucional de los principios del proceso, incluso de ciertos
principios del procedimiento, elevndolos, en algunos casos, a la categora
de derecho fundamental. Precisamente era necesario en el contexto poltico
que ha ido forjndose a lo largo del siglo XX, tras las dictaduras europeas
y latinoamericanas, la consagracin de un Poder Judicial en el marco
constitucional, como mecanismo a travs del cual se alcanza la tutela judicial
efectiva de todos los ciudadanos. El camino hacia las democracias sociales,
en las que el Estado ha ido asumiendo la tutela del ciudadano y ofreciendo
polticas proteccionistas ha tenido tambin su reflejo en la Justicia, en el
Poder Judicial. Precisamente ese fortalecimiento del Poder Judicial, unido
a los factores exgenos antes citados econmicos, culturales, sociales,
sociolgicos, tecnolgicos, etc-, han ido convirtiendo en inoperante el mismo
3
MONTERO AROCA, J., Derecho Jurisdiccional I, cit., p. 293.
139
Poder Judicial para ofrecer solucin a cuantas pretensiones y conflictos se han

ido cuestionando ante los rganos jurisdiccionales. Represe que no se trata
de afirmar que el Poder Judicial no sirve, sino que, antes al contrario, ste
ha sido reforzado, potenciado, auspiciado y utilizado, quizs en este caso en
demasa, en cuanto el mbito de la jurisdiccin ha experimentado un proceso
expansivo.
En consecuencia, hemos asistido al omnipresente protagonismo del
Poder Judicial en la vida jurdica de los ciudadanos, llegando a la imposible
operatividad del mismo. Las consecuencias de ello se han dejado sentir,
adentrndonos en una bsqueda de otros medios que permitan la tutela de los
ciudadanos en el marco de las soluciones extrajurisdiccionales.
II.- Del excesivo protagonismo del poder judicial a la bsqueda de

las alternative dispute resolutions
n ese marco de la conquista de un Poder Judicial fuerte, con garantas,

permanente, y que ofrezca respuestas adecuadas y efectivas a los
ciudadanos aparecieron factores en gran medida exgenos que eran
absolutamente imprevisibles en los albores del Siglo XX y que en muchas
ocasiones han provocado la insatisfaccin de los ciudadanos ante las puertas
de la justicia, ante los tribunales.
Son realmente ilustrativas las palabras de TOHARIA4 al pretender
ofrecer la imagen paisajstica que de la justicia se ha venido asumiendo:
...la Justicia ha tendido a presentar siempre que ha podido una fachada
exterior imponente: columnas, escaleras de granito o mrmol, una estatua
ojos vendados, balanza en mano- y todo ello coronado por un gran reloj
con alguna inscripcin latina...y el contundente rtulo Palacio de Justicia.
Una estampa elevada y noble para una institucin que en la prctica tena,
sin embargo, una influencia limitada y cuya actividad diaria giraba en torno
a gentes de tan dudosa consideracin social como pleitistas y delincuentes.
Andar metido en pleitos o tener asuntos con la Justicia implicaba codearse
con enredadores y truhanes y nunca ha constituido una carta de presentacin
social honorable, as que cuanto ms lejos de la Justicia, mejor. A pesar
de esa consideracin, cada vez ms, los clientes de la Justicia son ms
numerosos, la complejidad de los procesos en ciertos asuntos tambin lo es, se
ha introducido instrumentos basados en las nuevas tecnologas que pretenden
favorecer la agilidad y la operatividad del sistema...en suma, la Justicia es uno
4
140
Opinin pblica y justicia, cit., p. 17.
de los grandes pilares del Estado, se ha querido configurar en las democracias

modernas como verdadero Poder y la preocupacin por parte del Estado y de
los ciudadanos por ella es innegable.
Lo que es indudable es que las ltimas dcadas han ofrecido un panorama
complicado para la solucin de los conflictos tan slo en sede judicial.
La calidad y cantidad de los litigios ha sido un dato importante en esta
situacin. Durante mucho tiempo fueron caractersticos los conflictos que se
incardinaban en el sector puramente privado y fundamentalmente en el mbito
de la propiedad o de la persona fsica, habiendo ido, poco a poco, pergendose
un modelo distinto, donde se ha ido evidenciando un trasvase de lo privado
hacia lo pblico, de lo individual a lo colectivo, y que ha trado repercusiones
en el campo del derecho procesal de manera palmaria. En suma, una sociedad
tecnolgica en alza, donde los valores sociales priman sobre los individuales,
donde la tecnologa ha hecho evolucionar los parmetros de comportamiento
de los ciudadanos y donde la reglamentacin administrativa va en ascenso,
tiene que conllevar necesariamente un aumento de la litigiosidad, generando,
en algunas ocasiones, los denominados litigios transfronterizos, siendo todos
ellos elementos que complican, cuando no imposibilitan, una solucin de los
conflictos jurdicos que se alcance de manera racional tanto en el tiempo como
en lo que en coste del mismo supone5.
En el deseo de buscar fuera de los rganos jurisdiccionales o en ellos pero
de forma complementaria la solucin a los conflictos jurdicos se ubica el
movimiento de las ADRs (Alternative Dispute Resolutions).
1. Movimiento de las ADRs

Es en el modelo anglosajn en el que se ha potenciado este movimiento
de bsqueda de las ADRs. En esa tendencia debemos hacer mencin de
una lnea filosfico-jurdica de pensamiento que lleva germinando desde
la dcada de los aos treinta del presente siglo, caracterizada por la vuelta
hacia el realismo jurdico. Con origen en la misma, en la dcada de los aos
setenta surge en la Universidad de Harvard una corriente de pensamiento
que se vino denominando como Critical Legal Studies. Ese movimiento
harvardiano va a ser el germen de numerosas actuaciones de quienes
intentan luchar contra el sistema jurdico existente, bsicamente en los pases
5
Puede verse mi obra Solucin extrajurisdiccional de conflictos, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999,
p. 14.
141
anglosajones, y fundamentalmente es una respuesta negativa frente a todo tipo

de normativismo. Y es precisamente entre esos movimientos que destaca el
de la bsqueda de las Alternative Dispute Resolutions, a saber, mecanismos
que intentan resolver disputas, principalmente al margen de los tribunales, o
mediante medios no judiciales6.
La aparicin de las ADRs se produce en los EEUU hacia la dcada de los
aos treinta, como consecuencia de otro movimiento, tpicamente anglosajn,
que viene denominndose como movimiento de libre acceso a la justicia, que
pretende que todos tengan la posibilidad de acceder a un medio, cualquiera
que ste sea, en virtud del cual se consiga efectivamente una solucin a la
controversia o conflicto planteado. Ese movimiento de libre acceso a la justicia
se va a dirigir a la bsqueda de alternativas a los tribunales, alternativas que,
muchas de ellas, no son en absoluto desconocidas en el sistema jurdico.
Las razones por las que efectivamente se produce un desarrollo inesperado
de estos cauces pueden reconducirse a las siguientes7:
1.-El colapso que se haba venido produciendo en los rganos jurisdiccionales
civiles y penales, que no podan hacer frente a los asuntos que diariamente
venan engrosando el quehacer judicial.
2.-El sentimiento creciente de que faltaban mecanismos privados de resolucin
de las controversias, sobre todo cuando de conflictos jurdicos se refiere
entre particulares.
3.-La incapacidad intrnseca del sistema de poder asegurar a todos el acceso
a la justicia, a travs de las plurales vas que pueden desplegarse para la
obtencin de la misma.
Todas estas razones, unidas a los acontecimientos producidos en los EEUU
tras el famoso 24 de octubre de 1929, denominado jueves negro, en el que lo
que se produjo fue la mayor crisis econmica mundial, generando la depresin
de los aos treinta, la intervencin de los EEUU en las dos guerras mundiales,
y la inestable situacin laboral, penitenciaria, migratoria, econmica y social
producida en esa dcada y las que le siguieron, provocaron una necesidad
de buscar, primero con carcter voluntarista, particular o colectivamente,
6
142
CAPPELLETTI, M., Alternative Dispute Resolution Proceses Within the Framework of the
World-Wide Access-to-Justice Movement, Modern Law Rewiew, 1993, p. 282.
TWINING, W., Alternative to What? Theories of Litigation, Procedure and Dispute Settlement in
Anglo-American Jurisprudence: Some Neglected Classics, Modern Law Review, 1993, p. 380.
y posteriormente con intervencin misma del Estado, esas plurales vas

de solucin de los conflictos. Pinsese que, sin perjuicio de los conflictos
particulares que en las relaciones jurdico-privadas pudieren plantearse y
resolverse por estos medios, fueron conflictos laborales y penitenciarios los
que alzaron las ADRs a su consolidacin.
Desde una concepcin eminentemente liberal, que ha impregnado desde
sus inicios la sociedad americana y que ha transmitido sus esencias en las
estructuras, funcionamiento y desarrollo de los grandes pilares del Estado, en
las coordenadas sociales y sociolgicas, incluidas las educativas, econmicas,
etc, las ADRs cuadran perfectamente en la misma. Curioso es sin embargo que
el liberalismo abogaba por el dejar hacer y eso es lo que favoreci la aparicin
de las ADRs. Cuando en la poca ms social -si se quiere llamar de esa
manera que vivi los EEUU, de la mano de Franklin D. Roosevelt- se produce
un nuevo empuje de estas vas de tutela responde a una mayor intervencin
del Estado en los diversos mbitos de la vida jurdica. Es ms, a medida que la
ideologa neoliberal ha ido asentndose en los EEUU estos cauces han pasado
de ser alternativos a ser en algunas ocasiones complementarios. Las ADRs,
ms all de suponer esa necesidad de acceso a la justicia, de buscar medios
de tutela que fue en su origen lo que las hizo aparecer o, en algunos casos,
reaparecer- se han convertido en esa concepcin poltica que nos invade y
absorve, prcticamente en la mayor parte de los pases occidentales, unos
cauces efectivos, tiles a la postre al sistema, por lo que ha sido el mismo
Estado el que en los EEUU los ha integrado en los tribunales, los ha convertido
en engranaje de la justicia penal norteamericana, donde todo se compra y se
vende, y donde tambin los medios de consenso, de pacto afloran, se potencian,
sirven al sistema, rebajan nmeros en sede judicial y, en ciertos casos, resultan
ms econmicos a la economa nacional.
Junto con ese origen anglosajn y esa evolucin aceptada y asumida en
el modelo americano de justicia, las ADRs han ido adentrndose en otros
sistemas jurdicos. Empero, la introduccin y evolucin de las mismas en otros
modelos diferentes ha ido por otros derroteros. Las razones de estas diferencias
se hallan en diversas coordenadas que deben tomarse en consideracin:
1.- Por un lado, la cultura jurdica del litigio ha sido una constante en muchos
pases occidentales, todos los que tuvieron su origen en el derecho
romano y que posteriormente pasaron a conformar el modelo continental.
Esencialmente, debe destacarse la inclusin de la mayor parte de los pases
latinoamericanos y la de los pases europeos que no asimilaron el sistema
del common law.
143
Esta cultura jurdica ha llevado a considerar y desarrollar en la ley

esencialmente el proceso judicial, sin perjuicio de las referencias, que las
ha habido, a instituciones como la conciliacin preprocesal e intraprocesal,
judicial y no judicial, amn del mismo arbitraje que ha convivido desde sus
orgenes ms remotos e incluso preexisti al proceso judicial mismo. Pese
a la convivencia de plurales instituciones de tutela, lo cierto es que con el
paso de los siglos el fortalecimiento del proceso judicial y de la intervencin
de los jueces en la solucin de conflictos o en la concesin de tutela ha sido
innegable. Esa cultura litigiosa ha venido realmente potenciada desde la
ley y desde la prctica misma, sin olvidar que las instituciones (Colegios
de Abogados, Judicatura y Universidad) han sido las grandes transmisoras
de que conflicto equivala a acudir a los tribunales. Tanto Bolivia como
Espaa son claros exponentes de esta concepcin. Durante siglos, dcadas,
lustros y aos los abogados han aconsejado a sus clientes acudir a los
tribunales demandando solucin a sus conflictos, sin efectuar realmente
una valoracin en profundidad que permita determinar si efectivamente es
el mejor medio para ello.
2.- Por otra parte, represe que los avatares polticos que han caracterizado el
final del Siglo XIX y comienzos del Siglo XX han venido marcados por
guerras, dictaduras, cambios de rgimen poltico (repblicas-monarquas),
inestabilidades que, a la postre, han ido forjando un claro fortalecimiento
del Estado con el paso de los aos que, en algunos casos, ha supuesto la
aniquilacin del ciudadano que le estorbaba para ir conformando sistemas
autrquicos, autoritarios, dictatoriales, desde los que era realmente
imposible pensar en concepciones de tutela de los ciudadanos (que, en la
mayora de los casos no eran ciudadanos sino administrados sometidos),
de bsqueda de cauces que favorecieren al individuo por la sociedad.
Desde esa concepcin de Estado duro era bien difcil que un movimiento de
bsqueda de cauces complementarios o alternativos a la va jurisdiccional
pudiere prosperar.
Incluso ms. El asentamiento de las democracias tanto en Europa como
en Latinoamrica ha supuesto un dato importante en la evolucin de
estas ADRs. Represe que la consolidacin de los Estados sociales y
democrticos de Derecho ha supuesto la asuncin de polticas tuitivas por
parte del Estado, un deseo a la postre de alcanzar una consolidacin, en el
mbito que nos afecta, de un Poder Judicial fuerte, solvente, responsable
e independiente, que pueda dar respuestas a la sociedad y al ciudadano,
que tenga reconocimiento institucional, social y poltico. Desde esas
coordenadas es difcil que el terreno estuviere abonado a las vas de
144
solucin de los conflictos jurdicos basados en la libertad. No se trata

tanto de que el Estado niegue que no lo hizo- la existencia o, si se quiere,
coexistencia de las ADRs, mxime cuando en la mayor parte de los sistemas
jurdicos han estado conviviendo las conciliaciones y los arbitrajes con la
va jurisdiccional, sino que no se han llevado a cabo polticas de expansin
cultural de las tcnicas de negociacin, conciliacin, mediacin y arbitraje.
Al Estado le preocupaba ms cambiar sus estructuras y la cultura judicial,
dejando atrs las depuraciones, las corrupciones, la incredulidad en el
mismo, que buscar, potenciar y, a la postre, favorecer lo que no fueren
cauces estatales de resolucin de los conflictos.
2. Por qu se relanzan las ADRs en los sistemas no pertenecientes

al common law en los ltimos tiempos?
Si bien los sistemas continentales responden a unas coordenadas
judicialistas, la evolucin poltica, la consolidacin de las democracias y con
ellas del fortalecimiento del Poder Judicial, han venido acompaadas de un
alejamiento en la memoria de pocas arbitrarias sin verdadero Poder Judicial.
Es ms, lo que hoy es indudable es que la divisin estanca que han venido
conformando los dos modelos jurdicos del sistema continental y el sistema
del common law ha desaparecido, diluyndose las diferencias radicales entre
ambos, debido fundamentalmente a una fascinacin sufrida desde los pases
de corte continental por el modelo de common law. Ilustrativo de cuanto
decimos son las reformas de los ltimos veinte aos, que han puesto de relieve
una aproximacin al sistema anglosajn, esencialmente en el mbito en el que
el Estado tiene mayor implicacin, que es el penal.
En ese contexto y atendidas las precisiones expuestas, Espaa y Bolivia,
an cuando rezagadas en algunas dcadas ante los eventos socio-polticos, se
han sumado a quienes sufrieron una gran crisis de la justicia; crisis que pas
a engrosar un elemento ms de cuanto pertenece a ese fenmeno de globalidad
o de mundializacin que hemos vivido y hoy nos invade, probablemente reflejo
de una rfaga de postmodernidad que lleva a que se asuma un componente de
que las cosas suceden porque s, bien para unos y mal para otros, zarandeados
por una arbitrariedad que est relegando al individuo a la insignificancia,
en beneficio de una consabida economa global, que provoca una conducta
dirigida hacia el fatalismo de la pasividad, de manera que, lejos de reaccionar,
como sucedi en otros tiempos, frente a conductas de injusticia, de perversin,
de aplastamiento del individuo por el poderoso, sea ste otro individuo o el
mismo Estado, estamos retirndonos a nuestro huerto personal, olvidando que
145
la sociedad nos lleva, que el Estado nos absorbe y que, detrs de este pequeo,
quizs insignificante, comportamiento que creemos nada sirve, existe una
enorme potencia que debe evolucionar con el tiempo, pero creemos que nunca
en perjuicio del ciudadano8.
As las cosas, el sistema de justicia estatal resulta desbordado, inoperante,
como fenmeno global y universal. Prueba de cuanto decimos es la lucha por
conseguir sacar a la justicia de su crisis por parte de las sociedades del viejo
continente. La crisis no nos engaemos- existe, ms no slo se ha dejado
sentir en justicia sino incluso en los mismos valores sociales defendidos desde
esta sociedad en la que vivimos.
La asuncin de la ADR es resultado, uno ms, de la globalizacin como
fenmeno de la realidad socioeconmica de la segunda mitad del Siglo XX;
unos pases en dcadas anteriores y otros, como Espaa o Bolivia, ya ms
adentrado el Siglo. Se ha ido poco a poco manifestando como necesaria la
bsqueda de frmulas, medios, tcnicas que consigan efectivizar la justicia, en
aras de alcanzar la desconflictivizacin de la sociedad, siendo, a este respecto,
elemento nuclear el movimiento de la ADR. Es ms. An cuando la utilizacin
de estos medios tiene una justificacin desde esta inyeccin de globalizacin,
podemos defenderla desde posiciones ideolgicas bien plurales, a saber, desde
quienes adoptan una posicin poltica liberal, que plantean sus pretensiones
atendida la rbita de la libertad de eleccin del medio adecuado para cada caso
concreto y en cada litigio suscitado, para quienes estos cauces son un abanico
de posibilidades en ese ejercicio en libertad de eleccin. Por otra parte, para
quienes desde una posicin defensora del papel socializador del Estado, a quien
corresponde en todo caso el ejercicio de la tutela efectiva de los ciudadanos,
nada impide que se reconozca una pluralidad de medios para alcanzar la citada
proteccin, si bien ser el Estado el que deber delimitar estos medios, los
regular y fijar las condiciones, requisitos y posibilidades de acudir a unos
u otros cauces, de manera voluntaria u obligatoria, con carcter previo al
proceso o bien otorgndoles un carcter intraprocesal o postprocesal9.
En cualquier caso, las respuestas en bondad o maldad de las instituciones
y, por ende en lo que a nosotros nos interesa, en el mbito propio de las ADRs,
viene dada por el fin y las consecuencias que las mismas inspiren y provoquen.
Si bien, por un lado, suponen la participacin, ms o menos activa, de los
sujetos en conflicto, a travs del ejercicio de su libertad, lo que, entre otras
cosas, arrastra hacia una conciencia de que estn interviniendo en la solucin
8
9
146
BARONA VILAR, S., Solucin extrajurisdiccional de conflictos, cit., pp. 170-171.

BARONA VILAR, S., Solucin extrajurisdiccional..., cit., p. 168.
de su conflicto y por ello aceptando y cumpliendo con lo que se resuelva en

el mismo, por otro lado, los peligros tambin se hallan presentes en el hecho
de que se pueden llegar a convertir en un sucedneo de poder de tutela, con
menos garantas para el justiciable si se quiere, al menos, con una merma de
la seguridad jurdica-, que, sin embargo, es acogido de mejor agrado por los
gobernantes al considerarlo como una opcin ms eficiente para el sistema en
su conjunto, asumindolos incluso por ellos mismos aun cuando impliquen
un abandono del concepto de individuo en cuanto sujeto digno de tutela,
pasando a ser el elemento economicista el que prime como valor esencial en
su acogimiento, regulacin y puesta en prctica.
En estos ltimos aos tanto en Bolivia10 como en Espaa11 han proliferado
los Centros de Conciliacin, los propios de Mediacin, los cursos de
formacin, diplomas, masterados, que pretenden capacitar a los juristas
y expertos en ciertas reas en las tcnicas de negociacin, mediacin,
conciliacin y arbitraje. Las razones no son otras que pretender, ya desde
el marco jurdico que se ofrece en ambos pases, crear un clima adecuado
para el empleo de estas ADRs. Hace falta, y en ello estamos inmersos, una
cultura de ADRs, que favorezca el conocimiento, uso y proyeccin de los
medios de desconflictizacin de los conflictos. Fruto de todo ello, estamos
viviendo en los ltimos tiempos un importante crecimiento de la bsqueda
de cauces, va y tcnicas que permitan alcanzar la paz social, y, con ella, la
solucin de los conflictos jurdicos. Basta analizar los ltimos diez aos para
comprobar el resurgimiento de instituciones tales como la conciliacin, o
el fomento de la mediacin en determinados sectores como familia, como
consumo, como propiedad intelectual, como en materia derecho penal del
menor, etc; asimismo han aparecido en Espaa sistemas de autocontrol como
el Jurado de Autocontrol de la Publicidad, o incluso la expansin de la figura
del Ombudsman en sectores como el bancario, en materia de seguros, en las
escuelas, hospitales, universidades, etc., todos ellos como medios de solucionar
10
11
La aprobacin de la Ley 1770 de 10 de marzo de 1997, de Arbitraje y Conciliacin, supuso un

importantsimo revulsivo de estas ADRs, en cuanto se formula una extensa regulacin del arbitraje, amn de dedicar el Ttulo III de la misma a la Conciliacin (arts. 85 a 92), y destacando
en este sentido de forma especial la regulacin de los Centros de conciliacin institucional y
conciliadores, que supuesto un soporte esencial para la configuracin de los citados Centros
adems de establecer los requisitos mnimos exigibles para ejercer la funcin de conciliador.
Significativo en esta ley es el artculo 94, destinado a la mediacin como medio alternativo para
la solucin de comn acuerdo de cualquier controversia susceptible de transaccin. Todo ello,
sin olvidar que el Cdigo de Procedimiento Civil sigue siendo referente en la regulacin de las
posibilidades de conciliar cuando de proceso civil pendiente se trata.
Sobre Espaa y las soluciones extrajurisdiccionales de conflictos en los diversos rdenes materiales, civil, penal, laboral y administrativo, y el su evolucin y proliferacin puede verse mi
obra Solucin extrajurisdiccional de conflictos, cit., pp. 167-309.
147
los conflictos de un colectivo, de un grupo, atendiendo a la mxima popular

de la los trapos sucios se lavan en casa, y con ello entendiendo que no hay
mejor solucin que la que parte del sector, del colectivo, del grupo que conoce
los problemas y trata de buscar la mejor solucin en cada caso concreto.
III.- El arbitraje como uno de los cauces de adr y su coexistencia

con el proceso judicial
ablar de arbitraje no es una novedad en los sistemas jurdicos. Podra

afirmarse, sin temor a equivocarnos, que la institucin arbitral naci
antes de que se institucionalizara el sistema judicial y mucho antes de
que comenzara a producirse, de forma casi universal, el fenmeno del
fortalecimiento del Poder Judicial. Pese a ello, es innegable que con el paso
de los tiempos, y movidos por el impulso hacia la consolidacin de una mayor
seguridad jurdica, an cuando la misma fuera resultado de una facultad tuitiva
del Estado y no producto de la voluntad, el arbitraje fue poco a poco perdiendo
significado frente al sistema estatal de solucin de los conflictos jurdicos.
1. A vueltas con el arbitraje

Tras un perodo, caracterstico de todas las culturas occidentales, en el
que el Estado ha asumido la necesidad de una funcin de proteccin de
todos los ciudadanos, donde la visin socializante y socializadora se ha
dejado sentir y ha alcanzado a todas las facetas de la vida, tambin ha dejado
su huella en la estructura, organizacin, funcionamiento y regulacin de
las frmulas resolutivas de los conflictos jurdicos, virando stas hacia la
frmula supravalorada y desarrollada que ha sido la que se ejerce por los
rganos del Estado denominados jurisdiccionales (cualquiera que fuere el
sistema de nombramiento) y a travs del cauce que se denomina proceso.
La jurisdiccionalizacin de las sociedades modernas, provocada por el
aumento de la litigiosidad, en cantidad y calidad, la internacionalizacin y
transnacionalizacin de los asuntos que convierten, en algunos asuntos, en
inoperantes las soluciones nacionales, reglamentadas o estatalizadas, y, en
general, los deseos de buscar por parte de los Estados una mayor eficiencia
en la justicia, ha provocado que dos sean los puntos de mira en estos diez
ltimos aos: primero, el deseo de convertir en realidad el acceso a la
justicia de todos los ciudadanos; y segundo, buscar soluciones de Justicia
alternativa o complementaria que faciliten, en palabras de VESCOVI, no slo
el descongestionamiento de los tribunales judiciales admitiendo los reclamos
148
de todos los ciudadanos, sino en la bsqueda de una mejor calidad de la

Justicia12.
Represe, pese a todo, que no se trata de imponer de forma coercitiva el
empleo de estos cauces, mxime si se asume que el sustento de ellos no es otra
que la libertad, la voluntad del ciudadano de querer acudir a quien no es juez
para tratar de resolver sus conflictos, suavizarlos o mermarlos, en aras de una
bsqueda de paz individual y social. Es por ello que el paso esencial en estos
momentos es el de la convivencia pacfica entre las soluciones jurisdiccionales
y las soluciones extrajurisdiccionales. No se trata, por ello, de buscar huidas
del Poder Judicial cuanto de mecanismos complementarios e incluso en
ciertos casos integrados en el mismo sistema judicial, con el fin de buscar la
solucin integral ms acorde a la materia, conflicto, sujetos, tiempo, etc. Ello,
sin olvidar, que el arbitraje si que es alternativa a la va jurisdiccional, dado
que es la opcin que el sistema legal ofrece a la tutela judicial efectiva.
2. Arbitraje y jueces, un paseo entre el amor y la muerte

La historia como se ver infra- obliga y permite cambios. De hecho el
efecto pendular provocado por las coordenadas histrico-polticas, ideolgicas
y sociales ha ido produciendo frutos y lo ha hecho tambin en el mbito propio
de la resolucin de los conflictos jurdicos. As, durante un perodo de tiempo
largo el proceso judicial y en suma la intervencin de los jueces en la bsqueda
de la solucin de aqullos ha sido el prioritario, el esencial, el eje del sistema.
El arbitraje en los sistemas de corte continental se ha visto con cierto recelo
entre las clases jurdicas, y podra incluso afirmarse que por los mismos jueces.
A lo largo del siglo XX se han adoptado medidas que tendan a controlar lo que
los rbitros hacan por los jueces. Desde esa concepcin era imposible abogar
por el sistema arbitral como viable, positivo y til, si, a la postre, haba que
terminar sucumbiendo en manos de los jueces. Bastaba observar los recursos
contra los laudos arbitrales para comprender que los tribunales se convertan en
revisadores de la gestin arbitral. Es por ello que, an cuando pervivible en
las legislaciones estatales el arbitraje, ha venido experimentando un paseo, en
trminos cinematogrficos hustonianos13, hacia su muerte, simultaneado
por un vido amor hacia el sistema judicial.

La situacin, sin embargo, ha cambiado. En este sentido, la Ley 36/1988,
de Arbitraje espaola y la Ley No. 1770 boliviana configuraron un sistema
12
13
VESCOVI, E., Nuevas tendencias y realidades en el proceso civil, Rev. Uruguaya de Derecho
Procesal, 1994, p. 465.
Nos referimos a la pelcula de JOHN HUSTON Paseo por el amor y la muerte.
149
de control diverso. El laudo es la resolucin arbitral que no puede ser objeto

de revisin en el fondo. Lo resuelto por los rbitros en la cuestin litigiosa
planteada, en cuanto al fondo, no pueden ser alterados por una decisin judicial
posterior. Se ha pasado de un recurso a una posible accin de nulidad. A travs
del ejercicio de esta pretensin de anulacin no es posible revocar, cambiar
o alterar el fondo del laudo sino solo revisar si el nacimiento, desarrollo y
conclusin del arbitraje se han hecho adecuadamente; y no es posible porque
la anulacin no es un recurso. El laudo que se dicta produce efectos de cosa
juzgada desde el momento en que se dicta. Ello comporta que en aquellos
supuestos en que se estima la anulacin por concurrir alguna de las causales
establecidas legalmente, el laudo queda sin efecto, pero no es sustituido por
otra decisin judicial.
No se trata de una cuestin balad. Responde a una concepcin diversa:
el arbitraje es un medio de tutela, exactamente igual que la Jurisdiccin;
los laudos arbitrales tienen efecto de cosa juzgada, igual que las sentencias.
La funcin de los rbitros es igual que la que se ejerce por los rganos
jurisdiccionales en el despempeo de la funcin declarativa. Es por todo ello
que Jurisdiccin y Arbitraje, Arbitraje y Jurisdiccin coexisten y perviven
como dos posibilidades, dos realidades, que, en suma, son respuestas que se
asumen desde la autonoma de la voluntad. Es el ciudadano es que decide si
quiere acudir a los rbitros o a los jueces.
Desde estas coordenadas, el recelo con el que se han comportado rbitros
y jueces ha ido poco a poco desapareciendo. En algunos sistemas como
los anglosajones, quizs por esa concepcin neoliberal aplastante que les
caracteriza, la coexistencia pacfica entre jueces y rbitros ha llegado mucho
ms lejos, en cuanto el arbitraje ha venido en ciertos casos a convertirse en
parte del mismo sistema judicial. En algunos casos son los mismos tribunales
americanos los que tratan de estimular, e incluso conminar, a los litigantes a
que participen en alguna de las tcnicas previas de resolucin de los conflictos,
especialmente en mediacin y en arbitraje. Tan es as que se han venido
elaborando programas de ADR dentro de los juzgados, de manera que casi
todos los juzgados de distrito de carcter federal fueron asumiendo alguna
frmula de resolucin de conflictos14. La dcada de los noventa se caracteriz
en los EEUU por la aprobacin de las Acts, que han venido conteniendo normas
sobre actuaciones conjuntas en los mismos juzgados as como mandatos para
expandir el uso del ADR desde los tribunales15.
14
15
150
SINGER, L.R., Resolucin de conflictos. Tcnicas de actuacin en los mbitos empresarial,

familiar y legal, Paids, Buenos Aires, 1996, pp. 22-23.
KATZ, L.V., Compulsory alternative dispute resolution and voluntarism: two-headed monster or
two sides of the coin ? Journal of Dispute Resolution, 1993, p. 17.
En nuestros sistemas procesales se ha venido timidamente realizando

tareas en el mismo sentido, aun cuando falta una verdadera cultura forense. En
las leyes procesales se mantienen las conciliaciones como intentos de poner fin
al proceso al resolver el conflicto. En la regulacin espaola, la Ley 1/2000,
de Enjuiciamiento Civil, al apostar por la oralidad, introdujo una audiencia en
el proceso civil, entre cuyas funciones se halla la de intentar la avenencia de
las partes por el mismo juez. Es ms, en el mbito propio de los conflictos
familiares, se ha trabajado desde las Comunidades Autnomas, conformando
un sistema de mediacin familiar, que si no es conminatorio si se aconseja
desde los mismos tribunales.
Las leyes arbitrales espaola y boliviana han establecido preceptos que
configuran la posible intervencin de los jueces en el arbitraje. Se trata, por
un lado, de acotar las diversas funciones de colaboracin o intervencin
que pueden o deben tener los jueces en el arbitraje, amn de clarificar los
papeles que en ambos sistemas cumplen los rbitros y los jueces. As, los
jueces colaboran en el arbitraje en aquellos supuestos en que se les solicita
intervencin para la designacin de los rbitros mismos, o en aquellos otros
supuestos en que pueden adoptar medidas cautelares coexistiendo la funcin
cautelar judicial y la funcin cautelar arbitral, con el debido respeto a la buena
fe en la actuacin de las partes-, o en aquellos casos en que se les reclama
auxilio judicial en materia de prueba. Incluso ms, las leyes arbitrales han
querido configurar los supuestos en los que necesariamente los jueces deben
despempear la funcin, porque se trata de una actuacin necesariamente
judicial, lase en los casos de recusacin a los rbitros, cuando se trate de
conocer de la accin de anulacin, de la accin de revisin, o en la misma
ejecucin de los laudos arbitrales.
El futuro pasa necesariamente por el binomio Arbitraje y Jurisdiccin. Si
el Estado quiere mantener una poltica defensora del ciudadano, debe cuidar
que ste pueda encontrar ante s los diversos caminos posibles para alcanzar
la tutela reclamada. Esos caminos, aun diversos, tienen una misma finalidad:
poder ofrecer al ciudadano una respuesta, la ms adecuada a sus intereses,
necesidades, condiciones econmicas etc. Hablar de arbitraje, sin embargo,
no siempre es hablar de costo. Represe que el arbitraje en ocasiones resulta
ms beneficioso econmicamente para las partes, si se asume la duracin
de los procesos, las plurales instancias, los recursos extraordinarios, etc; e
incluso, en pases como Espaa, el Estado ha asumido la creacin de un
sistema arbitral de consumo que es gratuito para todo ciudadano que, en sus
relaciones de consumo, se encuentra en situacin de desproteccin frente al
comerciante, al empresario. Por todo ello, la convivencia de ese binomio y la
151
quiebra de las atalayas en que se han venido ubicando ambos sistemas, como
si de antagnicas respuestas del derecho se tratase, han ido dejando paso a una
necesidad insoslayable para todos de descender, de hacerse prximos, y de
que el Estado asuma la funcin protectora que tiene como misin, y no desde
fines meramente economicistas. El binomio Jurisdiccin y Arbitraje puede
realmente servir al ciudadano y debe hacerlo, y no servirse del mismo.
IV.- Un paseo por la historia

La historia legislativa espaola y boliviana presentan numerosas referencias
a la institucin arbitral. El origen de la institucin puede remontarse al
Derecho Romano, existiendo desde entonces diversos momentos histricos en
los que se ha incidido con mayor o menor nfasis en la misma. La institucin
del arbitraje en el Derecho Romano jug un papel importante en el desarrollo
del proceso privado romano, hasta tal punto que, aunque no de forma unnime,
distintos autores han mantenido que fue el arbitraje el origen del proceso16. De
esta suerte, se ha sostenido por la doctrina romanista que el juicio por un rbitro
no oficial fue realmente la primera forma de hacer justicia17. Con el paso de los
siglos, y a medida que poco a poco, fue fortalecindose la estructura poltica
del Estado en la solucin de los conflictos, la frmula heterocompositiva
privada fue perdiendo protagonismo. Las razones ya han sido expuestas.
1. Mojones legislativos en el siglo XIX

Conocida desde antiguo, las controversias sobre la naturaleza jurdica de
la institucin han perdurado hasta nuestros das, resultando especialmente
llamativa la historia legislativa del arbitraje en lo que a este punto se refiere18.
Desde el Breviario de Alarico (ao 506) y su concepcin privatista del
arbitraje han sido diversos los hitos que han venido conformando la historia
jurdica arbitral (Liber Iudiciorum del ao 654, Fuero Juzgo, Derecho local o
Municipal, Fuero Real, Espculo y Las Partidas de Alfonso X el Sabio)19.
Toda esta evolucin ha incidido en ambos sistemas, tanto en el espaol
como en el boliviano. La pervivencia de la poca colonial marc una impronta
16
17
18
19
152
WLASSAK, M.: Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren, en ZSS 25 (1904), p.

