TEMA 7: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------GUIN:
I.

II.

Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales.

a.

Introduccin.

b.

Disposiciones comunes.

Agresiones sexuales:
a.

Concepto.

b.

Modalidades:
i.

III.

Especial referencia al delito de violacin.

Abusos sexuales:
a.

Concepto.

b.

Modalidades.

IV.

Abusos y agresiones sexuales a menores de trece aos.

V.

Otros delitos:
a.

Acoso sexual.

b.

Exhibicionismo y provocacin sexual.

c.

Delitos relativos a la prostitucin.

d.

Corrupcin de menores y pornografa infantil.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------I.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

A. INTRODUCCIN

Los delitos sexuales, han estado sometidas en los ltimos aos a una verdadera cascada de cambios, cuyo
punto de partida est en la profunda reforma estructural llevada a cabo mediante la LO 3/1989. A
travs de esa reforma se produjo, en lo fundamental, el trnsito de:

Una regulacin centrada en una moral sexual colectiva asimtrica, centrada en:
o La atribucin de la esfera sexual de determinadas mujeres al mbito patriarcal de
o
o

determinados hombres (honestidad).

Absolutizadora del coito heterosexual (yacimiento).
Roles sexuales diferenciados (en perjuicio de la capacidad de la mujer para
autodeterminarse en este contexto).

Es decir, de un Derecho penal sexual patriarcal, hacia una regulacin centrada en la libertad sexual
de todos. Hoy en da el mapa legislativo es distinto:

En el centro:
o La agresin sexual y violacin.
o Los abusos y agresiones para menores de 13 aos, los abusos y el acoso.
En la periferia, corrupcin de menores, pornografa, prostitucin

Por primera vez, la mujer emerge normativamente como agente libre e igual en derechos al varn.

A pesar de este cambio radical de la regulacin producido en 1989, con posterioridad se han introducido
relevantes modificaciones adicionales. Puede decirse que en lo esencial, las reformas que se han ido
produciendo apuntan en dos direcciones:
a)

La nueva regulacin persigui el fin de adecuar la tipificacin al bien jurdico mediante una
despenalizacin bastante amplia, eliminando algunas infracciones existentes en las
regulaciones anteriores que mostraban ms bien una tendencia a proteger determinadas

concepciones sociales sobre la moral sexual.

b) En el mbito de la incriminacin de las conductas ms graves, el legislador ha querido introducir
un sistema de tipificacin nuevo.
Desde 1995 ha habido muy notables modificaciones, sobre todo a travs de las LO 11/1999 y 10/2010,
que han supuesto un proceso de endurecimiento de la regulacin.
i.

B. DISPOSICIONES COMUNES
Perseguibilidad

Para la proceder por los delitos de agresiones, acoso y abusos sexuales se requiere:

Denuncia del agraviado.

Denuncia de su representante legal.
Querella del Ministerio Fiscal, que habr de ponderar los intereses en presencia.

Cuando la vctima sea menor de edad, incapaz o persona desvalida, bastar la denuncia del Ministerio
Fiscal.
El legislador ha considerado conveniente dejar en las manos del sujeto pasivo la llave para la persecucin
de determinados delitos, en el caso de los sexuales, por sus derivaciones y por los aspectos ntimos a los
que un proceso por uno de ellos puede afectar.
Artculo 191
1. Para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, ser precisa denuncia de la
persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuar ponderando
los legtimos intereses en presencia. Cuando la vctima sea menor de edad, incapaz o una persona
desvalida, bastar la denuncia del Ministerio Fiscal.

La doctrina y la jurisprudencia no se han mostrado muy formalistas con respecto a la formulacin de la

denuncia y no han exigido su presentacin ante el juez y por escrito, y han venido a coincidir en que la
personacin como parte en el proceso, incluso la comparecencia en juicio colaborando en la
investigacin judicial y, con mayor motivo, la interposicin de una querella satisfacen la exigencia
legal.
ii.

El perdn del ofendido

Artculo 191
2. En estos delitos el perdn del ofendido o del representante legal no extingue la accin penal ni la
responsabilidad de esa clase.

Se ha privado de toda eficacia al perdn del ofendido en algunos de los delitos contra la libertad sexual
para:

Evitar los eventuales chantajes y presiones de que poda ser objeto la vctima de uno de aquellos

delitos o incluso, a veces, el propio agresor.

Evitar que se truncara la persecucin de delitos especialmente graves, como el de violacin.

En este sentido, se ha dicho que la vctima tiene en sus manos la iniciacin del proceso con la llave de
la denuncia, pero no tiene la llave para cerrarlo mediante el perdn.
En cuanto al perdn en los delitos respecto de los cuales s es eficaz, la jurisprudencia vino
estableciendo que la Sala no puede rechazarlo de una forma arbitraria, sino que ha de motivar el rechazo.
iii.

Agravacin especfica

Es la prevista en el art. 192.1, segn el cual:

Artculo 192
1. A los condenados a pena de prisin por uno o ms delitos comprendidos en este Ttulo se les
impondr adems la medida de libertad vigilada que se ejecutar con posterioridad a la pena privativa
de libertad. La duracin de dicha medida ser de cinco a diez aos, si alguno de los delitos fuera
grave, y de uno a cinco aos si se trata de uno o ms delitos menos graves. En este ltimo caso,
cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario el Tribunal podr imponer o
no la medida de libertad vigilada en atencin a la menor peligrosidad del autor.

Por otro lado, en el art. 192.2 se dice que:

2. Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de
hecho o de derecho del menor o incapaz, que intervengan como autores o cmplices en la
perpetracin de los delitos comprendidos en este Ttulo, sern castigados con la pena que les
corresponda, en su mitad superior.
No se aplicar esta regla cuando la circunstancia en ella contenida est especficamente contemplada
en el tipo penal de que se trate.
3. El Juez o Tribunal podr imponer razonadamente, adems, la pena de inhabilitacin especial para el
ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda, empleo o cargo pblico o
ejercicio de la profesin u oficio, por el tiempo de seis meses a seis aos, o bien la privacin de la
patria potestad.

La jurisprudencia resalta el carcter facultativo de la imposicin de la pena de inhabilitacin, y la

necesidad de motivarla.
iv.

Libertad vigilada

Est prevista en el artculo 192.1, para los condenados a pena de prisin por uno o ms delitos
comprendidos en este Ttulos, que se ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad. La
duracin ser de cinco a diez aos, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco aos, si se trata
de uno o ms delitos menos graves.

En este ltimo caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal
podr imponer o no la medida de libertad vigilada en atencin a la menor peligrosidad del autor.
v.

Responsabilidad civil

En el artculo 193 se dispone, seguramente para evitar un nuevo juicio, que:

Artculo 193
En las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual, adems del pronunciamiento
correspondiente a la responsabilidad civil, se harn, en su caso, los que procedan en orden a la
filiacin y fijacin de alimentos.

La STS 6/Marzo/1997 razona que corresponde a los jueces de instancia, conocedores del entorno en que
se han fraguado los hechos, hacer las declaraciones apuntadas, si las estiman procedentes y no dainas
para la convivencia y desarrollo del nio al que vayan a afectar.
vi.

Medida sancionadora o cautelar

En el artculo 194 se dice que:

Artculo 194
En los supuestos tipificados en los Captulos IV y V de este Ttulo, cuando en la realizacin de los
actos se utilizaren establecimientos o locales, abiertos o no al pblico, podr decretarse en la sentencia
condenatoria su clausura temporal o definitiva. La clausura temporal, que no podr exceder de cinco
aos, podr adoptarse tambin con carcter cautelar.

vii.

Prescripcin

En el artculo 132.1 se dispone que en los delitos contra la libertad sexual, si:

La vctima es menor de edad, el trmino de la prescripcin comenzar a correr desde el da en

que aqulla alcance la mayora de edad.

La vctima fallece antes de haber llegado a la mayora de edad, la prescripcin se contar a

partir del fallecimiento.

viii.

Responsabilidad de las personas jurdicas

El artculo 189 bis establece que:

Artculo 189 bis
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una persona jurdica sea responsable de los
delitos comprendidos en este Captulo, se le impondrn las siguientes penas:
a) Multa del triple al quntuple del beneficio obtenido si el delito cometido por la persona fsica
tiene prevista una pena de prisin de ms de cinco aos.
b) Multa del doble al cudruple del beneficio obtenido, si el delito cometido por la persona fsica
tiene prevista una pena de prisin de ms de dos aos no incluida en el anterior inciso.
c) Multa del doble al triple del beneficio obtenido, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn asimismo
imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artculo 33.

II.

AGRESIONES SEXUALES

El artculo 178 CP seala que atentar contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o
intimidacin, constituye agresin sexual.
Artculo 178
El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidacin, ser castigado
como responsable de agresin sexual con la pena de prisin de uno a cinco aos.

Tres son los elementos de este delito, los dos primeros explcitos y el ltimo, implcito:

Una accin lbrica.

Realizada con violencia o con intimidacin.
La falta de consentimiento vlidamente prestado por el sujeto pasivo.

Este atentado puede plasmarse en diferentes clases de actos libidinosos, especficamente, en los artculos
178 y 179 se distinguen las agresiones consistentes en:
Acceso carnal por va vaginal, anal o bucal.
Introduccin de miembros corporales por va vaginal o anal.
Introduccin de objetos por las dos vas acabadas de citar.
Estas integran las agresiones sexuales cualificadas o violacin.
Otra clase de actos de naturaleza sexual.
Esta es propia de las agresiones sexuales bsicas.
i.

Bien jurdico protegido

Las agresiones sexuales se definen como atentados contra la libertad sexual, siendo este el bien jurdico
protegido en los preceptos de los artculos 178 y 179. Por lo dems hay otros valores e intereses
indirectamente amparados en el delito de agresiones sexuales, valores como la dignidad personal, la
intimidad, el bienestar psquico, el riesgo de un embarazo no querido o de contagio de una enfermedad
de transmisin sexual, que obviamente no constituyen el objeto formal del delito.
ii.

Sujetos activo y pasivo

El sujeto activo en las agresiones sexuales aparece expresado en trminos indiferenciados por lo que,
cabe deducir que se trata de delitos que pueden ser cometidos por cualquiera. Sin embargo, se
requieren algunas puntualizaciones:
a.

Las agresiones sexuales bsicas (artculo 178) pueden ser cometidas por cualquier persona,

b.

pues se integran por comportamientos al alcance de todos.

Las agresiones sexuales cualificadas, denominadas violacin en el artculo 179, suscitan dudas
en algunas de sus modalidades:
El acceso carnal por va vaginal el coito stricto sensu es un acto realizado tanto por el
hombre como por la mujer que copulan, por lo que el sujeto activo es un hombre o una
mujer (debiendo pertenecer el sujeto pasivo al sexo opuesto).

El acceso carnal por va anal o bucal resulta ms problemtico:

Al hablarse de acceso carnal por una de las tres vas citadas parece viable sostener que en el
sujeto activo tienen cabida el hombre y la mujer, puesto que ambos realizan el acceso carnal.
Por consiguiente, tanto comete violacin el hombre que, con violencia o intimidacin realiza el
coito con una mujer, como la mujer que, en idnticas circunstancias, realiza el coito con un
hombre.
Inevitable consecuencia es que cometen esta variedad de violacin:
o
o

El hombre que penetra anal o bucalmente a otro hombre o a una mujer.

El hombre o la mujer que practican una felacin a un hombre o se hacen sodomizar
por l.

En base al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional 27/Mayo/2005 es equivalente

acceder carnalmente a hacerse acceder.
El sujeto pasivo de las agresiones sexuales puede serlo cualquier persona, aunque cuando la conducta
estribe en acceso carnal por va vaginal habr de ser de distinto sexo que el activo.
No obstante, para la apreciacin de alguna de las circunstancias del artculo 180 se requieren ciertas
cualificaciones en los sujetos, como la vulnerabilidad en el pasivo, por razn de su edad, enfermedad o
situacin, o el parentesco entre agresor y vctima.
Por otra parte, en relacin con el sujeto pasivo cabe apuntar que la tutela penal se le brinda, sea cul sea
la clase de vida que lleve y sea cul sea la vinculacin que le una al sujeto activo.
Ejemplo: Se castig a quien copul con una persona que ejerca la prostitucin, con fuerza o intimidacin (y
se seal que aunque la vctima hubiera consentido inicialmente la relacin sexual, conserva siempre el
derecho a poner lmites a sus prestaciones y a denegar modalidades de las mismas, incluso habindolas
aceptado en un principio, dado que el acuerdo no enajena su condicin de persona).

Por ltimo, las prcticas sexuales habidas con un cadver nunca pueden integrar un delito de agresin
sexual. El delito que proceder aplicar es el establecido en el artculo 518.
iii.

Conductas tpicas

La redaccin del artculo 178 dota a la conducta delictiva de gran laxitud, por cuanto cualquier
comportamiento, del signo que sea, dentro de la esfera de la lubricidad, realizado con violencia o con
intimidacin, puede ser atentatorio para la libertad sexual de otro y dar lugar a una infraccin punible.
Mas, de inmediato se ha de aadir que:

La aplicacin del artculo 179 descansa sobre la ejecucin de actos tasados.

Las circunstancias del artculo 180 lo hacen sobre la base de la concurrencia de concretas
particularidades del sujeto pasivo o de la accin lujuriosa.

Procede distinguir y estudiar las dos clases de conductas inscribibles en los tipos creados por el
legislador, o de los ncleos de las mismas:
1 Conducta de la figura ms genrica (art. 178)

Artculo 178
El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidacin, ser castigado
como responsable de agresin sexual con la pena de prisin de uno a cinco aos.

Contra la libertad sexual se puede atentar de muchas formas, sin embargo, lo usual ser que el atentado
se plasme en un contacto corporal porque:
-

El autor de la agresin haga objeto de tocamientos ntimos a su vctima.

El autor obligue a sta a practicrselos a l.

Pero no se cierra ah el crculo de la tipicidad, del cual slo disponemos de una delimitacin negativa:
la agresin sexual genrica comprende toda suerte de ataques, menos los consistentes en acceso carnal
por va vaginal, anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u objetos por va vaginal o anal.
La accin ejecutada ha de tener una inequvoca significacin sexual, ha de ser:

Objetivamente adecuada para excitar el instinto sexual de una persona, cuyo

comportamiento caiga dentro de los estndares de la comunidad.

Tenida como una prctica idnea para excitar el deseo sexual de algunas personas, aunque
sea con repugnancia, siempre que suponga:
o Un ataque significativo para la libertad sexual del otro, no debe olvidarse que
o

estamos dentro de los delitos contra la libertad sexual.

No sea una accin sexualmente neutra.

Cuando la accin realizada sea muy excitante para el agente, pero inane o incluso repugnante para los
dems, habr agresin sexual si:
Se aprecia en aqulla un carcter lbrico para la generalidad de las personas, aun cuando la
mayora no la practique.
Tiene entidad para suponer un atentado.
Violenta, de manera clara, la libertad del agraviado.
Ejemplo: Resulta desproporcionado castigar como agresin sexual la accin de manosear con embeleso los
zapatos de tacn de aguja de una seora, por ms que se haga contra la voluntad de sta.

Sin perder de vista la anterior apreciacin sobre la naturaleza sexual de la accin, pueden traerse a
colacin diversos comportamientos:
a.

Los que implican un contacto fsico entre sujeto activo y sujeto pasivo o de ste sobre s
mismo son los ms genricos:
Hacer tocamientos ntimos a la vctima como tocar los pechos o los genitales a una mujer, el
beso cuando realmente tenga una carga ertica relevante y atendiendo a la parte del cuerpo

besada
Hacer que la vctima realice tales acciones sobre el cuerpo del autor, siendo indistinto que la

zona contactada se halle o no cubierta por ropa como hacerse masturbar por el sujeto pasivo.
La coercin para que el sujeto pasivo se masturbe.

El TS ha resaltado que los contactos fsicos deben afectar a zonas ergenas.

b.

Otras situaciones imaginables como la consistente en forzar a la vctima a desnudarse y adoptar

posturas impdicas, tambin pueden inscribirse en las agresiones sexuales, en la medida en que
coincidan los elementos de:
o Una accin ertica.

