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constituio e tratados internacionais) nem muito menos com o estado policialesco (que o
exerccio do poder punitivo fora ou alm dos limites estabelecidos pelas normas do Estado
Democrtico de Direito). O poder punitivo estatal um fato da realidade (e do direito).
Quando exercido fora dos parmetros fixados pelo Estado de Direito, ele se converte em atos
policialescos, passveis de anulao e, eventualmente, de sano.
de se lamentar a distncia que existe entre o que est programado pelas normas
(limitadoras) do Estado de Direito e o que acontece na prtica por fora do estado policialesco
(que significa a aplicao, ilegal inconstitucional ou desproporcional ou desarrazoada do
direito vigente). No existe Estado de Direito puro (Zaffaroni), verdade. Todos so
perturbados pelos estados policialescos (em maior ou menor grau). Isso comprova que o
poder punitivo inequvoca ou tendencialmente bruto, atavicamente expansivo, animalesco,
autoritrio, arbitrrio ou tirnico. O estado policialesco fonte de deslegitimao dos rgos
encarregados da aplicao da lei penal.3
De se observar que o Estado de Direito e o estado policialesco so regidos por constituies
completamente distintas. O Estado de Direito segue a Constituio de 1988 (foi com base nela
que o ministro Gilmar Mendes descriminalizou o porte de drogas para uso pessoal, por
exemplo RE 635.659-SP). O estado policialesco, por seu turno, est atavicamente ancorado
no Malleus Maleficarum, elaborado em 1497 pelos padres Krmer e Sprenger, que o cdigo
(manual) nuclear da Inquisio. A forma mentis inquisitiva nunca morreu. No exerccio do
poder punitivo estatal frequentemente se pratica abusos, excessos, desproporcionalidades
(tudo isso reconduzvel letra e/ou ao esprito do Malleus Maleficarum). Da a imperiosa
necessidade de serem estudados os limites desse poder punitivo.
O juiz como semforo do sistema penal (Zaffaroni). O juiz funciona como o semforo do
sistema penal. Se no levanta o sinal vermelho para o estado policialesco, incentiva as
violaes aos direitos fundamentais. O papel de combater a criminalidade no do juiz. Cabelhe, sim, transformar em realidade a certeza do castigo de acordo com a culpabilidade de cada
um, assim como preservar todos os direitos e garantias do Estado de Direito. Se o juiz se
transforma num combatente do crime (como se fosse um membro da segurana pblica)
passa a integrar o estado policialesco (porque so inevitveis os excessos, os abusos e as
arbitrariedades). O juiz no pode ser um vingador social (Alexandre Morais da Rosa).
Segundo a pesquisa ndice de Percepo do Cumprimento das Leis, a maioria das instituies
analisada tem confiana de menos de 50% da populao (FGV, junho de 2015). O percentual
de pessoas que confiam nos partidos polticos caiu de 7% (2014) para 5% (2015) e, no governo
federal, de 29% para 19%. Os que disseram confiar no Congresso Nacional permaneceram em
15% e os que confiam no Poder Judicirio caram de 30% para 25%. Na polcia, o ndice
aumentou de 30% para 33%; nas emissoras de TV, de 31% para 34%; nas grandes empresas,
caiu de 38% para 37%. As instituies mais bem avaliadas foram a imprensa escrita, cujo ndice
aumentou de 42% para 45%; a Igreja Catlica, de 54% para 57%, e as Foras Armadas, de 64%
para 68%.
3
Como se verifica no ltimo critrio diferenciador do quadro acima, havendo conflito entre
princpios h que se aplicar o critrio da ponderao de interesses, tema que ser objeto de
ateno a seguir:
4) COLISO DE PRINCPIOS
Os princpios que norteiam a aplicao da lei penal devem ser aplicados conjuntamente? E
no caso de haver coliso entre eles, qual a soluo? Havendo conflito entre os princpios, h
que se aplicar o critrio da ponderao de interesses, o qual determina que os princpios,
acaso existentes mais de um no caso concreto, sejam sopesados, analisados caso a caso,
prevalecendo o mais adequado e justo, caso seja impossvel aplicar um ou mais princpios
concomitantemente. Dever prevalecer o interesse mais relevante em detrimento do menos
relevante no caso concreto.