139, nota 1.
DORS PREZ-PEIX, A.: La experiencia histrica del arbitraje jurdico, en Cuadernos informativos de derecho histrico, pblico, procesal y de la navegacin 15-16 (1993) 3648.
Interesante estudio sobre la historia del arbitraje es el que realiz MERINO MERCHN, A., El
arbitraje. Estudio histrico jurdico, Universidad de Sevilla, 1981. Sobre los vaivenes legislativos y la naturaleza jurdica del arbitraje pueden verse las pginas 38-41.
Puede verse al respecto la Introduccin a la obra colectiva Comentarios a la Ley de Arbitraje,
Madrid, Civitas, 2004, coord.. por BARONA VILAR, S.
legislativa importante, y no slo mientras dur sino que su rastro se ha dejado

sentir hasta bien entrado el Siglo XX. Represe que el modelo jurdico espaol
no es otro que el que deriv del Derecho Romano, y tambin ste marc un
surco indeleble en el ordenamiento jurdico espaol que pervive hasta nuestros
das. Es adems destacable que en un mbito como en el arbitraje la legislacin
ha permanecido, aun cuando con matices, bastante estanca en cuanto a
su concepcin. Cuestin diversa es si los avatares legales, que responden
claramente a movimiento y luchas polticas, pueden haber declinado ms la
balanza a favor de unos que de otros, y, en todo caso, favorecer a este respecto
la institucin del arbitraje o, al contrario, invisibilizarlo.
En Espaa los Siglos XVIII y XIX se caracterizaron por una fuerte etapa
de codificacin. Fue precisamente la Revolucin francesa la que impregn del
espritu burgus que propugnaba, frente al antiguo poder absoluto del monarca,
los principios de igualdad y de libertad. Desde esa concepcin ideolgicopoltica un argumento esencial imbuy la defensa del arbitraje: la libertad.
Desde ella era posible optar, elegir, asumir el medio oportuno para resolver
aquellos litigios que versaren sobre lo que era disponible para el ciudadano20.
En esta etapa, la impronta procesal del arbitraje era palmaria21. En primer
lugar, la Ley de Enjuiciamiento sobre los negocios y causas de comercio de 24
de julio de 1830 destin su Ttulo VI al juicio arbitral; posteriormente, la Ley
de Enjuiciamiento Civil de 5 de octubre de 1855, dedic los ttulos XV y XVI
al mismo, diferencindose entre arbitraje de derecho y arbitraje de equidad; el
ttulo XV se denominaba Del juicio arbitral, y el Ttulo XVI, Del juicio
de amigables componedores. Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil
de 1881, aprobada por Real Decreto de 3 de febrero, se refera en el Ttulo
V del Libro II, De los juicios arbitrales y de los amigables componedores,
dividido en dos Secciones (la 1 se dedicaba a los juicios arbitrales, y la 2, a
los amigables componedores).
En Bolivia la aprobacin del Cdigo de Procedimiento Civil Boliviano,
promulgado el 14 de noviembre de 1832 acoga, ya despus de la independencia
de la colonia, la existencia de un juicio de rbitros y su coexistencia pacfica
con el sistema procesal judicial. En este sentido, el CPC regulaba el arbitraje
en el Libro Primero, Ttulo 1, Captulo III, artculos 13 a 27, amn del artculo
310 del mismo. En los primeros preceptos se regulaba el juicio de rbitros, en
el que se configuraban reglas en relacin con el nombramiento de los rbitros,
20
21
Puede verse, MARTINEZ GARCIA, E., El arbitraje en el marco de la Ley1/2000, de Enjuiciamiento Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 48.
An cuando se haca referencia en el Cdigo de Comercio de 1829 y en el Cdigo Civil de 1889
al arbitraje, se remitan a la norma procesal; hecho evidente de que la naturaleza jurdica de la
institucin, an cuando entroncada en el derecho privado, participaba preferentemente de los
componentes del proceso, y, por ende, se aproximaban las figuras del juez y del rbitro.
153
su posible recusacin, las partes, el compromiso arbitral, materias disponibles

en el arbitraje, delimitacin de algunos plazos, sistemas de votacin en el
rgano colegiado arbitral, cese del compromiso, entre otras. Y, asimismo, el
artculo 310 del CPC incida en el mbito de la ejecucin de las sentencias que
se dictasen por los jueces rbitros. Posteriormente, en 1890, por Ley de 28 de
octubre, Bolivia reform su CPC, y con l algunos aspectos del procedimiento
arbitral. Por su parte, la Ley de Organizacin Judicial de 31 de diciembre de
1857 estableca en Bolivia la normativa orgnica de los jueces rbitros en el
Captulo II del Ttulo Preliminar. Es curiosa la referencia de los rbitros en
la misma regulacin orgnica que la de los jueces, lo que evidenciaba que su
funcin era la misma, salvando la imposibilidad de ejercer el imperium para
exigir el cumplimiento de la resuelto en la decisin arbitral. Se dispona (art.
11) la coexistencia de otros jueces nombrados por las partes para conocer y
sentenciar los negocios sobre que disputan, y stos se denominan rbitros.
Se les denominaba rbitros porque su nombramiento y su ejercicio dependen
de slo la voluntad o arbitrio de las partes. En la Repblica no se conocen
ms jueces rbitros que los arbitradores o amigables componedores (art.
12). Se estableca quines podan ser rbitros y qu capacidades deban
poseer (art. 13), as como quienes, por el contrario, no podan serlo (art. 15),
y manteniendo una regla general en virtud de la cual Todos los habitantes
de la Repblica podrn terminar sus diferencias en negocios civiles, o en los
de injuria que no produzcan accin criminal, por medio de jueces rbitros o
amigables componedores. (art. 14).
El Siglo XIX, sin embargo, no slo se caracteriz por regular en los Cdigos
procesales la institucin arbitral, sino tambin por otorgarle un tratamiento
constitucional. Prueba de ello fue la Constitucin espaola de 1812 (arts.
242, 280 y 281). En las constituciones posteriores no volvi a referenciarse el
arbitraje, lo que no es bice a la coexistencia pacfica de ambas jurisdiccin
y arbitraje- sin que la institucin arbitral empae el reconocimiento a
la exclusividad jurisdiccional reconocida en todas las Constituciones
espaolas, incluida la de 1812 (art. 242). En este sentido es curioso tambin
el tratamiento constitucional que el mismo recibi en Bolivia, dado que la
primera Constitucin Poltica, promulgada el 19 de noviembre de 1826, en el
Ttulo Sptimo, referido al Poder Judicial, en su Captulo V (Administracin
del Justicia), se hace referencia a la conciliacin en los artculos 11722 y 11823.
Posteriormente, en la Constitucin de 1834 se referencian tan solo a los jueces
de paz, si bien en las subsiguientes constituciones ya no se les mencionan.
22
23
154
El artculo 117 reza: Habr jueces de paz en cada pueblo para las conciliaciones; no debindose admitir demanda alguna civil o criminal de injurias, sin este previo requisito.
El artculo 118 proclamaba: El ministerio de los conciliadores se limita a oir las solicitudes de
las partes, instruirlas de sus derechos y procurar entre ellas un acomodamiento prudente.
2. El arbitraje en el siglo XX
La presencia del arbitraje en nuestra larga historia legislativa no ha
sido bice al escaso recurso habitual del mismo en la prctica. Indudable
es que tanto el legislador espaol como el boliviano, lejos de abandonar la
institucin, han venido modulando la regulacin sobre arbitraje, pretendiendo
ofrecer una respuesta adecuada a cada momento. Fruto de este esfuerzo ha sido
la aprobacin de las leyes de arbitraje: tres, por parte del legislador espaol,
dos de ellas en el Siglo XX, y la ltima, ya en el Siglo XXI, y una por parte
del legislador boliviano. En todas ellas se ha dejado sentir una determinada
concepcin en torno al arbitraje, atendiendo a coordenadas histrico-polticas
propias. Todas ellas, sin embargo, responden a una decisin poltica comn:
regular el arbitraje en un marco especfico Ley de Arbitraje-, desgajndolo
de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el caso de Espaa, o del Cdigo de
Procedimiento Civil, en el de Bolivia; dato ste sobre el que volveremos en el
apartado de la naturaleza jurdica.
2.1. Situacin en Espaa

El iter legislativo en Espaa en materia de arbitraje es reflejo de los
avatares sufridos en Espaa en el devenir del Siglo XX, que marcaron los
muchos y dispares movimientos ideolgicos y derrocamientos de regmenes
para dar paso a otros.
2.1.1. Ley de arbitraje privado de 22 de diciembre de 1953

La primera de ellas es la Ley de Arbitraje Privado de 22 de diciembre
de 1953. Su propia denominacin responde a una concepcin puramente
contractualista del arbitraje24. Esta Ley regulaba el arbitraje limitndolo a
la resolucin de conflictos jurdico-privados, lo que otorgaba al mismo una
naturaleza puramente contractual. El paso de los aos demostr que fue un
error concebir el arbitraje referido nicamente a un sector tan restringido del
ordenamiento jurdico, por cuanto motivaba un escaso recurso a los rbitros
con vistas a la resolucin de las disputas generadas en el mbito de las
relaciones jurdico-privadas, siendo como es precisamente- esta institucin
un esplndido medio de solventar los conflictos jurdicos que se suscitaban
24
Padre de esta ley y defensor de la concepcin contractualista del arbitraje fue GUASP DELGADO, J.: El arbitraje en el derecho espaol, Barcelona, 1956. Para este autor la existencia
de un procedimiento, un juez y unas partes no es suficiente para afirmar la naturaleza jurisdiccional de la institucin, dado que la naturaleza procesal no proviene tanto de la resolucin del
conflicto cuanto de que la resolucin sea manifestacin de la soberana estatal.
155
entre los operadores econmicos, y que, sin embargo como decimos-,

quedaban excluidos de la aplicabilidad de la Ley de 1953.
Es ms, esta Ley asuma la institucin arbitral desde una concepcin
extremadamente formalista; tan compleja como la va procesal estatal. Se
estableca un sistema impugnatorio riguroso y formal que llevaba, a la postre,
a terminar en sede judicial, para que fuera la jurisdiccin ordinaria la que se
pronunciara, en ltima instancia, sobre el conflicto planteado. Ello cuestionaba
la razn de ser del arbitraje, y de ah su escaso impulso en los aos de vigencia
de la Ley de 1953.
2.1.2. Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de arbitraje. fomento de los

arbitrajes sectoriales
La sustitucin del rgimen jurdico del arbitraje de Derecho Privado vena
siendo reclamada a voces desde diversos sectores y corporaciones. De esta
suerte, la nueva Ley trat de paliar las deficiencias de la rgida teora privatista
y contractualista asumida por su antecesora. As, parta de una concepcin mixta
de la institucin, asumiendo que, si bien es cierto que en la base y el origen del
arbitraje se halla el convenio arbitral, de naturaleza innegablemente contractual, el
desarrollo del proceso, y la funcin que se ejerce por los rbitros, se inspira en la
concepcin jurisdiccionalista del mismo.
Esta Ley naci en un perodo poltico bien diverso al existente en el
momento de aprobarse la Ley Guasp. Espaa se rega por un rgimen poltico
democrtico, desde el que se haba impulsado constitucional y polticamente
el ejercicio de la libertad. Todo ello sin olvidar, como teln de fondo, la
aprobacin de la Constitucin espaola el 6 de diciembre de 1978, en la que se
reconoca, junto al derecho a la tutela judicial efectiva en el artculo 24, tambin
el derecho a la libertad, que, conectado esencialmente con los artculos 33 y 38
CE, otorgaban un buen sustento constitucional a la institucin arbitral.
Es indudable que la Ley de 1988 abri las puertas del arbitraje en Espaa,
permitiendo que los sectores econmicos se sirvieran del mismo como medio
de solucin de los conflictos jurdicos basado en el ejercicio de la funcin
heterocompositiva por los rbitros. En este sentido, an cuando la Ley 36/
1988 no hizo nacer una cultura arbitral en nuestro pas en todo caso, no es
posible que por la aprobacin de una norma aflore dicha cultura sin conductas
posteriores o concepciones que la avalen-, cierto es que a la misma se debe el
xito del fomento de los arbitrajes sectoriales.
156
Con todas sus limitaciones, la Ley ofreci una concepcin coherente y

sistemtica del arbitraje. Sus tres lustros de vigencia han servido para permitir
asentar un cuerpo doctrinal relevante en torno al arbitraje, amn de conformar
una mnima cultura arbitral. Muy probablemente las razones de este solo
tmido impulso de la institucin arbitral en Espaa al amparo de la Ley de
1988 se debieron al momento histrico en que la misma se aprob 1988-,
dcada postconstitucional, marcada por un fortalecimiento del Poder Judicial,
lo que evidentemente chocaba con la idea de formas de tutela no judiciales ni
juridiccionales. El culto al proceso judicial impeda, en todo caso, el fomento
de la institucin arbitral, que, a la postre, se entenda que no ofreca a priori
las garantas que, tanto respecto del rgano como del proceso, podan cada vez
ms encontrarse en el mbito del Poder Judicial.
2.1.3. La ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil

El legislador espaol no fue ajeno a las opiniones doctrinales en torno a las
limitaciones de la Ley de Arbitraje de 1988. Y, consecuentemente, aprovech
la aprobacin de la Ley 1/2000, de 7 enero, de Enjuiciamiento Civil, para
incorporar una serie de normas que, afectando a la sede arbitral, implicaban
un fuerte impulso para la institucin25. Algunas de ellas provocaron un doble
tratamiento, en el que la opcin ms beneficiosa vena de la mano de la norma
procesal comn, quedando desterrada la legislacin arbitral por poco operativa
y desfasada.
Distintas han sido las novedades introducidas en el mbito del arbitraje por
la LEC de 2000:
1) As, ciertas de ellas han sido incluidas de manera indirecta, en cuanto
afectan a la norma procesal comn a la que hay que acudir para integrar los
componentes procesales y algunas de estas reformas incluso han supuesto una
aportacin interesante para su consideracin en la ltima ley de arbitraje, la
Ley 60/2003-. Entre ellas, las normas referidas a la capacidad y legitimacin,
las relativas a la prueba, la introduccin de los medios electrnicos, pticos o
similares, la aclaracin del laudo, el juicio de revisin, etc.
25
26
MARTINEZ GARCA, E., El arbitraje en el marco de la Ley1/2000, ...cit., p.19.

Por otra parte, esa posibilidad de solicitar medidas cautelares a los rganos jurisdiccionales
abarca la adopcin de determinadas medidas cautelares en apoyo, tanto de un proceso arbitral desarrollado en Espaa, como de un proceso arbitral o judicial que tenga lugar fuera
de nuestras fronteras (art. 722). En cualquier caso, y an cuando la LEC implicaba un paso
esencial en la bsqueda de una verdadera tutela cautelar arbitral, se haca necesario adaptar
la legislacin especfica a los nuevos derroteros procesales, mucho ms favorecederos de la
justicia instrumental y eficiente del sistema cautelar.
157
2) Otras son expresas y referidas al arbitraje: a) En relacin con el convenio

arbitral, la Disposicin Final Octava de la LE/2000, modifica el artculo 11
LA/1988, al introducir la declinatoria como nico cauce de oposicin de la
va judicial por existencia del convenio (arts. 39 y 63 y siguientes). Con ello
se puso fin a la controvertida jurisprudencia que en torno a esta cuestin
se haba venido suscitando en sede de las Audiencias Provinciales; b) En
materia de medidas cautelares se llev a cabo una reforma decisiva, dado
que, por un lado, se produjo el reconocimiento legal de que, durante el
arbitraje, y no slo en la fase de anulacin, pueden solicitarse y adoptarse
medidas cautelares. En todo caso, las referencias que se efectan en
este mbito vienen tan slo referidas a las medidas cautelares adoptadas
judicialmente26. c) En el mbito de la ejecucin, la LEC distingue entre
laudos nacionales, dictados en Espaa (art. 517.2) y los extranjeros (art.
523 LEC y 56 LA/1988), a los que no se les aplica la LEC sino a pesar de
lo que sealaba el propio Ttulo IX LA/1988- las normas convencionales
en concreto, el Convenio de Nueva York de 1958 y, en menor medida, el
Convenio de Ginebra de 1961-.
2.1.4. Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje

Tras tres lustros de vigencia de la Ley 36/1988, se inaugura la ltima etapa
arbitral en nuestro pas. Una etapa que viene marcada por la aprobacin de
la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. Las coordenadas socioeconmicas y polticas en que se aprueba esta nueva Ley son notablemente
diversas de las anteriores: desde una perspectiva econmica, la actual realidad
espaola muestra un pas con una posicin mucho ms relevante que la de
hace quince aos, hasta el punto de contar con un volumen de inversin en el
extranjero en sectores estratgicos muy importante. Todo ello, en el marco de
una economa mundial caracterizada por la consolidacin del incremento de
los flujos comerciales y la interdependencia de las economas.
Estos datos se proyectan, en el plano jurdico, de forma polimorfa,
provocando una creciente tendencia hacia la armonizacin de distintos
sectores del derecho del comercio internacional. En este entorno se produce,
probablemente influenciados por los pases anglosajones, un impulso de los
medios de tutela no judiciales, y, en especial, en el mbito propio del comercio
internacional, la necesidad de armonizar, como expresa la Exposicin de
Motivos de la Ley 60/2003, el rgimen jurdico del arbitraje. El nuevo
texto legal se dirige, de forma preferente, a dar una respuesta jurdica a este
fenmeno. Podemos destacar, a este respecto, dos datos esenciales:
158
a) El comercio internacional y la Ley Modelo de CNUDMI/

UNCITRAL de 1985: incidencia decisiva en la Ley 60/2003
El incremento del comercio internacional ha trado consigo una
aceleracin del proceso de codificacin internacional iniciado a comienzos
del S. XIX en Iberoamrica, y a finales de esa misma centuria, en Europa. En
ese contexto, el arbitraje ha sido tradicionalmente un mbito presente en la
agenda codificadora, como se pone de manifiesto en la temprana aprobacin
del Protocolo sobre clasulas de arbitraje de 24 de septiembre de 1923 y del
Convenio sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales de 26
de septiembre de 1927, que hoy ya no se encuentran vigentes para nuestro
pas. Los problemas generados por estos dos textos motivaron la elaboracin
del Convenio de Nueva York sobre reconocimiento y ejecucin de laudos
arbitrales extranjeros de 10 de junio de 1958. Un texto tremendamente exitoso
que vincula a cerca de una centena de Estados y que, como seala su artculo
VII.2, sustituye a los dos anteriores.
La tarea que ha desarrollado la CNUDMI/UNCITRAL27 en el mbito del
arbitraje es notabilsima. Encargada de la administracin del Convenio de
Nueva York de 1958, la CNUDMI ha elaborado todo un conjunto de textos
referidos al arbitraje internacional; textos que han obtenido un apreciable
xito. De entre stos destaca, con claridad, la Ley Modelo sobre arbitraje
comercial internacional, de 21 de junio de 1985. Un texto de soft law, fruto
de un complejo proceso de elaboracin, que ha supuesto un autntico hito en
el rgimen jurdico del arbitraje comercial internacional de los ltimos aos,
como lo demuestra el hecho de que haya servido de base para la reforma
o aprobacin ex novo de las legislaciones arbitrales de ms de 40 pases.
Estamos, pues, ante un autntico texto de referencia, cuyo estudio es
imprescindible para entender la realidad del arbitraje comercial internacional
de los ltimos aos.
Espaa se suma ahora a este elenco de pases Ley Modelo, y lo hace
con decisin. Hasta el punto de que el legislador espaol articula el nuevo
modelo arbitral espaol sobre la Ley Modelo y, ferviente partidario de la
opcin monista28 como es-, opta por proyectar el rgimen de la CNUDMI
tanto a los arbitrajes internos como a los internacionales. Esta proyeccin
genera determinadas fricciones y problemas que, en modo alguno, pueden ser
referidas a la Ley Modelo, debiendo imputarse ntegramente a un legislador
27
28
Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

El monismo comporta que, salvo contadas excepciones, los mismos preceptos se apliquen por
igual al arbitraje interno e internacional. As lo ha reconocido expresamente la Exposicin de
Motivos de la Ley 60/2003.
159
el espaol- que, desatendiendo el carcter de Modelo que acompaa

al texto de la CNUDMI, se ha limitado a copiar sin ms gran parte de sus
soluciones, sin complementarlas, adaptarlas o actualizarlas. La razn ltima
de esta decisin puede, quizs, encontrarse en la frustracin que para el mbito
del arbitraje comercial internacional supuso en su momento la Ley de 1988.
Lejos de fomentar la posicin de Espaa como pas exportador de laudos,
el planteamiento de la Ley y las rgidas soluciones incorporadas en la misma,
determinaron que los operadores econmicos espaoles se vieran forzados a
trasladarse a pases e instituciones arbitrales extranjeras con vistas a resolver
sus litigios a travs del recurso al arbitraje. Esta lamentable situacin parece
haber pesado en exceso en los redactores de la vigente normativa arbitral
espaola, que han decidido adoptar justo la posicin contraria a la Ley de
1988, con vistas a consolidar una eventual futura conversin de Espaa en un
paraso del arbitraje comercial internacional.
Quizs, lo que el legislador patrio no ha sopesado suficientemente es
el hecho de que no hay arbitraje sin cultura arbitral. Tal cultura no existe
en nuestra patria y no parece que la Ley de Arbitraje, tan sesgada hacia el
fomento del arbitraje internacional y que tantos problemas plantea respecto
del arbitraje interno, vaya a servir para lograr este objetivo de generalizar el
recurso al arbitraje en una sociedad tan acostumbrada a los tribunales como
es la espaola. Si no hay cultura arbitral, si no se desarrollan instituciones
arbitrales solventes, si no contamos con rbitros preparados y avezados en
el tema del arbitraje, si no modulamos la actuacin de los jueces respecto de
la institucin arbitral dificilmente tendremos arbitraje interno. Y mucho nos
tememos que, sin arbitraje interno en Espaa, tampoco llegarn los ansiados
arbitrajes internacionales a nuestro pas.
b) Caractersticas ms destacables de la Ley 60/2003

Tomando como punto de partida esta decisiva influencia de la Ley Modelo,
y sin nimo alguno de exhaustividad, avanzamos a modo de pinceladasalgunas de las caractersticas ms destacables de la nueva norma arbitral:
a) As, en primer lugar, destaca la supremaca del principio de autonoma de
la voluntad como valor conformador de la institucin, amn de integrador
de la misma. Esta autonoma puede manifestarse directamente, a travs
de declaraciones de voluntad de las partes, como indirectamente, a travs
de la declaracin de voluntad de que el arbitraje sea administrado por una
institucin arbitral o se rija por un reglamento arbitral (art. 4 LA).
160
b) Voluntad de favorecer los arbitrajes internacionales en nuestro pas.

En ese sentido, la Ley incorpora un conjunto de claves que acompaan
a la regulacin del arbitraje internacional en la misma. Destaca la
diferenciacin ntida entre arbitraje interno y arbitraje internacional, lo que
significa la aceptacin del posible desarrollo en Espaa de uno y otro tipo
de arbitrajes. Este punto de partida se halla limitado en lo que al mbito del
reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales se refiere, dado que la Ley
sigue aqu vinculndose rgidamente a un criterio meramente geogrfico:
as, y tal como seala el artculo 46 de la propia Ley, el laudo dictado en
Espaa en el marco de un arbitraje interno o de un arbitraje internacional
tendr la condicin de laudo espaol, y producir plenos efectos en
nuestro pas. Mientras que el laudo dictado fuera de nuestras fronteras,
independientemente de cualquier otro factor, ser un arbitraje extranjero
y deber ser homologado va Convenio de Nueva York de 1958 para que
produzca efectos en Espaa29.
c) Preferencia de los arbitrajes de derecho. Se ha producido la inversin
de la regla que la Ley de 1988 contena a favor del arbitraje de equidad,
apostndose, inexplicablemente, en la Ley 60/2003 por el arbitraje de
derecho en defecto de acuerdo de las partes. Y decimos inexplicablemente
por varias razones: a) La primera, puramente numrica: las estadsticas
arbitrales de los ltimos aos arrojaban un desfase a favor de los laudos
en derecho. Muchas pueden ser las razones para ello, aunque de entre
todas destaca que, muy probablemente, si se huye de los tribunales, puede
que en buena medida sea para buscar una solucin menos agresiva, ms
pacificadora; y sta puede hallarse ms fcilmente en la aplicacin del leal
saber y entender, que en la aplicacin de la norma al caso concreto;
b) La segunda razn debe explicarse atendiendo a un plano conceptual o
del sistema en su conjunto. La opcin a favor de la equidad en 1988
era coherente con la negacin de cualquier posibilidad de una segunda
instancia; de una revisin de la aplicacin del derecho al caso concreto. Al
ser preferente la solucin en equidad, sta no puede ser revisada, dado que
29
Significativamente, el diseo de un rgimen comn para el arbitraje interno y para el arbitraje

internacional, articulado sobre la Ley Modelo de la CNUDMI determina que se difuminen
grandemente las tradicionales diferencias existentes en relacin con el rgimen jurdico de
uno y otro tipo de arbitraje. La distincin tan slo tendr trascendencia en relacin con aquellas
disposiciones reducidas en nmero- que el legislador espaol disea especficamente para
el arbitraje internacional, admitiendo incluso- va artculo 1.2, su aplicacin a los arbitrajes
desarrollados fuera de Espaa. Se trata de disposiciones referentes al convenio arbitral (art.
9.6), a la arbitrabilidad (art. 9.6) o a la ley aplicable al fondo del litigio (art. 34). En ellas, el
legislador espaol incluye un rgimen jurdico tremendamente flexible que, articulado sobre el
principio de autonoma de la voluntad, permite a las partes, y en defecto de ellas a los rbitros,
el recurso a normas jurdicas anacionales. Superando, incluso, las soluciones de la Ley
Modelo en estos mbitos.
161
el leal saber y entender es bice para ello. Si la opcin asumida en la Ley de

2003 es preferenciar el arbitraje de derecho, se est privando a las partes de
una garanta procesal innegable que se ofrece en sede judicial el recurso-.
La accin de anulacin como debe seres un mecanismo rescisorio de la
cosa juzgada (proceso nuevo, a la postre), empero no una posible revisin
de la decisin que se ha dictado.
d) Integracin de las nuevas tecnologas. La adaptacin a los tiempos
modernos lleva a introducir la posibilidad del empleo de las mismas
en mbitos tales como la propia conformacin del convenio arbitral
en soporte electrnico, ptico o de otro tipo- , o el laudo arbitral en
el mismo sentido apuntado-. Incluso se admite que puedan efectuarse
actos de comunicacin, con las debidas garantas previstas en la ley, por
medio de instrumentos novedosos, tales como tlex, fax, u otro medio
de telecomunicacin electrnico, telemtico o de otra clase semejante
que permita el envo y la recepcin de escritos y documentos dejando
constancia de su remisin y recepcin.
e) Arbitraje institucional. La Ley de 2003 no slo referencia en un precepto
especfico esta modalidad de administrar el arbitraje y las entidades que
pueden desarrollar tal funcin, sino que, de forma expansiva a lo largo de
todo el articulado, se hace patente la apuesta legal por este tipo de arbitrajes
administrados.
f) Intervencin judicial en el arbitraje. Tras una declaracin imperativa del
principio de mnima intervencin judicial en el arbitraje (art. 7 LA), el
legislador ha establecido los supuestos en que los jueces pueden intervenir
en sede arbitral (art. 8), pese a que entendemos- no es un elenco de
supuestos numerus clausus, aunque sta fue la intencin del legislador30.
Esta funcin judicial puede desplegarse en el arbitraje como medio
de colaboracin o ayuda tal como sucede en el nombramiento de los
rbitros, en la asistencia en la practica de la prueba, en la adopcin de
medidas cautelares o incluso en la ejecucin del laudo, dado que en este
ltimo supuesto su intervencin es slo cuando no cumpliera la parte con
lo establecido en la resolucin arbitral-, o bien los jueces pueden ejercer su
poder de control sobre el arbitraje tal como sucede con el conocimiento
de la accin de la anulacin o el exequtur de laudos extranjeros-.
30
162
En la misma Ley de Arbitraje existen otros supuestos, como la remocin de los rbitros,
competencia judicial (art. 19), que no se encuentra delimitada en el elenco de supuestos del
artculo 8, sin que pueda negarse su eficacia y realidad. Otras cuestiones podran discutirse,
pero hay que ofrecer soluciones a la posibilidad, por ejemplo, de impugnar las costas por
indebidas o excesivas, y no existiendo mecanismo especfico conformado para plantear
esta pretensin, no queda ms posibilidad que entender abierta la intervencin del juez y la
aplicacin de las normas generales de la LEC.
g) Medidas cautelares en el arbitraje. Si bien los jueces pueden seguir

adoptando medidas cautelares, incluso ante causam, el legislador permite
que sean los mismos rbitros los que adopten las medidas cautelares.
Lgicamente, ello sin perjuicio de que la ejecucin de la medida deber
efectuarse por el rgano jurisdiccional. En cualquier caso, es indudable que
la ausencia de configuracin en la ley de un rgimen jurdico especfico o
priviegiado de tutela cautelar lleva a que, an modulado por la autonoma
de la voluntad de las partes, las normas aplicables sean las de la LEC.
h) Convenio arbitral. La nueva Ley de 23 de diciembre de 2003 clarifica
muchos aspectos del convenio arbitral, sustentando las soluciones
legales en la jurisprudencia de los ltimos aos que se ha pronunciado
taxativamente- sobre los componentes de validez del convenio, los efectos
que el mismo produce (positivos y negativos), su autonoma respecto del
contrato principal en el que se pudiere encontrar, etc.
i) Otros: Por su parte, en el tema de la designacin de los rbitros, an
cuando pareciera compleja, se ha establecido una sucesin de posibilidades
que llevan a favorecer, en todo caso, el nombramiento de los rbitros, ya
por las partes, ya por stas y los restantes rbitros o con intervencin
judicial; Se ha clarificado la etapa de control preprocesal de ciertas
cuestiones que pudieren interferir en el fondo del litigio, de modo que se
permite el control por los rbitros de su propia competencia (KompetenzKompetenz), control de la validez y existencia del convenio arbitral, o de
otras cuestiones (litispendencia, cosa juzgada...) que pudieran implicar
el absurdo del proceso arbitral posterior. Se hace una regulacin extensa
del laudo arbitral, favoreciendo los laudos parciales para resolver
algunas cuestiones previas o incluso anticipar parte de la resolucin de la
pretensin ejercitada cuando esto fuere posible; y todo ello sin perjuicio
del tratamiento especfico que se ha querido efectuar en la Ley respecto
de otras formas de terminacin del proceso arbitral que no fuere el laudo
definitivo contradictorio de fondo, a saber, permitiendo el desistimiento, el
archivo, el sobreseimiento del proceso, etc. En todo caso, se ha perdido la
ocasin de clarificar mejor las diversas modalidades de resolucin de los
rbitros, no tanto por la forma, sino por la eficacia que pretende darse a las
mismas.
j) Finalmente, la ley ha introducido algunos cambios en anulacin. El
legislador ha querido pronunciarse explcitamente en la Exposicin de
Motivos de la Ley 60/2003 en torno a la naturaleza jurdica de la anulacin.
Ya no se usa el trmino -errneamente empleado en la Ley de 1988- de
163
recurso, sino que se trata de una accin de anulacin, que se ejercita ante
un laudo invariable, inatacable e inalterable. Estamos, en suma, ante una
accin de impugnacin de la cosa juzgada, que produce el laudo desde el
momento en que se dicta. En consecuencia, el laudo que puede ser objeto
de anulacin es laudo firme y ejecutable; es ms, la Ley est permitiendo
la ejecucin del laudo incluso estando pendiente la accin de anulacin lo
que no impide en ciertos supuestos y dndose las condiciones legalmente
establecidas, la suspensin de la ejecucin hasta tanto en cuanto se resuelva
la anulacin-.
En definitiva, muchas son las novedades que incorpora el legislador de
2003 espaol, y que pueden desempear un papel esencial en el fomento de la
institucin en Espaa, siempre que se forme, y se ensee a formar, a quienes
van a convertirse en los operadores jurdico-arbitrales. Y en tal sentido,
ya existe el marco legal que ampare a la institucin arbitral como pieza
indiscutible de la Justicia del Siglo XXI.
2.2. Situacin en Bolivia

Bolivia tampoco ha sido un pas de estabilidad poltica en el Siglo XX.
Antes al contrario, los derrocamientos y cambios de gobierno se fueron
sucediendo unos a otros, provocados por luchas, guerras, necesidades de
cambio, que fueron asimismo proyectando tambin en la conformacin del
Estado y, si se quiere en ciertos mbitos, en las dificultades de perdurabilidad
de la regulacin jurdica de los mismos. En el mbito que nos ocupa debemos
referenciar los textos generales que de alguna manera han venido a continuar
o a proyectar de forma ms expansiva la institucin arbitral, y en tal sentido
procedemos.
2.2.1. Cdigo de Procedimiento Civil

El Cdigo de Procedimiento Civil, promulgado por Decreto Ley No. 12760
de 6 de agosto de 1975, vigente desde el 2 de abril de 1976 y elevado a rango de
Ley a travs de la Ley No. 1760 de 28 de febrero de 1997, es el actual Cdigo
en vigencia, y en l se regulaban en el Libro IV, Ttulo V, Captulos I y II,
tanto el Proceso arbitral de derecho como el Juicio de arbitradores o amigables
componedores. Son, en tal sentido, los artculos 712 a 746 los que se refieren a
los mismos. La aprobacin de la Ley No. 1770, de Arbitraje y Conciliacin, de
10 de marzo de 1997, derog esta normativa31, al regular de forma privilegiada
31
164
El artculo 98 del CPC estableca la Disposicin Derogatoria, refirindose precisamente el

apartado 1) a la derogacin del artculo 556 del Captulo IV, Ttulo II del Libro Tercero y artculos 712 a 746 de los Captulos I y II del Ttulo V del Libro Cuarto del Cdigo de Procedimiento
Civil aprobado y promulgado por Decreto Ley No. 12760 de fecha 6 de agosto de 1975.
el procedimiento arbitral y sobre todo al introducir interesantes reformas que

paliaron el excesivo seguidismo del proceso judicial amn del formalismo y
tecnicismo que lo hacan poco atractivo para los ciudadanos.
2.2.2. Ley No 1770, de Arbitraje y Conciliacin, de 10 de marzo de