El ataque a la libertad sexual de otro mediante la primera.

2 Conductas cualificadas o violacin (art. 179)

Son las sealadas en el artculo 179:
Artculo 179
Cuando la agresin sexual consista en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o introduccin de
miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vas, el responsable ser castigado
como reo de violacin con la pena de prisin de seis a 12 aos.

1.

Acceso carnal, a partir de la LO 11/1999, equivale a acoplamiento sexual de dos personas, una
necesariamente hombre, con penetracin de su rgano genital por una de las vas indicadas.

Podr ser tpica una relacin entre:

o
o

dos hombres.
un hombre y una mujer

No entre dos mujeres, las prcticas homosexuales femeninas pueden encajar en las variantes de
violacin consistentes en la introduccin de miembros corporales o de objetos.
PROBLEMA: El grado de unin que ha de producirse entre el rgano genital masculino y una de las
vas sealadas, para afirmarse el acceso carnal.
SOLUCIN. Se han mantenido bsicamente dos soluciones:
-

El criterio de la coniunctio membrorum considera consumado el acceso carnal con el

acoplamiento directo de pene y vagina al extremo de lo posible.

Permite la calificacin de delito consumado de la cohabitacin frustrada de un adulto con una menor,
a causa de la desproporcin de tamao de los genitales de uno y de otra.
-

El criterio de exigir como mnimo la penetracin del pene en la cavidad vaginal para la
consumacin.

Esta segunda posicin se basa en razones de diversa ndole:

o

Lingsticas: Por acceso carnal, por coito se entiende desde en el lenguaje usual hasta

en medicina legal, la penetracin del pene en la vagina y no el mero roce entre aquellos.
Seguridad jurdica: Aconsejan contar con una nica nocin de acceso carnal y no con
una acomodaticia que permita considerar acceso carnal consumado a acciones distintas,
en atencin al desarrollo anatmico del sujeto pasivo, cuando el legislador no ha
distinguido, pudiendo hacerlo.

En consonancia con lo dicho, el acceso carnal por va bucal o anal precisa de la introduccin del pene
en la boca o en el ano de otra persona.

2.

Introduccin de objetos.

La cuestin ms destacada consiste en delimitar la clase de objetos. Al respecto, por objeto debe
entenderse toda cosa corprea e inanimada que, respondiendo al designio lujurioso del sujeto activo (o a
su conciencia de que el ataque lo es), venga a sustituir de alguna manera al pene, a ser una especie de
sucedneo de ste.
Ello implica considerar objeto, a los efectos del artculo 179, solamente a aquel que rene condiciones
para, en alguna medida, ser apto para un ejercicio de sexualidad (con connotacin sexual) y no a aquel
otro que slo merezca ser tomado como instrumento de una agresin fsica.
3.

La introduccin de miembros corporales.

Se ha tipificado expresamente a raz de resoluciones judiciales que, en aplicacin del precepto en su

redaccin anterior, haban estimado que la introduccin de partes del cuerpo de una persona, como los
dedos o la lengua, no tenan cabida en la figura agravada, sino en la bsica.
Merece destacarse que la incorporacin al art. 179 de la introduccin de miembros corporales, ha
contribuido a que acciones de igual significacin, desde el punto de vista de la sexualidad, obtengan el
misma trato penal; como el cunnilingus, que tiene idntica consideracin penal que la felacin.
En cuanto a la va de introduccin, tanto de miembros corporales como de objetos, ha de ser:

Vaginal.
Anal.

La eleccin de cualquier otro orificio, natural o no, para semejante maniobra determina la exclusin de
la tipicidad.
Sujeto activo es cualquier persona y cualquiera puede ser tambin sujeto pasivo de este delito, sin que
haga falta ninguna combinacin especial. Es indistinto que sujeto activo y pasivo sean o no del mismo
sexo.
La redaccin del artculo 179 autoriza a sostener que la accin ha de ser realizada por el sujeto activo y
no por un tercero, aunque puede inducirse a ste a hacerlo.
3 La violencia
Para que las conductas expuestas, tanto la figura genrica como la cualificada, generen una agresin
sexual es imprescindible que se hayan llevado a cabo mediante violencia o intimidacin.
La violencia:

Es una fuerza fsica o medios de accin material que se proyectan y actan sobre el cuerpo de la

vctima.
Ha de ser suficiente, adecuada para el logro del fin perseguido, sin que haya de ser irresistible o
de gravedad inusitada.

Se mide, por tanto, por su idoneidad, por su eficacia, no por su cantidad.

Ha de ponderarse atendiendo al conjunto de circunstancias que rodean al hecho:

Las concernientes a los sujetos: Edades del autor y del sujeto pasivo, fortaleza fsica de

uno y de otro
o Las relativas al contexto: lugar, la ocasin, el entorno
Tiene que tener una conexin causal con la accin sexual ejecutada, de modo tal que pueda

afirmarse que:
o La segunda se ha producido como consecuencia de haberse utilizado la primera.
o La violencia tiene un carcter funcional (ordenada de medio a fin).
Ha de proyectarse sobre el sujeto pasivo.

Si la fuerza se proyecta sobre otra persona (un hijo de la vctima), con la amenaza de no cejar hasta
tanto sta no se avenga a la relacin sexual exigida, no se estar ante una agresin sexual con
violencia sino con intimidacin en concurso con unas posibles lesiones.

Ha de producirse con una necesaria proximidad/inmediatez temporal con el contacto sexual,

pues si despus de haber usado violencia el sujeto activo el pasivo ha podido huir o impetrar

ayuda, falta este requisito implcito en la regulacin legal.

No tiene por qu ser realizada por el propio sujeto activo.

Lo importante es que haya mediado violencia, proceda sta del autor, de un cmplice, o de un
tercero. As incurre en agresin sexual el individuo que, sin ejercer personalmente la menor
violencia, tiene acceso carnal con una mujer sujetada por un tercero.
En cuanto a la resistencia de la vctima (que no es elemento del tipo, pero se recurre a ella como hecho
indiciario), se ha convenido que no precisa ser desesperada, es bastante con que sea real, verdadera, que
exteriorice de forma inequvoca la voluntad opuesta al contacto sexual.
No debe olvidarse que:

El uso de la violencia presenta dos posibilidades:

o El empleo de vis absoluta, que reduce al sujeto pasivo a mero objeto en manos del
o

agente.
La utilizacin de violencia con la amenaza de que sta ser tanto ms intensa cuanto

mayor sea la resistencia opuesta.

Una vez convencida la vctima de la inutilidad de su resistencia, deba considerarse sinnimo de
que:
o
o
o

La fuerza no ha sido la suficiente.

No ha habido una resistencia real a los propsitos del delincuente.
Hay consentimiento al pedir al agresor que utilice un preservativo o sugerirle una
prctica sexual distinta de la deseada por l.

El TS ha dicho que:
La fuerza fsica implica una:
o Agresin real ms o menos violenta:
Por medio de golpes, porrazos, empujones, desgarros.
Sin golpes, atando a una persona mientras duerme o forzndola al coito
sujetndola, gracias a una superior corpulencia.
o Fuerza eficaz y suficiente para vencer la resistencia de la vctima.
La intimidacin supone la inminencia de un mal grave, racional y fundado, lo suficientemente
importante como para generar temor, afliccin, desconcierto e incertidumbre.

Asimismo, ha insistido, tanto respecto de la violencia como de la intimidacin, en que no es preciso que
sean irresistibles, que basta con que sean las necesarias.
Sobre la resistencia de la vctima, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en sealar que ha de ser
seria, razonable dentro de las circunstancias, inequvoca, pero en absoluto heroica. No se pide a la
vctima una resistencia desesperada, un antes morir que pecar. El TS ha destacado que la vctima ha de
oponerse en la medida de sus posibilidades sin que le sea exigible una resistencia exagerada, que resultar
intil y puede comportarle daos irreparables.
Lo trascendente es que el autor use la violencia para doblegar la voluntad del sujeto pasivo y la
emplee en la proporcin suficiente para materializar su intencin de tener acceso carnal con l o de
introducirle un miembro corporal o un objeto.
SITUACIONES PROBLEMTICAS: Aquellas en las que el sujeto pasivo se encuentra imposibilitado
de oponer resistencia por:

Incapacidad fsica.
Derivada de una enfermedad.
Estar inmovilizada por medios mecnicos.
Conservar una vida meramente vegetativa.
Hallarse en un estado de desesperacin y agotamiento extremos.

Notas comunes: Falta de consentimiento del sujeto pasivo + Ausencia de violencia.

Puede hablarse de agresin sexual en todas ellas?
Desde luego, en todas puede hablarse de abuso sexual, pero de agresin sexual es ms dudoso:

Cabe estimar que ha habido violencia y agresin sexual, en el acceso carnal con persona
inmovilizada mecnicamente, pues ha habido una fuerza de la que se ha valido el agente para
satisfacer su propsito.

Mas, difcilmente puede apreciarse, gozara o no el sujeto pasivo de consciencia, cuando el autor del
ataque no ha usado la menor violencia. Se estara, ms bien, ante unos abusos sexuales, con la probable
concurrencia del artculo 180.3.
4 La intimidacin
La doctrina y la jurisprudencia sealan que la intimidacin:

Equivale al constreimiento psicolgico, a la amenaza de palabra o de obra de causar un dao:

o Injusto.
o Posible.
o Irreparable.
o Presente.
Que infunde miedo en el nimo de la vctima producindole una inhibicin de la voluntad
ante el temor de sufrir un dao mayor que la misma entrega.

Ha de revestir las caractersticas de suficiencia y entidad bastante para vencer la resistencia

del sujeto pasivo sin que precise ser absoluta ni irresistible, pues se mide por su eficacia no por
su cantidad.

Ha de estar causalmente unida al acceso carnal.

El Tribunal Supremo asigna a la intimidacin similares notas a las que asigna a la fuerza, haciendo en
ambas tambin parecidas consideraciones en torno a la resistencia del sujeto pasivo y sobre las
circunstancias personales y de tiempo, lugar que han de ser tomadas en cuenta.
Los rasgos recogidos precisan de alguna matizacin:
a.

Es imprescindible que el sujeto pasivo est intimidado, es decir, convencido de que pende

b.

sobre l un mal que puede hacerse realidad en cualquier momento.

El sujeto pasivo debe estar intimidado por una amenaza, grave, seria, inmediata, de un mal

c.

injusto, efectuada por el autor o un cooperador de ste.

La intimidacin, aunque por lo general se plasmar en el constreimiento psicolgico de que
habla el Tribunal Supremo, existir siempre que el sujeto pasivo sea consciente de que:
o El mal conminado es real, grave, serio (aunque no lo sea).
o No tiene otra forma de escapar de l que no sea una resignada anuencia a los deseos del

d.
e.

f.

agresor.
La intimidacin puede provenir de cualquier causa, siempre que realmente la sienta la vctima.
El sujeto activo ha de:
o Conocer de la intimidacin del sujeto pasivo.
o Aprovecharla para tener la accin sexual perseguida.
La intimidacin, el miedo, por lo general, ha de ser racional, esto es, fundado; mas, puede no
serlo cuando el sujeto pasivo, por su extrema impresionabilidad o por estar sometido a una fuerte
tensin, se atemoriza con facilidad siempre que el temor sea profundo, siempre y cuando el

g.

sujeto activo lo rentabilice para yacer.

Entre la intimidacin y el contacto sexual ha de darse una relacin de causa a efecto, de tal
modo que pueda afirmarse que el segundo no se hubiera producido faltando la primera; es decir,
la primera ha de tener un carcter funcional o instrumental.

Como colofn, cabe aadir que los dos medios comisivos, violencia e intimidacin, presentan rasgos
comunes:

Los dos han de ser idneos para anular la resistencia de la vctima.

Los dos la dejan en una situacin en la que la defensa que puede desplegar es prcticamente

intil y la expone a mayores males.

Frecuentemente aparecern conjuntamente, pues no ser raro que el agresor emplee la violencia
y al tiempo amenace con aplicar ms, con causar ms dolor o dao a la vctima si contina
resistindose.

Pero el que se den ambas circunstancias no vara la calificacin del hecho, en principio.
iv.

Aspecto subjetivo

Para la apreciacin de los tipos de agresin sexual no es necesario comprobar si el autor estaba movido
por un determinado nimo o no, sino que basta con la acreditacin de que quera realizar una accin de
inequvoca significacin sexual con el sujeto pasivo.
En las declaraciones jurisprudenciales se pueden apreciar contradicciones:
-

Unas insisten en la necesidad de un nimo lbrico o lascivo.

Otras dicen que basta el dolo, es decir que el sujeto sepa que realiza una accin sexual contra la
voluntad del sujeto pasivo.

Las posibilidades de apreciar un error de tipo o de prohibicin son bastantes limitadas. Cabe imaginar
la siguiente hiptesis: dos personas estn realizando prcticas sadomasoquistas, mutuamente acordadas
por ambas, y en un momento dado una de ellas decide no continuar y as se lo hace saber a la otra, pero
sta interpreta las palabras de la primera como parte del juego y prosigue hasta realizar el coito con
ella.
En la STS 30/Nov/2000 se desestim la existencia de error de prohibicin en el marido que oblig por la
fuerza a su mujer a copular, y aleg que crea poder hacerlo.

v.
Formas de aparicin del delito
Iter criminis
Las agresiones como los abusos sexuales son delitos de mera actividad, puesto que no requieren de
resultado alguno diferenciado de la propia accin sexual, ni siquiera que su autor alcance el orgasmo, y,
pese a ello, son compatibles con la ejecucin imperfecta.
En general, la jurisprudencia exige la penetracin del pene ms o menos perfecta en la cavidad vaginal,
pero no que haya eyaculacin ni rotura de himen en su caso. Al examinar la conducta tpica se hizo
referencia al momento consumativo en las agresiones sexuales:

Si se trata de acceso carnal, cuando se produce la penetracin del pene en:

o La vagina cuando tiene lugar el acoplamiento de los rganos genitales hasta donde sea
o
o

posible.
El recto, cuando el pene se introduce en el orificio anal.
La boca, cuando el pene traspasa la lnea de los labios, aunque no rebase la de los

dientes.
Cuando la cosa corprea o el miembro corporal es introducida en vagina o recto.
Cuando se realiza cualquiera otra conducta atentatoria, un contacto corporal, para la libertad
sexual del sujeto pasivo.

El TS, por lo general, ha rechazado la compatibilidad de las agresiones sexuales con el delito
continuado, pero no faltan resoluciones recientes en que la acoge.
En cuanto a la tentativa, la habr cuando:
-

Se comience a ejercer la violencia o se profiera la amenaza y no llegue a realizarse la conducta

sexual pretendida.
Se inicie la conducta sexual pero no se alcance a ejecutarla ntegramente por:
o Imposibilidad material.
o Resistencia de la vctima.
o La llegada de la polica.

El desistimiento, por su parte, determina la exencin de la responsabilidad, salvo si los actos ya

realizados son constitutivos de otro delito o falta, con arreglo al artculo 16.2.
Ejemplo: Quien desiste de realizar el acceso carnal puede haber efectuado previamente tocamientos
impdicos, en cuyo caso no se castigar al sujeto como autor de unas agresiones sexuales cualificadas del
artculo 179, pero s como autor de unas agresiones sexuales bsicas.

No procede hablar de desistimiento si se interrumpe la agresin por la llegada de la polica, por ejemplo.

Autora y participacin
El sujeto activo del delito de agresiones sexuales es indiferenciado, por consiguiente, autor del delito
puede serlo tanto un hombre como una mujer. Por otra parte nada impide que la infraccin se ejecute por
autora mediata, pues tanto se atenta contra la libertad sexual del sujeto pasivo verifi cando la accin
libidinosa personalmente como por medio de otro.
Procede analizar varias situaciones problemticas surgidas en el rea de la participacin:
a)

La manifestacin ms usual de la cooperacin necesaria es la consistente en la ayuda

preferentemente fsica, aunque tambin verbal e incluso gesticular, como es sujetar o golpear a la
vctima o amenazarla con causarle un mal inminente si no consiente la accin del autor material.