Os princpios so fundamentais para iluminar a aplicao das regras que regem os casos
concretos.
Nossa Constituio legitima qual movimento de poltica criminal? O punitivista, o
minimalista ou o abolicionista? Os princpios penais extrados direta ou indiretamente de
nossa Constituio Federal indicam a opo poltico-criminal (preponderante) pelo
minimalismo penal (que v o direito penal como conjunto de normas que limitam a liberdade
assim como, ao mesmo tempo, o poder punitivo do Estado). Com isso fica refutado o
abolicionismo penal (seja o moderado, seja o radical Hulsman, Christie etc.; o abolicionismo
radical afasta qualquer aplicao do direito penal, levando os conflitos para outras esferas de
resoluo, como a civil, administrativa etc.; o abolicionismo moderado prope a abolio da
pena de priso, que seria mais nefasta que til para o controle da delinquncia). Mas entre a
teoria e a prtica h uma grande distncia. Na prtica se nota nitidamente uma tendncia
maximalista (uso mximo ou desproporcional do direito penal).
Os princpios assim como os postulados poltico-criminais esto contemplados no texto
constitucional e nos tratados de direitos humanos de forma expressa (princpio da legalidade,
da igualdade, da proporcionalidade etc.) ou implcita (exclusiva proteo de bens jurdicos,
ofensividade do fato etc.).
Qual a posio do princpio da dignidade da pessoa humana na hierarquia dos princpios?
De outro lado, todos os princpios jurdicos e poltico-criminais encontram-se ancorados no
princpio-sntese do Estado de Direito, que a dignidade humana (CF, art. 1, III). Nenhuma
ordem jurdica pode contrari-lo. Qualquer violao a outro princpio afeta igualmente o da
dignidade da pessoa humana. O ser humano no uma coisa, , antes de tudo, pessoa dotada
de direitos, sobretudo perante o poder punitivo do Estado. No existe liberdade onde o
humano deixa de ser tratado como pessoa para ser enfocado como coisa (Beccaria, Kant etc.).
imoral conceber o ser humano como meio e no como fim; ele no pode ser
instrumentalizado para a obteno de nenhuma finalidade (Kant).
O Estado Democrtico de Direito possui, assim, uma dimenso antropocntrica (porque
fundado na dignidade da pessoa humana). Da a impossibilidade da existncia de um direito
penal tirnico, arbitrrio ou totalitrio (toda pena desnecessria tirnica, dizia Montesquieu,
secundado por Beccaria). As formas, os meios legtimos, a dimenso, a intensidade: tudo (ou
praticamente tudo) do poder punitivo est regrado (nas leis, na Constituio e nos tratados
mximo que vai alm do que justo so propagadores do estado de polcia. O direito penal
deixa de cumprir seu papel de conteno do poder punitivo abusivo (Zaffaroni) quando
instrumentaliza o ser humano.
da liberdade do indivduo deve se formar pelo rito que a Constituio estabelece como sendo
o rito de formao da lei (iniciativa, discusso e votao, promulgao e publicao devido
processo legislativo). O princpio da legalidade em sentido amplo abrange todas as espcies
normativas do art. 59 da CF. J a reserva legal toma a expresso lei no sentido estrito,
conforme distino originria do direito constitucional acima destacada. E o que seria lei em
sentido estrito? Seria, segundo a doutrina, lei editada pelo parlamento conforme o processo
legislativo respectivo. Dissecando as espcies legislativas do artigo 59 da CF quais seriam as
aptas a prever crime e cominar pena? Vejamos:
- Emendas constitucionais No existe previso de crime e pena na CF, logo no poderia haver
uma Emenda para prever crime ou pena. O que existe na CF so os chamados mandados
criminalizantes (ou penalizantes), que so matrias em que o legislador infraconstitucional
tem a obrigao de criminalizar (ou penalizar), como por exemplo: racismo (art. 5, XLII),
tortura (art. 5, XLIII), condutas lesivas ao meio ambiente (225). Ou seja, na verdade a lei que
ir tratar do assunto infraconstitucional e na CF consta apenas o comando para que o
legislador atue na matria. Existe mandado criminalizante (ou de criminalizao) no
cumprido pelo legislador infraconstitucional? Sim, o inciso XLIV do artigo 5 da CF (o legislador
no criminalizou a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional
e o Estado democrtico; o terrorismo ainda no foi criminalizado de forma adequada (o art.