1997
La aprobacin de esta Ley supuso la aceptacin por parte de la Repblica
de Bolivia de la Ley Modelo UNCITRAL de 1985, an cuando no estamos
en absoluto ante una copia de la citada norma soft law, si que es cierto que el
modelo de arbitraje que introduce asume las coordenadas de la Ley Modelo.
Son muchos e interesantes los aspectos que la nueva legislacin aporta al
sistema boliviano. Sin pretender exhaustividad, vamos a enumerar algunas de
las notas que caracterizan la misma, a saber:
1.- Introduce una regulacin del arbitraje fuera del contexto procesal judicial,
lo que responde a una naturaleza jurdica propia, diversa del Cdigo de
Procedimiento Civil, empero tambin del Cdigo Civil y del Cdigo de
Comercio.
2.- La regulacin privilegiada no slo regula el arbitraje sino tambin la
institucin de la conciliacin. En el mismo texto se referencia que, sin
perjuicio de las posibles conciliaciones judiciales que seguirn reguladas
en el texto procesal comn, la idea es favorecer la intervencin de personas
naturales o jurdicas que puedan intervenir en la solucin de cualquier
controversia susceptibles de transaccin. En este contexto se regulan reglas
para conformar los Centros de Conciliacin institucionales (art. 88) y para
exigir unos mnimos requisitos a quienes pretendan ejercer estas funciones
como conciliadores (arts. 89 y 90). El legislador tambin ha regulado un
procedimiento de conciliacin en el Captulo III, artculos 9132 y 9233. Del
32
33
Artculo 91: I. Las partes podrn solicitar la conciliacin en forma conjunta o separada ante
el conciliador o Centro de Conciliacin Institucional de su eleccin. El conciliador nombrado
citar a las partes en forma inmediata para la primera audiencia de conciliacin. II. En la
audiencia el conciliador, previa recapitulacin de los hechos y fijacin de los puntos de la controversia, desarrollar una metodologa de acercamiento de las partes, para la adopcin por
ellas de una solucin mutuamente satisfactoria. III. El conciliador realizar cuantas audiencias
sean necesarias para facilitar la comunicacin de las partes. En caso necesario y bajo absoluto
respeto de su deber de imparcialidad y confidencialidad, podr efectuar entrevistas privadas y
separadas con una de las partes, previo conocimiento de la otra.
Artculo 92: I. El procedimiento concluir con la suscripcin de un documento llamado Acta
de Conciliacin, que incorpore el acuerdo celebrado por las partes y especifique en forma expresa los derechos y obligaciones a cargo de cada una de ellas, o la suscripcin de acta que
establezca la imposibilidad de alcanzar la conciliacin. II. El Acta de Conciliacin surtir los
165
mismo modo, el legislador no ha querido ser ajeno al movimiento que

nos invade de bsqueda de alternativas y, si bien en la historia legislativa
boliviana lo que se ha venido potenciando ha sido la conciliacin, no se
ha querido excluir la posibilidad de que se regulen y desarrollen en el
ordenamiento jurdico tambin mediaciones. En tal sentido, el artculo 94
de la Ley 1770 as lo recoge34.
3.- De la ley se desprenden los principios esenciales del arbitraje y la
conciliacin:
PRINCIPIO DE LIBERTAD, que consiste en el reconocimiento de
facultades potestativas a las partes para adoptar medios alternativos
al proceso judicial para la resolucin de controversias. Se trata de
elevar al rango primero del sistema arbitral, como no puede ser de
otra manera, el principio de autonoma de la voluntad.
PRINCIPIO DE FLEXIBILIDAD, que consiste en el establecimiento
de actuaciones informales, adaptables y simples. Esta es una de
las grandes ventajas del arbitraje, dado que responde a una menor
rigurosidad en las formas e incluso un menos tecnicismo, lo que eleva
la flexibilidad a una de las caractersticas del sistema arbitral.
PRINCIPIO DE PRIVACIDAD, que consiste en el mantenimiento
obligatorio de la necesaria reserva y confidencialidad. En
determinados sectores, como puede ser el empresarial, la idea de
la privacidad, frente a la publicidad que se predica de un sistema
judicial, ofrece un atractivo al arbitraje, al impedir que los laudos
arbitrales tengan difusin ms all de las partes. Es evidente que
este principio conlleva la exigibilidad de responsabilidad cuando los
rbitros o las instituciones arbitrales no respeten el citado principio.
PRINCIPIO DE IDONEIDAD, que consiste en la capacidad para
desempearse como rbitro o conciliador. El sistema exige que
quienes participan en el mismo, como actores directos arbitrando o
conciliando deben hallarse suficientemente capacitados como para
desempear su funcin con rectitud y con profesionalidad. De lo
contrario, el sistema est dirigido necesariamente al fracaso.
34
166
efectos jurdicos de la transaccin y tendr entre las partes y sus sucesores a ttulo universal
la calidad de cosa juzgada, para fines de su ejecucin forzosa.
Seala este precepto: La mediacin como medio alternativo para la solucin de comn acuerdo
de cualquier controversia susceptible de transaccin, podr adoptarse por las personas naturales o jurdicas como procedimiento independiente o integrado a una iniciativa de conciliacin.
PRINCIPIO DE CELERIDAD, que consiste en la continuidad

de los procedimientos para la solucin de las controversias. Es
una de las grandes bondades del arbitraje, el establecimiento de
un plazo de duracin mximo del proceso arbitral, sin perjuicio de
una posible prrroga del mismo. Sin embargo el establecimiento de
lmites temporales es una caracterstica originaria del sistema arbitral
efectivo.
PRINCIPIO DE IGUALDAD, que consiste en dar a cada parte
las mismas oportunidades de hacer valer sus derechos. Si el trato
que se ofreciere a las partes en el arbitraje fuere dispar, favoreciendo
a una sobre otra, se estara quebrando uno de los ms elementales
principios que deben exigirse para la obtencin de la justicia. Cuando
se habla del principio de igualdad debe extenderse no slo a las
mismas oportunidades de hacer valer sus derechos sino tambin a las
mismas cargas que el proceso en s, o en el caso de la conciliacin el
procedimiento, comporta.
PRINCIPIO DE AUDIENCIA, que consiste en la oralidad de
los procedimientos alternativos. Este principio de la oralidad es
complemento natural de la flexibilidad y de la celeridad. Ello no debe
suponer que todo el procedimiento debe desplegarse oralmente, dado
que es perfectamente posible que alguna de las actuaciones pudieran
ser escritas. Se trata, por ello, de un principio de preferencia de los
actos orales.
PRINCIPIO DE CONTRADICCIN, que consiste en la
oportunidad de confrontacin entre las partes. No slo es un
principio del arbitraje sino de cualesquiera medio de tutela, dado
que la misma slo es posible alcanzarla mediante la posibilidad de
conocer todos los materiales de hecho y de derecho que se aportan
al proceso por la otra parte como la necesidad de ser odo antes de
ser vencido en el proceso. As, cuando se habla de tutela efectiva, sea
judicial o sea arbitral, debe entenderse que sta pasa necesariamente
por la exigencia de la contradiccin, la necesidad de que ambas partes
en conflicto puedan valerse, conocer y emprender una buena defensa
desde la base del cumplimiento efectivo de esta contradiccin.
4.-La Ley No. 1770 ha configurado las materias susceptibles de arbitraje,
empleando para ello una clusula general35 (art. 3) y un elenco de materias
35
Reza el artculo 3: Pueden someterse a arbitraje las controversias surjidas o que puedan surgir de relaciones jurdicas contractuales o extracontractuales de las partes, mediante el ejercicio de su libre arbitrio sobre derechos disponibles y que no afecten al orden pblico, antes,
167
que han quedado excludas expresamente del arbitraje, que son las que se
contienen en el artculo 6 de la misma:
1. Las cuestiones sobre las que haya recado resolucin judicial firme y
definitiva, salvo los aspectos derivados de su ejecucin. 2. Las cuestiones que
versen sobre el estado civil y la capacidad de las personas. 3. Las cuestiones
referidas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorizacin judicial.
4. Las cuestiones concernientes a las funciones del Estado como persona
de derecho pblico. Se excluyen asimismo las cuestiones laborales de esta
norma, lo que no impide que puedan ser objeto de arbitraje pero con una
norma especfica al efecto.
5.- Se regula en los artculos 10 a 13 el convenio arbitral, establecindose
a estos efectos una regulacin contractual especfica, privilegiada si
se quiere. Se establecen los requisitos para la validez del convenio
(formalizacin), la exigencia de la exteriorizacin de la autonoma de la
voluntad, que es la base del convenio y el punto de partida del arbitraje,
as como las conductas que pueden llegar a ser consideradas y las que nocomo renuncia al arbitraje.
6.- Obviamente el legislador ha querido establecer una regulacin cualificada
en lo que a los sujetos-rbitros se refiere, configurndose en la norma
arbitral los requisitos e incompatibilidad de los mismos, la exigencia de
imparcialidad y posible responsabilidad por el ejercicio de su funcin,
la conformacin del rgano, sea individual o colegiado, su rgimen de
funcionamiento, posibilidades de nombramiento de sustitutos, aceptacin
del cargo, anticipos o provisin de fondos, amn de las reglas de la
recusacin. Represe que en muchos casos lo que se ha tratado es de
excluir la aplicacin de norma diversa de la contenida en la norma arbitral,
a saber, por cuanto se est implcitamente asumiendo que el arbitraje, aun
cuando participa del contrato y del proceso, es arbitraje y, por ende, su
regulacin es privilegiada y especfica en algunos mbitos. En el marco
de las competencias y facultades de los rbitros la Ley No. 1770 configura
desde la calidad y clases de decisiones que puede adoptar, pasando por su
intervencin en el proceso amn del posible control previo de su propia
competencia, que no es otra cosa que la aplicacin de la doctrina alemana
del Principio Kompetenz-Kompetenz.
7. Lgicamente, el legislador arbitral ha establecido unas pautas del
procedimiento. Represe sin embargo que son coordenadas generales y en
en el transcurso o despus de intentado un proceso judicial, cualquiera que fuere el estado de
ste, extinguindolo o evitando el que podra promoverse.
168
muchos casos son residuales respecto de la autonoma de la voluntad, que

va a conformar el nacimiento y desarrollo de esta institucin. Sin embargo,
la Ley No. 1770, como propona la Ley Modelo referencia normas en torno
a los plazos, la conformacin de las reglas del procedimiento, lugar del
arbitraje, demanda, contestacin, rebelda, suspensin del procedimiento,
posible conciliacin, etc...
8. Tratamiento especial es el que se ofrece de los laudos, con un rgimen
jurdico propio como elemento esencial que es de todo el proceso arbitral.
Con el laudo culmina toda la actividad arbitral y ste se convierte en el
espejo que mide la regularidad y buen hacer de todo el sistema arbitral.
Son los artculos 53 a 61 los que se refieren a la misma, incluyendo entre
ellas no slo las normas aplicables a la forma y al fondo, contenido del
laudo, condenas y sanciones pecuniarias, costas y gastos, sino tambin la
posible solicitud de enmienda, complementacin o aclaracin tras el laudo,
segn que se entienda adolece de claridad, precisin, error o exhaustividad.
Asimismo se referencia la eficacia del laudo arbitral, su fuerza ejecutiva de
cosa juzgada, que lo hacen de idntico valor a las sentencias judiciales.
9. Especial inters dedica la Ley No. 1770 a la anulacin del laudo arbitral.
Pese al errneo empleo del trmino recurso la Ley est asumiendo que
nos hallamos ante una accin de anulacin, con causales propias, que
permiten desde la anulacin ex officio pasando por la anulacin slo a
instancia de parte. Se regulan las causales, la exigencia de presupuestos
para su planteamiento, las reglas del procedimiento interposicin,
fundamentacin y plazo-, amn de la resolucin que se dicte al finalizar
este proceso judicial de pretensin anulatoria.
10. El legislador boliviano no ha pasado por alto que el arbitraje hoy en da
es un instrumento esencial del comercio y especialmente del comercio
internacional. De este modo, las relaciones jurdico comerciales que
tienen carcter internacional pueden devenir en conflictivas y necesitar de
cauces que permitan con cierta seguridad jurdica alcanzar la solucin ms
adecuada en cada caso concreto. Los sistemas judiciales de ciertos pases
no responden a las coordenadas de otros y existe un cierto recelo a someter
los conflictos nacidos o que pudieren surgir a los rganos jurisdiccionales
nacionales. Es por ello que desde hace ya dcadas el arbitraje comercial
internacional ha sido baluarte incondicional del buen funcionamiento del
sistema arbitral. Es por ello que la Ley No. 1770 ha recogido en sus artculos
68 a 70 las normas de partida en la configuracin del reconocimiento y
ejecucin de los laudos arbitrales, amn de destinar los artculos 71 al 84
169
a la regulacin del arbitraje comercial internacional y al tratamiento de los

laudos arbitrales extranjeros en Bolivia.
En conclusin, la Ley No. 1770 es una apuesta hacia la modernidad,
creyendo en el arbitraje se ha diseado un modelo realista, adaptado a las
coordenadas bolivianas, que puede servir de un instrumento jurdico necesario
e imprescindible para que el arbitraje funcione. Cuestin diversa es la falta
de cultura arbitral que arrastra las culturas asentadas en el Derecho Romano,
que han pervivido siglos y siglos bajo unas constantes forenses judiciales
innegables y cuya quiebra no puede ser producto de una primavera, ni tan
siquiera de un marco legal apropiado, que ya se ha conseguido, sino a travs de
una poltica de difusin y expansin social, cultural e ideolgica del arbitraje.
2.2.3. Ley de Organizacin Judicial

Adems de la legislacin ordinaria, puede asimismo citarse las leyes de
organizacin judicial, que han hecho referencias al arbitraje en relacin con
alguno de sus puntos. As:
En primer lugar, en 1972 se aprueba la Ley de Organizacin Judicial de
19 de mayo, que, vigente desde el 2 de abril de 1972, abrog la Ley de 31 de
diciembre de 1857. Destaca, en este sentido, el artculo 122, 4), que establece
en relacin con las atribuciones que le son propias a los Juzgados de Partido
en Materia Civil, la de conocer los procedimientos arbitrales, en la forma
sealada por ley.
En segundo lugar, se aprob la Ley de Organizacin Judicial No. 1455,
de 18 de febrero de 1993. De ella cabe destacar dos preceptos de manera
especfica. Por un lado, el artculo 8, referido a la incompatibilidad con
las funciones de arbitraje, se refiere a que tampoco podrn desempear
las funciones de rbitros o amigables componedores (esto relativo a las
incompatibilidades de la funcin judicial). Por otro lado, el artculo 134,
numeral 4) se refiere asimismo al conocimiento de los procedimientos
arbitrales en la forma sealada por ley (relativo a las atribuciones de los jueces
en materia civil-comercial).
5. Naturaleza jurdica del arbitraje

El itinerario histrico del arbitraje ofrece un buen sustrato para percibir
los avatares de la institucin, marcados por unas coordenadas histricas,
polticas, sociales y econmicas determinadas. Dependiendo del concreto
170
momento histrico vivido se ha procedido a remarcar uno o varios de los

mltiples componentes de la institucin arbitral, decantando, de este modo,
la naturaleza de la misma a favor de una u otra categora jurdica ya existente.
No se olvide que en el nacimiento, desarrollo y terminacin del arbitraje
concurren una pluralidad de actuaciones de diversa naturaleza. Esa diversidad
jurdica ha provocado amplias y duraderas- discusiones doctrinales en torno
a la naturaleza de la institucin arbitral.
Determinar la naturaleza jurdica de una institucin no es cuestin balad.
No se trata de una mera disquisicin terica. En cualquier caso, la posicin que
se adopte va a ser esencial para completar las lagunas que la ley de arbitraje
presenta que no son pocas, avanzamos ya, con la legislacin vigente-.
1. Concepcin contractualista del arbitraje

Durante mucho tiempo tanto en Bolivia como en Espaa se puso el acento
en compromiso o actual convenio arbitral. De este modo, el componente
que enmarca jurdicamente la institucin es el convenio arbitral, el contrato
entre las partes, a partir del cual y por el cual, existe arbitraje. De l nace el
arbitraje, y es en l donde se plasma la voluntad de sometimiento de la disputa
a la institucin arbitral, amn de conformar, eventualmente, su desarrollo
(determinacin del rgano arbitral, iniciacin del arbitraje, sometimiento a
una institucin arbitral, reglas de procedimiento, etc). La indudable naturaleza
contractual del convenio llev a la consagracin de este entendimiento.
No se trata tan slo de considerar que el nacimiento del arbitraje es
contractual -que indudablemente lo es-, cuanto que la conformacin del
arbitraje se efecta desde la existencia de relaciones jurdico-privadas (relacin
entre las partes con el rbitro36, las partes con la Institucin arbitral, los pactos
o acuerdos sobre el nombramiento de los rbitros, sobre los plazos, sobre el
inicio del arbitraje, sobre el lugar, el idioma, la forma de exteriorizacin, etc).
Y esa conformacin puede efectuarse en un momento inicial en el tiempo,
por medio del convenio arbitral, o bien realizarse a travs de un convenio de
tracto sucesivo, a saber, a lo largo de su desarrollo.
Esta concepcin no se sostiene en la actualidad, probablemente porque
los componentes iuspublicistas y la eficacia del laudo arbitral impiden
36
Se llam en su momento a esta relacin jurdica entre las partes y los arbitros, contrato de
dacin y recepcin de arbitraje, si bien parece que en los ltimos tiempos predomina la concepcin de mandato atpico, consiste en la resolucin de un conflicto jurdico planteado entre
las partes, con el debido respeto a unas reglas procedimentales pactadas entre las partes, o
fijadas por la institucin, o incluso delimitadas residualmente por los mismos rbitros, siempre
con el debida respeto a los componentes esenciales o imperativos del sistema.
171
abogar por una concepcin iusprivatista basada tan slo en los componentes
contractualistas. Estos ltimos, no alcanzan a explicar la naturaleza de la
funcin ejercida por los rbitros, amn de los efectos que el ordenamiento
jurdico atribuye al laudo arbitral.
5.2. Concepcin jurisdiccionalista

La segunda de las posiciones ha puesto el acento en la naturaleza de la
funcin arbitral jurisdiccional- y en los efectos que el ordenamiento jurdico
otorga al laudo arbitral: fuerza ejecutiva y eficacia de cosa juzgada. Represe,
a este respecto:
1) Una de las conquistas de la civilizacin en la evolucin del
ordenamiento jurdico fue la de prohibir la autotutela o el ojo por
ojo, diente por diente; procedindose, por el contrario, a estructurar
estatalmente los mecanismos en virtud de los cuales los ciudadanos
pueden resolver sus conflictos. Aparece as la Jurisdiccin, en la que
intervinen unos rganos estticos, que ejercen funcin jurisdiccional.
Los rbitros ejercen la funcin declarativa jurisdiccional y la funcin
cautelar, correspondiendo a los rganos jurisdiccionales la tarea de
hacer ejecutar lo juzgado. La razn no es otra que la labor de los
rbitros alcanza hasta donde llega la autonoma de la voluntad. As,
el uso de la fuerza inherente a todo proceso de ejecucin, que no
es otra cosa que el imperium, es monopolio exclusivo del Estado,
en cuanto titular de la potestad derivada de la soberana. Aqu es
donde, a la postre, se distingue entre auctoritas o verdad socialmente
reconocida37, que implica la facultad de decir el derecho en el caso
concreto, y la potestas o imperium, que comporta el uso de la fuerza.
La primera puede derivarse a los rbitros, mientras que la segunda
corresponde en exclusiva al rgano jurisdiccional.
2) La eficacia de cosa juzgada, como elemento definidor de la funcin
jurisdiccional, es tambin componente de la funcin que se ejerce
por los rbitros. De este modo la decisin arbitral es irrevocable,
conformndose una situacin jurdica de acuerdo con el contenido
del laudo, precluyendo toda posibilidad de control ulterior.
Ambos componentes intervienen en la configuracin de la funcin que
se ejerce por los rbitros. Ello ha provocado que un sector de la doctrina
abogara por la consideracin del arbitraje desde la funcin jurisdiccional.
37
172
DORS PREZ, A., Una introduccin al estudio del derecho, Madrid, 1963, pp. 19 y ss.
Ciertamente, el peso de los elementos jurisdiccionales es innegable, y tambin

lo es el constante intento de acercamiento de la actividad arbitral a la actividad
jurisdiccional, la incardinacin de la institucin en las leyes procesales, y la
atribucin de la misma eficacia jurdica a los laudos que a las resoluciones
judiciales. Estos factores adquieren tal protagonismo, que llevaron a la
defensa de esta segunda concepcin, como posicin opuesta a la denominada
contractualista. Ahora bien, el componente jurisdiccional est presente en el
arbitraje, pero tambin lo estn las relaciones jurdico-privadas, y desde esta
posicin no se valoran suficientemente como componentes integrantes de la
institucin.
Queremos, pese a todo, matizar una cuestin semntica. Se ha calificado
indistintamente esta posicin doctrinal de jurisdiccionalista o de procesalista.
An cuando tienen mucho en comn, debe considerarse que mientras que
con la primera se pone el acento en la funcin ejercida por los rbitros y
los efectos de la decisin que culmina la funcin arbitral efectos de cosa
juzgada-, la concepcin procesalista del arbitraje responde a la consideracin
de que el proceso arbitral es como un proceso judicial, con lo que se incide
en el instrumento a travs del cual se ejercita la funcin jurisdiccional. Cierto
que slo hay proceso cuando se ejercita la funcin jurisdiccional de ah
la proximidad- pero la consideracin semntica de los trminos obedece a
respuestas conceptuales diversas.
3. La teora mixta
Estas dos enconadas- posiciones no tardaron en ir dando paso a una
posicin eclctica, que asuma los componentes iusprivatistas y iuspublicitas
del arbitraje, de manera que quienes defienden esta posicin, por un lado,
aceptan que en el nacimiento, el arbitraje es contractual, si bien en su
desarrollo y conclusin incluida su eficacia- es jurisdiccional.
Es sta la posicin que ms adeptos presenta en la actualidad. Una posicin
que conecta con la configuracin que el mismo Tribunal Constitucional espaol
ha efectuado de la institucin, denominndola equivalente jurisdiccional,
parajurisdiccional o cuasijurisdiccional (ATC 259/1993, SSTC 288/1993
y 174/1995). El Alto Tribunal, aunque no define el arbitraje desde una
perspectiva jurisdiccional pura, pone el acento en la justificacin constitucional
de la intervencin de los rbitros y en la naturaleza de esta funcin. Es por ello
que, an aproximndolo a la naturaleza jurisdiccional, expone el TC algunos
de los rasgos esenciales del arbitraje la libertad esencialmente- que permiten
configurar al mismo desde una posicin eclctica.
173
4. El arbitraje es arbitraje y esa es su naturaleza

Es innegable que la riqueza doctrinal que se obtuvo de las disquisiciones
cientficas acerca de la naturaleza jurdica del arbitraje han dado sus frutos. Los
diversos componentes del arbitraje han venido aflorando a partir de las mismas,
y es manifiesto que en la institucin arbitral se tejen un conjunto de relaciones
jurdicas plurales; algunas de ellas, de naturaleza contractual innegable, si bien
existen otras de naturaleza pblica, que tambin son irrefutables.
Ese entramado de relaciones jurdicas, la justificacin de las intervenciones
de determinados sujetos, los vnculos existentes entre s, con las Instituciones
o con las partes, la primaca de la voluntad como criterio de conformacin
de prcticamente todos los aspectos de la institucin arbitral nacimiento,
desarrollo y terminacin-, las relaciones de terceros que no son partes ni
rbitros en el proceso y su vinculacin con stos, la funcin que ejercen
los rbitros, la naturaleza de las obligaciones derivadas de la aceptacin del
cargo, la conformacin de las reglas del procedimiento, la posible incidencia
de las normas imperativas procesales, los plazos y su vinculacin al ejercicio
de la funcin arbitral, la decisin arbitral y los componentes esenciales de la
misma, el rgimen de las notificaciones, la posible aclaracin, complemento o
correccin del laudo, la eficacia del laudo, la posibilidad de adoptar medidas
cautelares por los rbitros, o la posible exclusin inter-partes de la potestad
cautelar arbitral, la ejecucin del laudo, etc, en suma, todos y cada uno de ellos
nacen por diversas relaciones y se mantienen o desaparecen por otras. Y de ah
surge la pregunta ya- clsica: qu es esencial en el arbitraje: la voluntad de
las partes, la libertad de someterse a arbitraje, sin la cual no es posible hablar
de arbitraje, o la funcin de los rbitros de solucionar el litigio planteado y
ofrecer el ordenamiento jurdico un cauce el proceso- para su ejercicio?
Puede haber arbitraje sin convenio? Puede haber arbitraje sin proceso?
Puede haber laudo con efectos de cosa juzgada sin el ejercicio de la funcin
heterocompositiva de los rbitros por medio del proceso?
Todas las respuestas a las cuestiones planteadas conducen a la misma
solucin: no es posible un arbitraje sin alguna de las piezas que se han
expuesto. Ello nos lleva a concluir que el arbitraje es el arbitraje, y esa es
su naturaleza jurdica. Afimar esto supone ciertamente- asumir parte de los
argumentos que se esgrimen desde la posicin eclctica, como consecuencia
de que efectivamente en el arbitraje coexisten componentes contractuales,
jurisdiccionales y procesales. A partir de este dato de complejidad, quizs,
el error es insistir en categorizar a la institucin, incardinndola en una nica
categora existente. En consecuencia, puede afirmarse que el arbitraje es una
categora autnoma.
174
Esa posicin, amn de todo lo expuesto, puede encontrar justificacin en

la autonoma legislativa, a saber, Ley de Arbitraje desgajada de la normal civil
o mercantil material o de la norma procesal. Obviamente, ello no es bice
para que, en determinados supuestos, haya que acudir, con vistas a colmar
las lagunas legales de algunas de las actuaciones, a la norma ms prxima.
Desde la consideracin del arbitraje como arbitraje, debe delimitarse en forma
sucinta las notas esenciales que juegan para su definicin.
a) Libertad y autonoma de la voluntad

Los dos componentes que permiten categorizar el arbitraje como tal son la
autonoma de la voluntad y la libertad de los ciudadanos, por una parte, y el
ejercicio de la funcin de los rbitros y la eficacia de dicha funcin, por otra.
As, por un lado, el arbitraje encuentra su base en la libertad y en la
autonoma de la voluntad, de modo que si los ciudadanos son titulares
de verdaderos derechos subjetivos privados, de los que disponen; si la
autonoma de la voluntad es el elemento integrante de las relaciones jurdicas
entre aquelloslo que les permite realizar, modificar, extinguirlas-, y si ese
reconocimiento de la libertad y de la autonoma de la voluntad jurdicas se
halla en la Constitucin, no existe bice alguno que impida a los titulares de
esos derechos optar por resolver sus diferencias por medios distintos de la
jurisdiccin, entendida sta como potestad de la que el Estado y sus rganos
judiciales tienen el monopolio.
b) Funcin heterocompositiva
El arbitraje es una forma heterocompositiva de resolucin de conflictos
jurdicos, cuyo origen es remoto, mas cuya contemporaneidad se ubica en el
marco de las denominadas ADRs.
En el mbito propio de la resolucin (o solucin) de los conflictos
jurdicos, puede establecerse tres escalas: la autotutela, la autocomposicin y
la heterocomposicin.
a) La autotutela es la forma ms primitiva de resolver un litigio, consistente
en tomarse la justicia por su mano, convirtindose as el interesado, en
palabras de ALCAL-ZAMORA, en juez in re propia, e interviniendo
desde su egoismo y su parcialidad38. Esta manifestacin de tutela est
prohibida en el ordenamiento jurdico ya dijimos que constituye una de
38
ALCAL-ZAMORA y CASTILLO, N.: Proceso, autocomposicin y autodefensa, UNAM,

Mxico, 1970, pp. 47 y ss.
175
las grandes conquistas de la civilizacin-, salvo excepciones basadas en la

legtima defensa y en el estado de necesidad.
b) La autocomposicin permite la solucin de los conflictos jurdicos desde
el reconocimiento del juego de la autonoma de la voluntad sobre lo que
es verdaderamente disponible. De este modo, desde la disponibilidad de
lo disponible es posible que las partes compongan su conflicto, ya entre
ellas, o ya con intervencin de un tercero, siendo que ste no impone su
decisin y, por ello, no es vinculante para las mismas. Entre las diversas
modalidades de autocomposicin se encuentran algunas instituciones que
en los ltimos aos han ido en alza, como sucede con la mediacin39,
sin olvidar empero- el inters que an en determinados ordenamientos
jurdicos juega la conciliacin.
c) La heterocomposicin es la frmula ms evolucionada de solucin de los
litigios. En ella interviene un tercero imparcial, resolviendo el conflicto
entre las partes, a travs de un instrumento que se denomina proceso, que
se halla regulado en la propia ley. Son dos los cauces heterocompositivos
que reconoce el sistema: la Jurisdiccin y el Arbitraje. En ambos casos
existe una triloga conceptual necesaria para su actuacin:
39
176
1)
Unos rganos, con unas exigencias legales y unas garantas, que

ejercen la funcin heterocompositiva imponiendo la decisin,
esencialmente la imparcialidad;
2)
Unos sujetos-partes, que acuden a estos rganos para su resolucin e

intervienen en dos posiciones opuestas, a los que necesariamente as
lo disponen las normas respectivas- deben garantizarse los principios
de igualdad y contradiccin-, y
3)
Un medio a travs del cual se ejerce la funcin heterocompositiva,

que es el proceso.
La mediacin es una tcnica con futuro en la mayor parte de los mbitos del derecho, que
consiste en la intervencin de un tercero, ajeno al conflicto, que asume la funcin de reunir a
las partes y ayudar a resolver sus desacuerdos, si bien ese tercero puede ser desde el juez, un
abogado, un siclogo, un terapeuta, un siquiatra, etc. El xito de la mediacin pasa necesariamente por un intercambio de informacin, teniendo en cuenta que, por regla general, se inicia
la negociacin desde un clima de desconfianza por ambos lados, que deber ir limndose
poco a poco por el mediador, hacindoles cada vez ms partcipes de la tcnica mediadora,
desbrozando el problema, creando opciones, e instndoles a que propongan soluciones,
asumiendo, en suma, que la decisin que se adopte debe ser el resultado de una participacin
de las partes que aceptan su posicin y toman un acuerdo como solucin a su conflicto. Es por
ello que de su figura depender en muchas ocasiones que se aminore la hostilidad recproca
o unilateral presente.
Desde estas coordenadas expuestas, el arbitraje es el medio

heterocompositivo en virtud del cual las partes, haciendo ejercicio
de su libertad, deciden someter su contienda a los rbitros, quienes
estn sometidos a la norma arbitral. Los rbitros, cuya actuacin
est dirigida por las partes a travs de su autonoma y se va a ver
condicionada por los lmites impuestos por las normas imperativas o
de ius cogens, van a decidir mediante laudo, imponiendo la decisin a
las partes, por medio del instrumento que es el proceso arbitral. Dicha
decisin tiene fuerza ejecutiva, de manera que ante el incumplimiento
de la solucin arbitral, las partes podrn acudir a la LEC para instar de
los rganos jurisdiccionales el cumplimiento forzoso de lo previsto
en el laudo.
177
Derecho a la Propia Imagen
EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

Jos Ramn de Verda y Beamonte*
SUMARIO: 1.- La Nocin de Imagen. 2.La Proteccin Constitucional del derecho a la propia Imagen. 2.1.
La nocin constitucional de imagen. 2.2. La autonoma del derecho a la imagen, respecto del derecho a la
intimidad. 3.- La Proteccin Civil del Derecho a la Propia Imagen. 3.1. La nocin de imagen a efectos civiles.
3.2. El derecho a la propia imagen como derecho de la personalidad. 3.3. El consentimiento como causa de
exclusin de la ilegitimidad de la intromisin. 3.4. Las intromisiones autorizadas por la Ley.
1.- La nocin de imagen.
l diccionario de la Real Academia de la lengua espaola define la

imagen como figura, representacin, semejanza o apariencia de una
cosa; y, as mismo, como reproduccin de la figura de un objeto.
Por lo que a nosotros nos interesa, y respecto de la persona, podemos tomar
dos acepciones de la imagen: de un lado, la imagen como figura; de
otro lado, la imagen como reproduccin de dicha figura por cualquier
procedimiento grfico, tcnico o artstico que la haga perceptible por el
sentido de la vista: fotografa, dibujo, pintura, grabado, escultura, televisin,
proyeccin cinematogrfica, etc.
La imagen, como figura es un bien de la personalidad, un atributo
inherente a la misma, consiste en su aspecto exterior fsico, que contribuye a
individualizarla y a identificarla ante la sociedad.
La imagen como reproduccin es un objeto exterior a la propia
persona, esto es, el concreto procedimiento a travs del cual se representa la
figura humana de modo reconocible para la sociedad.
El derecho a la propia imagen es entonces el poder que el ordenamiento
atribuye a la persona para determinar cundo es posible la representacin de
su figura, o dicho, de otro modo, la facultad de decidir cuando su figura puede
ser reproducida por un tercero y cuando no.
La regulacin boliviana en la materia es notoriamente insuficiente: no
existe una regulacin constitucional y la que existe en el Cdigo civil presenta
significativas lagunas. El Cdigo boliviano dedica, as, al derecho a la imagen
un solo precepto, el artculo 16, aunque al mismo son tambin aplicables los
*
Profesor Titular de Derecho civil Universidad de Valencia
179
artculos 21 a 23, que contienen reglas generales sobre los derechos de la

personalidad.
A mi parecer, lo ms criticable de la regulacin boliviana (estudiada por
PARADA1) es que el artculo 16 del Cdigo civil no establece una proteccin
autnoma del derecho a la propia imagen, sino que la establece en relacin
con la tutela del derecho al honor, olvidando que la reproduccin grfica
de la figura de la persona sin el consentimiento de sta es, en s misma, una
vulneracin de un bien de la personalidad, aunque no lesione su reputacin o
decoro, como ms adelante tendr ocasin de demostrar.
En el Cdigo civil boliviano se echa tambin de menos una regulacin del
consentimiento legitimador de las intromisiones de terceros en los bienes de la
personalidad ajenos, e, igualmente, normas que resuelven la colisin entre el
derecho a la propia imagen y las libertades de informacin y expresin.
La legislacin boliviana contrasta, pues, con la espaola, en la que
existe una regulacin ms minuciosa del derecho a la imagen, tanto en sede
constitucional (artculo 18 de la Constitucin espaola), como en sede civil,
si bien, como expondr ms adelante, la regulacin civil de la materia no se
recoge en el Cdigo, como sera deseable, sino en una Ley especial.
El objetivo de este trabajo es estudiar la legislacin espaola para tratar
de hallar criterios que pudieran servir al jurista boliviano, aunque la parte
relativa a la tutela constitucional, por ahora, debe limitarse a tener un carcter
meramente didctico.
En cambio, las normas espaolas de tutela civil y, en especial, las relativas
a las intromisiones lcitas, por consentimiento del titular o autorizacin de la
ley, ofrecen criterios plenamente trasladables al derecho boliviano; y, de ah,
que se estudien con detenimiento.
2.- La proteccin constitucional del derecho a la propia Imagen.
n el ordenamiento jurdico espaol el derecho a la propia imagen es objeto

de proteccin, tanto constitucional, como civil.
Existe, as, una proteccin constitucional del derecho a la propia imagen,

que resulta de su consagracin como derecho fundamental en el artculo 18
1
180
PARADA VACA, O., Las libertades de expresin e informacin Vs. los derecho al honor la intimidad y propia imagen, El Pas, Santa Cruz de la Sierra, 2006
de la Constitucin espaola, precepto, que tambin consagra los derechos al

honor y a la intimidad personal y familiar.
La consagracin del derecho a la propia imagen como derecho fundamental significa que slo podr ser regulado por ley orgnica, que deber respetar
su contenido esencial y que los actos de los poderes pblicos que lo vulneren
podrn ser objeto de un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Aunque, segn una opinin ampliamente asentada en el moderno constitucionalismo, los derechos de los particulares vinculan, no slo a los poderes
pblicos, sino tambin a los particulares, sin embargo, los actos de stos no
pueden ser objeto de un recurso de amparo, por no preverlo la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional espaol.
Cabe, no obstante, un control indirecto de los actos privados que vulnere
el derecho a la propia imagen de otra persona, por parte del Tribunal Constitucional, si los Tribunales ordinarios no estiman la demanda de reparacin de
la vctima: en este caso, segn explica la propia jurisprudencia constitucional,
el recurso de amparo tendr un objeto formal, constituido por la sentencia que
se impugna; y un objeto material, que ser el acto del particular que lesiona el
derecho a la propia imagen del recurrente.
2.1. La nocin constitucional de imagen.