Con la particularidad de que quien ayuda a otro a ejecutar el acceso carnal, por ejemplo, puede acabar
ejecutndolo el tambin. En estos casos habr dos delitos de agresin sexual cualificada respondiendo los
dos sujetos como autor de uno y cooperador necesario del otro.
b) El Tribunal Supremo ha estimado la existencia de cooperacin necesaria cuando se produce
una violacin en la que la presencia de varios individuos, sin previo acuerdo pero con
conciencia de la accin que realizan, acta como componente intimidatorio, aunque no realicen
acto alguno, producindose lo que puede denominarse grficamente intimidacin ambiental,
porque la simple concurrencia de una o varias personas, distintas del agresor efectivo,
c)

produce en el agredido un estado de indefensin real o afectivo.

En la prctica jurisprudencial se ha suscitado el problema de si cabe la cooperacin
necesaria por omisin y se ha resuelto afirmativamente en varias sentencias, habindose
establecido como requisitos necesarios para admitirla:
o Un elemento objetivo constituido por la omisin que:
En la coautora debe ser causal o condictio sine qua non del resultado tpico.
En la complicidad basta que sea eficaz para la produccin de dicho resultado.
o Un elemento subjetivo o voluntad dolosa de:
En la coautora, cooperar causalmente a la produccin del resultado.
En la complicidad, facilitar el logro de aqul con voluntad meramente
o

coadyuvante.
Un elemento normativo integrado por un especfico deber derivado de:
Un precepto jurdico.
Una situacin de peligro precedentemente creada por el omitente que le coloca
en situacin de garante.

Concursos
En primer lugar, es importante deslindar las agresiones sexuales cualifi cadas en grado de tentativa de las
bsicas consumadas. La lnea de demarcacin entre ambas figuras viene establecida por la existencia o
no de nimo de tener acceso carnal con el sujeto pasivo, o de introducirle un miembro corporal o un
objeto:

Si dicho nimo concurre, se estar ante unas agresiones del artculo 179 en grado de tentativa.
Si dicho nimo falta, habr unas agresiones del artculo 178 consumadas.

La averiguacin de si media o no nimo de yacer ha de hacerse a partir de la descripcin del suceso y

de sus inmediatos antecedentes.
Una agresin sexual cualificada ir acompaada por actos que, de ser valorados separadamente,
integraran unas agresiones sexuales bsicas. Como regla general y debido a su casi imposible evitacin,
tales actos no se castigan de manera individualizada porque su desvalor resulta abarcado por el de las
agresiones del artculo 179, en virtud del principio de consuncin. La misma regla es aplicable al ataque
que comienza como agresin sexual bsica y acaba en agravada, porque se realiza la cpula, por ejemplo.

Concursos
Con la detencin ilegal previa al ataque a la libertad sexual, habr:
o Un concurso medial.
o Un concurso real, si tras el ataque sexual se prolonga la privacin de libertad
ambulatoria.
Si se efecta cualquiera de las conductas previstas en los artculos 178 y 179 con violencia,
pueden ocasionarse unas lesiones al ofendido que:
o En la medida en que se trate de las inevitables, quedan embebidas en la agresin sexual.
Incluso la rotura del himen, por ser inherente al acceso carnal. Sin embargo, a veces se ha
considerado jurisprudencialmente:

Se empez considerando un miembro principal.

Actualmente se ha apreciado un concurso real de violacin y falta de lesiones.
Sobrepasen la sutil lnea de lo necesario, nada se opone a la estimacin de un concurso
de infracciones:
Un contagio venreo ser constitutivo de unas lesiones dolosas o imprudentes,
en concurso ideal de delitos.

La transmisin de una enfermedad mortal de necesidad a medio o largo plazo propicia

de inmediato un concurso de delitos con la agresin sexual, y al producirse la muerte una
condena por homicidio, imprudente o doloso, en funcin de que el autor conociera o
sospechara el mal que le aquejaba y la posibilidad, la alta probabilidad o tuviera el
propsito de ocasionar el contagio.

Las secuelas psquicas dejadas por un atentado violento o intimidatorio contra

la libertad sexual podran dar lugar a un concurso ideal.

La STS 7/Nov/2003 matiz que los trastornos psquicos generalmente quedan absorbidos
en el delito sexual, por aplicacin de la regla del art. 8.3, y que son indemnizables como
reparacin del delito.
La jurisprudencia no descarta por completo el concurso con unas lesiones por
traumatismos psicolgicos:

Si bien con frecuencia ha entendido que los trastornos psicolgicos son una
consecuencia natural de esta clase de delitos y que no deben valorarse

independientemente como lesiones.

Para apreciar las lesiones psquicas en concurso con un delito sexual se precisa:

Una agresin fuera de lo normal por su intensidad y/o por su

duracin.
Que la lesin psquica quede abarcada por el dolo (al menos eventual)

del autor.
Las coacciones y las amenazas, como regla general, se refunden en la intimidacin, por lo que
no son punibles por separado.
Especiales problemas se originan en punto al delito continuado, dada la excepcin sentada en el
artculo 74.3. Al respecto, el Tribunal Supremo haba venido excluyendo la violacin y las agresiones
sexuales violentas o intimidatorias en su anterior versin de la continuidad delictiva; sin embargo, con
posterioridad ha ido consolidando una salvedad a aquel criterio cuando concurren las tres situaciones
siguientes:
a.

Cuando la repeticin del acto sexual se produce de manera seguida e inmediata con el

b.

mismo sujeto pasivo.

En el marco de la misma ocasin, con anlogas circunstancias de tiempo y lugar, bajo la

c.

misma situacin de fuerza o intimidacin.

Cuando todos los actos responden al mismo impulso libidinoso no satisfecho hasta la
realizacin de esa pluralidad, con o sin eyaculacin, sea por:
i. Insatisfaccin ntima del criminal.
ii. Impulso del furor ertico.

Partiendo de un concepto natural de accin, llevada a cabo en una unidad espacio-temporal.

Ejemplos: Se consider constitutivo de una sola violacin al hecho de penetrar a la vctima dos veces por vas
diferentes sin eyacular; descartndose la continuidad delictiva cuando cada uno de los actos responde a
impulsos erticos diferenciados. Cuando tras un coito bucal consumado hubo un intento de penetracin
vaginal, aprecindose concurso real de violacin consumada y violacin intentada y de dos violaciones
consumadas. Se apreci que la introduccin de un palo por la vagina quedaba absorbida por el ulterior acceso
carnal.

Frente a esta jurisprudencia parece necesario hacer algunas puntualizaciones:

1) Si un sujeto:
a. Hace objeto de diversos tocamientos a su vctima en una misma ocasin, habr un
b.

nico delito de agresiones bsicas.

Repite los tocamientos en varias ocasiones, habr otras tantas agresiones (concurso

real), con la posibilidad de apreciar la continuidad delictiva.

2) Si se tiene acceso carnal con el sujeto pasivo, habr un delito de violacin, cuyo castigo absorbe
el de las acciones lbricas que casi inevitablemente acompaan a aquel (art. 8.4).
Tratndose de la introduccin de objetos o miembros corporales, u otra clase de accin sexual, ha de
emplearse obligadamente un canon diferente, quiz el temporal medido con el parmetro de la
normalidad, y con arreglo a el habr un nico delito si el atentado tiene la duracin normal de un
ejercicio de sexualidad, si no habr de recurrirse al delito continuado. Y, por supuesto, si los ataques se
producen en ocasiones distintas, habr un concurso real.
vi.

Agravaciones especficas

Estn recogidas en el artculo 180 y operan sobre las agresiones sexuales bsicas y sobre las agravadas,
presuponiendo, por tanto, el uso de violencia o de intimidacin.
Artculo 180
1. Las anteriores conductas sern castigadas con las penas de prisin de cinco a diez aos para las
agresiones del artculo 178, y de doce a quince aos para las del artculo 179, cuando concurra alguna
de las siguientes circunstancias:
1. Cuando la violencia o intimidacin ejercidas revistan un carcter particularmente degradante o
vejatorio.
2. Cuando los hechos se cometan por la actuacin conjunta de dos o ms personas.
3. Cuando la vctima sea especialmente vulnerable, por razn de su edad, enfermedad o situacin,
y, en todo caso, cuando sea menor de trece aos, salvo lo dispuesto en el artculo 183..
4. Cuando, para la ejecucin del delito, el responsable se haya prevalido de una relacin de
superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopcin,
o afines, con la vctima.
5. Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de
producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artculos 149 y 150 de este Cdigo, sin
perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas.
2. Si concurrieren dos o ms de las anteriores circunstancias, las penas previstas en este artculo se
impondrn en su mitad superior.

1 Carcter degradante de la violencia o la intimidacin

Esta circunstancia est fundada sobre el carcter degradante o vejatorio de la violencia o de la
intimidacin, sobre su capacidad para humillar y rebajar al sujeto pasivo. Por consiguiente, para su
aplicacin ha de comprobarse si la violencia o la intimidacin empleadas:

Son graves.
Presentan un carcter degradante, una humillacin aadida a la que es inmanente a toda
agresin sexual, es decir, los medios comisivos han de ser objetivamente degradantes para la
vctima, ms degradantes de lo que resulta para cualquiera verse amenazado o violentado.

Ejemplos de violencia o intimidacin de carcter degradante son:

El individuo que puso una barra antirrobo entre las piernas de una mujer, mantenindola as

durante varias horas, mientras la golpeaba, morda y arrancaba pelos del pubis.
El que oblig a una mujer a decir soy una guarra y me gusta follar contigo y a que se
masturbara, y la amenaz con introducirle un palo por la vagina y le dijo que iba a orinar en su

boca, etc.
Obligar a la vctima a sacar la lengua para orinar sobre ella y hacerla tenderse en el suelo para

defecar encima de ella.

Desnudar a la vctima, obligarla a introducirse un objeto entre insultos y burlas, orinar sobre ella,
quemarla con cigarrillos, restregarle por la cara un paal con heces,

El eventual concurso que puede plantearse con el delito del art. 173 (integridad moral), cuando unas
agresiones sexuales se ejecutan con violencia o intimidacin de carcter degradante, ha de resolverse
dando preferencia a esta cualificacin del art.180.
2 Actuacin en grupo
Para la incorporacin de esta circunstancia se tuvieron en cuenta:
-

Las menores posibilidades de defensa de la vctima cuando son dos o ms sus agresores.
Sus mayores dificultades para negarse a las pretensiones de ellos.
La superior potencialidad lesiva para el bien jurdico de un ataque de estas caractersticas.

El sustrato sobre el que se asienta la agravacin radica en la intervencin de un mnimo de dos personas,
adems de la vctima por supuesto, pero actuando conjuntamente, o sea puestos de acuerdo, confabulados
para agredir sexualmente al sujeto pasivo. Lo que no se requiere es que todos los participantes ejecuten
la agresin sexual, basta con que colaboren a que alguno de ellos la realice.
Ejemplo: Si slo uno de los atacantes tiene acceso carnal con la vctima, mientras el otro se limita a sujetarla,
procede apreciar la agravacin para los dos, pues en el artculo 180 no se dice que todos tengan que ejecutar
la accin sexual.

El TS se ha planteado si constituye un bis in idem castigar a cada uno de los intervinientes como autor de
su agresin y cooperador de la de los otros, y aplicar adems esta circunstancia. Cuestin que ha de ser
resuelta negativamente.
3 Vulnerabilidad de la vctima
La agravacin del artculo 180.3 gravita sobre la vulnerabilidad del sujeto pasivo, sea debida a la edad,
a enfermedad, a discapacidad o a la situacin en que se encuentra. La vulnerabilidad hace referencia
a la facilidad con la que alguien puede ser atacado y lesionado y a sus mayores dificultades para oponerse
a los designios sexuales de su atacante. Tiene que ver con el estado de la vctima.
Cabe deducir que el culpable habr de ser consciente de:

La situacin del sujeto pasivo.

La correlativa superioridad que ello le reporta.

Explotando la vulnerabilidad de la vctima para materializar la agresin sexual.

Se ha apreciado la especial vulnerabilidad de la vctima sobre la base de:
-

Un escaso desarrollo mental y fsico de la misma.

Cuando se encontraba en estado de embriaguez y de desvanecimiento.
Cuando era menor de doce aos y hermana del agente, habindose argumentado que la
vulnerabilidad por razn de la edad debe ser establecida mediante un juicio en el que se
tengan en cuenta:
o El medio utilizado para la intimidacin.

Las caractersticas de la vctima que la hagan especialmente vulnerable por dicho medio.

4 Prevalimiento de una relacin de superioridad o de parentesco

Es imprescindible para la aplicacin de esta circunstancia la existencia de una relacin de superioridad

o de parentesco, de la cual se prevale el culpable. En este caso se atiende a la mayor facilidad que para
allanar obstculos se derivan de ellas cuando la existencia de estas relaciones es aprovechada.
La jurisprudencia ha declarado compatibles las circunstancias 3 y 4, siempre que se sustenten en
distinta base.
5 Medios peligrosos
El uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones
previstas en los artculos 149 y 150, ha merecido la inclusin en este artculo en atencin al riesgo para
la vida o la integridad de las personas.
Los medios empleados han de ser:

Objetivamente peligrosos.
Aptos para ocasionar la muerte o las lesiones indicadas, por:
o Haber sido creados as, un arma de fuego.
o Haber sido adaptados para tal fin.
Usados para la aplicacin de esta circunstancia, no constituyendo propiamente uso, la
exhibicin de una navaja para asustar a la vctima.

No siendo preciso que se siga la muerte del sujeto pasivo o que sufra unas lesiones, es ms, de
producirse se originara un concurso de infracciones.
El empleo de medios peligrosos es de difcil apreciacin: si un individuo esgrime una navaja para
intimidar a su vctima no parece que haya hecho el uso propio de la agravacin 5, pues si as se apreciara
se estara vulnerando el principio ne bis in idem, al valorar dos veces la exhibicin de la navaja una
para fundamentar la intimidacin, otra para la agravacin.
En concreto, el TS ha puntualizado que aunque un subtipo agravado no conculca el principio de doble
incriminacin (citando la STC 51/1989 en la que se declar que no vulneraba el principio ne bis in idem
la existencia y aplicacin de un tipo penal ms agravado que el correspondiente a otras variedades del
gnero de conducta punible en que ste ltimo se engloba), hay que ser sumamente cuidadoso al
considerar que un solo hecho, como la exhibicin del arma integre a la vez, la violencia tpica del art.
178 y la peligrosidad del art. 180.5, lo que podra vulnerar el principio ne bis in idem.
No es claro el mbito de aplicacin de esta cualificacin, una vez descartado que la mera exhibicin
del arma la integre, pues si la limitamos a los casos en que se ha usado para aquello para lo que est
concebida disparar, pinchar, cortar, golpear, nos encontraremos con:
-

La causacin de heridas, subsumibles en el tipo del art. 148.1.

Una tentativa de dichas lesiones, en las que ya se contempla la utilizacin de armas.

Por lo que, valorarla nuevamente para aplicar el art. 180.1 entraara una vulneracin del principio ne
bis in idem.
SOLUCIN: Reservar este tipo cualificado para las hiptesis en que el medio peligroso se emplee, pero
solamente con la intencin de asustar al sujeto pasivo (efectuar un disparo contra un punto situado a
poca distancia de donde se halla ste o clavar la navaja junto a l) con riesgo de herirle.

Por ltimo, se prev en el artculo 180 que la concurrencia de dos o ms circunstancias de las recogidas
en el citado artculo, dar lugar a una nueva agravacin.
En cuanto a las circunstancias genricas de los arts. 21, 22 y 23, se ha admitido que la de despoblado y
nocturnidad, aprovechadas por el agresor por no ser inherentes a la violencia.
III.