20 da lei 7170/83 extremamente vago e viola o princpio da taxatividade).
- Leis complementares lei em sentido estrito. Existe crime em lei complementar? Sim. Art.
25 da LC 64/90 (Art. 25. Constitui crime eleitoral a arguio de inelegibilidade, ou a
impugnao de registro de candidato feito por interferncia do poder econmico, desvio ou
abuso do poder de autoridade, deduzida de forma temerria ou de manifesta m-f: Pena:
deteno de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa de 20 (vinte) a 50 (cinquenta) vezes o valor
do Bnus do Tesouro Nacional (BTN) e, no caso de sua extino, de ttulo pblico que o
substitua.)
- Leis ordinrias lei em sentido estrito. Normalmente as previses de crime esto em leis
ordinrias, excepcionalmente em complementares.
- Medidas Provisrias No lei em sentido estrito por ser editada pelo Executivo (vide abaixo
o tpico especfico sobre medida provisria).
- Leis Delegadas Art. 68, 1, II da CF/88 veda que a lei delegada discipline sobre direitos
individuais.
- Decretos Legislativos editado pelo parlamento, no entanto tem um rol de matrias
especfico na CF e nele no consta a previso para atuao em seara penal.
- Resolues - editado pelo parlamento, no entanto tem um rol de matrias especfico na CF
e nele no consta a previso para atuao em seara penal. Em sntese: apenas leis ordinrias
e complementares podem criar crimes e penas.
Decreto-lei: muitas leis penais no nosso pas foram institudas por decreto-lei (o prprio
Cdigo Penal, por exemplo). Outro exemplo: Dec.-lei 3.688/41, que instituiu a Lei das
Contravenes Penais. So reputadas vlidas porque quando editadas o ordenamento
constitucional assim permitia (STJ, RHC 5.416, rel. Adhemar Maciel, DJU de 26.08.1996, p.
29.725).
Tratados internacionais: Coube ao STF, no HC 96.007/SP, Primeira Turma, rel. Min. Marco
Aurlio, j. 12/06/12, DJe-027, divulgao 07/02/13, publicao 08/02/13, corrigir o grande
equvoco do STJ, que admitia a possibilidade de tratado internacional (Tratado de Palermo,
concretamente) definir crime no mbito do direito penal interno. O STF, no admitindo o
Tratado de Palermo como fonte normativa vlida para o direito interno, respeitou a garantia
da lex populi. A existncia de um tipo penal pressupe lei em sentido formal e material. A Lei
9.034/95 no definia o que se entende por crime organizado (ou organizao criminosa), o
que somente aconteceu com a Lei 12.850/13. Diante dessa lacuna (at o advento da Lei
12.850/13), pretendeu-se supri-la com a utilizao do Tratado de Palermo, que cuida da
criminalidade organizada transnacional. Era uma maneira de tentar burlar a garantia do
princpio da legalidade. Afirmava-se que o referido tratado passou a vigorar no Brasil por meio
do Decreto 5.015/2004, logo, assim estaria atendido o princpio da legalidade. Por vrios
motivos a tese no foi aceita (veja HC 96.007): (a) porque s se pode criar crime e pena por
meio de uma lei formal (aprovada pelo Parlamento, consoante o procedimento legislativo
constitucional); (b) o decreto viola a garantia da lex populi, ou seja, lei aprovada pelo
parlamento (decreto no lei); (c) quando o Congresso aprova um Tratado ele o ratifica,
porm, ratificar no aprovar uma lei; (d) mesmo que o tratado tivesse validade para o efeito
de criar no Brasil o crime organizado, mesmo assim, ele no contempla nenhum tipo de pena
(argumento do ministro Marco Aurlio) e, sem ameaa de pena no existe crime; (e) o tratado
foi feito para o crime organizado transnacional, logo, s poderia ser aplicado para crimes
internos por meio de analogia, contra o ru, que proibida.