El artculo 18 de la Constitucin espaola consagra el derecho a la propia
imagen, pero no define sta.
En un sentido vulgar es frecuente confundir las nociones de imagen y
honor. Se suele decir, as, que la difusin de noticias que ataquen el buen
nombre de la persona lesiona su imagen, lo que no es cierto, ya que en estricto
sentido jurdico lo que se lesiona es su honor.
Desde el punto de vista constitucional, la imagen es la figura humana,
esto es, el conjunto de rasgos fsicos que configuran el aspecto exterior de una
persona determinada y que permiten identificarla como tal, lo que constituye
un bien de la personalidad, que es objeto de una proteccin constitucional
autnoma (se le protege en s mismo, con independencia, pues, de que la
reproduccin de la imagen comporte, o no, una vulneracin del buen nombre
o de la intimidad de la persona).
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La imagen es protegida concediendo a la persona el derecho a determinar

la representacin grfica generada por sus rasgos fsicos personales, y ello, en
un doble sentido: por un lado, permitindole que consienta la reproduccin o
publicacin de su figura (contenido positivo del derecho a la propia imagen);
y por otro lado, concedindole la facultad de impedir su reproduccin o
publicacin de manera que se permita identificarla o reconocerla (contenido
negativo del derecho a la propia imagen)
La STC 81/2001, FJ 2, STC 139/2001, de 18 de junio, FJ 4, y STC 83/
2002, de 24 de abril, FJ 4, dicen, as, que el derecho a la propia imagen es
un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a
proteger la dimensin moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho
a determinar la informacin grfica generada por sus rasgos fsicos personales
que pueden tener difusin pblica; y aaden: La facultad otorgada por este
derecho, en tanto que derecho fundamental, consiste en esencia en impedir
la obtencin, reproduccin o publicacin de la propia imagen por parte de
un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad informativa, comercial,
cientfica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde. En el mismo
sentido se pronuncia la STC 156/2001, de 2 de julio, FJ 6, que afirma que el
derecho a la propia imagen, en su dimensin constitucional, se configura como
un derecho de la personalidad, que atribuye a su titular la facultad de disponer
de la representacin de su aspecto fsico que permita su identificacin, lo que
conlleva tanto el derecho a determinar la informacin grfica general, generada
por los rasgos fsicos que la hagan reconocible, que puede ser captada o tener
difusin pblica, como el derecho a impedir la obtencin, reproduccin o
publicacin de su propia imagen por un tercero no autorizado.
2.2. La autonoma del derecho a la imagen, respecto del derecho a

la intimidad.
En el artculo 18 de la Constitucin espaola existe un expreso
reconocimiento del derecho a la propia imagen, posicin que contrasta, con la
de otros textos constitucionales, donde no existe un especfico reconocimiento
del referido derecho (el proyecto de Constitucin europea es buena muestra
de ello), por lo que la proteccin constitucional de la figura humana slo es
posible considerando sta una especfica manifestacin de la vida privada de la
persona y, como tal, objeto de tutela a travs del derecho a la intimidad.
Ello explica la confusin conceptual en la que suele incurrir una parte de
la doctrina fornea, entre imagen e intimidad, confusin en la que tambin
incurren algunos de nuestros autores, que explican la expresa mencin
182
constitucional del derecho a la propia imagen, por el mero hecho de que en

la actualidad el mayor riesgo de que la intimidad pueda vulnerarse es el de la
divulgacin de aspectos de la vida privada o familiar a travs de fotografas u
otro tipo de reproducciones grficas.
Sin embargo, a mi parecer, no cabe duda de la autonoma conceptual del
derecho a la propia imagen, respecto de los otros derechos que se regulan en el
artculo 18 de la Constitucin espaola, ya que stos protegen bienes jurdicos
distintos (el buen nombre de la persona o el mbito de la vida, personal o
familiar, que un individuo se reserva como propio y ajeno al conocimiento de
los dems), sin perjuicio de que, en ocasiones, una intromisin en la propia
imagen puede suponer una ingerencia simultanea en el honor o intimidad de la
persona, cuya figura se representa.
En estos casos, como afirma la STC 156/2001, de 2 de julio, FJ 2, la
apreciacin de la vulneracin del derecho a la intimidad o al honor no impedir,
en su caso, la apreciacin de las eventuales lesiones que a travs de la imagen
hayan podido causar, pues, desde la perspectiva constitucional el desvalor de la
accin no es el mismo cuando los hechos realizados slo pueden considerarse
lesivos del derecho a la imagen que cuando, adems, a travs de la imagen
pueda vulnerarse tambin el derecho al honor, a la intimidad o a ambos. Y
este desigual reproche de la accin desde la perspectiva constitucional parece
que ha de tener una evidente repercusin en el mbito civil, ya que la lesin
de dos o ms bienes de la personalidad implicar una mayor gravedad de la
infraccin y por ende una mayor cuanta de la indemnizacin.
Es, as, posible que una fotografa vulnere el honor de una persona, si
le representa en alguna actitud vejatoria o degradante, que pueda hacer
desmerecer su buen nombre, su propia estima o su consideracin ante la
sociedad, o si a la fotografa se le aade un comentario injurioso.
Es, por ejemplo, el caso resuelto por la STS 25 enero 1999 (RJ 1999, 518),
que estim que la publicacin, a propsito de un juicio por exhibicionismo, de
la fotografa de un actor, con la cara descubierta, al lado del delincuente, que
apareca con la cara cubierta por una franja negra, originaba una confusin en
la identidad del autor del delito; y, siendo la costumbre la contraria, es decir,
ocultar parte del rostro de los no implicados, afirma existir una imprudencia
que ha perjudicado al recurrente. Es igualmente el caso contemplado por la
STS 9 julio 2004 (RJ 2004, 4664), en el que se public la fotografa de una
persona para ilustrar un reportaje sobre prostitucin y trata de blancas.
183
Es tambin posible que una fotografa vulnere la intimidad de una persona,

si se la representa en algn momento de la vida privada, si se reproducen partes
ntimas de su cuerpo, como sucede, cuando aparece desnuda, o si la fotografa
va acompaada de cometarios sobre aspectos de su vida privada.
Por ejemplo, se toma una fotografa de una mujer, obtenida por el mdico
con ocasin de una intervencin de ciruga esttica y se publica despus en un
peridico de gran tirada nacional, ilustrando un anuncio publicitario, lo que
constituye la revelacin de un dato privado, esto es, la condicin de operada
[STS 16 mayo 2002 (RJ 2002, 6746)]. Se publica la fotografa de una menor, en
la que se desvela su condicin de portadora del sndrome de inmunodeficiencia
adquirida, informacin sta, que se maneja aqu de forma arbitraria, abusiva
y acomodada al inters morboso de ciertos lectores, indudablemente lesivos
para la nia [STS 23 mayo 2003 (RJ 2003, 3593)]. Se publica un primer
plano del rostro de un hombre, que haba sufrido un accidente, y que haba
quedado tendido en la calzada y aprisionado por su vehculo, sufriendo una
lenta agona, que acabara con su vida, tres das despus del accidente. [STS
23 junio 2003 (RJ 2003, 4312)]. Se publica la fotografa de una persona
desnuda paseando por una playa nudista, violando un mbito de privacidad
absolutamente legtimo en las playas a ellos reservadas de los seguidores del
movimiento naturista para desarrollar las actividades que consideren oportunas
en la forma que crean ms adecuada [STS 12 julio 2004 (RJ 2004, 4341)]. Se
publica un montaje fotogrfico, en el que las imgenes de una mujer famosa y
de sus hijos aparecen superpuestas a la de sus dormitorios y cuarto de baos,
invadindose el reducto de la vida privada que constituye el domicilio, lugar
espacial que la persona preserva de la curiosidad ajena [STS 14 julio 2004
(RJ 2004, 4677)]. Se publica la fotografa de una mujer de proyeccin pblica
con una menor, captada en una playa, acompaada de un texto, en el que se les
atribuye una supuesta relacin ertica [STS 15 julio 2004 (RJ 2004, 4683)].
Ahora bien, cabe que una fotografa vulnere el derecho a la propia
imagen de una persona y, en cambio, no vulnere ni su honor, ni su intimidad.
Sera, por ejemplo, el caso de una fotografa de una persona pblica, que
no revele ningn aspecto de su vida ntima, captada en un lugar privado sin
su consentimiento, la cual, en s misma, supondra una lesin del poder de
decisin que el ordenamiento le atribuye para decidir cuando es posible la
reproduccin de su figura.
El bien protegido por el derecho a la propia imagen es la figura humana,
en s misma considerada, que es un atributo de la personalidad, porque es un
elemento bsico para la identificacin del individuo y, de ah, que se tenga
184
la facultad de impedir su reproduccin o publicacin, sin su consentimiento,

con independencia de la reproduccin o publicacin de la imagen suponga,
o no, la divulgacin de aspectos que ataen al mbito propio y reservado
que la persona, cuya figura se reproduce o publica, quiera mantener ajeno al
conocimiento de los dems.
La autonoma del derecho a la propia imagen respecto del derecho a
la intimidad aparece con toda claridad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.
La STC 139/2001, de 18 de junio, FJ 4, tras poner de relieve la vinculacin
del derecho a la propia imagen con el derecho a la intimidad, seala que no
obstante, se trata de un derecho constitucional autnomo que dispone de un
mbito especfico de proteccin frente a reproducciones de la imagen, que,
afectando a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen nombre ni dan
a conocer su vida ntima, pretendiendo la salvaguarda de un mbito propio y
reservado, aunque no ntimo, frente al conocimiento de los dems. Por ello,
atribuye a su titular la facultad para evitar la difusin incondicionada de su
aspecto fsico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera
personal de todo individuo, en cuanto instrumento bsico de identificacin
y proyeccin exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento
como sujeto individual. En el caso concreto, se enjuiciaba la legitimidad de la
intromisin en el derecho a la propia imagen, ocasionada por cinco fotografas,
publicadas en la revista Diez Minutos, hechas durante un viaje que un
conocido hombre de negocios (Alberto Cortina) haba realizado con una mujer
famosa (Marta Chavarri), con la que pblicamente mantena una relacin
sentimental, y en las que ambos aparecan en una reserva de caza en Kenia. El
Tribunal Constitucional apreci la existencia de una vulneracin del derecho
a la propia imagen del recurrente, pero no, una vulneracin de su derecho a
la intimidad, vulneracin sta, que no se haba alegado en ningn momento,
ya que las fotografas no revelaban nada que no fuera conocido socialmente,
ya que la relacin de afectividad era pblica. La ilicitud estribaba, pues, en la
pura reproduccin de la figura de una persona, sin su consentimiento, lo que,
per se, constituye una intromisin legtima en un bien de la personalidad,
su imagen. En este sentido hay que interpretar la afirmacin, contenida en la
sentencia, FJ 5, de que lo que se pretende con el derecho a la propia imagen
en su dimensin constitucional, es que los individuos puedan decidir qu
aspectos de su persona desean preservar de la difusin pblica, a fin de
garantizar un mbito privativo para el desarrollo de la propia personalidad
ajeno a injerencias externas.
185
La STC 156/2001, de 2 de julio, FJ 2, observa que los derechos al honor, a

la intimidad personal y familiar y a la propia imagen son derechos autnomos,
En concreto, en su FJ 3, afirma que mediante la captacin y reproduccin
grfica de una determinada persona se puede vulnerar su derecho a la intimidad
sin lesionar el derecho a la propia imagen, lo que sucede en los casos en los
que mediante las mismas se invade la intimidad pero la persona afectada no
resulte identificada a travs de sus rasgos fsicos; en segundo lugar, tambin
puede vulnerarse el derecho a la propia imagen, sin conculcar el derecho a la
intimidad, supuesto ste, que se producir cuando las imgenes permitan la
identificacin de la persona fotografiada, pero no entrae una intromisin en
su intimidad; y, finalmente, puede suceder que una imagen lesione al mismo
tiempo ambos derechos, lo que ocurrir en los casos en los que revele la
intimidad personal y familiar y permita identificar a la persona fotografiada.
En el supuesto litigioso, el Tribunal Constitucional, en contra de lo afirmado
por la sentencia recurrida, consider que la publicacin de la fotografa de una
mujer desnuda, para ilustrar un reportaje sobre la promiscuidad sexual de las
personas adeptas a la secta CEIS, entraaba una vulneracin de su derecho
a la propia imagen, as como de su derecho a la intimidad, en su faceta de
intimidad corporal, a travs de la cual se protege el sentimiento de pudor
personal en tanto responda a estimaciones y criterios arraigados en la cultura
de la propia comunidad, precisando, que la circunstancia de pertenecer a
una secta que fomenta la promiscuidad de sus miembros [no] conlleva que la
demandante de amparo haya perdido el poder de reserva sobre partes ntimas
de su cuerpo.
La STC 83/2002, de 24 de abril, FJ 4, afirma que los derechos a la propia
imagen y a la intimidad son dos derechos fundamentales consagrados en el
art. 18.1 de la Constitucin, que, a pesar de su estrecha relacin en tanto que
derechos de la personalidad, derivados de la dignidad humana y dirigidos a la
proteccin del patrimonio moral de las personas, tambin tienen, no obstante,
un contenido propio y especfico. Ms adelante, reitera, respecto del derecho
a la propia imagen, lo que ya haba expuesto la STC 139/2001, de 18 de
junio, FJ 4, esto es que se trata de un derecho constitucional autnomo que
dispone de un mbito de proteccin frente a reproducciones de la imagen, que,
afectando a la esfera personal de su titular, no lesionan su buen nombre ni dan
a conocer su vida ntima, pretendiendo la salvaguarda de un mbito propio y
reservado, aunque no ntimo, frente al conocimiento de los dems. Por ello,
atribuye a su titular la facultad para evitar la difusin incondicionada de su
aspecto fsico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera
personal de todo individuo, en cuanto instrumento bsico de identificacin
y proyeccin exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento
186
como sujeto individual. En el caso enjuiciado, el Tribunal Constitucional, en

contra de lo afirmado por la sentencia recurrida, consider que la publicacin
en la revista de Diez Minutos de unas fotos, en las que un conocido hombre
de negocios (Alberto Alcocer) apareca besndose en una playa con una mujer,
supona no slo una intromisin ilegtima en su derecho a la propia imagen,
sino tambin en su derecho a la intimidad. Dice, as, que la publicacin de las
controvertidas fotografas por la revista Diez Minutos invadi ilegalmente
la esfera de la intimidad personal y familiar del recurrente, al revelar sus
relaciones con la Sra. Hernndez.
3.- La Proteccin civil del Derecho a la propia Imagen
xiste en Espaa una proteccin civil del derecho a la imagen, dispensada

por la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, la cual tiene como finalidad
fundamental posibilitar la reparacin del dao moral resultante de la
intromisin ilegtima en la imagen, sobre cuya representacin cada persona
tiene un poder autnomo de decisin.
Concretamente, en el nmero quinto del artculo 7 de la Ley Orgnica se
tipifican como intromisiones ilegtimas desde el punto de vista del Derecho
civil, La captacin, reproduccin o publicacin por fotografa, filme o
cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o
momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el
artculo 8.2, que, excepcionalmente, autoriza intromisiones en la imagen, en
aras de la libertad de informacin y de expresin; y en el nmero sexto del
precepto se contempla como intromisin ilegtima la utilizacin del nombre,
de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales
o de naturaleza anloga.
3.1. La nocin de imagen a efectos civiles.

La Ley Orgnica, al igual que el artculo 18 de la Constitucin espaola,
no contiene una definicin de imagen, por lo que se plantea la cuestin de
determinar si, desde el punto de vista civil, la nocin de imagen ha de ser la
misma que la que, a efectos constitucionales, ha formulado la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional.
A mi parecer, el bien jurdico protegido por el derecho a la imagen es el
mismo desde la perspectiva civil, que desde la perspectiva constitucional, esto
es, la figura humana, atributo de la personalidad, sobre cuya reproduccin
187
su titular tiene un poder de decisin, al ser un elemento bsico para su

identificacin como individuo y que, en consecuencia, genera un deber de
respeto, tanto respecto de los poderes pblicos, como respecto de todos los
ciudadanos.
El derecho a la propia imagen es, pues uno. Su calificacin como
derecho fundamental o como derecho de la personalidad slo alude a un
diverso mecanismo previsto por Ordenamiento jurdico para su proteccin:
consagrndolo como derecho fundamental, se posibilita el recurso de amparo
contra los actos de los poderes pblicos lesivos de la imagen, as como contra
los de los particulares, si la vctima no obtiene satisfaccin ante los Tribunales
Ordinarios; consagrndolo como derecho de la personalidad, se posibilita el
resarcimiento del dao moral resultante de la reproduccin ilegtima de la
figura humana.
Hay quien afirma que no se existe identidad entre el derecho fundamental
a la propia imagen sancionado en el artculo 18 de la Constitucin espaola
y el derecho del mismo nombre, protegido por La Ley Orgnica 1/1982,
apoyndose en el artculo 7 de la misma, que en su nmero sexto, considera
intromisin ilegtima, no slo la utilizacin de la imagen de una persona para
fines publicitarios, comerciales o de naturaleza anloga, sino tambin el uso
del nombre o de la voz o de la persona (es algo semejante a lo que acontece en
el artculo 16 del Cdigo boliviano, cuyo prrafo segundo hace extensible lo
dicho en el prrafo primero respecto de la imagen a la reproduccin de la voz
de una persona).
Sin embargo, de este precepto no se deduce que la nocin de imagen
protegida por la Ley Orgnica 1/1982 es distinta a la protegida por el artculo
18 de la Constitucin espaola. No se trata de que, desde le perspectiva civil,
haya que considerar como imagen la reproduccin del nombre o de la voz,
junto a la de la figura humana, sino que lo que sucede es que la referida Ley
Orgnica no slo protege la imagen, sino tambin otros atributos de la
persona, que tambin son bienes de la personalidad, en la medida en que,
como sucede con la figura, identifican al individuo y lo hacen reconocible ante
la sociedad, por lo que han de ser considerados como objetos de un derecho
distinto al de la propia imagen. Su lesin dar lugar al correspondiente
resarcimiento del dao moral, porque es ste un efecto expresamente previsto
por el legislador civil, pero, en ningn caso, podr dar lugar a un recurso de
amparo, porque falta un expreso reconocimiento de un derecho fundamental a
la utilizacin del propio nombre o de la propia voz.
188
Es de observar que la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal

Supremo, a efectos de su proteccin civil, define la imagen en el mismo sentido
estricto en la que la define la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
As, entre otras, la STS 11 de abril 1987 (RJ 1987, 2703), STS 29 marzo
1988 (RJ 1988, 2480), STS 9 febrero 1989 (RJ 1982, 822), STS 13 noviembre
1989 (RJ 1989, 7873) STS 29 septiembre 1992 (RJ 1992, 7424), STS 19 octubre
1992 (RJ 1992, 8079), STS 9 mayo 2003 (RJ 2003, 3891), definen la imagen
como la representacin grfica de la figura humana. Y, en consecuencia, la
STS 7 octubre 1996 (RJ 1996, 7058), STS 27 marzo 1999 (RJ 1999, 2370) y
STS 24 abril 2000 (RJ 2000, 2673), afirman que de acuerdo con la doctrina
jurisprudencial [de la Sala Primera del Tribunal Supremo], el derecho a la
propia imagen es el derecho que cada individuo tiene a que los dems no
reproduzcan los caracteres esenciales de su figura sin consentimiento del
sujeto, de tal manera que todo acto de captacin, reproduccin o publicacin
por fotografa, filme u otro procedimiento de la imagen de una persona en
momentos de su vida privada o fuera de ellos supone una vulneracin) o
ataque del derecho fundamental a la imagen, como tambin lo es la utilizacin
para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza anloga
La STS 30 enero 1998 observa que, ante el silencio de la Ley Orgnica, es
la jurisprudencia la que ha venido a delimitar su concepto, al declarar que ha
de entenderse por tal la figura, representacin, semejanza o apariencia de una
cosa y a efectos de la LO 1/1982, equivale a representacin grfica de la figura
humana, mediante un procedimiento mecnico y con ello cualquier tcnica
adecuada- para obtener su reproduccin. Por lo tanto esta definicin coincide
con la que se contiene en las sentencias anteriormente citadas. Sin embargo, a
continuacin aade: La interpretacin no se agota en lo que se deja expuesto y
en cuanto a que equivale a reproduccin visible de figura humana identificada
o identificable, pues cabe extender el concepto a otras representaciones de la
persona que faciliten de modo evidente y no dubitativo o por aproximaciones
o predisposiciones subjetivas su recognoscibilidad.
La frase es sorprendente. Cabe pensar en una imagen, que represente a
la persona, facilitando su reconocimiento de modo evidente, que, en algn
modo, no sea una reproduccin de su figura? Tengo mis dudas. En todo
caso, el propio Tribunal tena en el caso litigioso una oportunidad de extraer
consecuencias prcticas de esa reformulacin de la nocin de imagen, y no
lo hizo.
189
Concretamente consider que no vulneraba el derecho a la propia imagen

de Emilio Aragn, una representacin grfica, consistente en un dibujo en
blanco y negro, de unas piernas cruzadas, embutidas en unos pantalones
y calzado de deportivas de color blanco, acompaada de una leyenda, que
deca: La persona ms popular de Espaa est dejando de decir te huelen
los pies, utilizada en el anuncio publicitario de un desodorante para calzado.
El Supremo entendi que dicha representacin grfica no identificaba de
modo indubitado a Emilio Aragn, lo que me parece bastante discutible.
A mi parecer el quid de la cuestin no estaba en s dicha representacin
grfica serva para identificar, o no, al artista, que creo que s, sino en que, en
ningn caso, entraaba una reproduccin de su figura, de sus rasgos fsicos
personales, razn por la cual, en ningn caso, poda ser considerada como una
intromisin en su imagen.
3.2. El derecho a la propia imagen como derecho de la personalidad.

Desde la perspectiva civil, el derecho a la propia imagen se califica como
un derecho de la personalidad, ya que recae sobre una realidad fsica, que no
es externa al propio titular del derecho, sino sobre unos bienes o atributos del
mismo, es decir, su figura, que es una bien de la personalidad.
a) La inherencia: el carcter irrenunciable e indisponible del derecho.

El artculo 21 del Cdigo civil boliviano afirma que Los derechos de la
personalidad son inherentes al ser humano y se hallan fuera del comercio.
En tanto derecho de la personalidad, el derecho a la imagen entronca con la
propia dignidad de la persona; en consecuencia, es inherente a ella.
De ah que, como dice el artculo 1.3 de la Ley Orgnica de 5 mayo de
1982, sea irrenunciable, indisponible, e imprescriptible.
1)
El carcter de irrenunciable es predicable respecto de los derechos de

la personalidad, en general.
Es, as, claro que no cabe renunciar al derecho a la vida, pero
tampoco al derecho a la integridad fsica o al honor o a la intimidad
personal y familiar. Lo nico admisible es que el titular del derecho
consienta expresamente ciertas intromisiones en su propia esfera
190
fsica, por ejemplo, autorizando la extraccin de determinado rgano

no vital o su esterilizacin o una operacin de ciruga transexual,
como tambin (y esto, con mayor amplitud) en su esfera psquica
o espiritual, por ejemplo, permitiendo que se publique cierta noticia
sobre su vida privada o una determinada fotografa suya en un medio
de comunicacin.
2)
La indisponibilidad del derecho a la imagen suscita cierta perplejidad;

y ello, desde el momento en que el artculo 2.2 de la Ley Orgnica de
5 de mayo de 1982 no excluye la posibilidad de que se consienta la
reproduccin de la propia imagen por parte de un tercero, mediando
una retribucin econmica, lo que comporta un riesgo evidente de
patrimonializacin del derecho.
Cmo casar esta posibilidad de consentir una intromisin en la propia

esfera persona a cambio de precio, con la nota de la indisponibilidad de los
derechos de la personalidad?
En la Exposicin de Motivos de la Ley de 5 de mayo de 1982 se afirma que
no cabe la disponibilidad entendida sta como la absoluta abdicacin de los
derechos, sino tan slo el parcial desprendimiento de algunas de las facultades
que los integran.
A mi parecer, lo que se quiere decir es que la intromisin de terceros en
la esfera personal del ser humano slo es lcita cuando el propio titular del
derecho la consiente expresamente, pero esto no significa que se puede hablar
de una disposicin, en sentido estricto, ni siquiera parcial, de las facultades
que integran los derechos de la personalidad.
El consentimiento expreso del titular, autorizando una intromisin en
su derecho a la propia imagen, es ciertamente, un acto de autonoma de la
persona, pero no es un consentimiento contractual. Qu consentimiento
contractual sera se que, segn el artculo 2.3 de la Ley de 5 de mayo de 1982,
se pueda revocar, en cualquier momento? Cmo conciliar esta posibilidad
de revocacin del consentimiento con el principio cardinal del derecho de la
contratacin, expresado en el artculo 1256 del Cdigo civil, segn el cual La
validez y la eficacia de un contrato no puede dejarse al arbitrio de una de las
partes contratantes?
Cul es entonces la funcin del consentimiento a la intromisin? En
mi opinin, se trata de un acto de autonoma de la persona que convierte en
legtima la intromisin de un tercero, que de no mediar dicho consentimiento,
sera ilcita y, por ende, dara lugar a la correspondiente indemnizacin. Es,
191
en definitiva, una causa de exclusin de la antijuridicidad de la intromisin

de un tercero en un bien de la personalidad ajeno. Es algo semejante a lo que
acontece respecto de la mal llamada donacin de rganos, que, aunque se
diga que es una donacin, no es tal, sino un acto de autonoma de la persona,
que convierte en legtima la extraccin de un rgano, lo cual es una intromisin
de un tercero en el derecho a la integridad fsica del donante.
El titular del derecho de la personalidad no tiene propiamente un poder
de disposicin sobre l, sino la facultad de autorizar con su consentimiento
intromisiones, que, de no mediar aqul, seran ilegtimas.
Esta facultad de autorizacin tiene distinto alcance segn el tipo de derecho
de que se trate. Su eficacia es mnima respecto del derecho a la vida, ya que la
autorizacin de una persona a un tercero para acabar con su vida no exime a
dicho tercero de responsabilidad penal, si bien, el Cdigo penal contempla una
reduccin de pena para los homicidios realizados en un contexto eutansico,
que presuponen la voluntad de una persona, gravemente enferma, de morir. La
facultad de autorizacin del titular juega limitadamente respecto del derecho
a la integridad fsica. No se pueden, as, donar rganos que comprometan la
supervivencia del donante; y, en todo caso, se prohbe recibir una retribucin
econmica a cambio de consentir la extraccin de un rgano y su trasplante
posterior a otra persona. La facultad de autorizar ingerencias en la propia
esfera personal tiene mayor amplitud respecto de los derechos al honor, a la
intimidad personal y familiar, si bien la autorizacin ha de ser expresa, esto es,
para cada caso concreto, y es revocable en cualquier momento.
b) La extrapatrimonialidad: la reparacin del dao moral.

El derecho a la propia imagen, en cuanto recae sobre un bien de la
personalidad tiene carcter extrapatrimonial, por lo que, en su momento,
surgi la inevitable pregunta: Cmo indemnizar la prdida de un bien de la
personalidad, que, en s mismo, no tiene valor patrimonial o no es valorable
en dinero?
La jurisprudencia y la doctrina espaolas admitieron su resarcimiento,
entendiendo que la privacin de un bien de la personalidad entraaba un dao
moral, indemnizable ex artculo 1902 del Cdigo civil espaol.
El artculo 23 del Cdigo civil boliviano prev el resarcimiento de los
daos morales y materiales resultantes de la lesin de los derechos de la
personalidad, en general.
192
En la actualidad, en Espaa, el resarcimiento del dao resultante de la

lesin del derecho a la propia imagen se encauza a travs del artculo 9.3 de
la Ley Orgnica de 5 de mayo de 1982, que presume la existencia del dao
moral cuando se est ante una conducta subsumible en el artculo 7 de la
referida Ley, presuncin sta, que debe extenderse a todos los supuestos en
que una conducta pueda ser calificada como una intromisin ilegtima, ya que
el listado de conductas contenido en dicho precepto no parece ser exhaustivo.
Se trata de una previsin legislativa de extraordinaria importancia, ya que
viene a exceptuar la regla general, segn la cual quien reclama un dao debe
probar su existencia, proporcionando, adems pautas para valorar el dao
moral: gravedad de la lesin, difusin del medio en que sta se haya producido
y beneficio econmico obtenido por el autor de la lesin.
Adems, como ha sido expuesto en su lugar, habr que tener en cuenta si
la intromisin ilegtima en el derecho a la propia imagen comporta tambin
una lesin del derecho al honor o la intimidad de la persona afectada, ya que,
en estos casos, el dao ser mayor y, por consiguiente, tambin lo ser la
indemnizacin.
La cuantificacin del dao moral, segn expresa la STS 7 marzo 2006
(RJ 2006, 1579), es facultad de los tribunales de instancia, por lo que no es
revisable en casacin, salvo por razones que se justifiquen debidamente.
Por su parte, el artculo 9.4 de la Ley Orgnica amplia el plazo de
reclamacin previsto en el artculo 1968.2 del Cdigo civil espaol, fijando
no un plazo de un ao, sino de cuatro, para el ejercicio de la accin tendente
a exigir la responsabilidad civil del infractor, aunque dicho plazo se califica
como de caducidad, y no, como de prescripcin.
La indemnizacin no es, desde luego, la nica consecuencia a que da lugar
la intromisin ilegtima. El artculo 9.2 de la Ley Orgnica de 5 de mayo de
1982 contempla otras medidas de reparacin, como la difusin de la sentencia
condenatoria.
c) La tutela post mortem.

La tutela del derecho a la propia imagen (como la del honor o intimidad)
parece sobrevivir a la muerte del titular, ya que el artculo 4 de la Ley Orgnica
de 5 de mayo de 1982 contempla su proteccin post mortem.
193
Sin embargo, cabe dudar de si lo que se protege es el dao moral que

experimenta una persona, ya muerta, lo que es un poco absurdo, o, si, por el
contrario, lo que se protege es el dao moral que experimentan los parientes
ms prximos, al contemplar una intromisin ilegtima en la imagen de su
familiar fallecido. A este respecto, hay que observar que el art. 9.4 de la Ley
Orgnica de 5 de mayo de 1982 seala como acreedores de la indemnizacin,
no a los herederos del difunto, sino a sus familiares ms prximos.
Acontece, pues, algo parecido a lo que sucede a propsito de la
indemnizacin por causa de muerte, que segn la jurisprudencia de la Sala
Primera del Tribunal Supremo corresponde a los familiares prximos del
difunto, por razn del dao moral que stos experimentan al verse privados
de su vida, y no a sus herederos, ya que el fallecido no pudo adquirir ningn
derecho a percibir una indemnizacin por el hecho de su muerte, ya que sta
extingui su personalidad y, por lo tanto, su capacidad para ser titular de
derechos y de obligaciones.
3.3. El consentimiento como causa de exclusin de la ilegitimidad

de la intromisin.
Como ya he sealado, el artculo 2.2 de la Ley Orgnica 1/1982 contempla
la posibilidad de que el titular del derecho consienta la intromisin de un
tercero a su imagen, consentimiento que, aunque sea expresin de un acto de
autonoma de la persona, en ningn caso, puede ser considerado como fuente
de una obligacin contractual, sino que opera como una causa de exclusin
de la ilegitimidad de una intromisin, que, de no darse dicho consentimiento,
sera contraria a Derecho y, en consecuencia, generara una obligacin de
resarcir el dao moral subsiguiente.
La imagen, en cuanto bien de la personalidad, no puede ser objeto de trfico
jurdico. De ah, que el artculo 2.1 de la Ley Orgnica afirme que el derecho
sobre ella sea indisponible. Es cierto que cabe que una persona pueda prestar
su consentimiento a la intromisin a su imagen a cambio de una retribucin
econmica, pero, en ningn caso, cabe considerar dicha retribucin una
contraprestacin por permitir la reproduccin o publicacin de su figura: la
imagen, en cuanto bien de la personalidad, es res extra comercium, por lo
que, tcnicamente, no cabe un acto de disposicin respecto de ella.
Esta idea debe ser tenida en cuenta al interpretar todos los aspectos
implicados en la regulacin del consentimiento y, en especial, el de su
revocacin.
194
a) La forma de prestacin del consentimiento.