ABUSOS SEXUALES
A. GENERALIDADES

El abuso sexual es definido en el artculo 181 como la realizacin de actos atentatorios a la libertad y la
indemnidad sexuales de otra persona, sin violencia ni intimidacin y sin el consentimiento vlido de esta
ltima.
Artculo 181
1. El que, sin violencia o intimidacin y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten
contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, ser castigado, como responsable de abuso
sexual, con la pena de prisin de uno a tres aos o multa de dieciocho a veinticuatro meses.
2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se
ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, as
como los que se cometan anulando la voluntad de la vctima mediante el uso de frmacos, drogas o
cualquier otra sustancia natural o qumica idnea a tal efecto.
3. La misma pena se impondr cuando el consentimiento se obtenga prevalindose el responsable de
una situacin de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la vctima.
4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por va vaginal,
anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vas, el
responsable ser castigado con la pena de prisin de cuatro a diez aos.
5. Las penas sealadas en este artculo se impondrn en su mitad superior si concurriere la
circunstancia 3 o la 4, de las previstas en el apartado 1 del artculo 180 de este Cdigo.
Artculo 182
1. El que, interviniendo engao, realice actos de carcter sexual con persona mayor de trece aos y
menor de diecisis, ser castigado con la pena de prisin de uno a dos aos, o multa de doce a
veinticuatro meses.
2. Cuando los actos consistan en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o introduccin de
miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vas, la pena ser de prisin de dos a
seis aos. La pena se impondr en su mitad superior si concurriera la circunstancia 3, o la 4, de las
previstas en el artculo 180.1 de este Cdigo

Se contiene en el precepto citado la figura bsica de abuso sexual, mientras que en el artculo 182 se
contemplan las modalidades cualificadas.
El rasgo distintivo que permite singularizar a los abusos sexuales y diferenciarlos de las agresiones
sexuales es la ausencia de violencia y de intimidacin en los primeros frente a la presencia ineludible de
estos elementos en las segundas, porque las conductas sexuales propias de unos y de otras son las
mismas.

Podemos describir el abuso sexual como todo acto salaz en el que, sin emplear violencia ni intimidacin,
se implica a otra persona:

Sin su consentimiento. Faltar este cuando:

o El sujeto pasivo haya expresado su negativa.
o No se le haya dado oportunidad de pronunciarse.
o Se ejecute:
Sobre menores de trece aos.
Sobre personas privadas de sentido.
Abusando de su trastorno mental.
Con ste viciado. Este lo estar en los supuestos de:
o Engao.
o Prevalimiento.

El bien jurdico es la libertad sexual y los procesos de formacin y socializacin de menores e incapaces;
no obstante, hace falta alguna matizacin a propsito de los dos supuestos en los que se consideran no
consentidos los abusos y de la especfica referencia a la indemnidad para destacar la no inclusin de la
indemnidad en el delito de agresiones sexuales, ausencia que hace pensar en que para el legislador:
-

El abuso (el delito menos grave) lesiona la libertad y la indemnidad.

Las agresiones (el delito ms grave) atacan solamente la libertad sexual.

Los sujetos, al igual que en las agresiones sexuales, son indiferenciados, tanto el activo como el pasivo.
B. CLASES DE ABUSOS SEXUALES
1. Desde el punto de vista de la accin lujuriosa realizada, los abusos sexuales no se diferencian en nada
de las agresiones sexuales, y como stas pueden dividirse en bsicos y cualificados.
La STS de 7/Mayo/1998 ha resumido el parecer jurisprudencial sobre los elementos de que constan los
abusos sexuales:
Un elemento objetivo de:
o Contacto corporal.
o Tocamiento impdico.
o Cualquier otra exteriorizacin o materializacin con significante sexual.
Dicho elemento puede verificarse:
o Ejecutndolo el sujeto activo sobre el cuerpo de la vctima.
o Con maniobras que la vctima realice sobre el cuerpo del sujeto activo.
o Cuando se convence al sujeto pasivo para que efecte tocamientos sobre s mismo,
incluso cuando se le convence para ejecutar:
Actos de exhibicin obscena.
Prcticas de indudable naturaleza sexual que no requieren el contacto de los
cuerpos de los sujetos.
Un elemento subjetivo que expresa el nimo libidinoso, precisando que cuando la conducta
del sujeto activo:
o Se plasma en el acceso carnal, el nimo libidinoso es consustancial al dolo del sujeto y
o

no integra un elemento subjetivo que el tipo no encierra.

Estriba en tocamientos ntimos, stos pueden merecer o no la calificacin de abuso
sexual en tanto estn trascendidos por un nimo lbrico.

2. En cuanto a la falta de consentimiento, puede hablarse distintos tipos de abusos:

1.

Abusos sexuales no consentidos: Los regulados en el artculo 181.1 y .2.

a.

Cuando la vctima se encuentre privada de sentido:

Se entiende que lo est:

La persona desmayada.
La persona que ha perdido el conocimiento.
La que est narcotizada, anestesiada, bajo los efectos de una droga, embriagada.

Bien entendido que en todos los casos enunciados, la persona ha de estar incapacitada para producirse
con autonoma, por no estar en condiciones de ejercitar sus facultades, de captar la realidad y de
acomodar su comportamiento a tal conocimiento, no bastando una mera limitacin de tales facultades,
como la que es susceptible de provocar el consumo de bebidas alcohlicas en cantidades algo ms que
moderadas.
El Tribunal Supremo ha matizado la interpretacin de los trminos privada de sentido, exigiendo
contemplar aquellos supuestos en los que la prdida de la conciencia no es total, pero afecta de manera
intensa la capacidad de reaccin activa frente a fuerzas externas, no precisndose la total inconsciencia,
bastando la disminucin apreciable e intensa de las facultades anmicas que haga a la vctima inerme a
los requerimientos sexuales, al quedar prcticamente anulados sus frenos inhibitorios.
En relacin con el sueo, se ha dicho que cuando la vctima est dormida no hay violencia ni
intimidacin, sino falta de consentimiento, y que por tanto ha de aplicarse el art. 181.2. Claro que si
despierta, opone resistencia y se realiza la accin sexual con fuerza ha de aplicarse el art. 178.
Si la vctima no est dormida profundamente, sino adormilada, lo que se revela es que tiene anulados de
forma suficiente sus frenos inhibitorios como para que el acusado pueda aprovecharse de dicha
situacin, asimilndose as los supuestos de estado de somnolencia a los de privacin de sentido.
No se precisa la intervencin del autor en la prdida de sentido del sujeto pasivo, pues el delito se
comete tambin cuando se abusa sexualmente de una persona que, por ejemplo, se encuentra inconsciente
por haber ingerido, por voluntad propia, grandes cantidades de una bebida alcohlica.
b.

Cuando se abuse del trastorno mental padecido por el sujeto pasivo

La frmula empleada por el legislador se entiende como como sinnimo:

Enfermedad mental grave, dolencia psquica que conlleva una profunda afeccin de las
capacidades intelectivas y/o volitivas del sujeto que le impiden comprender el significado pleno

de sus actos y de acomodar su comportamiento a dicho conocimiento.

Situaciones o los estados susceptibles de dar lugar a un trastorno mental transitorio, como
las intoxicaciones debidas al consumo de bebidas alcohlicas o de cualquier clase de droga, con
idnticos efectos a los producidos por la enfermedad mental.

Comporta el cumplimiento de dos condiciones para que se presuma la falta de consentimiento:

-

Que el sujeto pasivo padezca un trastorno mental.

Es decir, que la persona con la que se mantiene una relacin sexual, a consecuencia de una
enfermedad, sufra de un trastorno que le imposibilite comprender y valorar el significado de la accin
sexual realizada y comportarse con arreglo a dicha comprensin.
-

Que el culpable abuse de aquel padecimiento.

La cuestin estribar en determinar cundo hay abuso. Puede afirmarse que:

o

La existencia del abuso presupone tener constancia del mal padecido por la pareja

sexual.
Se requiere que la vctima, a causa del trastorno que sufre, sea por completo incapaz de
comprender mnimamente la trascendencia del acto sexual realizado.

As, el abuso implica el uso objetual del enfermo psquico.

El Tribunal Supremo en algunas sentencias ha podido dar a entender que es sufi ciente con saber que la
vctima padece una enfermedad mental; en otras ha matizado que no hay delito por el simple
conocimiento de la debilidad mental si no va seguido por el abuso.
c.

Anulacin de la voluntad de la vctima

Esta modalidad tiene un objetivo claro: la tipificacin de la conducta de anular la voluntad de la vctima
del atentado sexual, mediante el uso de frmacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o qumica
idnea a tal efecto.
No es necesario, para la aplicacin de esta variante de abuso, que la vctima se vea sumida en un estado
de absoluta inconsciencia. Lo que se exige es que su voluntad resulte anulada, que es tanto como no
estar en disposicin de oponerse a los deseos del asaltante.
d.

Otros abusos no consentidos

Adems, pueden producirse otros abusos no consentidos, como son aquellos en que la vctima es atacada:

Por sorpresa.
Cuando se encuentra en estado de consciencia aunque incapacitada para oponerse a los
designios del sujeto activo, a causa de una enfermedad que la priva de movimientos, por
ejemplo.

Son supuestos en los que no estn presentes la violencia ni la intimidacin, pero el sujeto pasivo:
-

No tiene oportunidad de manifestar su repulsa.

Tiene oportunidad de manifestar su repulsa sin la posibilidad de respaldarla con su resistencia
fsica.

No faltan autores que se han mostrado crticos con la inclusin de alguno de los anteriores supuestos en el
mbito de la tipicidad, por considerarlos escasamente crebles y entraar una cierta pretericin del
principio de intervencin mnima.
2.

Abuso sexual de prevalimiento

En esta modalidad, prevista en el art. 181.3, el consentimiento existe si bien el culpable lo obtiene
prevalindose de una situacin de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la vctima.

La apreciacin de esta variedad de abuso sexual requiere de una doble condicin:

El sujeto activo ha de ocupar una posicin de superioridad respecto al sujeto pasivo, debe
existir una relacin entre sujeto activo y sujeto pasivo que otorgue al primero un ascendiente
sobre el segundo.

La situacin de superioridad puede tener origen en motivos muy diversos:

o
o
o

Las relaciones laborales.

Las de dependencia econmica.
La acentuada diferencia de edad unida a:
Los pocos aos de la vctima.
Las reducidas facultades mentales de la misma.

o
o
o
o
o

La convivencia domstica.
La vecindad o amistad familiar.
El desamparo de la vctima.
Las docentes.
El temor reverencial

El sujeto activo ha de prevalerse de ella para relacionarse sexualmente con ste ltimo.

La superioridad ha de tener relevancia bastante, como para coartar en el caso concreto la libertad
de eleccin del sujeto pasivo y ha de ser eficaz. Este prevalimiento ha de ser probado.

En todos los casos de abusos sexuales no consentidos, cuando haya acceso carnal por va
vaginal, anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u objetos por algunas de las dos
primeras vas, se impondr la pena de prisin de 4 a 10 aos (art. 181.4).

3.

Abuso sexual fraudulento

En el marco del artculo 183, el engao ser el resultado de un proceso de seduccin, en virtud
del cual el ofensor hace creer algo al sujeto pasivo que lleva a ste a acceder a relacionarse
sexualmente con aqul, de tal forma que faltando el referido proceso y su efecto, el contacto
sexual no se hubiera producido.

Tenemos que esta especie de abuso sexual consta de varios componentes:

El sujeto activo ha de disponer una determinada trama tendente a granjearse la voluntad del

sujeto pasivo.
El sujeto pasivo, a consecuencia de la trama del sujeto activo, ha de tener por ciertas las

mentiras de ste.
Entre ambos sujetos ha de haber un encuentro sexual vinculado por una relacin de causa-efecto
con el engao, por cuanto dicho trato carnal ha de traer causa de la mentira articulada.

Se ha hablado en la doctrina de dos clases de elementos en el engao:

El subjetivo, centrado en la intencin de engaar.

El objetivo, integrado por los medios utilizados para confundir al sujeto pasivo.

El engao puede tener su origen en diversos artificios:

o

Una promesa de matrimonio que no se piensa cumplir.

Si cuando se propone matrimonio al sujeto pasivo, se tiene el propsito de contraerlo y la boda no

se celebra por el motivo que sea, no hay engao, al faltar el elemento subjetivo antes mencionado, es
decir, la intencin de engaar.

Asegurar que no se padece una enfermedad contagiosa por va sexual, cuando tal

afirmacin es incierta.
Ofrecer algo a cambio sin intencin de cumplir la promesa hecha.

Ha de tenerse en cuenta que en esta variedad de abuso sexual se requiere que el ofendido tenga
una edad comprendida entre los 13 y los 16 aos. Por debajo de los 13 aos entra en juego el
artculo 183, y por encima de los 16 no cabe el fraudulento.

Igualmente, est prevista la agravacin de la pena en los supuestos de acceso carnal por va
vaginal, anal o bucal, o introduccin de miembros corporales u objetos por algunas de las dos

primeras vas; as como su imposicin en la mitad superior cuando concurra el art. 180.1.3 o .
4.
C. ASPECTO SUBJETIVO

Los abusos, como las agresiones sexuales, slo exigen dolo, sin alojar elemento subjetivo alguno
a mayores. Es preciso sealar que algunas acciones, distintas del acceso carnal, requieren que el
sujeto acte con nimo lascivo.

Sobre el error, destacar que no estamos ante una de sus variantes cuando el sujeto duda sobre si
la otra persona es o no mayor de trece aos, sino ante unos abusos con dolo eventual (pues, si
pese a la referida duda, tiene con ella acceso carnal, ha asumido como posible que puede ser
menor).

D. FORMAS DE APARICIN DEL DELITO

El abuso sexual se consuma cuando tiene lugar el acceso carnal, la introduccin de objetos, la
penetracin bucal o anal o la accin lujuriosa de que se trate; se trata pues de un delito
instantneo. A partir de ese momento, de la consumacin, debe iniciarse el cmputo del tiempo
para la prescripcin del delito (con la excepcin prevista en el artculo 132.1).

Si no llega a verificarse la accin sexual pueda apreciarse tentativa.

Caben las diferentes formas de participacin.

De haber varios contactos sexuales, podra venir en aplicacin la figura del delito continuado y
la prescripcin comenzara a contarse desde que tuvo lugar el ltimo contacto.

E. AGRAVACIONES

En los artculos 181.5 y 182.2 se prev la aplicacin de las circunstancias 3 y 4 del artculo
180 para las diferentes clases de abusos, aplicacin que no puede efectuarse en todos los casos
sin chocar con el principio non bis in idem.

Si se llegara a estimar la circunstancia 4 en el abuso sexual de prevalimiento, sucedera que el

prevalimiento de la situacin de superioridad o de parentesco se valorara dos veces : una, para fundamentar la
apreciacin de la figura delictiva (la del artculo 181) y otra, para basar la de la agravacin de idntico
sustrato (haberse prevalido de una relacin de superioridad o de parentesco).

El TS se ha pronunciado sobre la imposibilidad de valorar dos veces la edad o el estado

psquico del sujeto pasivo y en contra de fundamentar de forma automtica sobre la edad la
apreciacin de la circunstancia 3 del art. 180, salvo sobre la inferior a los trece aos.

IV.
ABUSOS SEXUALES A MENORES DE 13 AOS
A. GENERALIDADES

En este captulo estn concentrados determinados atentados sexuales a menores (no a

incapaces), que antes figuraban agrupados en las agresiones y en los abusos sexuales, con varias
modificaciones, el consabido endurecimiento de las penas y la creacin de algn tipo de accin
de nueva planta.

Como bien jurdico aparece el derecho de los menores a unos procesos de formacin y
socializacin adecuados, por ms que se describa la conducta como atentar contra la
indemnidad, pues de indemnidad (estado o situacin de quien est libre de dao o perjuicio) no
goza nadie, pues toda persona est expuesta a sufrir daos en el terreno sexual.

Por lo que hace a la determinacin de la edad del sujeto pasivo, bastar con comprobar si la
persona con la cual el agente ha tenido una relacin sexual no ha cumplido los trece aos, para
que sean de aplicacin los preceptos siguientes. Naturalmente, se est hablando de edad
cronolgica.

El cmputo de la misma se har de momento a momento, por cuanto as puede beneficiarse al

reo, y para la comprobacin de la misma puede traerse a colacin el artculo 375 LECrim.