3.a) lex certa (lei certa): a lei penal deve ser indiscutvel em seus termos, isto , taxativa
(princpio da taxatividade). No pode descrever o crime de forma vaga, aberta ou lacunosa. A
segurana jurdica do cidado exige preciso no texto legal, a fim de que possa ser
compreendido. So contrrias garantia da legalidade material as leis que descrevem os
delitos ou restries de direitos fundamentais de forma vaga e imprecisa, deixando nas mos
dos juzes a definio do delito (ou a definio do campo das restries de direitos). A
disciplina jurdica do RDD (regime disciplinar diferenciado), no art. 52 e ss. da Lei de Execuo
secundrio do artigo 273, pargrafo 1-B, inciso V, do Cdigo Penal (por se tratar de pena sem
razoabilidade). A pena do delito de venda de produto destinado a fins teraputicos ou
medicinais de procedncia ignorada de recluso, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.
Trata-se de pena totalmente irracional (quase o dobro do homicdio, no patamar mnimo). No
caso, aps o esvaziamento do preceito secundrio do delito, o STJ determinou que a
reprimenda cabvel seria a do art. 33 da lei 11.343/06 (5 a 15 anos).
No voto proferido no RE 635.659-SP (20/8/15) o min. Gilmar Mendes, admitindo a
inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas (que pune com sanes penais quem porta
drogas para uso pessoal), com base na doutrina e na jurisprudncia da Alemanha, bem
sintetizou as atuais exigncias emanadas do princpio da proporcionalidade. Seu voto faz
contraponto com o RE 430.105 (rel. min. Seplveda Pertence, 24/4/07), que admitiu apenas
a despenalizao (infrao com carter penal, sem pena de priso) do porte de drogas para
uso pessoal, sem chegar na descriminalizao.
>>> Aprofundando. Do voto do min. Gilmar Mendes extramos o seguinte: 1) o
controle de constitucionalidade das normais penais tem como eixo a proteo dos direitos
fundamentais; 2) o Estado tem o dever de proteger os bens jurdicos mais relevantes, mas
conta com limites; 3) muitos so os mandados de criminalizao contidos na CF de 1988 (um
dos catlogos mais amplos em termos de direito comparado); 4) o Estado se obriga no
apenas a observar os direitos de qualquer indivduo em face do Poder Pblico, como, tambm,
a garantir os direitos fundamentais contra agresso de terceiros; 5) os direitos fundamentais
no so apenas proibies de interveno do Estado; so tambm postulados de proteo;
no so apenas proibio de excesso, seno tambm proibio de proteo insuficiente
(Claus-Wilhelm Canaris); 6) a ordem constitucional fundada nos direitos fundamentais irradia
sua fora para a ordem legal; 7) o Estado deve intervir para proteg-los; 8) a tutela penal, no
entanto, pertence discrio legislativa, porm, sempre subordinada ao princpio da
proporcionalidade, que envolve a apreciao da necessidade e adequao da providncia
adotada; 9) essa orientao permitiu converter o princpio da reserva legal no princpio da
reserva legal proporcional, o que pressupe no s a legitimidade dos meios utilizados e
dos fins perseguidos, como, igualmente, a adequao dos meios para a consecuo dos
objetivos pretendidos e a necessidade de sua utilizao; 10) de um lado, exigncias de que
as medidas interventivas se mostrem adequadas ao cumprimento dos objetivos pretendidos.
De outra parte, o pressuposto de que nenhum meio menos gravoso revelar-se-ia igualmente
eficaz para a consecuo dos objetivos almejados. Em outros termos, o meio no ser
necessrio se o objetivo pretendido puder ser alcanado com adoo de medida que se revele,
a um s tempo, adequada e menos onerosa; 11) ao juiz compete fazer o controle de
constitucionalidades das normas penais, de acordo com os parmetros assinalados.
Socorrendo-se da doutrina jurisprudencial alem (Corte Constitucional - caso
Mitbestimmungsgesetz, 1978 BVerfGE 50, 290), o min. Gilmar Mendes discorreu sobre os trs
nveis de controle de interveno ou restrio a direitos fundamentais: a) controle de
evidncia (Evidenzkontrolle); b) controle de justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle); e c)
controle material de intensidade (intensivierten inhaltlichen Kontrolle). Por fora do primeiro
para fatos anteriores. A Lei 12.850/13, que definiu o crime organizado, no pode aplicar para
fatos anteriores. Lei nova mais favorvel retroage em favor do agente (CF, art. 5, inc. XL).