El artculo 2.2. de la Ley Orgnica 1/1982 exige que el consentimiento
sea expreso, lo que constituye una garanta de que efectivamente el titular
consiente en la intromisin en un bien de la personalidad.
Ahora bien, cabe preguntarse qu es lo que aqu debe entenderse por
consentimiento expreso.
Pudiera entenderse que el carcter expreso consentimiento se predica
respecto de la forma de prestarlo, lo que impedira prestar el consentimiento
tcitamente o deducirlo de los actos concluyentes de las partes litigantes o
de otras circunstancias concurrentes en el caso litigioso (como, por ejemplo,
el pago de una cantidad de dinero por parte de quien reproduce o publica la
imagen), lo que no parece correcto.
De hecho, no es sta la posicin mantenida por la jurisprudencia, la cual
afirma que el consentimiento exigido por el art. 2.2. de la Ley 1/1982 no
es necesario que se otorgue por escrito, y que puede deducirse de actos
o conductas de inequvoca significacin, no ambiguas o dudosas. En tal
sentido se pronuncia la STS 25 enero 2002 (RJ 2002, 21), as como la STS
25 noviembre 2002 (RJ 2002, 10274), que, sin embargo, no considera que el
hecho de que la actora no haya ejercitado la accin en el plazo de tres aos
no es un acto de inequvoca significacin, pues lo hace dentro del plazo de
cuatro aos, y antes de ese ejercicio no existe un acto abdicativo de la accin;
y concluye La mayor o menor tardanza de una accin dentro del plazo legal
concedido no es, por s misma, sin ninguna otra circunstancia concurrente,
sinnima de abdicacin.
Creo que hay que considerar que el carcter expreso del consentimiento no
se refiere tanto a la forma de prestarlo, como a cada uno de los posible usos de
la imagen (reproduccin o publicacin), los cuales debern ser especficamente
autorizados.
La STS 22 febrero 2006 dice, as, que este consentimiento no puede ser
general, sino que habr de referirse a cada concreto acto de intromisin.
De ah derivan las siguientes consecuencias.
a) El hecho de que una persona haya consentido ser fotografiada no autoriza
a deducir que implcitamente haya dado tambin su autorizacin para la
publicacin de las fotografas.
195
La falta de consentimiento de la persona fotografiada a la difusin de su

imagen era evidente en el caso resuelto por la STS 16 mayo 2002 (RJ 2002,
6746), en el que se public una fotografa de una mujer, que haba sido sometida
a una operacin quirrgica, realizada por el medic que la llev a cabo, en el
marco de un anuncio publicitario, considerando el Supremo que, adems de
existir una intromisin ilegtima en la imagen de la fotografiada, tambin la
haba en su intimidad, pues la publicacin de la fotografa [...] figurando bajo
las mismas la frase Un caso de rejuvenecimiento tratado en Madrid a finales
de 1991, constituye la revelacin de un dato privado que, adems, se divulga
con base en unas fotografas obtenidas por el propio mdico interviniente.
La STS 17 de junio 2004 (RJ 2004, 3628) consider igualmente como
intromisin ilegtima la publicacin, no consentida, de la fotografa de
una mujer desnuda, cuya cara apareca tapada en parte, pero que pudo ser
identifica en el entorno geogrfico en el que viva, un pequeo pueblo de
600 habitantes, que conocan los rasgos anatmicos de la fotografiada, al
haberla visto frecuentemente en la piscina del pueblo, as como el anillo y
el reloj que llevaba en su mano y brazo. La fotografa haba sido hecha con
el consentimiento de la mujer por su medico, que haba fotografiado a varias
mujeres con la excusa de necesitar sus imgenes para aplicaciones de su
actividad mdica, siendo, posteriormente objeto el referido mdico de una
condena penal. La fotografa apareci, junto a la de otras mujeres, en la revista
Intervi, para ilustrar un reportaje sobre los abusos fotogrficos cometidos
por el facultativo. El Supremo afirma que la imagen publicada, de la mujer
desnuda, no puede tener ms que un fin ertico y que con la realizacin del
reportaje de las imgenes sin ropa, sin autorizacin de las mujeres afectadas,
su reproduccin en esa forma, supone, entonces, como acompaamiento a tal
artculo, ms bien, una simple excusa para sacar esos cuerpos desnudos.
La autorizacin para la reproduccin de la imagen no implica, pues,
autorizacin para su publicacin, ni siquiera, cuando las fotografas hayan
sido realizadas a travs de agencia, por lo que el medio de comunicacin que
las publique debe cercionarse de que existe un especfico consentimiento de la
persona fotografiada para la publicacin de su imagen.
En este sentido se pronuncia claramente la ms reciente jurisprudencia.
La STS 9 julio 2004 (RJ 2004, 4664)] afirma que la publicacin
y consiguiente difusin de la fotografa [es un] hecho enjuiciable con
independencia de su captacin y reproduccin. En el caso litigioso, se
consider una intromisin ilegtima en la imagen la publicacin de una
196
fotografa del interior de un local, en la que, al fondo de la barra, poda verse

al demandante, con la que se ilustraba un reportaje, titulado Prostitucin/
Temor a la trata de blancas, El Gobierno prepara una Ley para despenalizar
a los proxenetas. El Supremo rechaz el argumento del recurrente, de que, al
proceder la fotografa de una agencia, deba presumirse el consentimiento del
afectado, tanto para su captacin, como para su difusin. Frente a ello, afirma
que tal planteamiento no puede acogerse, ya que puede ser ilcita por s
misma la publicacin de una fotografa aun tomada con el consentimiento del
afectado. Y aade que, de aceptarse tal tesis quedaran totalmente exentas
de responsabilidad las cadenas de televisin que hoy dedican cada vez ms
tiempo de su programacin a difundir imgenes de personas ms o menos
famosas captadas por agencia o profesionales libres y que no pocas veces son
las mismas en todas las cadenas, sin que ello pueda suponer el desplazamiento
de la responsabilidad del medio que publica las imgenes a la agencia que las
cedi ni a la persona que las tom o grab, pues la experiencia demuestra que
cada cadena de televisin, a la hora de editar y emitir las imgenes adquiridas,
adopta las decisiones que considera ms oportunas en orden a la mayor o
menor identificabilidad de cada persona afectada.
La STS 12 julio 2004 (RJ 2004, 4374) consider una intromisin ilegitima
en la imagen de una menor la publicacin en una revista de una fotografa de
sta, a pesar de que en el reportaje que ilustraba se haca constar que dicha
fotografa proceda de una concreta agencia. Dice, as que Tampoco justifica
la no obtencin del consentimiento de la representante legal de la menor, el
que el reportaje fotogrfico fuese adquirido por la sociedad demandada a una
agencia; nada impeda, sino que las ms elementales normas de prudencia
lo exigan, requerir al autor del reportaje que acreditase la existencia del
consentimiento necesario para su publicacin.
b) La autorizacin para publicar una imagen en un concreto medio de
comunicacin no implica que se preste el consentimiento para que la
imagen sea publicada en medios distintos a aqul, al que se concedi la
autorizacin.
En este sentido, la STS 18 julio 1998 (RJ 1998, 6278) afirma que el
factor del consentimiento o autorizacin no es posible hacerlo extensivo a
publicacin distinta para la que fue tomada la fotografa, y la STS 24 abril
2000 (RJ 2000, 2673), al tratar del carcter expreso, que ha de revestir el
consentimiento a la intromisin, se manifiesta en los siguientes trminos:
El consentimiento, pues, debe versar sobre la obtencin de la imagen y
sobre la concreta publicacin de la misma en un determinado medio.
197
c) El medio de comunicacin autorizado para publicar una imagen no

puede utilizarla en unos reportajes distintos o para fines diversos a los
acordados con el titular del derecho (por ejemplo, aqul, a quien se
concede autorizacin para publicar una fotografa para ilustrar un reportaje
periodstico no puede utilizar dicha fotografa para insertarla en un anuncio
publicitario).
b) El consentimiento de los menores e incapacitados.

El artculo 3.1 de la Ley Orgnica 1/1982 admite que los menores e
incapaces presten el consentimiento a una intromisin en su propia imagen,
si lo permiten sus condiciones de madurez, previsin sta, conforme con el
texto del artculo 162.1 del Cdigo civil, reformado en 1981, el cual excepta
la representacin legal de los padres respecto de los actos de sus hijos menores,
en los que stos ejerciten derechos de la personalidad, si lo permiten sus
condiciones de madurez.
A tenor del artculo 3.2. de la Ley Orgnica 1/1982, si los menores o
incapaces no tienen suficientes condiciones de madurez para prestar por s
mismo su consentimiento, cabe que lo presten sus representantes legales, los
cuales debern ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, quien podr
oponerse, en cuyo caso, decidir el Juez. En ese caso, el consentimiento ser
un acto complejo, ya que intervendrn los representantes legales del menor
o del incapaz, pero tambin el Ministerio Fiscal, aunque se entiende que ste
consiente tcitamente, si en el plazo de ocho das no se opone.
Es destacable que, en este punto, existe una diferencia significativa
entre el rgimen legal del derecho a la imagen y el de otros derechos de la
personalidad, como es el derecho a la integridad fsica. No es, as, posible que
un menor o incapaz pueda consentir la extraccin de sus rganos (s, la de
mdula sea) o gametos, ser sometidos a una operacin quirrgica de cambio
de sexo o ser esterilizados; y tampoco sus representantes legales pueden
prestar dicho consentimiento en nombre de los menores o incapaces, ya que
el consentimiento para la intromisin en el derecho a la integridad fsica se
concibe como un acto personalsimo, que slo puede ser realizado por su
titular.
Volviendo al derecho a la propia imagen, del artculo 3.1 de la Ley
Orgnica resulta que el dato, al que hay que atenerse para decidir si el menor
o incapaz puede permitir la reproduccin o publicacin de su figura, es el de
si tiene, o no, condiciones de madurez suficientes para ello, lo cual remite,
inexorablemente a la apreciacin judicial.
198
Sin embargo, el artculo 4 de la Ley Orgnica del menor, de 15 de enero

de 1996, ha venido a trastocar el sistema en el que basaba el articulo 3.1. de la
Ley Orgnica 1/1982, al considerar intromisin ilegtima cualquier utilizacin
de la imagen de un menor en los medios de comunicacin que pueda implicar
menoscabo de su honor o reputacin o que sea contraria a sus intereses,
incluso, si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales
a dicha intromisin, encomendando, en estos casos, la actuacin al Ministerio
Fiscal.
c) La revocacin del consentimiento.

El artculo 2.2 de la Ley Orgnica 1/1982 permite a la persona que haya
prestado su consentimiento para la reproduccin o publicacin de su imagen
revocarlo, en cualquier momento.
Esta facultad de revocacin slo se entiende si tiene en cuenta que el
consentimiento prestado para la intromisin no tiene carcter contractual y
no da lugar a un acto de disposicin del derecho a la propia imagen, que es
siempre conservado por su titular.
La posibilidad de revocar se explica porque atae un bien de la personalidad,
respecto del cual las intromisiones de terceros slo son posibles mediando un
consentimiento actual de la persona, cuya imagen se reproduce o publica; de
ah, que su ejercicio sea un acto de libertad, que no requiere ser justificado o
motivado: basta el mero cambio de voluntad del titular.
En este sentido el artculo 2.2 de la Ley Orgnica recuerda a la norma de
la Ley de extraccin y transplante de rganos, que permite a quien ha prestado
su consentimiento para la extraccin de un rgano arrepentirse de su decisin,
si bien, en este supuesto, a diferencia de lo que acontece, en el caso que nos
ocupa, la revocacin del consentimiento no le obligar a pagar ningn gasto,
a que hubiera podido dar lugar su inicial declaracin de voluntad; y ello,
porque, por definicin, estamos ante un acto esencialmente gratuito y, adems,
afecta a la integridad fsica de la persona, razn por la cual el consentimiento
para la intromisin debe prestarse por escrito, ante la autoridad judicial, y ha
de transcurrir un plazo de 24 horas, hasta que se realice la extraccin, a los
efectos de que, si lo estima conveniente, quien la consinti puede arrepentirse,
cautelas stas, que no se dan respecto al derecho a la propia imagen.
a) Respecto al tiempo de ejercicio de la facultad de revocacin, el artculo 2.2.
de la Ley Orgnica 1/1982 dice que el consentimiento podr revocarse en
cualquier momento, lo que debe entenderse en el sentido de que cabe la
199
revocacin en tanto no se haya consumado la conducta en la que consiste

la intromisin; y ello, aunque dicha revocacin cause dao a quien, en
principio, fue autorizado a reproducir o publicar la imagen, por ejemplo,
la revista a quien se autoriz a publicar determinadas fotografas. En tal
caso, el artculo 2.3 de la Ley Orgnica prev que se indemnicen daos
y perjuicios, incluyendo las expectativas justificadas, esto es, el lucro
cesante, por ejemplo, el importe de las revistas que se hayan dejado de
vender, por no publicarse las fotografas cedidas.
b) Respecto a la forma, el artculo 2.2 de la Ley Orgnica 1/1982 no exige
ninguna forma especial para la revocacin, pero evidentemente deber ser
realizada mediante una declaracin de voluntad recepticia, dirigida a aqul,
a quien, en un principio, se concedi la facultad de reproducir o publicar la
imagen, siendo aconsejable que se haga por escrito y, ms concretamente,
mediante un requerimiento notarial, a fin de que quede constancia de que
la revocacin lleg al conocimiento del destinatario de la declaracin
de voluntad, con el fin de poder acreditar dicha circunstancia, en una
eventual reclamacin de daos y perjuicios, si, a pesar de la revocacin, el
destinatario realiz la reproduccin o publicacin de la imagen.
No obstante la STC 117/1994, de 25 abril, FJ 6, exige unos requisitos
para que la revocacin produzca sus efectos, esto es, hacer desaparecer el
carcter legitimador de la intromisin, a que dio lugar la inicial autorizacin
del titular del derecho a la propia imagen. Dice, as, que habr de
acreditar algunas circunstancias, como la de proceder [la revocacin]
del propio titular del derecho, expresar de modo concreto e indubitada la
voluntad de revocar, indubitado e ntegro conocimiento por parte de las
personas a las que se dirige (incluso publicacin en caso necesario), tener
lugar en momento en que el derecho cedido todava pueda ejercitarse,
no atribuirle carcter retroactivo (o sea de los efectos ya producidos) y,
por ltimo, mediante la indemnizacin de daos y perjuicios, requisito
este ltimo que en muchos casos no podr relegarse ntegramente al
futuro sino que habr de influir en el modo, tiempo y circunstancia de la
revocacin, particularmente, en cuanto a la garanta de las indemnizaciones
procedentes.
3.4. Las intromisiones autorizadas por la Ley.

En algunos supuestos, enunciados en el prrafo segundo del artculo 8 de
la Ley Orgnica 1/1982, se autoriza la captacin, reproduccin y publicacin
de la imagen de una persona, prescindindose de su consentimiento, por
200
entenderse que existe un inters pblico prevalente (libertad de informacin o

de expresin), que justifica dicha intromisin.
a) Imgenes de personajes pblicos captadas en un acto pblico o

en lugares abiertos al pblico.
El artculo 8.II.a) de la Ley permite la captacin, reproduccin o
publicacin, por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejercen
un cargo pblico o una profesin de notoriedad o proyeccin pblica y la
imagen se capta durante un acto pblico o en un lugar abierto al pblico.
La razn de ello estriba en la presuncin de que en tales casos la intromisin
en la imagen estar al servicio de la libertad de informacin protegida por el
artculo 20.1.d) de la Constitucin espaola, la cual satisface un inters general
de la sociedad, que debe prevalecer sobre el inters puramente particular de la
persona, cuya imagen se capta, reproduce o publica.
a) La jurisprudencia realiza una interpretacin flexible del precepto, en lo
atinente a la nocin de persona pblica.
La STS 1 julio 2004 (RJ 2004, 4844) expone que la referencia legal a
personas que ejercen un cargo pblico o una profesin de notoriedad o
proyeccin pblica debe entenderse en sentido amplio.
La STS 17 diciembre 1997 (RJ 1997, 9100) afirma que la proyeccin
pblica se reconoce por razones diversas: por su actividad poltica, por su
profesin, por su relacin con un importante suceso, por su trascendencia
econmica, por su relacin social, etc.
La STS 24 octubre 1996 (RJ 1996, 8579) consider de proyeccin
pblica la condicin de comisario. La STS 1 julio 2004 (RJ 2004, 4844)
hizo lo propio con la de guardia civil, considerndolo un cargo pblico,
habindose captado la fotografa en el ejercicio propio de sus funciones.
La fotografa, en cuestin, ilustraba una noticia sobre la aprehensin de
un alijo de hachs, con el titular Un perro de la Guardia Civil detect
17 kilos de hachs en el aeropuerto de Gando. En ella apareca retratado
el demandante, adscrito a funciones de deteccin de droga en dicho
aeropuerto, vestido con su uniforme, y con un perro sobre una cinta
transportadora de equipaje. Al pie de la fotografa figuraba el siguiente
texto Lagn, un schnawzer de dos aos, descubri el alijo.
201
b) La ley autoriza la reproduccin de la imagen, sin el consentimiento de su

titular, exclusivamente, cuando la misma haya sido captada en un lugar
abierto al pblico, lo que est estrechamente ligado a la tutela del derecho
a la intimidad, pues tambin las personas con proyeccin pblica tienen
derecho a salvaguardar una cierta esfera de privacidad; adems de que, por
lo comn, las imgenes en las que no concurra dicho requisito carecern
de inters pblico.
Por lo tanto, es ilegtima la publicacin de imgenes, sin el consentimiento
del titular, tomadas en su domicilio particular, tal y como constata la STS
24 abril 2000 (RJ 2000, 2673), as como tambin la STS 12 julio 2002
(RJ 2002, 8251), que consider injustificada la publicacin en una revista
de una portada, que contena una fotografa, obtenida desde el exterior de
una finca de acceso no autorizado, de una persona de notoriedad pblica
(un conocido hombre de las finanzas), el cual se hallaba paseando en
motocicleta con el hijo de su compaera sentimental. En la fotografa
apareca sobre-impresa la expresin Inslitas imgenes!, y a pie de
la misma se lea Alberto C. un padrazo para el hijo de Marta Cha.. El
Tribunal Supremo afirma que la publicacin de dicha fotografa no puede
considerarse amparada en un inters pblico prevalente; se trata aadede una publicacin dirigida a la simple satisfaccin de la curiosidad
humana para conocer la vida de otros.
En general, la Ley no autoriza la publicacin de fotografas, que provoquen
lo que la STS 22 marzo 2001 (RJ 2001, 4751) llama una clara y osada
invasin en lo que conforma el espacio vital de la persona. En dicha
sentencia el Tribunal Supremo consider, as, ilegtima la publicacin
en una revista de la fotografa de una mujer, con proyeccin pblica, en
bikini, obtenida en el probador de un establecimiento comercial, sin el
consentimiento de la interesada. El Tribunal Supremo distingue, aqu,
entre la publicacin de una imagen, que representa utilidad general
informativa, y la que, simplemente, slo se presenta como comercial,
por no darse la circunstancia de responder a suceso pblico alguno, y slo
obedece a obtener una mayor difusin de la revista presentando a los
lectores actividades ntimas de las personas, que slo atraen la atencin
de una audiencia, que se alinea con la publicacin, al ser aficionada a las
noticias morbosas, sin otra motivacin que la curiosidad malsana por el
prjimo, lo que no se puede en manera alguna fomentar.
c) El fundamento del artculo 8.I.a) se ha dicho ya, es la presuncin de que,
concurriendo los requisitos en l previstos, la captacin, reproduccin o
202
publicacin de la imagen, ser de inters pblico, por hallarse al servicio

de la libertad de informacin Ahora bien, en los casos en que no lo sea, la
autorizacin a la intromisin pierde su razn de ser, y debe ser considerada
ilegtima; y ello, a pesar de que la misma encaje el tenor literal del
precepto.
La STS 1 julio 2004 (RJ 2004, 4843) consider, as, ilegtima la
publicacin de unas fotografas de una conocida presentadora un programa
infantil de televisin y de su novio, captadas en un pantano, en las que
ella apareca en top less y l en calzoncillos. Frente a la alegacin de la
revista demandada, de que la orilla de un pantano era un lugar pblico, el
Tribunal Supremo consider que Si bien la codemandante tiene cierta
proyeccin pblica o notoriedad por razn de su profesin, no justifica la
captacin de las fotografas el que lo fuesen en el Pantano de San Juan,
ya que lo fueron en un lugar de difcil acceso de sus riberas, buscado a
propsito por los demandantes y sus acompaantes para preservar su
intimidad. Ms adelante, el Supremo, utiliza lo que, a mi entender, es el
argumento realmente decisivo para la afirmacin del carcter ilegtimo de
la intromisin, y es que, a pesar de que una de las personas fotografiadas
era un personaje pblico y de que su imagen se haba captado en un lugar
abierto al pblico, sin embargo, la fotografa publicada careca de inters
pblico. La informacin grfica en cuestin afirma el Tribunal- carece
de inters general al no referirse a asuntos pblicos, ni por la materia de
que se trata ni por las personas a que se refiere; se trata de una informacin
dirigida a satisfacer la curiosidad del pblico lector de revistas de esta
naturaleza, que no puede prevalecer sobre el derecho fundamental a la
imagen de los demandantes.
b) El uso de la caricatura, confirme al uso social.

El artculo 8.II.b) de la Ley Orgnica 1/1982 considera legtima la
utilizacin de la caricatura de personajes pblicos, de acuerdo con el uso
social.
La STS 7 marzo 2006 (RJ 2006, 1579) precisa que, por caricatura, no slo
ha de entenderse, de acuerdo con su primera acepcin en el Diccionario de
la Lengua de la Real Academia, el dibujo satrico en que se deformen las
facciones y el aspecto de alguna persona, sino tambin puede consistir en un
fotomontaje o composicin fotogrfica.
203
Por lo tanto, lo que define la caricatura es el ser una representacin grfica,

no necesariamente un dibujo, en el que se deforma, de manera exagerada, la
imagen de una persona, en clave humorstica, y con carcter crtico, como una
forma de ejercicio de la libertad de expresin, consagrada en el artculo 20.1.a)
de la Constitucin.
La referida sentencia no consider, sin embargo, ser una caricatura un
fotomontaje, en el que apareca el rostro de la demandante, una persona
con proyeccin pblica, y el cuerpo de otra mujer distinta, en taparrabos y
mostrando unos pechos prominentes, porque ni el una, ni el otro aparecan
deformados, sino perfectamente reproducidos.
A efectos de interpretar el uso social, dentro de cuyas mrgenes se permite
la utilizacin de la caricatura, hay que tener en cuenta que la autorizacin legal
para usarla se fundamenta en la libertad de expresin, de modo que es claro
que estar sujeta a sus mismos lmites, por lo que carecer de razn de ser,
cuando la crtica que se realiza a travs de ella no tenga inters pblico.
As, la sentencia a la que vengo refirindome consider que el fotomontaje
explicado, que formaba parte de un concurso en el que se valoraba el tamao
de los pechos de la demandante no es ms que una manipulacin de la imagen
de una persona conocida para excitar la curiosidad malsana de los potenciales
lectores de la revista; en definitiva, careca de cualquier tipo de inters
pblico.
Igualmente, el derecho a libertad de expresin, en su modalidad de
humorismo grfico, tiene que ser cohonestado con la proteccin del derecho
al honor, por lo que no puede justificar el empleo de caricaturas, que sean
inequvocamente vejatorias o injuriosas.
c) La utilizacin de imgenes accesorias de un reportaje de inters

pblico.
El artculo 8.II.c) de la Ley Orgnica 1/1982 dispone que el derecho a
la propia imagen no impedir la informacin grafica sobre un suceso o
acontecimiento pblico, cuando la imagen de una persona aparezca como
meramente accesoria.
El precepto permite la representacin grfica de la imagen de personas,
carentes de proyeccin pblica, pero con una condicin, que la misma sea
meramente accesoria (expresin sta, que indica, bien a las claras, que la
204
autorizacin ha de ser interpretada con carcter restrictivo) de un suceso

o acontecimiento pblico, y ello, por que, en este caso, la intromisin se
justificara en el ejercicio de la libertad de informacin.
La nocin de accesoriedad significa que la imagen debe estar siempre en
relacin de subordinacin, con el suceso o acontecimiento pblico que ilustra,
el cual debe ser el objeto principal de la noticia o reportaje (STS 1 julio 2004
[RJ 2004, 4844]). Por lo tanto, la representacin grfica debe ser realizada de
tal modo, que no acabe convirtiendo a una persona, que no tiene proyeccin
pblica, en el objeto principal de la informacin.
a) Al efecto de enjuiciar el carcter accesorio de la imagen habr que ponderar
su tamao y plano desde que se capta, en relacin con el de la pgina en la
que aparece publicada, tratndose de medios de comunicacin impresos, o
en relacin con el de la pantalla, si aparece reproducido en televisin.
La STS 23 mayo 2003 (RJ 2003, 3593) estim existir una intromisin
ilegtima en el derecho a la propia imagen, al emitirse en un programa de
televisin un video, en el que se grav la intervencin de los bomberos para
rescatar a un automovilista accidentado, que haba quedado tendido en la
calzada y aprisionado por su vehculo en una lenta agona, que acabara con
su vida, tres das despus. El programa de televisin tuvo una duracin de
una hora y quince minutos y la duracin del video en l emitido fue de tres
minutos y veintitrs segundos. En el vdeo se reflejaba la labor desarrollada
por los bomberos, Cruz Roja y el Samur, salvo en dos precisos momentos
(de unos cinco segundos de duracin, cada uno de ellos), en lo que apareca
un plano del rostro de la persona accidentada, cuando sta se encontraba
aprisionada por el coche. La cadena demandada sostuvo que las imgenes
contenidas en el vdeo tenan carcter accesorio respecto del reportaje,
argumento, que no fue acogido por el Tribunal Supremo, que entendi que
Si bien en el reportaje del accidente [...] pueden calificarse de accesorias
las imgenes del accidentado cuando ste, despus de ser liberado de entre
los restos del vehculo, es colocado en una camilla e introducido en una
ambulancia [...] no tienen esa condicin de accesoriedad las imgenes
en que aparece el rostro del accidentado aprisionado entre el asfalto de
la carretera y su vehculo destrozado. El Supremo justifica esta decisin
porque Se trata de primeros planos que ocupan todo el espacio de la
pantalla al ser proyectados y en los que, adems del accidentado, slo
parece la parte inferior de una pierna de una persona que se encuentra
de pie; en estos planos no aparece que se estuviera prestando asistencia
alguna directamente al accidentado independientemente de la labor que
205
se llevaba a cabo para liberarle de entre los restos de su automvil, por lo

que, en esos fotogramas, el accidentado adquiere total protagonismo en
la noticia filmada; y aade: Que tales fotogramas eran parte importante
del reportaje, no obstante su corta duracin, se pone de manifiesto por el
hecho de su repeticin en dos momentos distintos, lo que evidencia la
importancia que a la situacin del accidentado dio el autor del reportaje. No
se trata, por tanto, de la reproduccin de imagen de una persona de carcter
accesorio a una noticia principal, sino objeto principal de la noticia, junto
con la actuacin de quienes prestaban su auxilio al accidentado en aquellos
momentos.
b) Habr tambin que tener en cuenta el carcter fugaz o repetitivo de la
representacin grfica.
La STS 15 julio 2005 consider legtimo que en un programa de televisin,
destinado a hacer reflexionar a los teleespectadores de los riegos de la
circulacin y realizar una llamada a la prudencia de los conductores se
incluyera una imagen, en la que se poda observar ntidamente el cuerpo
inerte de una persona fallecida en un accidente de trfico, cuyo tronco
colgaba con la cabeza hacia abajo por la ventanilla de un camin. En el
programa se vea la actuacin de los miembros del Samur, intentando
retirar infructuosamente el cuerpo del conductor de la cabina del camin,
as como la de los bomberos, que, finalmente, consiguieron extraer el
cadver, el cual fue envuelto en una especie de papel de plata, colocado
en una camilla e introducido en un coche negro. En la resolucin del
caso se tuvo en cuenta la circunstancia de que el rostro del fallecido slo
haba aparecido de modo fugaz y que no haba sido visto con nitidez. El
Supremo dice, as, que las imgenes en cuestin no slo son fugaces, sino
que representan un carcter supletorio y subordinado a la informacin que
pretenda trasmitirse.
206
La Obligacin sin voluntad y el Derecho de la Obligacin
LA OBLIGACIN SIN VOLUNTAD

Y EL DERECHO DE LA OBLIGACIN.
Carlos Joaqun Barbery Surez*
SUMARIO: 1.- Introduccin. 2.- Voluntad y consentimiento no bastan para crear obligaciones. 3.- Obligaciones que nacen al margen de la voluntad de las partes . 4.- El enriquecimiento ilegitimo. 5.- El pago de lo
indebido. 6.- Gestion de negocios
1.- Introduccin
eneralmente constatamos que la obligacin, como relacin jurdica que

ata al sujeto pasivo (deudor) frente al sujeto activo (acreedor), nace de la
voluntad de las partes y est regulada y amparada por la Ley. Es decir que la
regla comn es que si hay voluntad, hay obligacin.
As lo entiende el Art. 452-1 del Cdigo Civil, cuando establece que uno
de los requisitos de formacin del contrato es el consentimiento no viciado,
por lo tanto si NO hay consentimiento no hay contrato y por lo tanto NO hay
obligacin.
Nuestro Cdigo Civil, llega ms all cuando en su Art.554 establece que
habindose dado ese consentimiento, el mismo es anulable si no ha sido
libre, cometindose el error en el inciso 4 del mismo articulado, al establecer
la violencia tambin como un vicio que recae sobre la cosa, siendo que la
violencia es sobre la persona en su consentimiento.
2.- Voluntad y consentimiento no bastan para crear obligaciones
ero volvamos a lo nuestro. Tenemos que como nota resaltante que si bien
ambas partes, pueden con su voluntad CREAR una obligacin, sta sin
embargo puede NO existir aunque haya existido la voluntad de ambas Partes.
Tal es el caso que, aunque ha existido la voluntad de ambas partes, por defecto
del consentimiento de una o de ambas partes, el contrato puede estar viciado
de anulabilidad. An ms all, cuando existiendo voluntad de ambas partes y
esa voluntad NO est viciada, es posible que NO exista obligacin, tales los
casos de Nulidad (Art. 549 C. Civil).
*
Abogado
207
Es decir que la si bien la voluntad es requisito para la formacin de los contratos y as crear una obligacin, es posible que an existiendo esa voluntad de
ambas partes e inclusive tener ese consentimiento totalmente lcito y legal, la
obligacin jams llegue a existir.
3.- Obligaciones que nacen al margen de la voluntad de las partes
enemos por lo tanto en el otro extremo, algo an ms notable y poco

entendible, pese a que su existencia data desde el Derecho Romano con
la Ley Aquilia o con la Institucin Jurdica del Enriquecimiento Ilegtimo con
el Procnsul Romano Quintus Mucius Scaevola Maestro de Cicern en el
ao 95 a. C., es decir que mientras puede No haber obligacin pese a existir
manifestacin del consentimiento de ambas partes, es tambin perfectamente
posible de que s haya obligacin aunque no haya consentimiento de una o
hasta de ambas partes, as lo aseguran solo en lo concerniente al aspecto
romano, Teodoro Monnsen en su Derecho Romano.
Las obligaciones en el mbito del Derecho Civil nacen en Roma. El
Derecho Civil romano es traspasado al Derecho Civil Francs, ste al Derecho
Civil Espaol y luego ste al Cdigo Civil Santa Cruz y Bnzer, aunque a
ste ltimo ya ha llegado con otras influencias modernas o post-romanas.
Este aspecto, es lgico, basta tan solo observar los acontecimientos histricos
de paso temporal del Derecho, para establecer que el Cdigo Espaol, por
ejemplo no influencia al Cdigo Francs Napolenico, ya que ste existi aos
antes.
La prestacin de hacer, supone la obligacin del sujeto pasivo, no a
entregar una cosa, sino realizar una actividad. Ej. Pintar un cuadro, defender
un cliente, trabajar, etc.
El hacer supone siempre una actividad. Es una prestacin indivisible en
cuanto a la persona, por lo tanto intuito personae, pero puede ser divisible
en cuanto a su cumplimiento, Ej. Trabajar, no lo hace de corrido sino con
intervalos.
En estas obligaciones de hacer, es posible que aunque NO haya voluntad de
ninguna de las partes, exista sin embargo la obligacin de hacer una actividad.
Tal es el caso de los servicios civiles y militares, establecidos en el Art.5 de la
Constitucin Poltica del Estado.
208
Qu supone entonces la ausencia de voluntad en las obligaciones de hacer?,

supone lgicamente lo siguiente:
1.- Que exista el sujeto obligado a cumplirla;
2.- La Ley que comprometa a exigirla;
3.- El objeto determinado a realizar la actividad.
Por lo tanto, hasta es posible una obligacin de hacer, con ausencia total
de voluntad y sin sujeto determinado, tal es el caso de un servicio militar
obligatorio, que no determina un sujeto especfico, sino cualidades para
realizar subjetivas y objetivas de esta actividad.
En esta clase de obligaciones de hacer, sin embargo, la actividad o el
objeto hay que determinarlo, ya que al no haber voluntad, no haber sujeto
determinado, por lo menos tendra que haber una actividad establecida para
ser realizada.
La prestacin de no hacer, supone siempre de una no actividad, por lo tanto,
no tiene relacin con una cosa. Puede decirse que trata de una abstencin de
actividad. En esta clase de obligaciones, es posible tambin la ausencia
de voluntad, tal es el caso de las prohibiciones judiciales a no innovar, no
realizar contratos, etc.; en este caso si el Sr. Juez le ordena que no realice una
X actividad, aunque no haya voluntad del sujeto, la obligacin de no hacer,
estar vigente.
Tambin tenemos entonces que el vnculo jurdico creado por la ley y con
ausencia de voluntades, es determinado en cuanto a su objeto e indeterminado
en cuanto a los sujetos, tal el caso previsto en el Art. 25 de la Cont. Pol. Estado
(50 Km. Para extranjeros). Sobre este aspecto, es bueno establecer claramente
lo siguiente: Cuando la Constitucin prohbe la ocupacin de extranjeros
como propietarios de tierras dentro de los 50 Km. de la frontera, ha de
entenderse a zonas rsticas o urbanas, pero he aqu mi posicin particular, que
esa prohibicin es por cuestin de soberana, es decir de potestad gubernativa
en esas zonas, no aplicable por ejemplo a que un extranjero tenga una
VIVIENDA en una ciudad o localidad fronteriza, ya que con esa ocupacin,
en nada se pone en peligro a la soberana gubernamental, tal es el caso de
gente brasilea que tiene VIVIENDA en Puerto Surez o Cobija, o Argentinos
en Yacuiba. Es decir que el nimo o intencin de nuestra Constitucin, es la
de tener el control de su norma en todo el territorio nacional, aspecto que con
209
un extranjero en una vivienda dentro de esos lmites territoriales, para nada la

pone en riesgo.
En las personas naturales, esta ausencia de voluntad est latente en forma
permanente hasta su mayora de edad (18 aos, Art.4 del Cdigo Civil
reformado). En estos casos, esta limitacin se refiere slo a los derechos de
ejercicio y no para los de goce, ya que ellos son ilimitados en cuanto a su goce,
pero limitados en cuanto a su ejercicio.
En las personas jurdicas, tal como lo expresa Carlos Fernndez Sesarego
en su obra Derecho y Persona ( Introduccin a la Teora del Derecho ), la
ausencia de voluntad en una obligacin es permanente y flagrante, ya que la
misma por disposicin de la ley, solo acta a travs de su representante y ese
representante es el que asume la voluntad, positiva o negativa, respecto a la
obligacin. En cuanto a los dems miembros de sa Sociedad (que en realidad
es persona inexistente, ya que solo es creacin de la ley con la vara mgica,
pero que solo acta su apoderado), cuando la participacin es menor al 20%
puede sin ninguna explicacin quedar afuera del Directorio segn lo expresa
el Art.290 del Cdigo de Comercio.
En las sociedades, interesa el capital econmico, no as el capital humano,
por lo tanto no interesa la voluntad humana, tal es as que un socio que posea
ms del 50 ms uno por ciento y en otros casos ms de los dos tercios del por
ciento, puede asumir actos en donde la voluntad del saldo de los socios no
ha sido tomada en cuenta, es ms hasta inclusive la voluntad de esos otros
socios puede ser contraria, pero sin embargo, ya el compromiso asumido por
ese nico socio mayoritario, obligar a toda la sociedad y consecuentemente
hasta al mismo socio sin voluntad o con sta expresada negativamente, frente
al acto jurdico.
Si entendemos el espritu del Art.290 del C. de Comercio, podemos
establecer que al colocar una cantidad, solo est dirigido a la suma matemtica
del capital, ya que la voluntad no es porcentual, pero (la voluntad) en el
supracitado articulado, no lo toma en cuenta.
Sin embargo, aqu NO hay voluntad de los 10 mil accionistas de una
sociedad jurdica, pero s hay obligacin, es ms es posible que haya una
posicin CONTRARIA de la voluntad, pero sin embargo hay obligacin.
210
A) El vnculo jurdico:
Es la relacin amparada por la ley, el nexum existente entre el sujeto activo
y el sujeto pasivo. Es la unin reconocida por ley, en donde el deudor tiene que
cumplir la prestacin debida al acreedor. Ese es el elemento ms importante
de la obligacin, sin el cual la obligacin no puede existir, pero que sin
embargo, incluso cuando NO hay vnculo jurdico y ausencia INDIVIDUAL
de la voluntad, puede existir obligacin (Por Ej. La costumbre, tal y como lo
precepta el Art.7-1 in fine, 21, 66, 489 entre otras C. Civil y Art.171 de la
Constitucin Poltica del Estado).
As tenemos que mientras el deber es un imperativo legal, la obligacin es
un imperativo legal y contractual, por eso en las obligaciones extracontractuales
solo hay el deber de repararlas, mientras que en las contractuales puede haber
el deber y la obligacin de hacer o no hacer la prestacin. As como atribucin
es atributo contractual, el Derecho es atributo legal y contractual. As entonces
es claro determinar que el deber al ser un imperativo legal, su aplicacin en el
mundo de los sujetos, es erga onmes, mientras que la obligacin contractual
solo est determinada a las Partes, sin perjuicio de terceros, as lo establece el
espritu del Art.523 del Cdigo Civil.
El nacimiento de ese vnculo jurdico para dar lugar al nacimiento legal de
la obligacin, puede ocurrir de dos formas:
a) Por voluntad de las Partes: Como el contrato.
b) Por disposicin de la Ley: Es decir aunque no haya voluntad de las Partes
para que nazca la obligacin. Se puede dar de dos formas:
1.- General: Es decir ninguna de las Partes (sujeto activo o pasivo)
expresa el inters en el nacimiento de la obligacin. Ej. La Asistencia
familiar, en esta situacin ni el obligado ni el beneficiario expresan su
inters en la obligacin, sino que la Ley ya lo establece sin consultar
a las Partes. Arts.14, 15 del Cdigo de Familia.
2.- Parcial: Es aquella en que no nace por voluntad de AMBAS
Partes, sino por voluntad de una de ellas. Ej. El delito, hay voluntad
del delincuente, no de la vctima. El delincuente est obligado a
cumplir su pena y al pago del resarcimiento civil (daos y perjuicios
ocasionados por el delito). En este caso, inclusive, el delincuente o el
que ocasiona el Hecho ilcito (para hablar de aspectos de Derechos
Civil solamente), ni siquiera tiene voluntad de cumplir la obligacin,
211
sino lo que tiene es voluntad de hacer el acto y ste acto es el que

produce el nacimiento de la obligacin, por lo tanto tampoco existe
voluntad en la creacin de la obligacin, sino solamente en el acto, es
la ley la que crea la obligacin del nacimiento de la obligacin. Tales
casos se puede ver en los Arts.984 y siguientes del Cdigo Civil.
Dolo y culpa sin obligacin