Artculo 375

Para acreditar la edad del procesado y comprobar la identidad de su persona, el Secretario

judicial traer al sumario certificacin de su inscripcin de nacimiento en el Registro civil o de su

partida de bautismo, si no estuviere inscrito en el Registro.
En

todo caso, cuando no fuere posible averiguar el Registro civil o parroquia en que deba constar el

nacimiento o el bautismo del procesado, o no existiesen su inscripcin y partida; y cuando por

manifestar el procesado haber nacido en punto lejano hubiere necesidad de emplear mucho tiempo en
traer a la causa la certificacin oportuna, no se detendr el sumario, y se suplir el documento del
artculo anteriorpor informes que acerca de la edad del procesado, y previo su examen fsico, dieren
los Mdicos forenses o los nombrados por el Juez.

En este delito es indiferente el consentimiento por parte del menor, pues la edad

de consentimiento sexual en Espaa la marca este delito a los 13 aos.

B. MODALIDADES

Artculo 183

1. El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de 13 aos

ser castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisin de dos a seis
aos.

2. Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidacin el responsable ser

castigado por el delito de agresin sexual a un menor con la pena de cinco a diez aos de prisin.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal, o introduccin

de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vas, el responsable ser castigado
con la pena de prisin de ocho a doce aos, en el caso del apartado 1 y con la pena de doce a quince
aos, en el caso del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los tres nmeros anteriores sern castigadas con la pena de

prisin correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o fsico de la vctima la hubiera colocado en una

situacin de total indefensin, y, en todo caso, cuando sea menor de 4 aos.

b) Cuando los hechos se cometan por la actuacin conjunta de dos o ms personas.

c) Cuando la violencia o intimidacin ejercidas revistan un carcter particularmente

degradante o vejatorio.

d) Cuando, para la ejecucin del delito, el responsable se haya prevalido de una relacin

de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopcin, o afines,
con la vctima.

e) Cuando el autor haya puesto en peligro la vida del menor.

f) Cuando la infraccin se haya cometido en el seno de una organizacin o de un grupo

criminales que se dedicaren a la realizacin de tales actividades.

5. En todos los casos previstos en este artculo, cuando el culpable se hubiera prevalido de

su condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico, se aplicar, adems, la pena de

inhabilitacin absoluta de seis a doce aos.

En el art. 183.1 se castiga la realizacin de actos que atenten contra la indemnidad de un

menor de trece aos (sin violencia ni intimidacin).

Se castigan las conductas consistentes en actos que atenten contra la indemnidad sexual, es
decir, actos que han de reunir la doble condicin de ser de carcter inequvocamente sexual y
tener entidad bastante para que su realizacin resulte lesiva para el bien jurdico.

Cuando medie violencia o intimidacin para la realizacin de los actos de naturaleza sexual, el
autor responder por el delito de agresiones sexuales.

Cuando en las dos modalidades anteriores el ataque consista en acceso carnal por va vaginal,
anal o bucal o en la introduccin de objetos o de miembros corporales por una de las dos
primeras vas, est prevista una agravacin de la pena en ambos casos.

C. CUALIFICACIONES

Estn recogidas en el art. 183.4, y su apreciacin implica la imposicin de las penas de prisin
previstas en los nmeros 1, 2 y 3, en su mitad superior en los casos:

a)

Cuando el escaso desarrollo intelectual o fsico de la vctima la hubiera colocado en una

situacin de total indefensin y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro aos.

Por consiguiente, no basta con la comprobacin de la edad del menor, salvo si tiene menos de
cuatro aos, en cuyo caso es automtica. Es preciso comprobar los dos extremos reseados:

El escaso desarrollo fsico o intelectual.

La indefensin (no la mera vulnerabilidad).
En el supuesto de que un menor de trece aos sea especialmente vulnerable a causa de su escaso
desarrollo o por otras circunstancias, pero no est en situacin de total indefensin, no podr
recurrirse ni a esta cualificacin ni a la genrica del art. 180.3. Podr tomarse en cuenta a los
efectos de determinar el quantum de la pena del tipo bsico.

b) Cuando los hechos se cometan por la actuacin conjunta de dos o ms personas.

c)

Cuando la violencia o intimidacin ejercidas revistan un carcter particularmente degradante

o vejatorio.

Solamente ser aplicable en relacin con el art. 183.2.

d) Cuando, para la ejecucin del delito, el responsable se haya prevalido de una relacin de
superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopcin, o afines,
con la vctima.

La nica diferencia, de pura lgica, con la del art. 180.4, estriba en que no se incluye en la
cualificacin el prevalimiento del descendiente de la vctima.

e)

Cuando el autor haya puesto en peligro la vida del menor.

El peligro exigido ha de ser concreto, un peligro objetivo para la vida del menor, sin el cual la
agravacin no puede operar. El principal problema interpretativo tiene que ver con si la puesta
en peligro ha de ser intencional o puede ser imprudente. La respuesta la encontramos en el art.
12 CP, teniendo slo cabida la modalidad dolosa.

Esto implica la necesidad de que el atacante sexual lleve a cabo una accin que objetivamente
sea peligrosa para la vida del menor y con la que se comprometa (que pese a conocer su
peligrosidad la realice).

f)

Cuando la infraccin se haya cometido en el seno de una organizacin o de un grupo

criminales que se dedicaren a la realizacin de tales actividades.

Esta cualificacin ser aplicable cuando al menos tres personas, concurriendo los requisitos
marcados en los arts. 570 bis y 570 ter, se dediquen a las referidas actividades, intervengan
directamente o no en los hechos.

g) En todos los casos previstos en el artculo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su

condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico.

En estos casos se aplicar, adems, la pena de inhabilitacin absoluta de seis a doce aos.

D. CIBER-ACOSO

As llamado por Cugat Mauri, se regula en el art. 183 bis:

Artculo 183 bis

El que a travs de Internet, del telfono o de cualquier otra tecnologa de la informacin y

la comunicacin contacte con un menor de trece aos y proponga concertar un encuentro con el
mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artculos 178 a 183 y 189, siempre
que tal propuesta se acompae de actos materiales encaminados al acercamiento, ser castigado con la
pena de uno a tres aos de prisin o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas
correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrn en su mitad superior
cuando el acercamiento se obtenga mediante coaccin, intimidacin o engao.

Consta de los siguientes elementos:

Contactar con un menor de trece aos.

A travs de internet, del telfono o de cualquier otra tecnologa de la informacin y la

comunicacin.
Proponerle concertar un encuentro a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los

artculos 178-183 y 189.

Acompaar tal propuesta de actos materiales encaminados al acercamiento.

Se trata de la tipificacin de actos preparatorios que no seran punibles.

La simple accin de contactar con un menor por medio de alguno de los medios citados no es
una tentativa. Al aadirse el requisito de acompaar tal propuesta de actos materiales
encaminados al acercamiento, puede verse en l un plus de riesgo para el bien y una mayor
proximidad al comienzo del tipo.

Tales actos, que no se sabe bien cules pueden integrarlos, tampoco acaban de traspasar el
quicio de la tentativa.

Adems, si despus de establecido el contacto y de haber realizado actos materiales encaminados

al acercamiento, logra el adulto que acuda a una cita y no pasa nada, qu delito podr
imputarse al referido adulto? El delito del art. 183 bis.

De forma que se castiga slo contactar con un menor, en los trminos previstos en el art. 183
bis, siendo indiferente que el autor consiga entrevistarse con el menor u obtenga de l
fotografas o filmaciones o consiga realizar con l actos de naturaleza sexual. As pues:

Si adulto y menor llegan a encontrarse y no sucede nada, el primero slo habr cometido el

delito de ciber-acoso.
Si llega a materializarse un acto de carcter sexual surgir un concurso medial entre aquel
delito y el subsiguiente perpetrado contra la libertad o indemnidad sexuales.

En el tipo de accin del art. 183 bis se ha incluido un elemento subjetivo: el contacto y la
propuesta de concertar un encuentro han de estar inspirados por el designio de cometer
cualquiera de los delitos descritos en los artculos 178 a 183 y 189.

Finalmente, existe una agravacin las penas se impondrn en su mitad superior si el

acercamiento se obtiene mediante coaccin, intimidacin o engao.

V.
ACOSO SEXUAL
A. GENERALIDADES

Tras su modificacin por la LO 11/1999, esta denominacin abarca tres hechos distintos con
dos elementos comunes, dando lugar a una figura bsica y dos agravadas (art. 184):

a)

La figura bsica consta de estos dos elementos:

a. Solicitar a una persona favores sexuales, para uno mismo o para un tercero.
b. Provocar con tal comportamiento a la vctima una situacin objetiva y gravemente

intimidatoria, hostil o humillante.

b) Las dos figuras agravadas constan de los dos elementos anteriores y requieren adems:
a. Que el culpable de acoso se prevalga de una situacin de superioridad laboral, docente
o jerrquica.

b.

Que anuncie a la vctima la causacin de un mal relacionado con las legtimas

expectativas que sta puede tener el mbito de la relacin laboral, docente o anloga

que la une al culpable.

A. BIEN JURDICO

El bien jurdico ser la libertad de obrar en el mbito sexual, resultando afectada en concreto la
fase de formacin de la voluntad, de la toma de decisin. En este delito, la vctima tiene la
opcin de elegir entre atender la solicitud o ver perjudicadas sus expectativas laborales o de otra
ndole o verse obligada a soportar la situacin incmoda creada por el acosador. De modo que su
voluntad no se ve anulada sino slo interferida y su decisin, aunque adoptada y no impuesta, no
es espontnea.

Adems, no puede ignorarse la evidente ofensa para la dignidad de la persona acosada que
representa la conducta tpica.

Los sujetos activo y pasivo son indiferenciados. De ah que, lo mismo un hombre que una
mujer puedan ser autores, y lo mismo un hombre que una mujer puedan ser sujetos pasivos , sin
que haga falta que pertenezcan a distinto o a igual sexo. La nica condicin exigida estriba en
que entre ambos haya una relacin laboral, docente o de prestacin de servicios, continuada o
habitual, que puede:

Resultar perturbada.

Otorgar una posicin de superioridad al primero respecto del segundo.

B. CONDUCTA TPICA

En el artculo 184 se dice:

Artculo 184

1. El que solicitare favores de naturaleza sexual, para s o para un tercero, en el mbito de

una relacin laboral, docente o de prestacin de servicios, continuada o habitual, y con tal
comportamiento provocare a la vctima una situacin objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o
humillante, ser castigado, como autor de acoso sexual, con la pena de prisin de tres a cinco meses o
multa de seis a 10 meses.

2. Si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevalindose de una

situacin de superioridad laboral, docente o jerrquica, o con el anuncio expreso o tcito de causar a
la vctima un mal relacionado con las legtimas expectativas que aqulla pueda tener en el mbito de
la indicada relacin, la pena ser de prisin de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses.

3. Cuando la vctima sea especialmente vulnerable, por razn de su edad, enfermedad o

situacin, la pena ser de prisin de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses en los supuestos
previstos en el apartado 1, y de prisin de seis meses a un ao en los supuestos previstos en el
apartado 2 del presente artculo.

Tres son las conductas tipificadas con idntico elemento central: la solicitud de favores
sexuales hecha por el sujeto activo al pasivo, para s o para un tercero, solicitud que ha de:

Ser inequvoca ya se formule:

o De manera directa.
o A travs de insinuaciones.
Concretarse en la demanda de una actividad sexual que la generalidad de las personas
considerara como tal, idnea por tanto para excitar y satisfacer el apetito venreo, as como
para servir de sustrato a la apreciacin de un delito de agresiones o de abusos sexuales.

El TS ha estimado que la referida solicitud comienza a tener relevancia penal cuando se reitera
tras el rechazo claro de la persona solicitada, que manifiesta que la considera ofensiva.

1.

La primera de las conductas requiere de la existencia de una relacin laboral, docente

o de prestacin de servicios entre los sujetos que no comporta necesariamente para el activo
una situacin de superioridad sobre el pasivo.

Dicha relacin ha de ser continuada o habitual, exigencia:

Lgica: Slo cuando hay una suerte de convivencia puede surgir el acoso.
Imprecisa: No quedan fijados con suficiente taxatividad los rasgos de este requisito.

Se ha aceptado este presupuesto cuando solicitante y solicitada trabajan en empresas distintas

pero coinciden por su trabajo en un mismo centro.

En el seno de dicha relacin, el sujeto activo solicita favores sexuales a la vctima provocndole
una situacin objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante. Conforme a esta
formulacin del tipo cabe pensar en dos posibilidades:

Que el sujeto activo cree alrededor del sujeto pasivo un clima de aquella clase, para a

continuacin solicitarlo sexualmente.

Que el sujeto activo solicite sexualmente a la vctima, creando a partir de ese momento y con su
actitud el mencionado clima.

Se entiende por situacin objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante aquella que:

Rene la doble caracterstica de:

o Ser real a los ojos de un observador medio.
o Importancia suficiente como para incidir de forma significativa en la toma de decisiones
del sujeto pasivo y colocarlo en un entorno en el que difcilmente puede desenvolverse

con libertad y tranquilidad.

Se materializa en un ambiente o situacin marcada por uno de esos tres rasgos:
o Hostil.
o Intimidatoria.

Es ineludible deslindarla de la tentativa de agresin sexual (intimidatoria) atendiendo a:

La inmediatez que ha de darse entre la intimidacin y el intento de ejecutar la

accin salaz.
La mayor intensidad de la propia intimidacin.
La necesaria incidencia directa de la misma sobre el sujeto pasivo, peculiares de

la agresin sexual.
Humillante.

Ha de diferenciarse del delito contra la integridad moral establecido en el artculo 173,

siendo decisiva al respecto la motivacin sexual con la que acta el sujeto activo en el
acoso.

2.

La segunda modalidad de acoso se sustenta sobre el prevalimiento de una situacin de

superioridad laboral, docente o jerrquica, y cristaliza cuando:

Alguien que ocupa un status superior, por razones, laborales, docentes o jerrquicas,

aprovechndose de ello, solicita favores sexuales a una persona que se encuentra en un plano de
inferioridad respecto de l, provocndole una situacin objetiva y gravemente intimidatoria, hostil
o humillante.

El TS ha entendido que no hay relacin de superioridad entre personas que ocupan cargos
polticos, a los que se accede mediante elecciones.

Esta clase de acoso origina problemas de demarcacin con los abusos sexuales de
prevalimiento en grado de tentativa, demarcacin difcil de trazar y para la cual se ha de
recurrir a la mayor especificidad de la situacin de superioridad en el acoso.

3.

La ltima forma de acoso se contrae a la solicitud de favores sexuales, con el anuncio

expreso o tcito de causar a la vctima un mal relacionado con sus legtimas expectativas en el
mbito de la relacin laboral, docente o jerrquica que mantiene con el sujeto activo, que
provoque, igualmente, para aqulla una situacin objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o
humillante.

La redaccin del artculo 184.2 induce a la vacilacin en punto a si es necesario que el sujeto
activo, prevalindose de su posicin de superioridad, anuncie al pasivo la causacin del mal,
pues puede parecer que en el citado precepto se recogen alternativa y separadamente las dos
posibilidades o prevalerse o anunciar. Ciertamente, la solucin es discutible, pero parece
han de concurrir los dos elementos: pues si no existiese esa situacin de superioridad y la
explotacin de la misma, mal podra causarse un mal a la vctima en sus legtimas expectativas.

En el caso de sujetos que no ocupen una posicin preeminente y anuncien un mal a otra
persona, si no concede sus favores sexuales un amigo del empleador que amenaza con utilizar
su infl uencia sobre ste para que no conceda el aumento salarial o el ascenso esperados; persona
que advierte a un compaero de trabajo que pondr en conocimiento de la empresa alguna
noticia que con mucha probabilidad perjudicar sus expectativas de obtener un puesto mejor,
no es procedente aplicar la figura cualificada. Podr apreciarse la bsica o el delito de
amenazas condicionales.

El anuncio de causar un mal:

Puede hacerse de manera expresa o tcita.

ha de revestir los caracteres de seriedad, gravedad y verosimilitud; es decir, ha de pronunciarse
de forma que no deje dudas sobre las intenciones del sujeto activo.

El mal ha de ser de tal ndole que su verificacin habra de afectar signifi cativamente las
legtimas expectativas del acosado y quien efecta el anuncio ha de estar en condiciones de
llevar a efecto el mal advertido.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que se tipifica el anuncio de causar un mal y no el de

proporcionar un bien. Sin embargo, tras el ofrecimiento de un bien al que se tiene derecho
puede esconderse la amenaza implcita de que no se conceder sin una contraprestacin sexual.
Y este comportamiento es subsumible en el artculo 184.2.