9.a) nulla lex sine iniuria (a lei deve descrever uma forma de ofensa ao bem jurdico): a lei
penal deve utilizar sempre verbos que retratem uma ofensa ao bem jurdico: matar,
subtrair, constranger etc. Deve descrever com clareza a forma de ataque a esse bem. Essa
garantia emana do princpio da ofensividade (no h crime sem leso ou perigo concreto de
leso ao bem jurdico tutelado). O princpio da ofensividade (que alguns autores chamam de
lesividade), por sua vez, faz parte da tipicidade material, que tem pertinncia dentro da
concepo tridimensional da tipicidade que seguimos (tipicidade formal + material + dolo ou
culpa).
Validade das garantias. Todas essas dimenses de garantia emanadas da legalidade criminal
valem inclusive para as medidas de segurana (aplicveis aos condenados que sofrem de
doena mental, por exemplo), que esto sujeitas tambm ao princpio da anterioridade (lex
praevia). Valem ainda (ipsis litteris) para as contravenes penais (Decreto Lei 3.688/41), que
so espcies de infrao penal.
do Cdigo de Trnsito brasileiro, no basta que o condutor tenha ingerido bebida alcolica ou
outra substncia, indispensvel que conduza o veculo sob a influncia dessa substncia,
com alterao da capacidade psicomotora; essa influncia assim como essa alterao
somente pode ser comprovada com uma direo anormal (zigue-zague, passar no
vermelho, entrar na contramo etc.). Esse o perigo abstrato de perigosidade real, que
distingue o delito de embriaguez ao volante da infrao administrativa idntica, prevista no
art. 165 do CTB).
Acolhendo-se o princpio da ofensividade (ou lesividade) tornam-se inconstitucionais (por
violao aos princpios da presuno de inocncia, proporcionalidade etc.) os crimes de perigo
abstrato presumido. Vamos comparar a redao original do crime de embriaguez ao volante
(art. 306 do CTB) com a redao atual (ou mesmo com a de 2008):
>>> Aprofundando. Pela redao original no bastava que o motorista estivesse sob
efeito do lcool, pois era necessrio demonstrar que ele dirigia expondo a perigo os demais
motoristas e eventuais transeuntes, ou mesmo o patrimnio alheio a dano, ainda que em
carter potencial. A partir de 2008 se estabeleceu uma presuno absoluta de que o motorista
expunha a todos a risco pelo simples fato de dirigir tendo antes ingerido lcool (ainda que
nada de anormal ficasse demonstrado quanto sua forma de guiar o veculo). Na redao
atual exige-se (a) no apenas a ingesto de lcool ou outra substncia psicoativa que
determine dependncia, seno tambm (b) que o motorista esteja sob a influncia dessa
substncia e (c) que esteja dirigindo com sua capacidade psicomotora alterada. Como se
provam esses dois ltimos requisitos: demonstrando-se no processo uma conduo anormal
(ziguezague, subir calada, entrar na contramo, bater em um poste etc.). isso que se chama
perigosidade real. Sua comprovao derruba a presuno de inocncia. Logo, o perigo
abstrato de perigosidade real o limite mximo permitido pelo princpio da ofensividade (que
conflita totalmente com o perigo abstrato presumido). Contra o ru imputvel nada pode ser
presumido no direito penal.
ao bem jurdico protegido). Admitir em direito penal o perigo abstrato presumido significa
conceber o delito como mera desobedincia da norma, tal como fizera o nazismo de Hitler,
consoante a Escola de Kiel, chefiada por Dahn e Schaffestein.