Ms casos de ausencia de voluntad en el nacimiento de una obligacin,
podemos ver en los casos no solo de dolo, sino hasta de la culpa y es ms,
hasta de la ausencia de sta. Es decir mientras el dolo es el elemento de mayor
agravante de creacin de la responsabilidad de la obligacin y la culpa es el elemento ms leve de creacin de la responsabilidad para crear una obligacin,
existen casos en que ni existiendo la voluntad dolosa o culposa, puede haber
obligacin, veamos:
1.- En el dolo del Hecho Ilcito o del delito, el sujeto tiene amplia
voluntad del hecho pero no de la voluntad de pagar la obligacin,
pero por lo menos por haber obrado dolosamente es responsable de la
obligacin por la consecuencia de su acto.
2.- En la culpa del Hecho Ilcito o del delito, el sujeto NO tiene voluntad
ni siquiera del hecho peor de la voluntad de pagar la obligacin, sino
que por la negligencia, la imprudencia o la impericia en el hecho, por
haber obrado culposamente es responsable de la obligacin por la
consecuencia de su acto.
3.- El caso llega an ms all, ya que ni siquiera existiendo ni culpa ni
dolo, ni voluntad del sujeto en el acto, se crea la obligacin, tal es
as entonces que la voluntad no es necesaria para el nacimiento de la
obligacin, cuando ni siquiera existe culpa en el acto que motiva la
creacin de la obligacin, Art.983- Riesgo (C. Comercio).
El vnculo jurdico subsiste hasta que se pague la obligacin o hasta que se
extinga por las causas de ley.
El vnculo jurdico es el elemento ms importante de la obligacin.
B) Ausencia de voluntad en la extincin de obligaciones

Puede suceder tambin que la obligacin se extinga aunque no haya
voluntad para la extincin, pues as como no ha existido voluntad para que
212
nazca, existen casos en que no hay voluntad para que se extinga, caso de la
Prescripcin (Art.1.492 C. Civil).
Puede suceder tambin, que aunque haya una voluntad PASIVA para la
extincin de la obligacin, sta no se extinga aunque el tiempo transcurra, tal
el caso de aquellos derechos indisponibles (es decir aquellos en que aunque s
haya voluntad, los mismos no pueden extinguirse) tal el caso establecido en el
Art.1.492-II C. Civil (Asistencia Familiar, Derecho de Filiacin, Derecho de
demostrar la Inocencia, etc.).
El vnculo jurdico puede estar amparado en la justicia o la equidad o los
principios del Derecho y no necesariamente en la ley y menos en la voluntad
de las Partes; as lo seala el Art.193 del Cdigo de Procedimiento Civil, que
cuando el Juez NO encuentre la base legal para la existencia de la obligacin,
ste juez no puede excusarse de fallar y debe fallar aunque no haya ley
expresa, amparndose en la justicia, costumbre, principios generales del
Derecho, equidad, etc.
C) Obligaciones que nacen de la ley

As como la voluntad de las Partes, puede crear obligaciones no establecidas
en la ley tal el caso de los clusulas y contratos innominados (Art. 454 in fine
C. Civil), tambin la ley puede crear obligaciones sin la voluntad de las Partes
Art.294 C. Civil (fuente de las obligaciones, hechos y actos jurdicos).
Los contratos que crean obligaciones, pueden ser unilaterales y no
necesariamente Bilaterales como extendidamente la doctrina y nuestro
Cdigo Civil, lo redacta psimamente en su Art.450 C. Civil (de la mala
traduccin del Manual de Derecho Civil y Comercial de Francisco Messineo).
Si tomamos dicha disposicin que est amparada en la teora del equilibrio
contractual histrico propugnada por Savigny (creador de la Escuela Histrica
del Derecho) y asimilada y seguida por Messineo, se establece que si una
de las Partes creara unilateralmente los derechos y consiguientemente las
obligaciones, stos no seran equilibrados, por esa razn la ley que busca
la justicia como ideal del Derecho, trata que los derechos y obligaciones
sean bilaterales, para que sean lo ms justas posibles, por esta razn las
obligaciones jurdicas son Heternomas en cuanto al Derecho invocado, es
decir las Partes pueden crear obligaciones an no establecidas en la ley (Art.
454 C. Civil) pero siempre deben guardar su conformidad con la ley, por lo
que en su aplicacin tienen como fuente siempre la ley.
213
Sin embargo ese es el error de estructura que tiene nuestro C. Civil, ya

que existen casos en que con la voluntad de UNA sola Parte, como el pago
por tercero que obliga a ste unilateralmente a cumplirlo cuando as lo ha
manifestado (Art.296 C. Civil), o el caso de la Promesa Unilateral (Art. 955 C.
Civil), o el caso del Giro de Cheque (Art.600 C. Comercio), o sin la voluntad
de ambas Partes, se crean obligaciones tal como hemos visto antes.
Cuando se vende una cosa futura Art. 488, 594 C. Civil, excepto la
Herencia cerrada, el Causante NO tiene ninguna voluntad de que sus bienes
vayan a favor de X persona, pero los herederos s.
Las obligaciones EXTRAPATRIMONIALES, son los ms claros ejemplos
de obligaciones Unilaterales, Bilaterales, Multilaterales en donde existe la
voluntad o, sin la voluntad de nadie se crean las obligaciones, tal es el caso de
la fidelidad y respeto conyugal, cuidado de hijos, obediencia paterna, etc.
Fuentes de las obligaciones:

Fuente quiere decir frontis = frente. Tambin significa flujo de agua, manantial.
Respecto a las obligaciones, el C. Civil, establece en dos situaciones, las
fuentes de las obligaciones:
A) El Art.294 C. Civil, dice que las fuentes de las obligaciones son los hechos
y los actos jurdicos. Otra fuente son las contempladas en la Parte segunda,
del C. Civil desde el Art. 450 al 999;
B) La Ley (Todas las leyes);
C) Los contratos;
D) La gestin de negocios;
E) Los hechos ilcitos;
F) El enriquecimiento ilegtimo o sin causa;
G) Los delitos;
H) La promesa Unilateral;
I) Pago de lo indebido.
214
Hecho juridico:
1.- Natural (Muerte) o Humano (Hecho ilcito)
2.- Consciente (Hecho ilcito) o inconsciente (muerte)
3.- Abstractos y concretos
(Mayora de edad).
Clases de hechos juridicos:

Naturales con efectos Jurdicos: Son aquellos inconscientes, abstractos
y en donde no interviene la voluntad del hombre, Ej. Nacimiento, muerte,
mayora de edad, etc.
A) Contrato unilateral.- Son aquellos en que participa en la FORMACION
del contrato, una sola persona que sin embargo representa a las dos partes,
Ej. El contrato consigo mismo Art.451-II C. Civil.
B) Adhesion.- Es aquel contrato en donde los derechos, obligaciones,
atribuciones y alcances del contrato, son introducidas por una sola parte
(siempre que no vaya contra la ley) y, la otra parte solo se adhiere, Ej.
Los contratos de servicios pblicos (CRE, COTAS, SAGUAPAC), los
contratos de seguro , el contrato de transporte areo internacional.
No puede ir contra disposiciones irrenunciables y establecidas por la ley.
4.- El Enriquecimiento Ilegitimo

Concepto:
l C. Civil Alemn, en su Art.812, dice que, quien por una prestacin o de

cualquier otro modo realiza, a costa de otro, una adquisicin sin causa
jurdica, est obligado a restituirla.
El C. Civil nuestro, en su Art. 961 dice que, quien sin justo motivo, se enriquece
en detrimento de otro est obligado, en proporcin a su enriquecimiento, a
indemnizar a ste por la correspondiente disminucin patrimonial.
Es una fuente de la obligacin.
215
Esta figura jurdica, fue creada por Quintus Mucius Scaevola, Pontfice,
Cnsul, Maestro de Cicern, Ao 95 a. C.. Scaevola, fue el Pseudnimo
utilizado por 18 juristas espaoles al comentario del Cdigo Civil Espaol. Es
la principal fuente bibliogrfica de Carlos Morales Guilln en sus anotaciones
a nuestro Cdigo Civil.
5.- El Pago de lo Indebido
l pago de lo indebido es pagar una deuda que no existe. Es una fuente

de obligacin no contractual. Es fuente de obligacin, porque el que ha
recibido indebidamente, queda OBLIGADO a devolver lo que ha recibido.
Es no contractual, porque no media ningn contrato para devolver lo dado
indebidamente, sino que se devuelve por precepto de la ley.
Clases: Existen dos clases de pago de lo indebido:
El pago de lo indebido OBJETIVO Art.358 C. Civil.
El indebido objetivo, est legislado en el Art.963 del C. Civil.
En el indebido objetivo, el Acreedor se llama ACREEDOR INDEBIDO,
porque la deuda realmente no exista.
Esta obligacin es existente, pero deja de cumplirse la obligacin con el
Acreedor a quien deba pagarse. Puede darse en los siguientes casos:
1.- Cuando se paga al Acreedor y ste ya haba cedido su crdito a otro
(Cesin de Crditos, Art.384 C. Civil); el deudor que ha pagado, sin
embargo, queda liberado a tenor del Art.391 C. Civil;
2.- La Subrogacin convencional por el Acreedor, Art.324 C. Civil;
3.- Se da en el caso de la Mancomunidad Subjetiva Activa, en donde
cada acreedor debe recibir su alcuota parte, y el deudor paga la
totalidad a un solo acreedor, Art.429 C. Civil.
El indebido subjetivo, est legislado en el Art.298, 966 del C. Civil.
En el indebido Subjetivo, el Acreedor se llama ACREEDOR APARENTE,
porque la deuda s existe, pero el acreedor no es l.
216
El pago de lo indebido Subjetivo, produce dos efectos:

A.- Que el deudor que pag por error a otro acreedor, puede repetir ante ste
(acreedor aparente) siempre y cuando este acreedor no le haya entregado
los ttulos. Es decir produce el efecto de pedirle al acreedor que le pag, le
devuelva lo pagado. Art.966-I, 326 (Subrogacin legal) C. Civil.
B.- Cuando el deudor no puede repetir ante el acreedor a quien ha pagado, este
deudor, se convierte en Acreedor del verdadero deudor. Art.966-II ,326
(Subrogacin legal), C. Civil.
El fundamento de la repeticin por pago de lo indebido, se observa en que
existe ausencia de relacin jurdica entre las partes, respecto a lo pagado, es
decir existe falta de causa para el pago, o lo que es lo mismo no exista causa
para la obligacin de pagar.
Casos en los que no hay lugar a reclamo por pago de lo indebido:

1.- En los casos de pago por cuestiones morales o Sociales.
6.- Gestion de Negocios

La gestin de negocios, es la relacin jurdica creada unilateralmente por
una persona llamada gestor, en la cual asume voluntaria y unilateralmente la
conduccin de los negocios de otra persona.
Segn Francisco Messineo en su Manuel de Derecho Civil y Comercial,
establece que la gestin de negocios, constituye un caso de representacin sin
conferimiento de poderes.
La gestin de negocios del Art. 973 del C. Civil, puede ser cualquier
actividad, salvo las establecidas expresamente en la ley, con imposibilidad de
gestin (Intuito Personae), pero s de mandato, tal el caso en que puede haber
una gestin inclusive en el caso del Art. 59 del Cdigo de Procedimiento Civil
en la Representacin sin mandato o ms an en el caso del Habeas Corpus en
representacin sin mandato, Art.129 de la Constitucin Poltica del Estado y el
Art.89-I de la Ley del Tribunal Constitucional en el caso del Habeas Corpus.
Es una fuente de obligacin no voluntaria, unilateral, no contractual.
Es fuente de obligacin, porque una vez realizada la actividad por parte del
gestor, el propietario del negocio, est OBLIGADO a devolver lo gastado por
el gestor.
217
La obligacin es un DERECHO y el Derecho es una OBLIGACIN. Esto

realmente NO es un juego de palabras, veamos:
El Derecho es una obligacin, cuando concurre la VOLUNTAD del que
quiere asumir la obligacin, as por ejemplo YO tengo un DERECHO de criar
a mi hijo con todas las OBLIGACIONES morales, familiares, econmicas y
JURDICAS que ello implica. Otro ejemplo, yo tengo el DERECHO de pagar
el precio de la Casa que me he adjudicado en un remate judicial y voy hasta
pelear jurdicamente si acaso me quieren excluir de esa obligacin.
Al mismo tiempo, la obligacin es un DERECHO, ya que ello implica que
se me reconozcan todos los beneficios que esa obligacin me otorga, tal es el
caso de que yo quiero tener el DERECHO de pagar las obligaciones que tengo
para tener algunos servicios pblicos.
La ley mala o buena, est ah sin mancha an por el pensamiento ya
contaminado del hombre, por eso la mejor interpretacin, no es aquella que se
realiza en base al pensamiento de algn autor, sino aquella que se la realiza en
forma directa de la misma ley.
Salvo los aspectos histricos pasados ( porque no hemos vivido ni en ese
tiempo ni en ese lugar ), es menester, justo e imprescindible citar a algn autor
que copia a otro de aos atrs y ste de otro de ms antigo, hasta llegar al
momento y lugar del autor directo del hecho histrico. Por esa razn, aquella
palabra dada en base a la palabra de otro, es como el agua de un ro, es otro
ro, pero es la misma agua.
Fcil es copiar, un poco ms esmerado es pensar sobre lo dicho, pero es
aplaudible, el meditar sobre al acto mismo y que sean otros los que opinen
sobre lo que a m me cost pensar, pues si yo soy nadie, entonces por qu te
esmeras en criticar positiva o negativamente mi pensar ?, es que entonces este
nadie, te ha motivado a ti que eres algo.
Como conclusin entonces podemos resaltar, que si bien la voluntad
humana es un requisito indispensable en el nacimiento o fuente de una
obligacin, este requisito no haba sido tan esencial ya que, en algunos casos,
basta la voluntad de la Ley (no de la Partes) para que nazca la misma. Es ms,
an sin la voluntad de la ley, es posible que haya obligacin erga omnes ( por
ejemplo por costumbre el Cdigo Civil est vigente, aunque es inconstitucional
en su origen de formacin ).
218
Obtencin Ilcita de las Fuentes de Prueba en el Proceso Civil
OBTENCIN ILCITA
DE LAS FUENTES DE PRUEBA
EN EL PROCESO CIVIL
Orlando Parada Vaca*
SUMARIO.- 1.- Introduccin; 2.- Las transformaciones del Derecho y del Proceso; 3.- La prueba; 3. 1.Utilidad
de la prueba; 3. 2.Objeto y fines de la prueba; 3. 3. La prueba en el proceso civil y en el proceso penal; 3.
4.Derecho a la prueba; 3. 5.Lmites del derecho a la prueba; 4.- Estructura procesal o fases de la prueba;
4.1. Fuente de prueba; 4.2. Medio de prueba; 4. 3. El contenido de la prueba o simplemente la prueba; 4.
3.Interpretacin de la prueba; 4. 4.Valoracin de la prueba; 5.-La prueba ilcita; 5.1. Derechos vulnerados en
la obtencin ilcita de la fuente de prueba; 5. 2. Momento en el que pueden vulnerarse derechos en la prueba
ilcita; 5.2.1.Obtencin de prueba ilcita en la diligencias prelimares o medidas preparatorias; 5.2.2. Obtencin
de prueba ilcita en las dems fases del proceso; 5.3. Medios de prueba que podran verse afectados por la
ilicitud en la obtencin de las fuentes de prueba; 5. 4. Consecuencias procesales de la vulneracin de derechos;
5. 5.Cauce procesal para reclamar por la ilicitud en la obtencin de una fuente de prueba; 5. 6.Resolucin que
admite o deniega una fuente de prueba y recursos; 6.Conclusiones; 7.- Bibliografa.
1.- Introduccin
stado y Derecho forman una unidad indisoluble y expresan la relacin

dialctica que existe entre ambos elementos. Todos los cambios,
materiales y subjetivos, que se verifican en la sociedad terminan provocando
transformaciones en las estructuras del Estado y del Derecho.
Las diversas etapas o fases que pueden identificarse en el Estado pueden
estudirselas desde la perspectiva del Derecho. El surgimiento y consolidacin
del Estado Nacin tiene su corolario con la vigencia de la norma positiva como
mxima expresin del poder. El gobierno deja de expresarse en la voluntad de
los hombres para convertirse en la voluntad de la ley.
Hans Kelsen1 y Max Weber2 son los tericos que, tal vez, con ms certeza
han establecido la relacin entre el Estado y el Derecho. Para el jurista, el Estado
es el centro de imputacin; para el socilogo, el Estado es una institucin que
expresa la correlacin de fuerzas entre los grupos sociales de una comunidad
territorial especfica.
Uno de los histricos y tradicionales mecanismos para regular la vida del
hombre en sociedad es y ha sido el Derecho, utilizado como instrumento de
control social que, al normar los comportamientos sociales en funcin a los
*
1
2
Abogado.
KELSEN, HANS, Teora General del Estado, Comares, Granada, 2002, pp. 89 a 120
WEBER, MAX, Economa y Sociedad, Vol. II, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1964, pp.
650 a 740
219
fines definidos como esenciales por la sociedad, provoca lo que conocemos

con el nombre de orden social pues el modelo de sociedad que garantiza el
orden social y el orden jurdico debe ser el mismo3
Las mutaciones polticas que ha sufrido el Estado se han visto reflejadas,
como no poda ser de otra manera, en las diversas posturas asumidas
para el eficaz control de los comportamientos en la sociedad a travs del
Derecho en sus diferentes manifestaciones. El proceso es una muestra de
esta transformacin o metamorfosis a que se encuentra sometido el Derecho
en general, generndose a veces lo que expresa la locucin latina mutatis
mutandis, cambiando lo que se debe cambiar.
El papel receptivo y pasivo que, a veces, asume el Derecho es apenas
una apariencia pues, si las leyes parecen ser, en general, pasivas frente a
otras normas, pueden existir condiciones en las que adquieran potencia para
promover el cambio.4
2.- Las transformaciones del Derecho y del Proceso
n El contrato social Rousseau alegaba que los hombres nacen buenos

pero la convivencia social y el Estado los convertan en hombres malos
y egostas. Hobbes en el Leviatn entenda que, en su gnesis el hombre
es ambicioso y egosta por lo que hace falta la presencia de un monstruo (el
Estado) para refrenar sus impulsos y ambiciones. Desde ambas perspectivas,
el conflicto es consustancial a la naturaleza humana. Gran parte de esos
conflictos son resueltos sin la intervencin del Estado, otros en cambio
requieren la actuacin de los rganos jurisdiccionales.
El rol del Estado y del Derecho, en virtud a las transformaciones sealadas
han tenido que lidiar siempre con las encrucijadas que significaban valores
y principios contrapuestos y aparentemente irreconciliables, al punto de ser
colocados siempre en trminos dicotmicos: libertad o igualdad, justicia o
seguridad, certeza o bien comn, inters pblico o privado, verdad material o
verdad formal.
Si cada ente patentiza la propuesta de ser en ese mismo ente se verifica la
existencia de su propia negacin. El Estado es una manifestacin dialctica de
3
220
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio y ARROYO ZAPATERO, Lus, Manual de Derecho

Penal. I. Parte General: Instrumentos y principios bsicos del Derecho Penal, Ed. Praxis, S.A.,
Barcelona, 1994, p. 2
FUCITO, FELIPE, Sociologa del Derecho: El orden jurdico y sus condicionantes sociales,
Editorial Universidad, Buenos Aires, 1993, p. 35
la sociedad5. Es la dialctica que se resuelve en la sntesis que es, precisamente,

el Estado y el Derecho: realidad e ideal, hecho y norma, materia y forma,
tradicin y progreso.
El proceso, como instrumento nico para el ejercicio de la potestad
jurisdiccional y, a la vez, como instrumento nico para el ejercicio del derecho
de accin tambin se ha visto sometido a la metamorfosis del cambio. Tanto es
as que a fines del siglo XIX e inicios del siglo XX, aparecieron movimientos
ideolgicos de exaltacin de la autoridad, llegndose a considerar que el
individuo es el que estaba al servicio de los fines del Estado y no al revs.6 El
propio papel del juez se ha modificado, de un mero aplicador ciego de la ley
ha pasado ha convertirse en el primer elemento de la jurisdiccin en tutelar y
proteger los derechos fundamentales.
Sin la justicia no es posible definir el derechoQu es lo justo?...no
hay otro camino para resolver este problema, que identificar derecho
positivo, cuando nace democrtica y legtimamente, con justicia, con
el complemento de que no slo es derecho lo que se legisla, sino algo
ms: lo son tambin los valores que se instauran en el punto ms alto
del sistema.
la certeza o seguridad jurdica, es un valor sin el cual la propia
justicia pierde toda su profunda significacin social. Slo cuando
en una sociedad se sabe de antemano qu es lo que puede hacerse
sin incurrir en irregularidad social y lo que est prohibido, siempre
sobre la base de que lo que no est expresamente prohibido est
tolerado, es aceptable la convivencia en dignidad humana.
As surge y fluye espontneamente la exigencia del bien comn,
porque si atentara a este otro valor, la norma sera injusta por
oponerse a principios bsicos y a la propia constitucin.7
3.- La prueba
La prueba es un elemento fundamental en el proceso, es el medio de
comprobacin y verificacin de la verdad histrica de los hechos o la verdad
material de lo alegado por las partes. A la discrecionalidad inicial del Juez
5
PARADA VACA, ORLANDO, Las libertades de expresin e informacin Vs. Los derechos al
honor, la intimidad y la propia imagen, El Pas, Santa Cruz, 2006, p.35
MONTERO AROCA, JUAN, La mocin de Valencia, Revista Boliviana de Derecho, No. 1,
enero 2006, El Pas, Santa Cruz, 2006, p. 180
RUIZ VADILLO, ENRIQUE, El derecho penal sustantivo y el proceso penal. Garantas
constitucionales bsicas en la realizacin de la justicia, Constitucin y Leyes SA, Madrid, 1997,
p. 205
221
en la produccin y apreciacin de la prueba, le sigui el sistema de la prueba

legal, donde era la ley la que determinaba el grado de eficacia que se deba
atribuir a determinado medio probatorio. Predomin en el mundo occidental
durante la Edad Media y parte de la poca Moderna. Este sistema termin por
ser sustituido ya que llevaba, en muchos casos, a dos extremos reprobables:
absolver a un notorio delincuente o condenar a un inocente de quien se obtena
la confesin por medios abominables como la tortura.
Etimolgicamente, prueba procede del adverbio probe, que significa
honradamente; tambin se asegura que procede de probandum, de los verbos
recomendar, aprobar, experimentar, patentizar, hacer fe.
Si la prueba es un elemento fundamental en el proceso, prueba es la
actividad que desarrollan las partes con el tribunal para llevar al juez la
conviccin de la verdad de una afirmacin (que no necesita ser siempre de
hechos) o para fijarla a los efectos del proceso. 8
Guasp, considera que existen dos orientaciones posibles para trazar el
concepto de prueba:
a) Una primera orientacin de carcter sustantivo o material, que es la
que define la prueba como aquella actividad que se propone demostrar
la existencia o inexistencia de un hecho, la verdad o falsedad de una
afirmacin;, que ofrece el inconveniente de su imposibilidad prctica,
puesto que la real obtencin en el proceso de una demostracin de ese tipo
es terica y prcticamente imposible.
b) Una orientacin formal se segn la cual, precisamente por esta
imposibilidad terica y prctica, la prueba debe configurarse como un
simple mecanismo de fijacin formal de los hechos procesales, un uso
de determinados procedimientos legales con los que simplemente se
controlan de modo convencional, las alegaciones de las partes,, que
ofrece el inconveniente de concebir a la prueba como una institucin de
carcter netamente artificial.
c) Pueden superarse ambas concepciones,, si se ve a la prueba como un
intento de conseguir el convencimiento psicolgico del juez con respecto
a la existencia o inexistencia, la veracidad o la falsedad de los datos
8
222
PRIETO-CASTRO, LEONARDO, Derecho procesal civil. Tomo I, Librera General, Zaragoza,

1946, p. 296
GUASP, JAIME y ARAGONESES, Pedro, Derecho Procesal Civil, Tomo Primero, Civitas,
Madrid, 2002, pp. 343 y 344
mismos; la prueba ser, por tanto, el acto o serie de actos procesales

por los que se trate de convencer al juez de la existencia o inexistencia de
los datos lgicos que han de tenerse en cuenta en el fallo.9
Para el peruano Kdagand10 la prueba es la demostracin de un hecho
fsico o jurdico, de acuerdo a las prescripciones de la ley. La profesora
Barona11 define la prueba como la actividad procesal, de las partes
(demostracin) y del juez (de verificacin), por la que se pretende lograr el
convencimiento psicolgico del juzgador acerca de la verdad de los datos
allegados al proceso
Ortells Ramos12 hace una diferencia entre prueba material y prueba
judicial.
La prueba material es una actividad dirigida a proporcionar
fundamento para actos de derecho material, en cuanto sea necesaria
para ello una comprobacin o demostracin de datos concretos
realizada de acuerdo con unas reglas determinadas. (Ej: la prueba
para que puedan producirse asientos en el Reg. Civil o DDRR). En
todo caso, las normas que la regulan son de derecho material.
La prueba judicial es, por el contrario, una actividad necesaria de un
proceso.sta proviene generalmente de las partes y va destinada al
juez. Se somete a los poderes de direccin de ste y persigue producir
su conviccin o la aplicacin por l de una norma de valoracin
legal de la prueba.
El objeto de la actividad probatoria se delimita en funcin de la
pretensin y resistencia formuladas en el proceso y de los criterios
que rijan la introduccin del material de hecho en el mismo.
(Aportacin de parte o investigacin oficial).
El modo y la forma de realizarse la actividad probatoria estn
decisivamente influidos por los principios de contradiccin e
igualdad, tanto en la proposicin, como en la prctica de los medios
de prueba.
La prueba procesal est regulada por normas procesales;
10
11
12
KDAGAND LOVATN, RODOLFO, Las pruebas legales y no legales en el proceso penal,

Rodhas, Lima, 1995, p. 30
BARONA VILAR, SILVIA, La prueba en MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional
III, Proceso Penal, Tirant lo blanch, Valencia, 2001, p. 278
ORTELLS RAMOS, MANUEL, Derecho Procesal Civil, Thompson-Aranzadi, Navarra, 2003, p.
376 y 377.
223
Para Sentis Melendo13 buscar, investigar, es funcin de las partes, no del

juez; la de ste, es criticar los elementos probatoriosla funcin juzgadora,
no consiste en averiguar sino en verificar las afirmaciones a que ha conducido
lo averiguado. De esta manera, la prueba es verificacin no averiguacin.
Prueba es la verificacin de las afirmaciones formuladas en el proceso,
conducentes a la sentencia
3. 1. Utilidad de la prueba
Si bien la pertinencia de la prueba se refiere principalmente al hecho que
se pretende probar con un medio concreto de prueba, el profesor Montero
Aroca14 entiende que la utilidad atiende fundamentalmente al medio en s
mismo considerado, aunque no pueda faltar en ocasiones referencia a la
relacin entre medio y hechoson intiles aquellas pruebas que, segn las
reglas y criterios razonables y seguros, en ningn caso puedan contribuir
a esclarecer hechos controvertidos. Agrega ms adelante el mismo autor,
que la inutilidad de la prueba puede atender a dos tipos de razones: cuando el
medio probatorio es inadecuado al fin que se persigue, esto es, no es adecuado
para verificar con l afirmaciones de hecho que pretenden ser probadas por
las partes; y cuando el medio de prueba es superfluo, bien porque se han
propuesto dos pruebas periciales con el mismo fin o bien porque el medio de
prueba ya se haba practicado antes.
3. 2. Objeto y fines de la prueba

Tomando en consideracin que la pretensin procesal a travs de la cual
se formula una concreta peticin, se basa en una determinada causa de pedir,
sta no puede consistir en normas ni en calificaciones jurdicas, sino en
acontecimiento concretos de la vida real, que tienen relevancia jurdica y que,
por ello, diferencian una pretensin de otra; el objeto de prueba, entonces, son
todos aquellos hechos principales o secundarios que se someten a la percepcin
y consideracin del juez y que pueden servir para el esclarecimiento de la
verdad alegada por las partes.
La finalidad de la prueba es justificar, manifestar y hacer patente la certeza
de un hecho o la verdad de una cosa con razones, instrumentos o testigos
Legalmente, probar significa que mediante los medios empleados en el juicio,
se ha creado en el juez el convencimiento de la existencia o inexistencia de
13
14
224
SENTIS MELENDO, SANTIAGO, Estudios de Derecho Procesal, Ed. Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1967, p. 518-519 y 530
MONTERO AROCA, JUAN, La prueba en el proceso civil, Civitas, Madrid, 2002, p. 123
los hechos que sirven de fundamento al Derecho que se pretende aplicar; la

formacin y la produccin de las pruebas constituye el objeto y fin principal
de todo procedimiento 15
De Santo16 en idntica posicin a la de Sentis Melendo considera que la
actividad probatoria corresponde a las partes y que el juez slo verifica los
hechos alegados por las partes.
El proceso civil no persigue la averiguacin de la verdad. Pretender
alcanzar la verdad mediante el proceso es una utopa
De all que corresponda descartar como finalidad de la actividad
probatoria, el logro de la llamada verdad real o material
3.3. La prueba en el proceso civil y en el proceso penal

Una nota caracterstica que diferencia al proceso civil del proceso penal
es que, mientras en el primero prevalecen los derechos subjetivos en cuanto
poder y facultad del titular producto de una relacin jurdica material, en
el segundo, como bien apunta Montero Aroca, no existe relacin jurdica
material penal entre los sujetos activo y pasivo y, tampoco, se puede hablar
de derechos subjetivos del ofendido o vctima y menos del perjudicado a
que al autor del delito se le imponga una pena. Esto es, los particulares no
tienen derechos subjetivos de contenido penal. En vez de poder o facultad que
implica el derecho subjetivo, en materia penal lo que existe es la Potestad del
Estado, en cuanto deber, de imponer penas.17
Sean procesos civiles o penales, el objeto de la prueba es encontrar la
verdad, la que no cambia por tratarse de una u otra jurisdiccin, pero las
materias que forman esa verdad como las consecuencias derivadas de ella, son
profundamente diferentes, pues mientras los derechos afectados por los actos
civiles son renunciables por circunscribirse generalmente al patrimonio, los
derechos afectados como la vida, la libertad o el honor son inalienables.
En esta concepcin tenemos que en el campo civil se caracterizan
los instrumentos o pruebas preconstituidas y en lo penal la prueba
indiciaria; el documentos slo tiene un valor de confesin, de un
testimonio o de un indicio; la inspeccin ocular tiende a investigar
15
16
17
KDAGAND, ob.cit, p. 37
DE SANTO, VCTOR, El Proceso Civil, Tomo II, Teora General de la prueba, Ed. Universidad,
Buenos Aires, 1988, p. 7
MONTERO AROCA, JUAN, Principios del Proceso Penal: Una explicacin basada en la razn,
Tiran lo Blanch, Valencia, 1997, p. 21-22
225
algo que le es completamente materia del proceso; la confesin

no es suficiente y no revela al Juez de la investigacin, debindose
esclarecer si es cierta; el testimonio es admitido en todo momento y
la declaracin puede tener relacin con el hecho principal o con los
secundarios; el Juez no slo debe limitarse a actuar la prueba que se
le ofrece, tiene la iniciativa en el proceso y dado el carcter pblico,
vale la confesin recta, por cuanto no es una afirmacin o negacin
del procesado;18
3. 4. Derecho a la prueba
La profesora Sanchs Crespo19 considera que este contenido parcial
del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no se contempla
especficamente como tal, pero es evidente que debe entenderse incluido en el
derecho fundamental cuando nos hallamos en un proceso civil, dado que en l
son las partes las que tienen la facultad de proposicin de prueba y si ellas no
proponen prueba el juez no podr acordarla haciendo uso de las diligencias
de mejor proveer.
En el ordenamiento civil y procesal boliviano tampoco existe un derecho
expreso y positivo a la prueba, por lo que debe entendrselo incluido dentro del
Art. 16 CPE como parte integrante del debido proceso y, por tanto, aplicable
no slo en el mbito penal puesto que es un derecho ejercitable en todo tipo
de procesos, independientemente del orden jurisdiccional en el que se ejercite.
Las diligencias de mejor proveer a que hace referencia la Prof. Sanchis se
encuentran reguladas en el Art. 378 CPC.
Ciertamente, el derecho a la prueba se encuentra ntimamente
ligado al de defensa, en la medida en que ste ltimo no es posible
si se impide a alguna de las partes el derecho a traer al proceso los
medios justificativos o demostrativos de las propias alegaciones o los
que desvirtan las de la parte contraria.
El TC exige, para entender vulnerado el derecho a la prueba, que se
haya producido una situacin de indefensin al perjudicado por la
inadmisin de una prueba o la no prctica de un medio probatorio
admitido pero no practicado.20
18
19
20
226
KDAGAND, ob.cit., p. 42
SANCHIS CRESPO, CAROLINA, La prueba por soportes informticos, Tirant lo blanch,
Valencia, 1999, p. 28
PIC i JUNOY, JOAN, Las garantas constitucionales del proceso, Jos Mara Bosch,
Barcelona, 1997, p. 145
La Ley de Necesidad de Reformas a la CPE (Ley 2410 del 01-08-2002)

contemplaba modificaciones al Art. 16, incluyendo en el apartado III, Inc. e)
el derecho a presentar pruebas, solicitar la comparecencia e interrogar testigos
o peritos y ejercitar todos los actos procesales necesarios para su defensa.
Lamentablemente y sin que haya una explicacin, en la Ley 2650 del 1304-2004 de Reformas a la CPE se aprobaron otras reformas sugeridas en la
mencionada Ley de Necesidad y qued sin aprobacin la citada reforma al
Art. 16, entre otras.
3. 5. Lmites del derecho a la prueba

Como todos los derechos subjetivos y procesales, el derecho a la prueba
tampoco es absoluto e ilimitado, su ejercicio debe estar sometido a las
exigencias y condiciones impuestas por la ley procesal.
Sanchis Crespo21 entiende que el art. 24.2 CE no faculta para exigir la
admisin judicial de cualesquiera pruebas, sino nicamente las que sean
pertinentes, y esa apreciacin corresponde a la legalidad ordinaria. Para
Montero Aroca22 el derecho de utilizar todos los medios de prueba para
la defensa, no es un derecho absoluto, sino que est condicionado a dos
requisitos: pertinencia y utilidad.
Pic i Junoy23 propone tres lmites al derecho a la prueba: la pertinencia, la
licitud y lmites temporales y formales. Dado que la pertinencia es materia de
otro tema y que sobre la licitud trataremos ms adelante, nos referimos ahora
slo a la ltima de las limitaciones apuntadas.
Dice el citado autor que El derecho a la prueba debe ejercitarse dentro
del tiempo y bajo la forma legalmente prevista.
El momento estrictamente probatorio tiene lugar durante la sustanciacin
de la primera instancia, lugar en el que deber ejercerse el derecho a la
prueba.y excepcionalmente en segunda instancia.
Respecto a los lmites del derecho a la prueba, me parece ms adecuada a
los efectos del presente trabajo, la diferenciacin que hace la Dra. Sanchis24
entre lmites preprocesales y lmites procesales del derecho a la prueba,
21
22
23
24
SANCHIS CRESPO, CAROLINA, La prueba por soportes informticos, Tirant lo blanch,