C. FORMAS DE APARICIN DEL DELITO

El delito de acoso sexual se consuma con la formulacin de la solicitud de favores sexuales,

acompaada de las dems caractersticas de los distintos tipos (creacin de una situacin
intimidatoria, hostil o humillante, y para las cualificadas el prevalimiento de la situacin de
superioridad o el anuncio de causar un mal), pues la sola peticin de aquellas atenciones todava
no es constitutiva de infraccin alguna.

No se requiere, por consiguiente, que la prctica sexual pedida se realice para entender
consumado el delito.

En materia de autora y de participacin no hay aspectos especficos que precisen de un

tratamiento detenido.

Ms complejidad presentan los concursos:

Con las amenazas condicionales. En el artculo 171 se castigan ms severamente las amenazas
de causar un mal que no constituya delito, cuando la amenaza fuere condicional. Sin embargo, en
virtud de la regla de la especialidad, parece que debe aplicarse el artculo 184, con el paradjico

resultado de favorecer al culpable.

De las amenazas de un mal constitutivo de delito se distingue el acoso por cuanto en este el mal
anunciado queda circunscrito a la esfera de la relacin laboral, docente o jerrquica existente

entre los sujetos y afecta a las expectativas del pasivo.

De las coacciones, porque stas se significan por el uso de violencia, por completo ajeno al
acoso sexual tpico.
De las agresiones sexuales intimidatorias, porque el mal anunciado propio del acoso no:
o Encierra tanto riesgo para el sujeto pasivo como el de aqullas.
o Coloca a ste ante la dramtica alternativa de ceder o sufrir un grave dao,
sustrayndole prcticamente las posibilidades de eleccin.
Con el abuso sexual de prevalimiento (artculo 181.3), as como de los casos en los que la
solicitud de favores sexuales vaya seguida de la concesin de los mismos.

Entre un delito y otro hay varias diferencias:

o
o

El abuso requiere del acto lujurioso, el acoso, no.

En el abuso la situacin de superioridad puede tener un origen muy diverso, en el acoso
la superioridad ha de manifestarse en unos mbitos acotados.

En el abuso, no hace falta que el culpable anuncie la causacin de un mal al sujeto

pasivo si ste no accede, ni la creacin de una situacin intimidatoria, hostil o
humillante, en el acoso, s.

Por otro lado, si tras el acoso la vctima se aviene a realizar el coito, tal hecho puede constituir
un delito de abusos sexuales de prevalimiento cualificados (artculo 182). Y, entonces, debe
castigarse nicamente el abuso, en relacin con el cual el acoso precedente sera la
manifestacin del prevalimiento de una situacin de superioridad, pues sino el prevalimiento se
estara valorando dos veces.

Los delitos de los artculos 443 y 444 tienen su campo operativo decantado por la condicin del
sujeto activo, un funcionario pblico, y por la relacin que liga a ste y al sexualmente
solicitado.

D. AGRAVACIN

En el art. 184.3 se prev una agravacin cuando la vctima sea especialmente vulnerable, por
razn de su edad, enfermedad o situacin.

E. ACOSO POR FUNCIONARIO (arts. 443-444)

En los arts. 443-444 se regulan conductas de acoso sexual cometidas por autoridad o funcionario
pblico, configurndose como delitos especiales.

Artculo 443

1. Ser castigado con la pena de prisin de uno a dos aos e inhabilitacin absoluta por

tiempo de seis a 12 aos, la autoridad o funcionario pblico que solicitare sexualmente a una persona
que, para s misma o para su cnyuge u otra persona con la que se halle ligado de forma estable por
anloga relacin de afectividad, ascendiente, descendiente, hermano, por naturaleza, por adopcin, o
afn en los mismos grados, tenga pretensiones pendientes de la resolucin de aqul o acerca de las
cuales deba evacuar informe o elevar consulta a su superior.

2. El funcionario de Instituciones Penitenciarias o de centros de proteccin o correccin

de menores que solicitare sexualmente a una persona sujeta a su guarda, ser castigado con la pena de
prisin de uno a cuatro aos e inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a 12 aos.

3. En las mismas penas incurrirn cuando la persona solicitada fuera ascendiente,

descendiente, hermano, por naturaleza, por adopcin, o afines en los mismos grados de persona que
tuviere bajo su guarda. Incurrir, asimismo, en estas penas cuando la persona solicitada sea cnyuge
de persona que tenga bajo su guarda o se halle ligada a sta de forma estable por anloga relacin de
afectividad.

Artculo 444

Las penas previstas en el artculo anterior se impondrn sin perjuicio de las que

correspondan por los delitos contra la libertad sexual efectivamente cometidos.

La conducta tpica consiste en la solicitud de favores sexuales a una persona que se encuentra
en una posicin de inferioridad con respecto al funcionario pblico. Estamos ante un delito de
mera actividad, de tal forma que la conducta se consuma con la mera solicitud.

El sujeto pasivo ha de tener pretensiones pendientes de la resolucin del funcionario o ste debe
informar o evacuar consulta al superior.

A diferencia de la conducta prevista en el art. 184, en este caso no se precisa la provocacin en

la vctima de una situacin objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante. De
consumarse el acto sexual requerido, se ha previsto expresamente la aplicacin del concurso de
delitos (art. 444).

VI.

EXHIBICIONISMO y PROVOCACIN SEXUAL

A. CONDUCTA TPICA

Artculo 185

El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibicin obscena ante

menores de edad o incapaces, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao o multa de
12 a 24 meses.

Artculo 186

El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material

pornogrfico entre menores de edad o incapaces, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a
un ao o multa de 12 a 24 meses.

Por actos de exhibicin obscena han de entenderse:

Las acciones exhibicionistas en sentido estricto, realizadas por personas que satisfacen su libido

mostrando de manera sorpresiva sus rganos genitales a otras personas.

Toda accin lbrica objetivamente considerada que se efecta ante un menor o un incapaz.

Ha de desarrollar una accin de neto contenido ertico que las ms de las veces se contraer a

una masturbacin o a mostrar los genitales, pero que puede ser de cualquier ndole, aunque siempre
habr de tener la condicin de grave y no confundirse con comportamientos:
o
o

Efusivos cuya prctica en pblico est comnmente aceptada.

Inmorales o simplemente vulgares.

No es necesario que tal accin despierte deseos sexuales en el sujeto pasivo, basta con que sea
de las que la generalidad de las personas considerara idnea para despertarlos, por descontado
en un contexto de normalidad.

Los actos de exhibicionismo ante adultos son atpicos, aunque, segn las circunstancias,
podran dar lugar a la falta del art. 620.2.

El culpable puede:

Ejecutar por s mismo el acto lbrico o de exhibicin obscena.

Hacer que lo realice otro.

As, cuando quien se exhiba haya sido manipulado, podemos encontrarnos ante supuestos de

autora mediata en concurso de infracciones con los delitos de amenazas o de coacciones y con otros
de los delitos contra la libertad sexual.

El tercero que los efecta puede:

o
o
o

Obrar de acuerdo con el autor en cuyo caso ste sera en realidad inductor.
Verse compelido a efectuarlos.
Ser instrumentalizado.

Slo en estas dos ltimas hiptesis resulta correcto hablar de autora mediata o

inmediata si se fuerza de manera absoluta al citado tercero.

El acto de exhibicin obscena ha de realizarse ante el sujeto pasivo, no precisando de contacto

fsico entre ste y el sujeto activo. Del sujeto pasivo, slo se requiere su participacin visual.

Cabe advertir que para su valoracin, los actos de exhibicin no pueden ser desvinculados de las
circunstancias que los rodean, en especial del lugar y de la ocasin en que se producen, ya que,
obviamente no es lo mismo ensear determinada parte del cuerpo en una playa pblica o en un
local dedicado al pase de espectculos erticos, que en la puerta de un colegio de nios.

B. ASPECTO SUBJETIVO

La doctrina ha entendido que en este delito reside un elemento subjetivo del injusto, cual es la
tendencia lasciva con la que se realiza la exhibicin. As, se excluyen de la tipicidad
comportamientos que en s mismos comportan la exhibicin de los rganos genitales pero que
estn carentes de aquel nimo.

Al respecto, la jurisprudencia se ha manifestado contraria a considerar este comportamiento

desviado como cimentador de la eximente de enajenacin mental (ahora anomalas o
alteraciones psquicas), salvo cuando va unida a una enfermedad mental.

C. Formas de aparicin del delito

La consumacin del delito se producir siempre que el culpable ejecute o haga ejecutar a otro
los actos de exhibicin obscena ante el sujeto pasivo, siendo indistinto que de ello derive o no la
excitacin sexual de este ltimo o que aqul logre su propsito. Tratndose de delitos de mera
actividad, la viabilidad de la tentativa es posible aunque dudosa.

La primera modalidad de este delito ejecutar actos de exhibicin obscena no presenta

especiales problemas en orden a la autora y la participacin. En la segunda modalidad hacer
ejecutar cabe

Autora mediata: La conducta consistente en utilizar a otro como un instrumento para que se
exhiba.

En este caso el tercero no incurrir en responsabilidad al ser un inimputable o un mero

instrumento en manos del autor mediato.

Induccin: La conducta de inducirle a llevar a cabo tales actos.

En este caso, responder como autor al haber sido inducido y libremente haber aceptado ejecutar

el acto provocador.

En el marco concursal destacar:

Cuando se haga ejecutar a otro con violencia o intimidacin la accin lujuriosa y entonces
estaremos ante un concurso real entre el respectivo delito de coacciones o de amenazas o de

agresiones sexuales y el del artculo 185.

Concurso entre la provocacin sexual y alguno de los delitos contra la libertad sexual, a veces,
en relacin medio a fin, aunque en estas hiptesis no debe descartarse la posibilidad de
considerar consumidos los actos de exhibicionismo en tanto que copenados previos, por el
delito ulterior (agresin o abuso sexual).

Es indistinto que los actos de exhibicin obscena sean realizados por una o por varias personas.
En ambos casos hay un nico delito. Si se ejecutan ante varios menores o incapaces, habr
tantos delitos como sujetos pasivos, con la posibilidad de apreciar la continuidad delictiva
(artculo 74).

VII.

DIFUSIN DE MATERIAL PORNOGRFICO

A. GENERALIDADES

En punto a bien jurdico y a los sujetos activo y pasivo no hay diferencias con respecto al
delito acabado de estudiar.

B. CONDUCTA TPICA

La conducta tpica estriba en difundir, vender o exhibir material pornogrfico entre menores de
edad o incapaces, de acuerdo con la descripcin legal. De donde fcilmente se deduce que dos
son los aspectos a analizar:

Las muy variadas formas comisivas:

o Difundir vale tanto como esparcir, divulgar.
o Vender equivale a entregar algo a cambio de un precio.
o Exhibir, a mostrar, a poner ante la vista.

La cuestin estribar en determinar si tales acciones habrn de poner en contacto directo e

inmediato al sujeto que las lleve a cabo con menores o incapaces, aun cuando sean indeterminados
siempre que se concrete en alguno de ellos; o si, por el contrario, ser tpica cualquier accin de
aquella especie dirigida a menores o incapaces aunque no comporte una confrontacin directa entre
los sujetos.

Por exigencias del tipo parece preferible la lectura ms restringida: al hablarse de medio

directo en el artculo 186, hace inclinarse por la necesidad de una relacin directa entre el autor y el
sujeto pasivo (vid. las SSTS de 19 de diciembre de 1996, 10 de octubre de 2000). Bien entendido que
tambin puede hablarse de relacin directa cuando se utiliza la distribucin, difusin o envo a travs
del correo, incluido el electrnico, u otro procedimiento, por medio del cual se contacta con menores
o incapaces, premeditadamente.

La enumeracin de stas deja bien claro que no se castiga toda conducta vinculada a la
pornografa:

Escribir, filmar, retratar, dibujar, editar escenas o obras sicalpticas son comportamientos

atpicos.
Vender o distribuir material pornogrfico, si no es a menores o a incapaces resulta impune.

No toda actividad relacionada con la pornografa est tipificada.

El concepto de material pornogrfico.

Hay que tener presentes los derechos fundamentales que se pueden ver recortados a raz de la
definicin de este concepto, los derechos fundamentales a la libertad de expresin, a la
produccin y creacin literaria, artstica, cientfica, tcnica y a la libertad de ctedra (artculo 20
CE).

A la hora de definir la pornografa, suelen barajarse dos criterios:

Criterio del contenido del producto exclusivamente libidinoso, tendente a la excitacin sexual

de forma grosera.
Criterio de la carencia de todo valor literario, cientfico, artstico, educativo.

El concepto de pornografa no puede establecerse si no es mediante la combinacin de ambos

criterios, en la lnea marcada por el Tribunal Supremo federal de los Estados Unidos, seguida
entre otros por nuestro Tribunal Supremo. La Corte Suprema norteamericana, a lo largo del
tiempo y en diferentes resoluciones, fue perfilando el concepto de pornografa, hasta
caracterizarlo por la concurrencia de los siguientes rasgos:

a)

Que el material tomado en su conjunto aparezca dominado por un inters libidinoso, es decir,
que el mismo consista o represente obscenidades cuya nica finalidad sea excitar el instinto

sexual.
b) Que sea potencialmente ofensivo porque se desve de los estndares contemporneos de la
comunidad relativos a la representacin de materias sexuales, es decir, que dicha obscenidad
exceda claramente el erotismo que tengan por admisible las convenciones sociales de cada lugar
c)

y momento.
Que se halle totalmente desprovisto de valor social y que tomado en su conjunto carezca de un
serio valor literario, artstico, cientfico o poltico, es decir, que carezca de justificacin
cientfica, literaria o artstica.

El Tribunal Supremo espaol ha sealado que slo corresponde denominar pornogrfica una
obra cuando en una consideracin conjunta o global, la pornografa se encuentra presente en
todas sus pginas (o escenas, habra que aadirse), con una ausencia absoluta de valores
literarios, artsticos o de informacin seria y responsable

Se ha de tener presente que en el artculo 186 se habla de material pornogrfico. En

consecuencia, no slo las obras escritas, cinematogrficas, grficas son susceptibles de
propiciar la aplicacin del precepto citado, pues ste tiene vocacin de englobar en su tipicidad

a todo objeto susceptible de servir de soporte a una muestra de pornografa, no importa cul
sea la apariencia que adopte.

Por ltimo, interesa destacar que la jurisprudencia ha entendido que la imagen de un desnudo
no puede ser considerada objetivamente material pornogrfico, tanto si se reproduce en
fotografa como grabacin, pues el hecho de que la imagen sea en movimiento no implica por s
solo la existencia del elemento pornogrfico.

C. CAUSAS DE JUSTIFICACIN

La doctrina ha planteado el tema del privilegio del educador, el privilegio que ampara a
quien imparte enseanzas sobre sexualidad a menores y utiliza determinados medios para ello,
sean visuales, escritos, u objetos, pues stos y el comportamiento de aqul pudieran confundirse
con la exhibicin de material pornogrfico. Sin duda, el enseante puede incurrir en este delito,
si su docencia tiene una finalidad provocadora, pero si el fin perseguido es didctico y los
procedimientos razonablemente adecuados para servir a dicho fin, la conducta debiera ser
considerada atpica.

D. ASPECTO SUBJETIVO

Al ser un delito de provocacin sexual, este posee un elemento subjetivo del injusto, un nimo
libidinoso tendente a envolver al menor o al incapaz con un entorno salaz. En ausencia de este
nimo no hay delito.

Ejemplo: El mero hecho de vender material pornogrfico a un menor o a un incapaz, sin otro inters

que el econmico, no satisface las exigencias tpicas.

E. FORMAS DE APARICIN DEL DELITO

La tentativa es de dudosa operatividad en este delito porque fcticamente resulta improbable.

Con todo, cabe imaginar el caso de un adulto sorprendido cuando estaba a punto de ensear el
objeto pornogrfico a un menor.

Si la exhibicin tiene lugar ante varios menores o varios incapaces, podr apreciarse la
continuidad delictiva (artculo 74).