>>> Aprofundando. Sobre os crimes de perigo abstrato (como o caso da posse de
drogas para uso pessoal) o ministro Gilmar Mendes, no RE 635.659-SP, ponderou o seguinte:
neles o legislador formula uma presuno (que muitos supes seja absoluta) de
periculosidade de uma determinada conduta frente ao bem jurdico que se pretende
proteger. O perigo, nesse sentido, no concreto, mas apenas abstrato. No necessrio,
portanto, que, no caso concreto, a leso ou o perigo de leso venham a se efetivar. O delito
estar consumado com a mera conduta descrita na lei penal. Concluiu o ministro que isso
est autorizado pelo legislador, mas que sobre esses crimes os juzes devem promover
criteriosos controles de constitucionalidade. O escapou ao ministro foi o seguinte: hoje
distinguimos os crimes de perigo abstrato presumido dos crimes de perigo abstrato de
perigosidade real (quando ento deve-se comprovar a perigosidade efetiva da conduta, sem
necessidade de apresentar uma vtima concreta; essa seria a interpretao correta do art. 306
do Cdigo de Trnsito Brasileiro, que prev o crime de embriaguez ao volante; a conduta
anormal ziguezague, violao do sinal vermelho etc. configura a perigosidade real exigida).
Os delitos de perigo abstrato de perigosidade real seria o limite mximo do direito penal. Com
isso refutamos o perigo abstrato presumido (pelo legislador). A atividade legislativa de
produo de tipos de perigo abstrato deve, por isso, ser objeto de rgida fiscalizao a
respeito de sua constitucionalidade. O ministro Gilmar Mendes menciona em seu voto dois
precedentes do STF: (a) o RE 583.523, com repercusso geral, de sua relatoria (j. 13.10.2013,
Tribunal Pleno), em que declarada, por unanimidade, a inconstitucionalidade da
criminalizao da posse no justificada de instrumento de emprego usual na prtica de furto
(artigo 25, do Decreto-Lei n. 3.688/1941); (b) a ADI 3112/DF, de relatoria do Ministro Ricardo
Lewandowski (j. 2.5.2007, Tribunal Pleno), na qual se alegou a inconstitucionalidade de
diversos dispositivos do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2013), restou assentado,
aps juzo de ponderao com base no princpio da proporcionalidade, que a proibio de
fiana para os delitos de "porte ilegal de arma de fogo de uso permitido" e de "disparo de
arma de fogo" mostrava-se desarrazoada, por se tratar de crimes de mera conduta, que no
se equiparam aos crimes que acarretam leso ou ameaa de leso vida ou propriedade.
6) PRINCPIO DA CULPABILIDADE
No h pena sem culpabilidade (nulla poena sine culpa). O princpio da culpabilidade, em suas
origens, reunia em torno de si muitas ideias: (a) de que a responsabilidade penal pessoal
(no familiar, societria etc.); (b) de que ningum pode ser responsabilizado pelo fato de
outrem; (c) de que a responsabilidade penal subjetiva (no objetiva); (d) de que ningum
pode ser responsabilizado salvo por uma conduta voluntria etc. Na atualidade, todas essas
dimenses antigas (mas garantistas) da culpabilidade foram ganhando autonomia (como
veremos nos itens seguintes). Da velha concepo da culpabilidade como limite da
responsabilidade penal nasceram os princpios da responsabilidade pessoal e subjetiva. Seu
contedo no foi desprezado. Novas roupagens para garantias antigas.
Prepondera hoje (na cincia penal) no o conceito clssico de culpabilidade, sim, o dogmtico,
que a v como fundamento da pena (no h pena sem culpabilidade) e puro juzo de
reprovao do agente, que podia se motivar de acordo com a norma e comportar-se de forma
distinta, conforme o direito. O poder de se motivar de acordo com a norma e agir de modo
diverso, conforme o direito, constituem a essncia atual do princpio da culpabilidade, que,
por seu turno, expressa o fundamento e o limite da pena. Em suma, quando se fala no
princpio da culpabilidade temos que prestar ateno nas suas duas dimenses: a clssica
(antiga), que cataloga as primeiras ideias de limitao do poder punitivo estatal, e a nova
(dogmtica).
Do ponto de vista dogmtico, a velha concepo psicolgica ou psicolgico-normativa da
culpabilidade (vnculo do agente com seu fato), que inseria o dolo ou a culpa em seu seio, foi
abandonada. Dolo e culpa, a partir da teoria da ao finalista de Welzel, foram deslocados
para o campo da tipicidade. Com isso esvaziou-se todo o contedo subjetivo da culpabilidade,
que se transformou num conceito puramente normativo (juzo de valor ou de reprovao do
agente do fato).