Valencia, 1999, p. 29 y 30
MONTERO AROCA, JUAN, La prueba en, ob.cit., p. 116
PIC i JUNOY, ob.cit., p. 147 a 148
SANCHIS CRESPO, CAROLINA, La prueba por medios audiovisuales e instrumentos de
archivo en la LEC 1/2000, Tirant lo blanch, Valencia, 2002, pp.27 a 38
227
incluyendo en el primer grupo a la obtencin ilcita de la prueba, y en el

segundo grupo a la pertinencia, utilidad, la no existencia de prohibicin legal,
la posibilidad de la prueba y la legalidad en el procedimiento.
4.- Estructura procesal o fases de la prueba
l tratar del concepto de prueba en el proceso, la doctrina, jurisprudencia

y la ley trataban indistintamente de las varias fases o de la estructura
procesal de la prueba, esto es, hacan alusin tanto a la fuente como al medio
y al procedimiento.
Con el trmino prueba se indica tambin el medio que sirve para probar,
el recibimiento del mismo y el resultado de la prueba25
Todo parece indicar que la inicial diferenciacin entre fuentes y medios de
prueba proviene de Carnelutti26, en opinin autorizada de Sents Melendo27,
quien manifestaba: Llamo por mi cuenta medio de prueba a la actividad del
juez mediante la cual busca la verdad del hecho a probar; y fuente de prueba
al hecho del cual se sirve para deducir la propia verdad
Ms adelante, agrega Sents Melendo:
La parte ha debido averiguar, investigar, y a base de las
averiguaciones o investigaciones, podr sentar afirmaciones, que
sern despus objeto de prueba; ha cumplido una carga, que ser
la base del cumplimiento de otra. Pero la funcin averiguadora
corresponde, normalmente, a la parte, y no al juez. Las afirmaciones
son la base de la demanda; su verificacin es la base de la sentencia.
Cualquier iniciativa del juez, se podr referir a la verificacin, nunca
a la averiguacin.
Es por esto que la distincin entre fuentes y medios de prueba
es esencial: las fuentes corresponden al litigante; los medios
corresponden al juez. ste no debe buscar fuentes sino utilizar
medios, para traerlas al proceso. Se ha de conformar con las fuentes
que el legislador le ofrece.
Esta diferencia entre fuente y medio de prueba, da por obvias otras facetas
como el contenido de la prueba o prueba propiamente dicha, la prctica de la
25
26
27
228
PRIETO - CASTRO, L., ob.cit., p. 296

CARNELUTTI, FRANCESCO, La prueba civil, Ediciones Aray, Buenos Aires, 1955, p. 70 y 71
SENTIS MELENDO, S., ob.cit., p. 597
prueba, la interpretacin del contenido de la prueba y, finalmente la valoracin

que incluye su motivacin.
Proponemos la siguiente distincin:
4. 1. Fuente de prueba
Siguiendo a Montero Aroca28 diremos que fuente de prueba es un concepto
extrajurdico, metajurdico o ajurdico, que se corresponde forzosamente con
una realidad anterior al proceso y extraa al mismo; existe con independencia
de que llegue a realizarse o no en un proceso, si bien si ste no se produce no
tendr repercusiones procesales aunque pueda tenerlas materiales; las fuentes
preexisten al proceso y se refieren a lo sustantivo y material. Es el hecho o dato
de la realidad que existe fuera y sin necesidad del proceso.
Kdagand, llama de rgano de prueba a las fuentes de prueba.29
Es la persona fsica que suministra el rgano jurisdiccional en su
calidad de tal, el conocimiento del objeto de la prueba, recayendo
dicha calidad en persona o personas distintas del juez (testigos,
peritos, partes procesales) distinguindose para stos, dos momentos:
el de percepcin y el de aportacin. El primero fija el instante en que
el rgano de prueba toma el dato que va a ser objeto de prueba; y
el segundo, cuando el rgano de prueba aporta al juez el medio de
prueba.
4. 2. Medios de prueba
De acuerdo a Montero Aroca en la obra citada, medio de prueba es un
concepto jurdico y, ms especficamente, procesal; el medio se forma en el
proceso, en un proceso concreto, y siempre producir efectos de esa naturaleza;
los medios sirven para incorporar las fuentes al proceso, de modo que en ste
se realiza slo una actividad de verificacin; el medio es la actividad.
El medio de prueba vendra a ser el procedimiento que establece la ley
procesal para lograr el ingreso de la fuente de prueba en el proceso; de ah
que, la legalidad y admisibilidad son aspectos que deben estar referidos a los
medios.
28
29
MONTERO AROCA, J., La prueba en, ob.cit., p. 108 y 109

KDAGAND LOVATN, R., ob.cit., p. 38
229
En el concepto de medio de prueba, adems del mecanismo por el cual

se introduce una fuente al proceso, se incluira la actividad probatoria
propiamente dicha, esto es, la prctica de la prueba.
Los medios de prueba se encuentran determinados por el Art. 373 y 374
CPC y a ellos se hace alusin en el Art. 1285 CC.
4. 3. El contenido de la prueba o simplemente la prueba

Si la fuente puede ser, por ejemplo un documento o una persona a la que
le consta la existencia de un hecho con relevancia jurdica y el medio es el
mecanismo procesal por el cual es introducida esa fuente en el proceso, la
prueba propiamente es el contenido de ese documento o la declaracin de ese
testigo. Los hechos ya producidos para que puedan ser apreciados y valorados
por el rgano jurisdiccional es lo que se constituye en la prueba; es el contenido,
lo material y sustantivo de la prueba que es producida en el proceso.
4. 4. Interpretacin de la prueba
El juez al realizar el proceso de subsuncin del supuesto de hecho a la
norma jurdica lleva a cabo un mecanismo de interpretacin eminentemente
subjetivo. De la misma manera, al conocer los hechos (fuente) que se han
arrimado al proceso (medio) y se han practicado de acuerdo al procedimiento,
el primer acto que realiza al tomar conocimiento oficial de stos es su
interpretacin y relevancia con respecto a los hechos alegados por las partes.
Antes de otorgar una determinada valoracin legal o discrecional de
la prueba practicada, el juez interpreta los hechos que se le someten a su
consideracin.
4. 5. Valoracin de la prueba
Si los medios de prueba estn tasados por la ley procesal, la valoracin y
apreciacin de la prueba est sometida al valor que a cada uno de esos medios
le otorga la ley y, adems, siempre que la ley no determine otra cosa, podr
el juez valorar la prueba de acuerdo a su prudente criterio. (Arts. 1286 CC y
397 CPC).
El Derecho moderno est basado en el principio de que el juez debe
formar su conviccin acerca de la verdad de los hechos afirmados, libremente
230
por el resultado de las pruebas, es decir, empleando las reglas de la lgica, la

experiencia y el conocimiento de la vida 30
La valoracin de los elementos probatorios -dgase el contenido de la
prueba-, en algunos casos se encuentra determinada de manera expresa por la
ley y, en otras ocasiones, esa valoracin se deja en manos del prudente criterio
y sana crtica del juzgador. La cuestin es que, la valoracin de la prueba puede
incluir la valoracin sobre la obtencin lcita o ilcita de la fuente de prueba,
aspecto que podra argumentarse al momento de impugnar una resolucin
judicial e, inclusive, en el recurso de amparo para evitar su improcedencia
por subsidiariedad y del argumento de que la valoracin de la prueba es de
legalidad ordinaria. (Entre otras, las SSTTCC 957/2004 R del 13 de abril y
1669/2004 R del 14 de octubre)
Toda valoracin de la prueba, su admisin o rechazo deber merecer un
pronunciamiento motivado del rgano jurisdiccional.
5.- La prueba ilcita
l concepto de prueba ilcita es nuevo en materia civil (lo es menos en

materia penal) y su desarrollo se refiere ms al mbito doctrinario que
al jurisprudencia y legislativo; no ha quedado, por tanto, al margen de las
transformaciones y mutaciones del Derecho y del proceso.
Desde el punto de vista democrtico, es ms importante la garanta
jurdica que el resultado represivo; no slo por razones de
permanencia del sistema de libertades sino porque la razn matriz
del Estado Democrtico y del proceso penal que de l emerge es la
realizacin de la justicia material.31
Tratadistas clsicos del derecho procesal civil como Prieto-Castro32,

Guasp33, Redenti34, Fairen Guillen35 y en el mbito sudamericano Sentis
30
31
32
33
34
35
PRIETO-CASTRO, L., Derecho procesal civil, Tomo I, Librera General, Zaragoza, 1946, p. 309
GIMNEZ PERICS, ANTONIO, Sobre la prueba ilcitamente obtenida en Cuadernos de
Derecho Judicial, La prueba en el proceso penal, CGPJ, Madrid, 1992, p. 282
PRIETO-CASTRO, L., ob.cit.
GUASP, Jaime y ARAGONESES, PEDRO, Derecho Procesal Civil, Tomo Primero, Civitas,
Madrid, 2002, pp. 343 y 344. Cabe mencionar, sin embargo que por la actualizacin de la obra
de Guasp realizada por Aragoneses, al tratar sobre la eficacia de la prueba indican: Desde luego
debe descartarse la eficacia de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los
derechos y libertades fundamentales (art. 11 LOPJ). Tema de menor importancia en el proceso civil
que en el penal, por la actividad instructora oficial que se lleva a cabo en ste ltimo. Aquellas que
se hayan producido mediante actividades ilcitas, llevarn aparejadas los efectos propios de tales
actos. La regulacin de la ilicitud de la prueba se contiene en el art. 287 LEC. (p. 362)
REDENTI, ENRICO, Derecho procesal civil, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1957
FAIREN GUILLEN, VCTOR, Doctrina General del Derecho Procesal. Hacia una teora y Ley
Procesal Generales, Librera Bosch, Barcelona, 1990
231
Melendo36, Palacio37, Alsina38, Fassi39 y Couture40 no se refieren a la prueba

ilcita. La excepcin se presenta con De Santo y Devis Echanda que hacen
alusin a la improcedencia de ciertos medios de prueba y al principio de
ilicitud de la prueba.
De Santo41 considera que existe una diferencia entre hechos cuya prueba
prohbe la ley por razones de ilicitud y la prohibicin de un especfico medio
de prueba:
Ya hemos sealado que los hechos cuya prueba prohbe la ley por
razones de licitud, moralidad y buenas costumbres (prohibicin de
indagar la maternidad, con el objeto de atribuir el hijo a la mujer
casada: Art. 326 CC), se encuentran excluidos del objeto concreto
de prueba an cuando se relacionen con la materia debatida y
constituyan un presupuesto de la pretensin o excepcin.
Supuesto distinto es el de la prohibicin de un medio de prueba
(confesin en juicio de divorcio); o la pretensin de probar con
testigos contratos mayores de 10.000 pesos
Devis Echanda42 al hacer referencia al principio de ilicitud de la prueba
entiende que una cosa es la libertad de la prueba y otra, muy distinta, es la
libertad individual de la persona declarante:
En resumen, este principio se opone a todo procedimiento ilcito
para la obtencin de la prueba y lleva a la conclusin de que toda
prueba que lo viole debe ser considerada ilcita y por tanto sin valor
jurdico
La ilicitud es diferente a la ausencia de la prohibicin legal para
investigar el hecho, que en materia civil se presentan en los casos de
investigacin de paternidad, etc.
El Art. 1328 CC sobre la prohibicin de la prueba testifical hace referencia a
que la misma que no ser admisible para probar la existencia de una obligacin
36
37
38
39
40
41
42
232
SENTIS MELENDO, S., ob.cit.

PALACIO, LINO ENRIQUE, Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988
ALSINA, Hugo, Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, Ediar, Buenos
Aires, 1961
FASSI, SANTIAGO C., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Astrea, Buenos Aires,
1971
COUTURE, EDUARDO, Estudios de derecho procesal civil, Depalma, Buenos Aires, 1979
DE SANTO, V., ob.cit., p. 139
DEVIS ECHANDA, HERNANDO, Teora General de la Prueba Judicial, Tomo I, Vctor P. de
Zabala-Editor, Buenos Aires, 1972, p. 134, 135 y 358
cuando el valor exceda de las acciones mnima cuanta determinada por la

LOJ, norma que en su Art. 134 establece que dicha cuanta ser establecida
cada dos aos por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia.
Pero en general, el ordenamiento civil sustantivo y procesal boliviano,
ni los anteproyectos de Cdigo Civil y del Proceso Civil tienen ninguna
norma expresa sobre la prueba ilcita aunque contienen algunas disposiciones
que hacen referencia al efecto legal de pruebas obtenidas con violacin de
derechos, como es el caso del Art. 15, 19 y 23 CC. Puede entenderse incluidos
o afectados por ilicitud de la prueba aquella que violenta la moral y las
buenas costumbres a que hacen referencia los Arts. 7, 21, 489 y 490 CC y
373 CPC. Prueba ilcita debe ser as considerada, la que violente derechos de
reconocimiento constitucional como el derecho a la dignidad y libertad (Art.
6 II), a la seguridad jurdica (Art. 7 a), a la presuncin de inocencia, a la
defensa y a la prueba (Art. 16).
En el mbito del Bloque de Constitucionalidad integrado por los Tratados
y Convenios Internacionales, incluyen referencias a los derechos que podran
ser vulnerados en la obtencin ilcita de una fuente de prueba.
Es el caso de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, del
10 de diciembre de 1948, adoptada y proclamada por la Asamblea General
de la ONU, que en su artculo 12 dispone : Nadie ser objeto de injerencias
arbitrarias en su vida privada, su familia ,su domicilio o su correspondencia ,
ni ataques a su honra o reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin
de la Ley contra tales injerencias o ataques.
La Declaracin Americana de los derechos del hombre, aprobada en
la Novena conferencia Internacional Americana en Bogot Colombia, el
02 de mayo de 1948, en su art. 5 expresa: Derecho a la proteccin a la
honra, la reputacin personal y la vida privada y familiar. Toda persona
tiene derecho a la proteccin de la Ley contra los ataques abusivos a su
honra, su reputacin y a su vida privada y familiar. En su art. 9 consagra
el derecho a la inviolabilidad de domicilio; en el 10, el de inviolabilidad de
la correspondencia ; el 17, el de reconocimiento de la personalidad jurdica
y de los derechos civiles fundamentales, y el art. 18 consagra el derecho de
justicia: Toda persona puede recurrir a los tribunales para hacer valer sus
derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el
cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio
suyo alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente
233
El Pacto de San Jos de Costa Rica (Convencin Americana

sobre los Derechos Humanos) , tal vez el ms importante de los
tratados signados por Bolivia en cuanto a su aplicacin por el
TC, ratificado y puesto en vigencia mediante Ley de 11 de febrero
de 1993, en su art. 11- 2) .consagra: Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en l ade su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra o reputacin y el art. 8, consagra las garantas
judiciales
En el Pacto Internacional de los Derchos Civles y Polticos, aprobado por
resolucin de fecha 16 de diciembre de 1966, ratificado y puesto en vigencia
por Bolivia mediante el DS. No 18950 de 17 de mayo de 1982 y Ley No. 2119
de 11 de septiembre de 2000, el artculo 17.1 expresa Nadie ser objeto de
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o
su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin.
En Europa, el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos
Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH), firmado en Roma el 4 de
noviembre de 1950, que en su artculo 8 dice textualmente Derecho al respeto
a la vida privada y familiar: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su
vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podr
haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de este derecho , sino
en tanto en cuanto esta injerencia ste prevista por la ley y constituya una
medida que , en una sociedad democrtica , sea necesaria para la seguridad
nacional, la seguridad pblica, el bienestar econmico del pas, la defensa del
orden y la prevencin del delito , la proteccin de la salud o de la moral , o la
proteccin de los derechos y las libertades de los dems.
Tal vez por la ausencia de normativa civil expresa en la legislacin
nacional, autores como Morales Guillen43, Decker Morales44, Antezana
Palacios45, Castellanos Trigo46 y Fuentelsaz47 no aborden la cuestin.
El tema de la prueba ilcita comienza a desarrollarse a partir de la
vigencia del Estado Constitucional, lo que ocurre a partir de la Segunda
43
44
45
46
47
234
MORALES GUILLEN, CARLOS, Cdigo Civil, concordado y anotado, Gisbert, La Paz, 1991; y
Cdigo de Procedimiento Civil, concordado y anotado, Gisbert, La Paz, 1982
DECKER MORALES, Jos, Cdigo de procedimiento civil, comentarios y concordancias,
Imprenta Alexander, Cochabamba, 2001
ANTEZANA PALACIOS, ALFREDO, Lecciones de derecho procesal civil, Editorial Judicial, Sucre, 1999
CASTELLANOS TRIGO, GONZALO, Tramitacin bsica del proceso civil, Imprenta Alexander,
Cochabamba, 2001; y Cdigo de procedimiento civil, Editorial Alexander, Cochabamba, 2004
FUENTELSAZ OVIEDO, MAURICIO, Cdigo Civil, ROGO color, Cochabamba, 2005; y Cdigo
de procedimiento civil, ROGO color, Cochabamba, 2005
Guerra Mundial, y su nfasis mayor ha sido en el campo penal, por lo que su

desarrollo doctrinario ha estado centrado en el mbito penal y constitucional.
Tal vez, por esta razn la mayor parte de la bibliografa consultada aborda el
tema de la prueba ilcita desde la perspectiva penal y constitucional, dejando
de lado la importancia que el tema puede tener en materia civil. Algunos
autores que tratan del proceso civil como Montero Aroca y Ortells Ramos
(obras ya citadas) se refieren a la temtica en el campo del proceso civil; otros
como Corts Domnguez48, sin embargo, no se refieren a la prueba ilcita en
el proceso civil.
En Espaa el TC mediante la SC 289/84 del 16 de mayo, rechaz la
pretensin de aplicar la teora de la prueba prohibida, sin embargo la SC
114/84 del 29 de noviembre marca un hito importante en el tratamiento de
la prueba ilcita, al rechazar la prueba obtenida con violacin de derechos
fundamentales, pues la admisin en el proceso de una prueba ilcitamente
obtenida implicar infraccin del art. 24.2 CE, esto es, la violacin del
derecho a un proceso con todas las garantas, y a la igualdad de partes
porque una prueba as obtenida no es una prueba pertinente 49
Mientras en Espaa se dispone del Art. 11.1 LOPJ y del 287 LEC referidas
a la prueba ilcitamente obtenida, nuestro ordenamiento civil y la norma
constitucional no contemplan disposiciones sobre la prueba ilcita, de manera
que de forma refleja se ha terminado por encontrar el fundamento de la misma
en el derecho al debido proceso y al de igualdad. En el caso boliviano los Arts.
13, 167, 169 -3, 171 y 172 CPP son normas que hacen referencia a la obtencin
de pruebas con violacin de derechos fundamentales que estn reconocidos
por la CPE, Convenciones y Tratados Internacionales.
El problema del proceso, trtese de la jurisdiccin que sea, no es slo
el establecer la verdad (uno de los mitos del proceso), sino que esa verdad
sea establecida en virtud a un procedimiento legtimo y, principalmente, al
respeto de los derechos consagrados en los textos constitucionales como de
naturaleza fundamental. Solo la verdad obtenida con el respeto a esa reglas
bsicas constituidas por los derechos fundamentales puede estimarse como
jurdicamente vlida50
En el tema de la prueba ilcita volvemos a encontrarnos con la confrontacin
dicotmica entre la bsqueda de la verdad en el proceso o las garantas
48
49
50
CORTZ DOMINGUEZ, V., GIMENO SENDRA, V., y MORENO CATENA, V., Derecho
Procesal Civil, Colex, Madrid, 2000
PAZ RUBIO, JOS MARA y otros, La prueba en el proceso penal, sus prctica ante los
tribunales, Colex, Madrid, 1999, p. 405
RUIZ VADILLO, E., ob.cit., p. 173
235
ofrecidas por el ordenamiento en su conjunto a las situaciones subjetivas

individuales.
se ha afirmado que en la comparacin de los valores en juego el
respeto a las garantas individuales por un lado, y el inters de la
sociedad en que los delitos sea investigados por otro- debe acordarse
primaca a los primeros por tratarse de dictados de la Ley Suprema.
Se ha dicho tambin que la garanta del debido proceso y la que
consagra el principio de que nadie puede ser penado sin un juicio
previo fundado en la ley se veran menoscabadas si se permitiese
que se utilice pruebas obtenidas en violacin de sus derechos
bsicos.
Por ltimo,, importara desconocer la funcin ejemplar que tiene
para la comunidad los actos estatales, y que la exclusin de la prueba
obtenida ilegalmente tiene una incidencia disuasoria de futuros
emprendimientos arbitrarios.51
Siguiendo a Paz Rubio52, es necesario distinguir entre prueba ilcita que
es aquella en la que en su origen o desarrollo se ha vulnerado un derecho o
libertad fundamental, cuyo efecto es la prueba prohibida que da lugar a una
prohibicin de valoracin del resultado; y prueba irregular que sera aquella
que se obtiene o practica con vulneracin de las normas de rango ordinario.
En el mismo sentido se manifiesta Ramos Rubio:
En cuando a la prueba ilcita. Las posturas se dividen tres: los que
la refieren al ordenamiento jurdico en su integridad, los que la
concretan en el procesal y los que se cien al constitucional
La interpretacin del art. 11.1 LOPJ, permite sostener de manera
categrica en nuestro ordenamiento un concepto de prueba ilcita
referido exclusivamente a la que es obtenida violentando derechos y
libertades fundamentales. De manera que, se concibe otra suerte de
ilicitud probatoria simplemente ordinaria, que se ha dado en llamar
prueba irregular, cuyos efectos no podran ser parejos a la anterior
por mor del DDFF a la prueba. 53
51
52
53
236
CARRIO, ALEJANDRO D., Garantas constitucionales en el proceso penal, Hammurabi,

Buenos Aires, 1994, p. 154
IDEM, p. 405
RAMOS RUBIO, CARLOS, La prueba ilcita y su reflejo en la jurisprudencia en MANUALES DE
FORMACIN CONTINUADA No. 12, La prueba en el proceso penal, CGPJ, Madrid, 2000, p.
Adems de la diferencia entre prueba ilcita y prueba irregular o ilegal debe

considerarse la prueba contaminada o indirecta, la que derivan de aquella,
esto es, las pruebas que no hubieran podido ser practicadas de conocerse
el resultado de la prueba obtenida en virtud a la violacin de un derecho
fundamental. El Art. 172 CPP expresa: as como toda prueba obtenida en
virtud de informacin originada en un procedimiento o medio ilcito. Sobre
el particular se pronuncia el TC en la STC 0562/2004 R del 13 de abril, de
cuyo tenor se deja constancia ms adelante. En el mismo sentido y citando la
sentencia anterior se ha pronunciado el TC en la STC 1154/2004 R del 26
de julio y 1249/2004 R del 10 de agosto. Vale la pena transcribir el tenor del
fundamento que sobre el particular ha emitido el TC en la STC 1669/2004 R
del 14 de octubre.
En consecuencia, el registro o requisa personal a los recurrentes
que realizaron los efectivos de la FELCN resulta indebido, por lo
mismo los resultados obtenidos en la requisa, como la incautacin
de los documentos, resultan ser ilegales, constituyndose en la causa
directa para la restriccin ilegal del derecho a la libertad fsica de
los recurrentes, toda vez que a consecuencia de la ilegal requisa e
incautacin de documentos stos fueron aprehendidos y, utilizando
esa documentacin incautada, el Fiscal co- recurrido imput contra
los recurrentes la comisin de los delitos asociacin delictuosa,
falsedad material, uso de instrumento falsificado, sustentando la
imputacin en la supuesta ilegalidad de los documentos incautados
de manera ilegal, lo que deriv en la detencin preventiva de los
recurrente lo que constituye una restriccin indebida del derecho a la
libertad fsica.(negrillas son nuestras)
Mientras la legalidad est referida a los medios de prueba, el tema de la
ilicitud es propio de las fuentes de prueba, lo que nos coloca en el problema de
resolver si stas deben ser inadmitidas o valoradas en sentencia. Vale lo que al
respecto nos dice Asensio Mellado54:
As pues, como regla general, ante la presencia de una prueba de
tales caractersticas los rganos jurisdiccionales deben proceder a
su inadmisin, y en caso de haberse practicado y posteriormente
comprobado su ilicitud, abstenerse de valorar las mismas, que, por
tanto, no han de tener incidencia en la sentencia que se dicte.
54
ASENSIO MELLADO, Jos Mara, La prueba. Garantas constitucionales derivadas del art.
24.2, en Revista del Poder Judicial No. 4, diciembre de 1986, CGPJ, Madrid, 1986
237
...Lo cierto es que en los casos en que ya se hubieren practicado,

aunque posterior y tericamente no puedan utilizarse para
fundamentar el fallo, han podido lograr el propsito, a veces
perfectamente preconcebido, de transmitir una impresin al juez que
difcilmente puede ser borrada posteriormente de su inconsciente.
Por ello, , sera conveniente no slo su inadmisin, sino tambin el
relevar al juez que conoce del asunto y que ha presenciado o tomado
conocimiento de tal elemento de conviccin por otro que ignore por
completo la existencia de una declaracin, cinta magnetofnica,
vdeo, etc., obtenidos con violacin; por ejemplo, del derecho al
secreto de las comunicaciones.(subrayado es nuestro)
5.1. Derechos vulnerados en la obtencin ilcita de la fuente de

prueba
La ilicitud en la obtencin de una fuente de prueba por vulneracin
de derechos fundamentales deriva directamente de la Constitucin, por
la colisin que ello entraara con el derecho a un proceso con todas las
garantas y a la igualdad de las partes, y se basa asimismo, en la posicin
preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y su afirmada
condicin de inviolables; puede resultar lesionado, no slo el derecho a
un proceso con todas las garantas, sino tambin la presuncin de inocencia,
pero ello suceder si la condena se ha fundado exclusivamente en tales
pruebas55
En general, la prueba puede obtenerse con infraccin de algunos derechos
lo que determinar su ilicitud y las consecuencias sancionatorias en el mbito
civil o penal, por lo que no puede valer como prueba en el proceso.
El respeto a los derechos y garantas fundamentales de sus ciudadanos
que un Estado social y democrtico de derecho se autoimpone, tiene
en el proceso, y en el proceso penal en particular, una concrecin
que supone la imposibilidad de otorgar eficacia a las pruebas
logradas con infraccin de tales derechos y garantas, de manera
que la verdad, cuyo hallazgo constituye un desidertum de aqul, no
55
238
MONTAS PARDO, MIGUEL NGEL, La presuncin de inocencia, Aranzadi, Pamplona,

1999, p. 119 (La teora de la posicin preferente de algunos derechos implica que unos
derechos tienen mayor valor y peso que otros. La teora de de la ponderacin de derechos
deja en poder de la discrecionalidad del juez, en cada caso concreto, el determinar cul de los
derechos debe ser protegido en desmedro de otros. Ambas teoras han sido ya superadas por
la teora del contenido esencial de cada uno de los derechos)
puede ser alcanzada a cualquier precio, porque la investigacin de la

verdad en el actual proceso penal no es un valor absoluto, sino que
se halla limitada por los valores ticos y jurdicos propios del Estado
de Derecho.56
La prueba calificada de ilcita tiene que ver con el sistema de garantas
que deben prevalecer en el proceso. Desde el punto de vista democrtico, es
ms importante la garanta jurdica que el resultado represivo; no slo por
razones de permanencia del sistema de libertades sino porque la razn matriz
del Estado Democrtico y del proceso penal que de l emerge es la realizacin
de la justicia material. 57
Mientras Montero Aroca58 y Barona Vilar59 al tratar sobre los derechos
afectados por la prueba ilcita se refieren a los derechos fundamentales
absolutos (los que no tienen limitacin alguna como la vida y la integridad
fsica) y relativos (que pueden ser limitados por mediante resolucin judicial),
Daz Cabiale60 considera que hay tres dimensiones garantistas.
a) La garanta constitucional de la inadmisin de la prueba obtenida
lesionando un DDFF
b) Pruebas obtenidas conculcando normas constitucionales cuyo quebranto
no supone lesin de derecho fundamental
c) Pruebas obtenidas lesionando un derecho correspondiente al mbito de
legalidad ordinaria.
La distincin entre derechos fundamentales denominados absolutos y
relativos no est prevista de manera expresa en la CE ni en la CPE, aunque en
el texto constitucional espaol hay derechos catalogados como fundamentales
y otros que no adquieren esa categora por no estar incluidos en la Seccin
1, del Captulo II del Ttulo Primero, esto es, en los arts. 15 al 29. En la
CPE no disponemos de una clasificacin rigurosa respecto a los derechos
fundamentales, pues aunque el Art. 7 se refiere a los derechos fundamentales,
estn incluidos dentro de esa categora lo dispuesto por el Art. 6, 9 al 16 y otros
que se encuentran dispersos en la norma constitucional.
56
57
58
59
60
RAMOS RUBIO, C., ob.cit., p. 16

GIMNEZ PERICS, ANTONIO, Sobre la prueba ilcitamente obtenida en Cuadernos de
Derecho Judicial, La prueba en el proceso penal, CGPJ, Madrid, 1992, p. 282
MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho jurisdiccional II, Proceso civil, Tirant lo blanch,
Valencia, 2000, p. 264 a 266
BARONA VILAR, S., La prueba, en MONTERO AROCA y otros, Derecho jurisdiccional III,
Proceso penal, Tirant lo blanch, Valencia, 2001, p. 294 a 297
DAZ CABIALE, J.A., y MARTN MORALES, R., La garanta constitucional de la inadmisin de
la prueba ilcitamente obtenida, Civitas, Madrid, 2001, pp. 65 a 69.
239
Podramos hablar, en cuanto a los derechos fundamentales que podran

verse afectados por la obtencin ilcita de una fuente de prueba, de derechos
fundamentales sustantivos, derechos fundamentales procesales, derechos
constitucionales y derechos de legalidad ordinaria. Esta clasificacin podra ser
importante a la hora de determinar el mecanismo apropiado para su alegacin,
puesto que en sede civil la vulneracin de un derecho fundamental sustantivo,
constitucional, procesal o de legalidad ordinaria deben ser alegados primero
en la jurisdiccin ordinaria, por que, por lo general, el TC termina atendiendo
slo los casos de violacin de derechos fundamentales de carcter procesal,
dado que la valoracin de la prueba es de legalidad ordinaria.
Para que se pueda hablar de ilicitud probatoria, adems del binomio
actividad probatoria/menoscabo de derecho fundamental, tiene
que darse un nexo de causalidad entre ambos (sin desconocer la
unidad del acto). La obtencin de la fuente de prueba tiene que ser
el resultado de lesionar el derecho fundamental, como el menoscabo
del derecho a la integridad fsica para obtener la confesin de una
persona, por caso. La caracterstica que define la prueba ilcitamente
obtenida es que la lesin del DDFF se provoca para poder obtener
una fuente de prueba que de otra manera sera muy dudoso que se
lograra.61
Por otro lado, nos arriesgamos a afirmar que mientras los derechos
fundamentales sustantivos absolutos pueden verse afectados ms en el mbito
penal, los derechos relativos y procesales son los que, generalmente, se pueden
vulnerarse en sede civil, entre los que se cuentan el derecho al debido proceso,
a la igualdad de partes, a ofrecer pruebas y a los recursos que franquea la ley.
A esta apreciacin parece contradecir lo dispuesto por el Art. 19 II
CC que dispone: No surten ningn efecto legal las cartas y otros papeles
privados que han sido violados o sustrados, ni las grabaciones clandestinas
de conversaciones o comunicaciones privadas. Se infiere entonces, en contra
de lo afirmado en al prrafo anterior, que el derecho sustantivo a la intimidad
e inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados puede ser afectado
y vulnerado en la obtencin de prueba ilcita en sede civil. Sin embargo,
esta disposicin normativa civil es tambin aplicada en el mbito penal y ha
merecido pronunciamiento del TC:
Que el art. 20-II de la Constitucin Poltica del Estado, establece:
Ni la autoridad pblica, ni persona u organismo alguno podrn
61
240
DAZ CABIALE y MARTN MORALES, ob.cit., p. 22
interceptar conversaciones y comunicaciones privadas mediante

instalacin que las controle o centralice. El art. 19-II del Cdigo
Civil, aplicable a materia penal por disposicin del art. 355 del
Cdigo de Procedimiento Penal, dispone que no surten ningn
efecto legal las cartas y otros papeles privados que han sido violados
o sustrados, ni las grabaciones clandestinas de conversaciones o
comunicaciones privadas.
.
En el caso de autos, el Juez recurrido al tomar como base para
la dictacin del Auto Inicial de la Instruccin contra Renato
Luiggi Bellota Gonzles y Asuncin Stael Larrea, una grabacin
magnetofnica obtenida sin consentimiento y negada por los
imputados ahora recurrentes, a quienes no se convoc en momento
alguno para el reconocimiento de las voces all registradas, ha
admitido como vlida una supuesta prueba cuyo origen y forma
de obtencin es ilegal e ilcita, conculcando as la garanta
del debido proceso que exige que nadie sea privado, judicial
o administrativamente, de sus derechos fundamentales sin que
se cumplan ciertos procedimientos establecidos por Ley; en
consecuencia, no puede abrirse causa penal en consideracin a
una cinta magnetofnica lograda por medios ilcitos.62(negrillas y
subrayado es nuestro)
5.2. Momento en el que pueden vulnerarse derechos en la prueba

ilcita
Siguiendo el razonamiento de Sanchis Crespo63 diremos que el rgimen
procesal de la prueba est sometido a las siguientes fases:
a) Diligencias preliminares
b) Aseguramiento y anticipacin de la prueba
c) Aportacin
d) Proposicin
e) Prctica
62
63
STC 362/2001 R del 23 de abril

SANCHIS CRESPO, C., La prueba por medios audiovisuales, ob.cit., pp. 104 a 182
241
f) Diligencias finales
g) Documentacin
h) Valoracin.
Como ya se dicho, la licitud o ilicitud de la prueba se refiere a la forma
cmo la parte ha obtenido la fuente de prueba para ser arrimada al proceso; sin
embargo, an cuando el proceso civil de declaracin se inicia con la demanda,
en realidad todo proceso implica siempre una actividad previa que puede estar
regulada o no por la ley. En el primer supuesto estaramos en las diligencias
preliminares reguladas por la ley procesal y, en el segundo, por actividades de
las partes que no slo no es jurisdiccional sino que ni siquiera es judicial.64
Si las fuentes de prueba han sido definidas como extraprocesales y
extrajurdicas, su obtencin tiene lugar, habitualmente, en las diligencias
previas en materia civil y en el procedimiento preliminar en materia penal. Se
trata fundamentalmente de conductas llevadas a cabo en fase de investigacin,
porque la mayora de los derechos afectados se lesionan extraprocesalmente,
aunque siempre cabra pensar en actuaciones desarrolladas en65 el seno de
un proceso.
Siguiendo al mismo autor debemos admitir que los supuestos en los que la
lesin de un derecho fundamental no es la causa de la obtencin de la prueba
son casos en los que se lesionan principios que rigen la actividad probatoria
propiamente dicha, casos para los cuales existen las causas de nulidad de los
actos procesales regulados por el CPC y LOJ.
La clarificacin del concepto de ilicitud probatoria es esencial: si
hay ilicitud probatoria se aplicar el art. 11.1 LOPJ, mientras que en
los otros casos bastar la privacin de eficacia prevista en el art. 238
LOPJ, 225 LEC. Por eso es imprescindible dejar fuera del concepto
de ilicitud probatoria cualquier infraccin del ordenamiento jurdico
en materia probatoria que no provoque la obtencin de la fuente o
medio de prueba.66
5.2.1. Obtencin de prueba ilcita en las diligencias preliminares o

medidas preparatorias
Los Arts. 319 al 326 CPC y 16 a 18 LAPCAF contienen la indicacin de
las medidas preparatorias: reconocimiento voluntario (ante Notario) y judicial
64
65
66
242
MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho jurisdiccional, ob.cit., p. 139