Y si, tras de la exhibicin del material pornogrfico, se somete a los incapaces o a los menores a
alguna prctica sexual, podr surgir un concurso de infracciones con el correspondiente delito
de alguno de los captulos anteriores, sujeto, por lo general, al rgimen penolgico previsto en
el artculo 77 o en el 73 si unas conductas y otras suceden en diferentes ocasiones y relacionadas
de forma inmediata.

VIII.

DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITUCIN (arts. 187 y 188)

A. CUESTIONES GENERALES

En relacin a la prostitucin el ordenamiento penal se decanta por la atipicidad del

comportamiento de la persona que se prostituye, limitndose a castigar determinadas
conductas de aprovechamiento o favorecimiento de la prostitucin ajena.

La jurisprudencia mayoritaria entiende por prostitucin el mantenimiento de relaciones

sexuales inicialmente libres por precio o equivalente, siempre y cuando, exista una mnima
habitualidad, la satisfaccin sexual que una persona da otra a cambio de un precio.

Tres son los componentes de esta actividad:

Una prestacin de naturaleza sexual, entendida sta en un sentido amplio, comprensivo de

cualquier variante que pueda ser solicitada, no slo de las ms convencionales.

La percepcin de un precio, de unos honorarios en contraprestacin al servicio prestado.

La habitualidad o profesionalidad, ya que, en general, se habla de ejercer la prostitucin

refirindonos a la medida en que se

mantienen de forma reiterada relaciones sexuales

retribuidas.
B. MODALIDADES

Artculo 187

1. El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitucin de una persona menor de

edad o incapaz ser castigado con las penas de uno a cinco aos y multa de doce a veinticuatro meses.
La misma pena se impondr al que solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneracin o
promesa, una relacin sexual con persona menor de edad o incapaz.

2. El que realice las conductas descriptas en el apartado 1 de este artculo siendo la

vctima menor de trece aos ser castigado con la pena de prisin de cuatro a seis aos.

3. Incurrirn en la pena de prisin indicada, en su mitad superior, y adems en la de

inhabilitacin absoluta de seis a doce aos, los que realicen los hechos prevalindose de su condicin
de autoridad, agente de sta o funcionario pblico.

4. Se impondrn las penas superiores en grado a las previstas en los apartados anteriores,

en sus respectivos casos, cuando el culpable perteneciere a una organizacin o asociacin, incluso de
carcter transitorio, que se dedicare a la realizacin de tales actividades.

5. Las penas sealadas se impondrn en sus respectivos casos sin perjuicio de las que

correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores
e incapaces.

1.
i.

Favorecimiento de la prostitucin de menores y de incapaces

Bien jurdico

El bien jurdico protegido es el inters de menores y de incapaces en tenor un adecuado

proceso de formacin y de socializacin, aunque, tras este se esconde la dignidad de menores o
incapaces.

El sujeto pasivo ha de ser menor de dieciocho aos o un incapaz. El sujeto activo es

indiferenciado. Cualquiera, pues, puede ser autor de este delito, aunque, para que la agravacin
del prrafo segundo tenga aplicacin, es imprescindible tener la condicin de autoridad, agente
de la misma o funcionario pblico.

ii.

Conductas tpicas
1 Inducir, promover, favorecer o facilitar la prostitucin de menores o incapaces (art. 187.1).

Primero acotaremos los trminos empleados:

Favorecimiento ha de entenderse restrictivamente como actos de entidad suficiente como para

servir de soporte, de ayuda eficaz para la prctica de la prostitucin.

Esta conducta en la prctica se concret en la criminalizacin del cliente de prostitucin de

menores. Por consiguiente, no tienen cabida en el tipo aquellas conductas de colaboracin
indirecta, propias de quienes realizan tareas secundarias relacionadas con el meretricio porque
la persona que realiza tales tareas no induce, ni promueve, ni favorece, ni facilita la
prostitucin.

No es necesario que el inductor, favorecedor, obtenga un beneficio econmico y acte

movido por ste, pues de exigirse la bsqueda de un provecho econmico no habra delito por
quien entrega dinero al menor para tener un trato carnal, pues no acta con nimo de lucrarse
sino lujurioso.

No exista acuerdo sobre el tratamiento a dispensar a los supuestos en que se mantienen

relaciones sexuales, mediante precio, con menores ya iniciados a la prostitucin. Al respecto
convivan dos interpretaciones:

La jurisprudencia minoritaria se decant por la tipicidad, argumentado que con los nuevos
actos se obstaculiza la posible regeneracin impidindoles un normal desarrollo de su libertad

sexual.
La jurisprudencia mayoritaria sostena que slo exista delito cuando la conducta del autor
supona o determinaba un cambio cualitativo con respecto al anterior comportamiento sexual del
menor.

El TS intent zanjar la discusin mediante el ATS 12/Feb/1999 en que se instaba a analizar si en

el caso concreto las actuaciones inducan o favorecan el mantenimiento del menor en la
prostitucin, no bastando la concurrencia de un cambio cualitativo en su condicin.

Ejemplo: Se acept que cuando estamos en un supuesto de prostitucin de jvenes de 13 a 15 aos la

relacin deba con siderarse inicialmente punible, argumentando que a esa edad el ofrecimiento de dinero por
parte del adulto poda considerarse suficientemente influyente para determinar al menor el acto de
prostitucin.

2 Solicitud, aceptacin u obtencin de relacin sexual con menor de edad o incapaz por precio o
promesa (art. 187.1.II)

La solucin que la jurisprudencia daba a las relaciones cliente-menor/incapaz ha resultado

ampliada por el legislador, al prescindir del eventual efecto pernicioso que el ofrecimiento del
primero tuviese en orden a mantener o agravar la situacin del menor o del incapaz.

Ahora basta con que se solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneracin o promesa,
una relacin sexual con dichas personas, ejerzan ya la prostitucin o no.

La remuneracin o la promesa ha de tener contenido econmico inmediato o a plazo, directo

o indirecto, incluso puede consistir en res extra commercium.

3 El que realice las conductas descritas en el apartado 1 de este artculo siendo la vctima menor
de trece aos (art. 187.2).
iii.

Aspecto subjetivo

Se admite la comisin del delito con dolo eventual, persona que facilita la prostitucin de un
menor sin preocuparse de averiguar su edad, pues prefiere correr el riesgo de prostituir a un
menor de edad antes que privarse del lucro que ello le reportara.

En cuanto a la alegacin de un error sobre la edad de la persona, cuya prostitucin se favorece

(o con la que se mantiene una relacin sexual), es preciso que se pruebe como cualquier otra
causa de irresponsabilidad.

Cuando la persona que favorece la prostitucin de otra no sabe con seguridad si sta es o no
menor de edad o incapaz y corre el riesgo de que lo sea, comete el delito con dolo eventual.

El favorecedor de la prostitucin de un menor/incapaz, no incurre en tantos delitos como

encuentros retribuidos tengan ese menor o ese incapaz (concurso real), ni en un delito
continuado, sino que los diferentes actos integran una conducta favorecedora.

iv.

Formas de aparicin del delito

Puede surgir un concurso de infracciones con los abusos sexuales, si el que favorece la
prostitucin de un menor tiene, adems, con ste relaciones carnales. As lo dispone el art.
187.5.

Si el favorecimiento es para que se prostituyan varios menores o incapaces, habr un concurso

real.

Por otro lado, resultan problemticos, desde el punto de vista concursal, los supuestos de
favorecimiento de la prostitucin de menores de trece aos, por cuanto pueden subsumirse en
el art. 187 y en el 181 o en el 182. Habiendo dos posturas al respecto:

La que considera que se produce un concurso de ideal de delitos.

La que se inclina por el concurso de normas y lo resuelve con la regla del art. 8.4 CP.

v.

Agravaciones especficas

1.

La del artculo 187.2 opera cuando quien favorece, promueve, induce o facilita la

prostitucin de menores o de incapaces lo hace prevalindose de su condicin de autoridad,

de agente de sta o de funcionario pblico. Circunstancia incompatible con el artculo 22.7.

2.

La del artculo 187.3 se da cuando el culpable pertenece a una organizacin o

asociacin dedicada a la realizacin de tales actividades.

Organizacin y asociacin son conceptos no coincidentes, pero en el contexto del precepto

examinado pueden definirse como grupo de personas (dos o ms) que de comn acuerdo,

conforme a un cierto orden y durante un tiempo desarrollan la actividad de favorecer la

prostitucin de menores de edad o de incapaces.
vi.

Circunstancias modificativas

La posibilidad de apreciar, en este y en otros delitos contra la libertad y la indemnidad sexuales,

la paidofilia (artculo 20.1) como atenuante o incluso como eximente de la responsabilidad,
est condicionada al influjo que puede tener sobre la capacidad del sujeto para:

Comprender la ilicitud del hecho.

Actuar segn esa comprensin.

El Tribunal Supremo la ha apreciado como atenuante analgica, en supuestos graves asociada

a otros trastornos psquicos relevantes, como alcoholismo, toxicomana, neurosis; pero no
cuando aquellas capacidades no se hallan mermadas.

2.

Determinacin a la prostitucin mediante violencia, intimidacin, engao o abuso de

situacin de necesidad, superioridad o vulnerabilidad

i.

Cuestiones generales.

El bien jurdico protegido en este delito puede ser reconducido a la libertad sexual, cuando:

Se impide al sujeto pasivo determinarse por s mismo con violencia o intimidacin.

Se limita su capacidad de decisin, interfiriendo en el proceso de toma de decisiones mediante
engao o con abuso de una situacin de necesidad o de superioridad, o vulnerabilidad.

Adems, cuando de menores o de incapaces se trata, tambin se incluyen sus adecuados procesos
de formacin y socializacin, respectivamente.

En la segunda modalidad tpica lucrarse explotando la prostitucin ajena parece razonable

entender que slo se castiga la imposicin de condiciones abusivas a los trabajadores
aprovechando su situacin de necesidad.

Los sujetos activo y pasivo son indiferenciados. Pero para la aplicacin de la agravacin de los
nmeros .2 y .3, se requiere que la vctima sea menor de dieciocho aos o incapaz o menor de
trece aos, respectivamente.

ii.

Conductas tpicas

Artculo 188

1. El que determine, empleando violencia, intimidacin o engao, o abusando de una

situacin de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la vctima, a persona mayor de edad a

ejercer la prostitucin o a mantenerse en ella, ser castigado con las penas de prisin de dos a cuatro
aos y multa de doce a veinticuatro meses.

2. Si las mencionadas conductas se realizaran sobre persona menor de edad o incapaz,

para iniciarla o mantenerla en una situacin de prostitucin, se impondr al responsable la pena de

prisin de cuatro a seis aos.

3. El que lleve a cabo la conducta prevista en el apartado anterior, siendo la vctima menor

de trece aos ser castigado con la pena de prisin de cinco a diez aos.
4. Se impondrn las penas previstas en los apartados anteriores en su mitad superior, en

sus respectivos casos, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) cuando el culpable se hubiera prevalido de su condicin de autoridad, agente de sta o

funcionario pblico. En este caso de aplicar, adems, la pena de inhabilitacin absoluta de seis a
doce aos.
b) cuando el culpable perteneciere a una organizacin o grupo criminales que se dedicaren

a la realizacin de tales actividades.

c) cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave,

la vida o salud de la vctima.

5. Las penas sealadas se impondrn en sus respectivos casos sin perjuicio de las que

correspondan por las agresiones o abusos sexuales cometidos sobre la persona prostituida.

En el artculo 188.1 se castigan las conductas de:

Determinar a otra persona a prostituirse o a mantenerse en prostitucin, empleando violencia,

intimidacin, engao o abusando de una situacin de superioridad, necesidad o vulnerabilidad de

la vctima.
Lucrarse explotando la prostitucin de otra persona, aun con el consentimiento de la misma.

Y todas ellas planean sobre personas adultas y capaces.

Estando previstas varias agravaciones:

a)

Si las mencionadas conductas se realizaran sobre persona menor de edad o incapaz, para iniciarla

o mantenerla en una situacin de prostitucin.

b) Si se lleva a cabo sobre vctima menor de trece aos.
c) Adems, se impondrn las penas previstas en los apartados anteriores en su mitad superior, en
sus respectivos casos, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a. Cuando el culpable se hubiera prevalido de su condicin de autoridad, agente de sta o
b.

funcionario pblico.
Cuando el culpable perteneciere a una organizacin o grupo criminales que se dedicaren

c.

a la realizacin de tales actividades.

Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia
grave, la vida o salud de la vctima.

Las conductas de determinacin consisten en llevar a persona o personas concretas a

prostituirse, por medio de cualquiera de las formas indicadas:

Limitando seriamente su capacidad de decisin, su libertad.

Aprovechando el escaso margen que para ejercerla tiene el sujeto pasivo.

Determinacin que se efectuar por un mvil econmico, aunque no es imprescindible que

quien hace tomar a otro la resolucin de ejercer la prostitucin se lucre por ello, basta que sepa
que va a realizar esa actividad y desee que lo haga, sea cual sea el destino de los eventuales
beneficios.

Las denominadas tercera locativa (facilitar locales para ejercer la prostitucin) y

prostitucin localista (facilitar locales y servir de intermediario en el comercio carnal), por s
solas, no estn criminalizadas, pero pueden estarlo si van acompaadas de actos de
cooperacin.

En cuanto a la variante consistente en lucrarse explotando la prostitucin de otra persona con

el consentimiento de la misma:

Algunos autores han defendido la necesidad de acoger una interpretacin restrictiva que
condicione su aplicacin ms all de la mera obtencin de un lucro econmico, castigndose la

explotacin vinculada al ejercicio no libre de la prostitucin.

Entiende la jurisprudencia mayoritaria que no toda ganancia proveniente de la prostitucin
integra el tipo, sino que debe existir:
o Una explotacin de la misma (violencia, intimidacin, engao).
o Conocimiento de esta situacin.
o La ganancia ha de traducirse en un beneficio econmico directo y no episdico.

Ejemplo: Solamente puede tener algn sentido la represin penal cuando recae sobre hechos tales como los

realizados por quien, conociendo la situacin por la que atraviesa otra persona a la que un tercero o una organizacin
determinan a prostituirse, o su situacin de necesidad o de vulnerabilidad, sin haber participado en la referida
determinacin ni en la creacin de la situacin de necesidad, diera trabajo a aquella persona en un establecimiento a su
cargo para que se entregara sexualmente por dinero, y, aprovechndose de su especial situacin, le fijase unas condiciones
abusivas.

El lucro ha de ser significativo, ha de representar una fuente de ingresos de importancia para

el sujeto activo, aunque tambin ha de ser valorado en trminos relativos, atendiendo a lo que
suponen para la persona prostituida.

iii.

Formas de aparicin del delito

La consumacin de las dos figuras del artculo 188 se produce cuando:

Tras haberla determinado a ejercer la prostitucin, la vctima mantiene relaciones sexuales

(bastara con una) con terceros a cambio de una compensacin econmica (si dichas relaciones

no llegan a producirse puede apreciarse el delito correspondiente en grado de tentativa).

El que explota la prostitucin de otro obtiene algn beneficio.

Ya se ha hecho referencia a algn supuesto de participacin al hablar de tercera locativa,

ahora, con carcter general, puede decirse que cabe la complicidad necesaria o no en estos
delitos.

En el artculo 188.5 se halla una regla concursal que dice que adems de las penas sealadas en
los cuatro nmeros precedentes, se impondrn las que correspondan por las agresiones o abusos
sexuales que se hayan podido cometer.

A propsito de dicha clusula pueden distinguirse dos casos:

Si una persona determina coactivamente a otra a realizar el coito con una tercera, habr incurrido
en un delito de agresiones sexuales cualificadas, a ttulo de cooperador necesario.

Si lo hace para que el ofendido practique la prostitucin, en el delito previsto en el artculo 188,
a ttulo de autor.

Deber apreciarse un concurso de delitos en todo caso?

o

Si la violencia, el engao o el abuso son de carcter genrico, para determinar al sujeto

pasivo a prostituirse, procede apreciar el delito del artculo 188.

Si la violencia se aplican de forma particularizada, podra hablarse de agresin
sexual.