No pode ser penalmente responsabilizado quem:
- no tinha capacidade de entender, em tese, o sentido das proibies (no tinha capacidade
de se motivar de acordo com a norma);
- no tinha capacidade de querer (inimputveis);
- no tinha acesso ao sentido da ilicitude concreta;
- no podia comportar-se de forma distinta (conforme as circunstncias de cada caso
concreto).
So requisitos (normativos) da culpabilidade: (a) imputabilidade; (b) a potencial conscincia
da ilicitude e (c) a exigibilidade de conduta diversa (conforme o direito). Cabe ao juiz examinar
em cada caso concreto as oportunidades efetivas do agente de conhecer a norma proibida
assim como de se comportar de forma diversa (conforme o direito). A pena deve ser dosada
de acordo com a condies objetivas de cada um, seu grau de instruo, seus conhecimentos
etc. Quanto mais vulnervel a pessoa, em tese, menos reprovvel sua conduta ligada a essa
vulnerabilidade (Zaffaroni).
O princpio da culpabilidade, em suma, dogmaticamente falando, significa: (a) que no h
pena sem culpabilidade; e (b) que est proibida a responsabilidade penal de quem no podia
se motivar de acordo com a norma e agir de modo diverso (inimputabilidade, erro de
proibio etc.). Trata-se de princpio no expresso na Constituio, mas que encontra
fundamento na dignidade humana.
Todas as causas de excluso da culpabilidade (inimputabilidade por loucura, erro de proibio,
coao moral irresistvel etc.), chamadas de eximentes ou dirimentes, afetam a possibilidade
de se motivar de acordo com a norma ou de agir de modo diverso, conforme o Direito.
Se a culpabilidade juzo de reprovao realizado sobre o agente do fato, verifica-se que ela
consiste na ligao entre a teoria do delito (crime) e a teoria da pena, ou seja, a culpabilidade
fundamento para aplicao de pena ao agente. Ela no pertence ao conceito de crime (de
acordo com a corrente de pensamento que seguimos). Sua posio topogrfica a de fazer o
elo entre o crime e a pena. Sem culpabilidade no existe pena. Ela se distingue da
periculosidade, que o fundamento da medida de segurana. Ao louco inimputvel no se
aplica pena por falta de culpabilidade. Ele, no entanto, sofre medida de segurana (em razo
da sua periculosidade). Ao menor se aplicam as sanes previstas no ECA.
O agente s pode ser reprovado pelo fato praticado, no pelo seu estilo de vida ou pelas suas
intenes. A culpabilidade recai sobre o agente do fato, sendo assim, impe-se adotar a
culpabilidade do fato, no de autor (que significaria reprovar o agente pelo seu estilo de vida,
pelas suas intenes, pela sua raa, cor etc.).
Nenhum dos requisitos da culpabilidade ou mesmo dos seus clssicos sentidos pode ser
presumido pelo legislador ou pelo juiz. No existe presuno de imputabilidade, de
conscincia da ilicitude etc. Tampouco pode-se presumir o dolo ou a culpa ou a
responsabilidade pessoal do agente. Qualquer tipo de presuno contra o ru violaria a
presuno magna da inocncia (que tem amparo constitucional - art. 5, inc. VII - e
internacional CADH, art. 8). Tudo quanto diz respeito responsabilidade penal do agente
deve ser provado (os requisitos legais do tipo, as intenes especiais do agente, o dolo ou a
culpa, a ofensa ao bem jurdico etc.). Tampouco a teoria do domnio do fato (responsabilizar
como autor quem tem o domnio da ao tpica ou o domnio da organizao criminosa etc.)
afasta o nus probatrio (de quem acusa). Processo ou inqurito policial em andamento
evidentemente no constitui antecedentes criminais (enquanto o ru presumido inocente).
9) PRINCPIO DA IGUALDADE
No se materializa a legalidade sem a igualdade (Paulo Bonavides). O salto qualitativo das
sociedades melhor organizadas (civilizadas) reside nisto: da igualdade jurdica do liberalismo
do sculo XVIII se passa para a igualdade material do Estado fundado na justia social.