DAZ CABIALE y MARTN MORALES, ob.cit., p. 23
IDEM, p. 24
de firmas y rbricas, declaracin jurada, exhibicin de documentos, exhibicin

de cosa mueble y declaracin anticipada de testigos.
La obtencin ilcita de una fuente de prueba en medidas preparatorias, salvo
el reconocimiento voluntario, se desarrolla ante los rganos jurisdiccionales
por lo que una posible vulneracin de derechos fundamentales, aunque es
posible, parece improbable.
Si las fuentes de prueba son algo extrajurdico, que existe
independientemente del proceso, la consecuencia ineludible es que
las leyes no pueden abarcarlas todas.Cada da de inventan o
descubren nuevas fuentes.; las fuentes por su propia naturaleza
son indeterminadas
lo problemtico es cmo se introduce una nueva fuente en el
proceso por alguno de los medios regulados en la ley
En cualquier caso debe quedar claro que todas las fuentes de prueba
tienen que poder utilizarse con finalidad probatoria en el proceso,
aunque sea discutible en algn caso cul es el medio, entendido ste
como actividad procesal, a travs del que la fuente se incorpora al
proceso.67
Si la obtencin de la fuente de prueba se desarrolla por actividad previa
de las partes, es cuando parece ms probable la vulneracin de derechos
fundamentales. Seran los casos de nulidad absoluta y parcial de los contratos
y los casos de anulabilidad. (Arts. 549, 550 y 554 CC).
5.2.2 Obtencin de prueba ilcita en las dems fases del proceso

De las dems fases del proceso, nicamente en el momento de la
proposicin de prueba podra intentarse presentar una fuente de prueba que
haya sido obtenida con vulneracin de derechos fundamentales. En las otras
fases ya nos encontraramos en tratamiento de los medios de prueba, su
prctica y valoracin.
Si bien no existe disposicin civil respecto a la prohibicin o limitacin
para la valoracin de prueba obtenida ilcitamente, podra ser aplicable lo
dispuesto en los Arts. 13, 167, 169 -3, 171 y 172 CPP. Sobre esta prohibicin
de valoracin se ha pronunciado el TC68:
67
68
MONTERO AROCA, J., La prueba en, ob.cit., p. 112

STC 562/2004 R del 13 de abril
243
En el caso de autos, se constata que el fiscal bajo cuya direccin

funcional se desarroll la investigacin preliminar, ingres a la
habitacin 504 del Hotel Columbus Palace, solamente con la
autorizacin de su administrador, sin recabar la respectiva orden
de allanamiento del juez cautelar, para luego proceder a la requisa
y posterior secuestro de varios objetos y documentos, actuacin de
la cual el recurrido, Juez Tercero de Instruccin, infiri indicios
para fundamentar su decisin de detencin preventiva; es decir esta
autoridad adopt la medida en mrito a varios indicios, entre ellos
los emergentes del acto ilegal de allanamiento, requisa y secuestro
al no haber existido una previa autorizacin judicial, cuando debi
tomar en cuenta las reglas establecidas para la prueba ilcita, ya
que si bien la valoracin de las pruebas corresponde a los jueces
que eventualmente tramiten el respectivo juicio, no es menos cierto
que en virtud del art. 54.1 del CPP, ejerce el control jurisdiccional
en la fase investigativa, y por ello, para la adopcin de medidas
cautelares, los indicios deben necesariamente surgir de actos
cumplidos en observancia de las formalidades previstas por las
normas procesales penales y en respeto a los derechos y garantas
constitucionales; de lo que se extrae que el Juez, al haber utilizado
los documentos secuestrados en el procedimiento ilcito aludido,
para determinar la procedencia de la detencin del recurrente, ha
lesionado los derechos y garantas invocados, por lo que corresponde
otorgar la tutela establecida por el art. 18 de la CPE, disponiendo
que se reparen los defectos legales, y que se observen los derechos y
garantas consagrados por la Constitucin y las Leyes, dado que el
recurrente est a disposicin de la autoridad competente; debiendo
sta sealar una nueva audiencia de medidas cautelares y definir
la situacin jurdica del recurrente, excluyendo la prueba ilcita
aludida, de toda valoracin.(negrillas y subrayado es nuestro)
5.3. Medios de prueba que podran verse afectados por la ilicitud

en la obtencin de las fuentes de prueba
De acuerdo al Art. 373 CPC, son medios legales de prueba: a) los
documentos; b) la confesin; c) la inspeccin judicial; d) el peritaje; e) la
testificacin; y f) las presunciones.
En general, con excepcin de las presunciones, todos los medios de prueba
podran verse afectados por la ilicitud en la obtencin de las fuentes de prueba;
sin embargo, es en los documentos que reflejan determinada relacin jurdica
material de las partes y en los que, por lo general, no interviene autoridad
244
jurisdiccional alguna, donde pueden efectivamente vulnerarse derechos

fundamentales.
Los dems medios de prueba se incorporan al proceso previa proposicin
de las partes y se practican con intervencin del juez de la causa, por lo que,
sin bien es posible, es ms improbable que se violen derechos fundamentales
ante el rgano encargado de protegerlos.
Si bien la vulneracin de derechos fundamentales puede producirse en la
prctica del medio de prueba, eso es poco probable en atencin a esos actos
se desarrollan en presencia y bajo la autoridad y direccin del juzgador. Hay
mayor oportunidad de violar derechos fundamentales durante las actividades
de bsqueda y recogida de las fuentes de prueba, violacin que contamina el
medio de prueba aunque ste se practique en los cnones previstos por la ley
procesal.
La inspeccin judicial puede estar referida al domicilio de la parte
demandada, afectndose por tanto el derecho a la intimidad; por ello dicha
inspeccin deber ser realizada en base a resolucin motivada del juez de la
causa. Sobre el tema se ha pronunciado en TC en la STC 562/2004 R del 13
de abril:
En ese mbito el art. 167 del CPP establece No podrn ser
valorados para fundar una decisin judicial, ni utilizados como
presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las
formas y condiciones previstas en la Constitucin, Convenciones
y Tratados internacionales vigentes y en este Cdigo, salvo que el
defecto pueda ser subsanado o convalidado.
El art. 180 del CPP establece que cuando el registro deba realizarse
en un domicilio se requerir resolucin fundada del juez y la
participacin obligatoria del fiscal, por otra parte el art. 187 del
mismo cuerpo legal autoriza la posibilidad de prescindirse de la
orden judicial para el registro en reparticiones estatales, locales
comerciales o aquellos destinados al esparcimiento pblico. En
consecuencia para dilucidar la problemtica planteada corresponde
establecer el concepto de domicilio (casa) a que alude el art. 21 de
la CPE y que es objeto de proteccin por el art. 290 del Cdigo penal
y, derivado de esto, determinar si resulta necesaria o no la orden
judicial de allanamiento para ingresar a una habitacin destinada a
facilitar albergue temporal a las personas.
245
Como se puede apreciar, en los medios tasados de prueba es ms difcil

lesionar derechos fundamentales, pues en algunos supuestos ni siquiera
con autorizacin judicial se los podra afectar, como es el caso de las
comunicaciones privadas.
Hay que distinguir unos derechos fundamentales que no pueden
ser en absoluto afectados (vida e integridad fsica y moral, art.
15 CE) y otros que pueden serlo con sujecin a determinados
condicionamientos (intimidad, imagen, inviolabilidad de domicilio,
etc. Art. 18 CE) En este segundo caso, s resultan afectados en su
esencia, pero slo se produce violacin si, al operarse la injerencia
en los mismos, no se respetan los condicionamientos constitucionales
y legales.
En el proceso civil se plantea,, el problema de la falta o del carcter
ms restrictivo de la habilitacin legal para llevarlas a efecto incluso
con autorizacin e intervencin judicial. (ej. El juez puede autorizar
una entrada y registro en domicilios y lugares cerrados; pero en
cambio la ley no permite bajo ningn supuesto la autorizacin de
una intervencin de comunicaciones de las partes por hechos que no
tengan relevancia para el proceso civil). La obtencin de fuentes de
prueba sin tales habilitaciones legales choca contra el DDFF. 69
5.4. Consecuencias procesales de la vulneracin de derechos

La ineficacia de la prueba es la consecuencia procesal por la obtencin
ilcita de una fuente de prueba. Esta ineficacia debera producirse con la
inadmisin del medio de prueba a travs del cual se pretende introducir la
fuente obtenida ilcitamente al proceso, si bien en este cause de inadmisin es
difcil que se tenga conocimiento del modo de obtencin de las fuentes.70
Montero Aroca71 considera que el art. 11.1 LOPJ obliga a distinguir.
69
70
71
246
1)
Cuando las fuentes de prueba se han obtenido ilcitamente, infringiendo

derechos no fundamentales, deben ser admitidas en el proceso, sin
perjuicio de la responsabilidad que pueda surgir de la ilicitud;
2)
Cuando se trate de violacin de derechos fundamentales, la

consecuencia obligada es que existe prohibicin positiva que las
ORTELLS RAMOS, M., ob.cit., p. 391

BARONA VILAR, S., ob.cit., p. 296
MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, ob.cit., p. 266
hace inadmisibles; bien de modo absoluto, bien de modo relativo, si

se han incumplido las garantas constitucionales para su obtencin.
La inadmisibilidad se refiere tanto a la obtencin ilcita de fuentes de
prueba, como a las obtenidas indirectamente.
De acuerdo a Ortells Ramos72 la nocin de ineficacia significa que tales
pruebas no sern admisibles y, en definitiva, aunque hayan sido propuestas,
admitidas y practicadas, que no surtirn el efecto de la prueba que es la de
contribuir a formar la conviccin del juez de la causa.
En materia civil es muy difcil que una fuente determinada de prueba pueda
ser inadmitida de oficio, primero porque el juez desconoce absolutamente que
dicha fuente haya sido obtenida ilcitamente, y luego porque al regirse el
proceso civil por el principio dispositivo y de aportacin de parte, sern stas
las deban alegarlo haciendo conocer al juzgador las causas y fundamentos de
su peticin (Art. 1283 CC).
5.5. Cause procesal para reclamar por la ilicitud en la obtencin

de una fuente de prueba
Cualquiera de las partes que entienda que en la obtencin u origen de una
fuente de prueba se han vulnerado algunos de sus derechos fundamentales
deber alegarlo de inmediato en cualquier estado del proceso, con traslado, en
su caso, a las dems partes.
Aunque referido a un proceso penal, el TC ha tenido oportunidad de
pronunciarse sobre el momento procesal en que deben ser alegados los hechos
que violentan derechos fundamentales.
En consecuencia, la violacin de estos derechos puede ser
alegada en cualquier momento frente al juez y, en caso de que ste
la considere verdadera, deber corregirla, anulando aquellos actos
que implicaron vulneracin a los derechos y garantas del detenido.
De acuerdo a lo anotado, al juez no le est permitido convalidar los
actos en los que se vulneraron esos derechos; al contrario, tiene el deber,
impuesto por la norma antes transcrita, de pronunciarse sobre la legalidad
de los mismos; por consiguiente, frente a una presunta aprehensin ilegal,
le corresponde al juez cautelar, conforme lo establece el art. 54.1) del
72
ORTELLS RAMOS, M., ob.cit., p. 392
247
CPP, controlar la investigacin y, en consecuencia, proteger los derechos

y garantas en la etapa investigativa; 73
Debe tomarse en consideracin que, tratndose de derechos fundamentales
sustantivos, en el proceso civil deber reclamarse la ilicitud en el primer acto
luego de haber tomado conocimiento del hecho, esto es, en la demanda, la
contestacin o en el memorial de excepciones, pues si bien los derechos
sustantivos reconocidos en el CC y CPE son imprescriptibles, en materia
procesal rige el principio de la preclusin y de la caducidad de los actos y los
derechos.
Los derechos fundamentales sustantivos, los simplemente constitucionales
y los de legalidad ordinaria afectados en la obtencin de fuentes de prueba,
generalmente, son vulnerados en la fase previa al proceso y esos derechos
tienen naturaleza de insubsanables e imprescriptibles. No ocurre lo mismo
con los derechos procesales, as sean de naturaleza constitucional que se
encuentran sometidos al rgimen de la preclusin y de la caducidad. En
innumerables sentencias el TC ha manifestado que el trmino para interponer
Amparo es de seis meses de haber tomado conocimiento del hecho que se
reclama, por el principio de inmediatez.
En un recurso de Habeas Corpus, el TC ha manifestado:
Dilucidada esa primera parte de la denuncia, en cuanto a la
segunda relativa a la presentacin de acusacin en base a la
prueba ilcita obtenida en un primer momento de la investigacin,
tampoco corresponde pronunciarse, ya que dicho acto procesal no ha
motivado la restriccin o supresin de los derechos bajo proteccin
de este recurso, dado que la recurrente sigue en libertad irrestricta
por disposicin del Juez Instructor a cargo del control de la etapa
preparatoria; consiguientemente el acto lesivo que acusa si bien
puede constituir procesamiento indebido -no se afirma ni se niega-,
debe ser impugnado en la va cautelar del amparo constitucional,
siempre que previamente se hubieren agotados los medios o
recursos ordinarios ante los jueces competentes de la jurisdiccin
ordinaria, pues como se ha reiterado de manera uniforme el recurso
de hbeas corpus es subsidiario de manera que para lograr activarlo
se exige el agotamiento de todos los medios y recursos ordinarios
(negrillas y subrayado son nuestros) 74
73
74
248
STC 957/2004 R del 17 de junio. En el mismo sentido la STC 1249/2004 R del 10 de agosto
y 1407/2005 R del 08 de noviembre
STC 1407/2005 R del 08 de noviembre
En definitiva, tratndose de un derecho reconocido por el texto

constitucional, su vulneracin debe ser reclamada en cualquier estado del
proceso:
a) Fase preliminar:
a.1)
En actividades de las partes sin intervencin de autoridad

jurisdiccional.
Dado que no se encuentra abierto ningn proceso, la denuncia
que una supuesta prueba ha sido obtenida violentando derechos
fundamentales, debe formalizarse a travs de una demanda de nulidad
o anulabilidad. (Arts. 549 al 559 CC)
a. 2) En las medidas preparatorias del proceso con intervencin de autoridad

judicial (Arts. 319 al 326 CPC y Arts. 16 al 19 LAPCAF):
Los medios que podran verse afectados son la declaracin jurada,
la exhibicin de documentos y la declaracin anticipada de testigos.
Deber, en estos casos, reclamarse la ilicitud y denunciar la
vulneracin de derechos ante la misma autoridad que las ha ordenado
para que el medio propuesto en esta etapa no llegue a practicarse,
apelando a la propia CPE y anunciando de Amparo en caso de
negativa.
b) En el desarrollo del proceso:

Trabada la relacin procesal deber apelarse al Art. 382 CPC para objetar
la proposicin de una prueba que la parte afectada considere que en ella se
han violado derechos fundamentales. En realidad, tal y como lo tiene afirmado
la Dra. Sanchis en el desarrollo de las clases del doctorado, la objecin no se
refiere a la proposicin sino a la prctica de la prueba ofrecida, recurriendo
para ello a lo previsto por el Art. 382 I, -2) CPC.
En este caso, el impugnante y supuestamente afectado, deber probar en el
desarrollo del proceso los bices legales o constitucionales alegados, lo que
implica que se practicar la prueba (ilcita) y slo en la resolucin de fondo
el juez apreciar la ilicitud denunciada, determinando en su caso su invalidez
procesal.
249
Es posible arrimar prueba preconstituida o indicios probatorios que

sustenten la ilicitud de la prueba propuesta y de esa manera solicitar su
inadmisin y, por sobre todo, impedir que aqulla pueda practicarse.
c) En la valoracin de la prueba (Sentencia):

De lo estipulado en el Art. 382 CPC se desprende que toda prueba que haya
sido objetada por existir bices legales en donde podra incluirse aquella que
hubiese sido ilcitamente obtenida, merecer tratamiento probatorio dentro del
perodo de prueba y ser resuelta la peticin en la sentencia.
Parece una incongruencia que, aquella prueba ofrecida que no tenga
relacin con los puntos de hecho fijados por el juez (prueba impertinente)
merezca resolucin previa de la autoridad jurisdiccional y, sin embargo,
aquella impregnada de bices legales tenga que esperarse a la sentencia para
que se resuelva sobre su ilicitud o ilegalidad.
5.6. Resolucin que admite o deniega una fuente de prueba y recursos

Nuestro ordenamiento permite el ofrecimiento y la produccin de pruebas
tanto en el proceso de declaracin como en apelacin (Arts. 370 y sgtes., y 233
CPC). En ambas instancias podr pretenderse proponer y producir pruebas
cuyas fuentes hayan sido obtenidas de manera ilcita vulnerando derechos
fundamentales. Sern stas autoridades jurisdiccionales, entonces, las que
deban pronunciarse sobre ellas.
Es posible que, ante la afectacin de un derecho fundamental en la
obtencin de una fuente de posible prueba, la parte afectada promueva
proceso ordinario de nulidad o anulabilidad de dichos elementos. En este
caso, el proceso se tramitar normalmente, impidindose de esta manera que
el supuesto beneficiario con la prueba ilcitamente obtenida pueda hacerla
valer en otro proceso.
Ya dijimos que el momento ordinario donde una de las partes podr tomar
conocimiento de la obtencin ilcita de una prueba es al ser citado con una
demanda o, en su defecto, cuando se formaliza la proposicin de pruebas, por
lo que ser sta la autoridad la que emita resolucin de admisin o rechazo en
base, necesariamente, a las alegaciones interpuestas por la parte supuestamente
afectada.
250
Amparado en lo prevenido por el Art. 382 I -2) CPC, el afectado har

protesta de probar juntamente con la causa principal los bices legales que
opondr a las pruebas contrarias, pero deber sealar en forma precisa y
explcita esos bices, los cuales sern resueltos en sentencia.
El citado artculo no es impedimento para plantear una excepcin de
vulneracin de derechos fundamentales, que aunque no se encuentra prevista
en el ordenamiento procesal tampoco est prohibida y, tratndose de normas
de rango constitucional deben y pueden ser alegadas en cualquier estado del
proceso y requieren de un pronunciamiento previo, motivado y expreso.
Tratndose de una prueba fundamental y principal en que se funda la
pretensin, la resolucin que dicte el juzgador declarando su inadmisin y, por
tanto, la inadmisin de la demanda, podr ser apelada en el efecto suspensivo
mereciendo en su caso el recurso de casacin (Arts. 224 -3) y 255 -3 CPC). Si
la solicitud de inadmisin y rechazo de demanda es desestimada, corresponde
apelacin en efecto devolutivo sin suspender, por tanto, el proceso y el perodo
de prueba (Art. 383 CPC) que mantendrn su continuidad
La misma situacin se presentara en el ofrecimiento y proposicin de
pruebas en apelacin, donde el tribunal deber emitir resolucin motivada que
merecer, en su caso, casacin.
En todo caso, cabe remarcar que la apreciacin y valoracin de la prueba
es de legalidad ordinaria. Dice al respecto la Dra. Sanchis75:
El art. 24.2 CE no faculta para exigir la admisin judicial de
cualesquiera pruebas, sino nicamente de las que sean pertinentes, y
esa apreciacin corresponde a los tribunales ordinarios. (29)
1.- Que no es un derecho ilimitado a la admisin de los medios de prueba
propuestos
2.- Que el criterio al que se somete la admisin es el de la pertinencia
3.- Que la apreciacin de la pertinencia es de legalidad ordinaria.
Concluida la tramitacin ordinaria, procede el recurso de Amparo
Constitucional donde deber alegarse y fundamentarse con exactitud y
precisin el derecho fundamental supuestamente vulnerado, ya no por la
parte que ha obtenido ilcitamente la fuente de prueba, sino por el juzgador
75
SANCHIS CRESPO, C., La prueba por soportes informticos, ob.cit., p. 30
251
o tribunal que ha desestimado la peticin. De esta manera, como ya fue

expuesto, el TC termina atendiendo nicamente violaciones a derechos
procesales y no sustantivos merced, principalmente, a que la valoracin de las
pruebas es de legalidad ordinaria e incensurable en casacin y ante el TC. Para
evitar una sentencia constitucional que rechace el recurso por el principio de
subsidiariedad, deber precisarse y fundarse adecuadamente que se reclama
por la violacin de un derecho constitucional situacin que al no ser valorada
conforme a derecho por la autoridad recurrida deja al impetrante en situacin
de indefensin.
6.- Conclusiones
i bien no disponemos en nuestro ordenamiento civil, sustantivo y adjetivo,

de normas expresas que prohban o invaliden las fuentes de prueba que
hayan sido obtenidas con violacin de derechos fundamentales o simplemente
constitucionales, el reconocimiento constitucional de algunos derechos
sustantivos y procesales los hace merecedores de proteccin inmediata y
privilegiada ante los rganos jurisdiccionales en cualquier estado que se
encuentre un proceso y an, antes de haberse iniciado ste.
A modo de conclusiones es posible sostener las siguientes afirmaciones:
a) En conocimiento de una persona, natural o jurdica que se han vulnerado
cualquiera de sus derechos sustantivos, constitucionales o legales, en la
etapa previa al proceso, esto es, en las actividades extrajurisdiccionales
y extrajudiciales, se deber incoar accin de nulidad y/o anulabilidad del
documento e impedir de esa manera, cualquier uso procesal que pudiera
hacer el supuesto agresor.
Las fuentes de prueba por vulneracin de derechos fundamentales que
podran verse afectadas seran aquellas obtenidas por las partes antes del
proceso, entre las que podramos mencionar a la prueba documental, la
declaracin jurada y la anticipada de testigos.
La alegacin deber estar fundada en violacin de derechos fundamentales
reconocidos por la CPE y de los requisitos esenciales del contrato
determinados por el Art. 452 CC y en las causales de nulidad y/o
anulabilidad especificadas en los Arts. 549 al 559 CC.
b) Si la violacin de derechos fundamentales o simplemente constitucionales
se produce en el marco de un proceso ya trabado, la impugnacin debe
252
hacrsela de manera inmediata en cualquier estado que se encuentre dicho

proceso. En oportunidad del ofrecimiento de prueba es donde se tendr
conocimiento de un medio por el que se pretende arrimar al proceso una
fuente que podra haber sido obtenida violando derechos fundamentales.
En este caso estamos hablando ms de derechos procesales que sustantivos,
por lo que los mismos se encuentran sometidos al rgimen de la caducidad
y el principio de la preclusin. El cauce procesal ser la alegacin del Art.
382 I, -2) CPC.
c) Concluida la tramitacin ordinaria en sus diferentes instancias y fases,
podr articularse recurso de amparo constitucional. En esta instancia
extraordinaria se presenta una situacin especial, dado que la valoracin
de la prueba y, por tanto, de la valoracin sobre la ilicitud de una fuente de
prueba es tarea de la jurisdiccin ordinaria y el Tribunal Constitucional se
abstiene de ingresar a revisar dicha valoracin.
De esta manera, por la va del amparo se termina slo atendiendo vulneracin
de derechos constitucionales de naturaleza procesal y no sustantiva, puesto
que en nuestro ordenamiento constitucional no se encuentra prevista la va
sumaria, preferente y directa para la tutela de los derechos fundamentales,
lo que la doctrina alemana ha llamado drittwirkung para el caso de
violacin de derechos por particulares76
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proceso penal, CGPJ, Madrid, 2000
REDENTI, Enrico, Derecho procesal civil, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
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SANCHIS CRESPO, Carolina, La prueba por medios audiovisuales e
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------------------, La prueba por soportes informticos, Tirant lo blanch, Valencia,
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Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1967
WEBER, Max, Economa y Sociedad, Vol. II, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1964
256
COMENTARIOS
JURIPRUDENCIALES
El Efecto Diferido: Potestad o Poder
as personas somos titulares de derechos subjetivos concretos (poder) y

actuamos siempre buscando la satisfaccin de nuestro propio inters. Los
rganos jurisdiccionales no son titulares de derechos subjetivos pero tienen
el poder de actuar atendiendo intereses ajenos; a ese poder para actuar en
beneficio de otro, se le llama potestad.
Por mandato del Art. 223 CPC, tres son los efectos que produce la apelacin:
suspensivo, devolutivo y diferido. El primero suspende la competencia del
juez, impidiendo la ejecucin de la sentencia o auto definitivo; el segundo
le permite continuar la tramitacin del proceso sin perjuicio del recurso; y el
tercero permite que sin perjuicio del cumplimiento de la resolucin apelada,
se reserve la concesin de la alzada hasta el estado de una eventual apelacin
de la sentencia.
La apelacin en el efecto diferido no prevista en el CPC- se encuentra
regulada en los Arts. 24 y 25 LAPCAF (Ley 1760) y permite que algunas
resoluciones (enumeradas en el Art. 24) puedan ser recurridas en ese efecto,
caso en el cual la parte afectada se limitar a la simple interposicin del
recurso reservndose la fundamentacin para hacerlo de forma conjunta con
la de una eventual apelacin de la sentencia definitiva.
En su gnesis la apelacin en efecto diferido responda al principio de
celeridad evitando continuas interrupciones del procedimiento principal
...empero, de acuerdo a la prctica judicial, esta modalidad ha arrojado
magros resultados prcticos en los procesos, ya que en vez de abreviar
y acelerar el proceso, normalmente lo atrasa; (Castellanos Trigo, G.,
Sistema de recursos judiciales, Ed. Alexander, Cochabamba, 2003, p. 66).
Se advierte una aparente contradiccin entre el Art. 223 CPC y el Art. 25
LAPCAF. Por el primero, se tratara de una potestad del rgano judicial. Por el
segundo, sera un poder otorgado a la parte afectada.
*
Abogado.
257
La contradiccin a la que aludimos no es resuelta por el Tribunal

Constitucional puesto que en el SC 048/03 R de 15 de enero, considera
improcedente la concesin de la apelacin en el efecto diferido cuando se
resuelve sobre medidas precautorias al tratarse de un auto interlocutorio
simple. De esta manera, la apelacin contra la resolucin que declare
improbadas cualquiera de las excepciones contenidas en el Art. 336 CPC, al
ser un Auto interlocutorio simple, debe ser concedida en el efecto devolutivo.
Sin embargo, hay veces que el Tribunal asume una posicin ambivalente
como en la SC 279/04 R de 01 de marzo en la que afirma que contra las
excepciones previas que sean declaradas improbadas corresponde apelacin
en efecto devolutivo por mandato del Art. 339 CPC; sin embargo, agrega
inmediatamente: Cabe advertir, por otra parte, que conforme al art. 24.2
LAPCAF, tratndose de autos interlocutorios que resolvieren excepciones
previas procede la apelacin en el efecto diferido.
Por ltimo, en la SC 455/06 R de 15 de mayo el Tribunal interpreta que
la fundamentacin y la respectiva concesin del efecto del recurso es una
potestad del rgano jurisdiccional, entendiendo que la fundamentacin a
que hace referencia el Art. 25 I LAPCAF alude a la resolucin en s y no al
recurso interpuesto: concedi la apelacin formulada por el recurrente en
el efecto diferido, aplicando lo previsto en los arts. 24.I y 25.I de la LAPCAF,
conforme puede evidenciarse del contenido del referido Auto, reservando su
fundamentacin y concesin hasta la eventual apelacin de la sentencia
De cuya Resolucin se advierte que la referida autoridad, no incurri en una
omisin indebida;
Dado que el proceso civil se rige por el principio dispositivo, de la lectura
de los Arts. 20 y 25 I LAPCAF debiera interpretarse que la apelacin en el
efecto diferido es un poder o facultad otorgado a las partes, para el caso que
stas decidieran, por estrategia procesal o por falta del tiempo para preparar y
fundar el recurso, reservarse la fundamentacin del recurso hasta el momento
de apelar la sentencia definitiva.
El carcter dispositivo del recurso se evidencia cuando, al no formularse
apelacin de la sentencia definitiva o, si al hacerlo, no se fundamenta sobre la
apelacin diferida, aqulla se ejecutoria. La parte habr renunciado a ejercer
ese derecho o, en defecto, lo habr perdido por preclusin.
El sentido y finalidad de la reserva a que hace expresa mencin el Art.
25 -1 LAPCAF es el de hacer evidente que la parte afectada no consiente
258
ni admite el tenor y contenido de la resolucin (AASS 215/2000 de 10 de

octubre y 153/2000 de 11 de julio). Cuando se anuncia de la apelacin en
efecto diferido es, precisamente, para evitar la caducidad y preclusin de los
derechos procesales.
Es la parte la que se reserva ese derecho o, dicho de otro modo, conserva
inalterable el derecho de apelar. ste es el sentido que tienen los Arts. 339
y 340 del cdigo procesal italiano de 1942 de donde se inspira el legislador
boliviano a la hora de instituir el efecto diferido, al igual que gran parte de las
legislaciones procesales de los pases sudamericanos como Argentina, Per,
Colombia y Uruguay.
La finalidad de la norma, entonces, sera la de otorgar mayores
posibilidades de defensa al demandado. No es, creemos, una potestad otorgada
a la jurisdiccin para determinar en qu efecto deber ser concedida una
apelacin, supuesto en el cual nos hallaramos ante una potestad reglada, en
la que la ley, de manera imperativa establece la actuacin que debe desplegar
el agente (SC 1464/2004-R, J III.1.3). Slo cuando la parte se limite a la
simple interposicin del recurso reservndose la fundamentacin para una
eventual apelacin de la sentencia, debiera ser concedida la apelacin en el
efecto diferido.
Ms que un efecto diferido, esto es, una potestad para que el juzgador
se reserve la resolucin de los actos impugnados hasta el momento de dictar
sentencia, podra interpretarse que se trata de una fundamentacin diferida,
un poder o facultad que tiene la parte de reservarse la fundamentacin hasta
el momento de una eventual apelacin de la sentencia, evitando la caducidad
o decadencia del derecho a impugnar la resolucin que le causa agravio. La
fundamentacin sera lo que se difiere y no la resolucin del juzgador.
Adems, el Art. 339 CPC prescribe que, contra la resolucin que declare
improbadas cualquiera de las excepciones contenidas en el Art. 336 CPC,
proceder apelacin slo en efecto devolutivo. Esta norma concuerda de
manera armoniosa con el Art. 225 -3 CPC, que ordena la procedencia del
efecto devolutivo ante apelaciones formuladas contra autos interlocutorios
simples.
Se podra objetar que el mencionado Art. 339 CPC fue modificado por el
actual Art. 24 LAPCAF; sin embargo, se debe tener en cuenta que entre las
excepciones previas contenidas en los numerales del 1 al 6 del art. 336 CPC se
encuentra la de incompetencia, que por su propia naturaleza debe ser resuelta
en forma previa a la prosecucin del proceso, que en su caso, podr merecer
recurso de casacin (Art. 255 -2 CPC).
259
Reposicin en Ejecucin de Sentencia

as personas que recurren a la justicia en busca de tutela de sus derechos

muchas veces ven frustradas sus aspiraciones porque los rganos
jurisdiccionales asumen una posicin restrictiva a la hora de interpretar las
normas procesales, olvidando que la finalidad de la norma es la proteccin
de derechos y no, nicamente, el cumplimiento de formas y solemnidades.
Expresado en otros trminos, el objeto del proceso es la efectividad de los
derechos reconocidos por la ley sustantiva (Art. 91 CPC).
En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Suprema y del Tribunal
Constitucional consideran que slo procede apelacin -y en el efecto
devolutivo-, contra las resoluciones dictadas en ejecucin de sentencia.
Ambos tribunales asumen posiciones restrictivas respeto a la interpretacin
del Art. 518 CPC referido a los recursos admisibles en ejecucin de sentencia.
La Corte Suprema (AASS Nos. 85/2001, 280/2001 y 01/2002, entre otros)
entiende que en ejecucin de sentencia slo procede apelacin en el efecto
devolutivo. El Tribunal Constitucional delimita un poco ms esa posicin al
establecer que en ejecucin de sentencia procede slo apelacin directa y
no la reposicin bajo alternativa de apelacin (SSCC 1118/03 R, 1650/03
R, 734/05 R, 080/06 R y AC 016/06, por todas). Consideramos que dicha
interpretacin es contraria a la disposicin literal de la norma y, adems,
restrictiva para el ejercicio de los derechos, por las razones jurdicas que se
anotan.
El Art. 518 CPC expresa: Las resoluciones dictadas en ejecucin de
sentencia podrn ser apeladas slo en el efecto devolutivo, sin recurso
ulterior. Tanto la Corte Suprema como el tribunal Constitucional interpretan
que en ejecucin de sentencia, slo y nicamente procede apelacin en
efecto devolutivo; pero, lo que prescribe el artculo es que podr apelarse
pero slo, en el efecto devolutivo; esto quiere decir que no prohbe el uso de
otros recursos.
Si el legislador hubiese tenido la intencin de limitar el uso de recursos en
ejecucin de sentencia slo al recurso de apelacin, la redaccin del artculo
debi expresar que slo podrn ser apeladas en el efecto devolutivo. Pero
lo que ordena imperativamente la norma es que contra las resoluciones en
*
260
Abogado.
ejecucin de sentencia procede apelacin pero slo en el efecto devolutivo.

Es decir, si se apela de una resolucin dictada en ejecucin de sentencia, el
recurso slo podr ser concedido en el efecto devolutivo, no en el suspensivo
ni en el diferido. El espritu y finalidad de la norma es no interrumpir ni
suspender el proceso de ejecucin, pero no el de limitar el uso de los recursos
a las partes.
Entendemos que la norma no impide ni prohbe que puedan ser utilizados
los otros recursos ordinarios como el de complementacin y enmienda
(Art. 196 -2 CPC), el de reposicin (Art. 215 CPC), y el de reposicin bajo
alternativa de apelacin (Art. 216 II CPC). La limitacin est destinada al
efecto en que debe ser concedido el recurso de apelacin, el cual slo podr
ser concedido en el efecto devolutivo.
Sorprende la posicin asumida por el mximo intrprete constitucional que,
en innumerables fallos, viene abogando por la vigencia plena del principio de
favorabilidad, esto es, la norma debe ser interpretada de la manera que ms
favorezca a quien reclama la proteccin de sus derechos.
De la lectura del Art. 213 II CPC en relacin del con Art. 32 CPE, adems
de las normas citadas sobre los recursos procesales, creemos que debiera
interpretarse que en ejecucin de sentencia, adems de la apelacin directa
en el efecto devolutivo-, la ley permite interponer los recursos ordinarios de
complementacin, de reposicin y de reposicin bajo alternativa de apelacin.
Primero, porque no existe norma expresa que as lo prohba y, segundo, porque
debiera buscarse, al interpretar una norma, el sentido que le sea ms favorable
al que recurre en busca de proteccin judicial.
261

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4.2. La intervencin en todos los procesos del ministerio fiscal

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4.3. Los Principios de ese Proceso

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b) La colaboracin del juez y las partes

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