Un concurso de normas surgir entre la determinacin coactiva y el delito de coacciones y

habr de saldarse por la regla de la especialidad con la exclusiva aplicacin del artculo 188.

Tambin puede darse un concurso de delitos con las detenciones ilegales si se retiene a una
persona contra su voluntad, impidindole fsicamente marcharse. Igualmente, se producen
concursos con los delitos del art. 318 bis.

Por otra parte, si se fuerza a varias personas a prostituirse se responder de tantos delitos
cuantas sean las personas prostituidas, habindose desestimado la posibilidad de apreciar la
continuidad delictiva

dada la naturaleza eminentemente personal de los bienes jurdicos

lesionados.
iv.

TIPOS AGRAVADOS (art. 187.2-4, 188)

a)

En atencin al sujeto pasivo: vctima menor de 13 aos (art. 188.3).

b) En atencin al sujeto activo:

a. Prevalerse el culpable de su condicin de autoridad, agente de sta o funcionario
b.

pblico (188.4 a).

Pertenencia a organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio, dedicada a
tales actividades (188.4 b).

c)

Puesta en peligro de la vida o salud de la vctima por el culpable a ttulo doloso o por
imprudencia grave (art. 188.4 c).

IX.

CORRUPCIN DE MENORES (art. 189)

A. BIEN JURDICO

El bien jurdico lesionado en las conductas penadas en el artculo 189 es, con alguna
excepcin, el mismo que en los dems delitos del ttulo VIII cuando el sujeto pasivo es un menor
o un incapaz.

B. CONDUCTAS TPICAS

Artculo 189

1. Ser castigado con la pena de prisin de uno a cinco aos:

a) El que captare o utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectculos

exhibicionistas o pornogrficos, tanto pblicos como privados, o para elaborar cualquier clase de

material pornogrfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o
se lucrare con ellas.

b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la produccin,

venta, difusin o exhibicin por cualquier medio de material pornogrfico en cuya elaboracin
hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el
material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

2. El que para su propio uso posea material pornogrfico en cuya elaboracin se hubieran

utilizado menores de edad o incapaces, ser castigado con la pena de tres meses a un ao de prisin o
con multa de seis meses a dos aos.

3. Sern castigados con la pena de prisin de cinco a nueve aos los que realicen los actos

previstos en el apartado 1 de este artculo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando se utilicen a nios menores de 13 aos;

b) Cuando los hechos revistan un carcter particularmente degradante o vejatorio;

c) Cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo al valor econmico del

material pornogrfico;

d) Cuando el material pornogrfico represente a nios o a incapaces que son vctimas de

violencia fsica o sexual;

e) Cuando el culpable perteneciere a una organizacin o asociacin, incluso de carcter

transitorio, que se dedicare a la realizacin de tales actividades;

f) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier

otra persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o incapaz.

4. El que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual

que perjudique la evolucin o desarrollo de la personalidad de ste, ser castigado con la pena de
prisin de seis meses a un ao.

5. El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento, a un menor de edad o

incapaz, y que, con conocimiento de su estado de prostitucin o corrupcin, no haga lo posible para
impedir su continuacin en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si
carece de medios para la custodia del menor o incapaz, ser castigado con la pena de prisin de tres a
seis meses o multa de seis a 12 meses.

6. El ministerio fiscal promover las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria

potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las
conductas descritas en el apartado anterior.

7. Ser castigado con la pena de prisin de tres meses a un ao o multa de seis meses a

dos aos, el que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por cualquier medio material
pornogrfico en el que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplee su
voz o imagen alterada o modificada.

1 Utilizacin de menores o incapaces con fines exhibicionistas o pornogrficos

En esta figura estn explicitadas cuatro conductas:

Captar o utilizar a menores o a incapaces con fines o en espectculos exhibicionistas o

pornogrficos, pblicos o privados.

Utilizarlos para elaborar cualquier clase de material pornogrfico, sea cual sea su soporte.

Las modalidades consistentes en captar o utilizar menores de edad o incapaces presupone el

consentimiento de los mismos, aun cuando no se le otorgue efectos exonerantes sobre la
responsabilidad, pues si aquella utilizacin se llevara a cabo con violencia o con intimidacin
habra un concurso de infracciones con otra contra la libertad sexual o con la genrica de
coacciones.

Financiar dichas actividades o lucrarse con ellas.

Esta figura puede concretarse en intervenciones muy diversas de los sujetos pasivos:

En espectculos.
La confeccin de material pornogrfico, que estribarn en:
o Su aparicin total o parcialmente desnudos:
En actitudes lascivas.
Efectuando actos salaces:
En solitario.
Con otras personas (u otro tipo de prcticas).
La participacin del menor en conversaciones telefnicas.

En todo caso, deber tratarse de una intervencin significativa en escenas inequvocamente

exhibicionistas o pornogrficas.

La expresa tipificacin de la captacin puede plantear problemas de delimitacin con las

previsiones del art. 177 bis (trata de seres humanos), pues la utilizacin de menores para la
elaboracin de cualquier clase de material pornogrfico es, como dijimos, una subespecie de la
anterior modalidad con la que coincide en lo sustancial.

En estas primeras modalidades el sujeto activo es la persona que:

Capta de forma eficaz a un menor o a un incapaz.

Toma la decisin de que intervenga un menor o un incapaz en el espectculo o en la elaboracin
del material pornogrfico.
Dirige la funcin.

Las conductas de financiar espectculos pornogrficos y la elaboracin de material

pornogrfico suponen la implicacin en dichas actividades de forma significativa (no financia
el que se limita a adquirir el material citado o abonar la entrada al espectculo). Como ha de
serlo la de quien se lucra de las mismas: el acomodador que perciben un modesto salario por
su trabajo no entraran en esta modalidad (aunque podran ser cmplices de alguna de las
anteriores).

2 Difusin de material pornogrfico elaborado con menores o incapaces

Esta figura abarca toda conducta relacionada con la produccin y difusin de material
pornogrfico elaborado con menores o incapaces, aunque sea de procedencia extranjera o
desconocida. Sealar lo siguiente:

a)

Se destaca al productor del material, que bien podra ser sancionado, en no pocas ocasiones,

como autor de cualquiera de las modalidades de la letra a).

b) Parece necesario hacer aqu tambin una lectura restrictiva de los trminos usados por el
legislador para no conferir al tipo una excesiva amplitud e inscribir en l slo conductas
relevantes directamente dirigidas a la produccin, distribucin, venta, ofrecimiento o exhibicin
de esa clase de material, siempre para favorecer su difusin, generalmente con miras
econmicas.

Slo deberan ser considerados autores aquellas personas beneficiarias o impulsoras de las
actividades tpicas.

c)

Por lo que se refiere a la modalidad de ofrecer se plantear la cuestin de la demarcacin de las

conductas que engloba, en concreto si la oferta ha de ser directa, de oferente a interesado, o si
cabe el ofrecimiento genrico, propio de la publicidad.

Parece ms razonable limitar la conducta al ofrecimiento directo, sin descartar que algunos
supuestos puedan tener encaje en el delito del art. 282 o en la provocacin (art. 18) y constituir
un ilcito administrativo.

Posesin del referido material pornogrfico para su difusin, venta, exhibicin

La mera posesin de material susceptible de ser empleado para elaborar material

pornogrfico no pasa de ser un acto preparatorio impune.

4 Posesin para uso propio

En el artculo 189.2 se castiga la posesin para el propio uso de material pornogrfico elaborado
con menores de edad o incapaces. Por tanto el tipo requiere:

La posesin de material que merezca la consideracin de pornogrfico.

Que en su elaboracin hayan sido utilizados menores o incapaces reales.
Que estos desempeen acciones de inequvoco carcter lbrico.
Que esa posesin sea para el propio uso del tenedor.

En el tipo es subsumible:

La tenencia fsica y tangible de material pornogrfico.

Su conservacin en los archivos de un ordenador.

Por el contrario, no es subsumible contemplarlo en la pantalla del mismo ordenador tras

haberlo buscado en la red.

Agravaciones

En el artculo 189.3 se recogen unas modalidades agravadas, para quienes realicen los actos
previstos en el apartado 1, por la concurrencia de alguna de las circunstancias siguientes:

Cuando se utilicen a nios menores de trece aos.

Cuando los hechos revistan un carcter particularmente degradante o vejatorio.
Cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo al valor econmico del material
pornogrfico.

Cuando el material pornogrfico represente a nios o a incapaces que son vctimas de violencia

fsica o sexual.
Cuando el culpable perteneciere a una organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio,
que se dedicare a la realizacin de tales actividades.

Una extensa jurisprudencia ha fijado los requisitos para la existencia de una organizacin o

asociacin:
o

Actuacin conjunta de una pluralidad de personas, relacionadas entre s, con reparto de

funciones y una base estructurada y jerarquizada, de manera ms o menos formal, a la que
el sujeto pertenece, es decir, en la que participa continuadamente y no con una mera

colaboracin ocasional.
Aprovechamiento de una red estructurada que tenga cierta vocacin de continuidad,
bastando la simple asociacin temporal, siempre que se trate de algo ms que la mera

ejecucin de una concreta operacin delictiva.

Que la comisin de los ilcitos pueda subsistir y ser independiente de la actuacin
individual de cada uno de los integrantes del grupo, de modo que llegue a afirmarse la

presencia de una verdadera empresa criminal.

Que se cuente con el empleo de medios materiales idneos, relevantes y extraordinarios,
como, por ejemplo, los destinados a la comunicacin entre los miembros del grupo, a

efectos de la coordinacin de sus respectivas actuaciones.

Que todo ello tienda a propiciar una mayor facilidad de comisin del delito y capacidad
de lesin del bien jurdico protegido, ofreciendo, adems, especiales dificultades tanto a la
prevencin como para la persecucin del ilcito.

Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra
persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o incapaz.

Corrupcin de menores

La figura del artculo 189.4 es la que ms hace pensar en la reimplantacin de la corrupcin de

menores.

Se trata de un delito de contornos imprecisos cuya delimitacin, por fuerza, queda en manos de
jueces y tribunales. Se castiga al que hace participar a un menor o a un incapaz en un
comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolucin y desarrollo de la
personalidad de ste).

Esta formulacin requiere tres precisiones para marcar los lmites de la tipicidad:

Por comportamiento de naturaleza sexual debiera entenderse todo aquel que, de acuerdo con el
sentir general, es susceptible de estimular o saciar el apetito venreo, y que de efectuarse con
violencia o intimidacin, sin consentimiento del sujeto pasivo, etc., podra dar lugar a una

condena por agresiones o abusos sexuales.

Hacer participar significa implicar al menor o al incapaz en un acto de aquella naturaleza e
implicarlo de forma significativa.

Un comportamiento perjudicial para la evolucin o desarrollo de la personalidad, es una tarea

imposible si se quiere ejecutar con rigor, puesto que a priori no se sabe con certeza si un
determinado suceso va a incidir negativamente en la evolucin de la personalidad de nadie.

La aplicacin del precepto requiere que:

Se haga participar a un menor o a un incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual.

Con ello se perjudique la evolucin o desarrollo de la personalidad de aqullos.

Por lo tanto, para que alguien pueda ser condenado en virtud del artculo 189.3 habrn de
probarse ambos extremos. Sin embargo, no es improbable que se dicten condenas sobre la sola
base de la participacin del menor o del incapaz en un comportamiento sexual, presumiendo
el perjuicio como efecto colateral de dicha actividad.

Como existen otros delitos en los que se castigan conductas sexuales realizadas con menores
o con incapaces, van a menudear los conflictos de normas, con los delitos de abusos sexuales,
de agresiones sexuales, de exhibicionismo y provocacin sexual, incluso con otros delitos
relativos a la prostitucin, que habrn de solventarse, conforme a los principios de especialidad
o de consuncin, dando preferencia a los delitos citados sobre el del artculo 189.3. No por
eso procede imponer una condena conjunta por ambas infracciones, si no es a costa de vulnerar
el principio non bis in idem.

Lo que lleva a pensar en que el delito tiene asignado un mbito propio reducido y residual: en
l tendrn cabida aquellos comportamientos sexuales, realizados con menores o con incapaces
que no constituyan agresiones, ni abusos sexuales, ni un delito de exhibicionismo o
provocacin sexual

No obstante, pueden surgir casos en los que sea factible apreciar un concurso de delitos, con la
violacin por ejemplo, si adems del acceso carnal se producen otros hechos cronolgicamente
separados. Y tambin cabe la continuidad delictiva, cuando el sujeto pasivo sea el mismo.

Dejacin de deberes especficos

En el artculo 189.5, se contiene un delito de omisin propia y especial propio:

Es un delito de omisin pura, pues su comisin estriba en un mero no hacer, en no hacer lo

posible para que cese la situacin en que se encuentra un menor o un incapaz , una vez se tiene

conocimiento de ello.
Es un delito especial propio porque slo puede ser cometido por quien tiene bajo su potestad,
tutela, guarda o acogimiento a un menor o a un incapaz.

Cuatro son los elementos de este delito:

a) Una relacin entre el culpable y el menor o incapaz, de las sealadas en el artculo.
b) El conocimiento por parte del culpable de la prostitucin del menor o del incapaz a su
c)

cargo.
Que el menor o el incapaz practiquen la prostitucin.

d) Que el autor no haga lo posible para evitarlo o, si no le es posible, no acuda a la autoridad para
recabar su ayuda.
8 Produccin y difusin de pornografa virtual

El art. 189.7 se castiga producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar por cualquier medio
material pornogrfico en el que, no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces,
se emplee su voz o imagen alterada o modificada.

Conviene atender a las fuentes de inspiracin del legislador espaol para entender el significado
de este precepto:

El Protocolo facultativo de la Convencin sobre los derechos del nio relativos a la venta de

nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de los nios en la pornografa, de Naciones Unidas.

El Ttulo I de la Accin Comn (97/154/JAI), de 24 de febrero de 1997.
El artculo 1.1 de la Decisin del Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativa a la lucha contra la

pornografa infantil en internet.

La Decisin Marco 2004/68/JAI del Consejo de Europa, de 22 de diciembre de 2003, relativa a

la lucha contra la explotacin sexual de los nios y la pornografa infantil.

La definicin de pornografa infantil recogida en el artculo 1 b) de la Decisin Marco
2004/68/JAI del Consejo, que se pretende sea adoptada por los Estados miembros:

Cualquier material pornogrfico que describa o represente de manera visual:

o

A un nio real practicando o participando en una conducta sexualmente explcita, incluida la

exhibicin lasciva de los genitales o de la zona pbica de un nio.

A una persona real que parezca ser un nio practicando o participando en la conducta

mencionada en el inciso i).

Imgenes realistas de un nio inexistente practicando o participando en la conducta
mencionada en el inciso i).

Se trata de un tipo de contornos imprecisos, que no concreta suficientemente el mbito de lo

prohibido, dando as pie a posibles interpretaciones susceptibles de propiciar la calificacin
como delito de hechos que no lesionan ni ponen en peligro bien jurdico alguno.

Por ello, es necesario que nicamente sean subsumibles en el tipo conductas que entraen una
lesin para los procesos de formacin y socializacin de menores o de incapaces (o para su
indemnidad, si se prefiere), y no cualquier utilizacin de imgenes o voces que, por su naturaleza
o nula vinculacin con el contenido pornogrfico del producto en el cual se insertan, carezca de
entidad para daar el bien jurdico.

C. INTERVENCIN DEL MINISTERIO FISCAL

El Ministerio Fiscal ha de promover las acciones pertinentes para privar de la patria potestad,
tutela, guarda o acogimiento familiar a la persona que incurra en el delito previsto en el nmero
5 del artculo 189.

D. REINCIDENCIA INTERNACIONAL

Las sentencias de jueces y tribunales extranjeros por delitos de esta clase, pueden
computarse por los espaoles a efectos de apreciar la agravante de reincidencia, en virtud
del artculo 190.

La

Artculo 190
condena de un Juez o Tribunal extranjero, impuesta por delitos comprendidos en este captulo,

ser equiparada a las sentencias de los jueces o tribunales espaoles a los efectos de la aplicacin de
la circunstancia agravante de reincidencia.