Ningum, nas repblicas avanadas, se julga acima da lei. O direito penal o termmetro da
aplicao igualitria da lei. Onde nobres e aristocratas (poderosos donos do poder)
desfrutam de ampla impunidade, torna-se ilegtimo o direito penal (porque duplamente
seletivo. A seletividade inerente ao sistema penal (no consegue alcanar todos os delitos Zaffaroni). Se essa seletividade dirigida prioritariamente contra algumas classes sociais (as
mais vulnerveis), ele se torna duplamente seletivo, dando vida para a frase de um campons
de El Salvador, referida por Jos Jesus de La Torre Rangel (e aqui difundida por Lenio Streck):
La ley es como la serpiente; solo pica a los descalzos. Nos ltimos tempos (caso mensalo,
petrolo etc.) o sistema penal no Brasil comea a incidir tambm sobre as classes poderosas.
Existem historicamente (no plano jurdico) duas concepes da igualdade: (a) a paritria: a lei
deve ser genrica, impessoal e no pode comportar distines e (b) a valorativa: possvel
que haja distines, desde que justificada a diferena de tratamento. A segunda a corrente
que hoje prepondera. No pode haver tratamento injustificado e discriminatrio entre iguais.
A diferena de tratamento deve ser sempre devidamente justificada. O mesmo rgo
jurisdicional pode conferir tratamento distinto a uma situao semelhante, desde que
justifique razoavelmente a distino. O fundamento jurdico desse princpio reside o art. 5,
inc. I, da CF.
>>> Aprofundando: O princpio da isonomia [ou da igualdade], que se reveste de
auto-aplicabilidade, no enquanto postulado fundamental de nossa ordem polticojurdica suscetvel de regulamentao ou de complementao normativa. Esse princpio
cuja observncia vincula, incondicionalmente, todas as manifestaes do Poder Pblico
deve ser considerado, em sua precpua funo de obstar discriminaes e de extinguir
privilgios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei; e (b) o da igualdade
perante a lei. A igualdade na lei que opera numa fase de generalidade puramente abstrata
constitui exigncia destinada ao legislador que, no processo de sua formao, nela no
poder incluir fatores de discriminao, responsveis pela ruptura da ordem isonmica. A
igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei j elaborada, traduz imposio destinada
aos demais poderes estatais, que, na aplicao da norma legal, no podero subordin-la a
critrios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatrio. A eventual inobservncia desse
postulado pelo legislador impor ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de
inconstitucionalidade. (MI 58, rel. p/ o ac. min. Celso de Mello, julgamento em 14-12-1990,
Plenrio, DJ de 19-4-1991).
>>> Caso concreto: O princpio da igualdade foi a base constitucional do entendimento
de que a Lei 10.259/2001, que criou os juizados no mbito federal, devia tambm ter aplicao
no mbito estadual. Essa lei definiu como infrao de menor potencial ofensivo o delito at
dois anos. Como no podemos tratar desigualmente crimes iguais, chegou-se concluso de
que esse novo limite tinha que ter incidncia tambm no mbito dos juizados estaduais.
Depois de muitas decises judiciais nesse sentido, a Lei 11.313/2006 regulamentou a situao
ao alterar o art. 61 a fim de que fosse considerada infrao de menor potencial lesivo os
crimes a que a lei comine pena mxima no superior a dois anos (usando, agora, os mesmos
parmetros da Lei 10.259/2001 Juizados Especiais Federais).
Razoabilidade da idade de 25 para aquisio de arma de fogo. Na ADI 3112, foi refutada a
tese da inconstitucionalidade do Estatuto do Desarmamento por exigir a idade mnima de 25
anos para a aquisio de arma de fogo. A desigualdade (frente a quem tem menos de 25 anos)
se justifica. Cuida-se de tratamento desigual que se justifica. O min. Lewandowski (na ADI
3112) afastou a tese sublinhando o seguinte: De igual modo, alega-se que o art. 28 vulnera
o princpio da razoabilidade, porquanto fixou a idade mnima para a aquisio de arma de fogo
em 25 anos de idade. Tambm no reconheo, aqui, qualquer ofensa ao referido princpio,
pois, alm de ser lcito lei ordinria prever a idade mnima para a prtica de determinados
atos, (NOTA: Tal entendimento decorre, a contrario sensu, dos RE-AgR 307.112/DF, Rel. Min.
Cezar Peluso e o AIAgR 523.254/DF, Rel. Min. Carlos Velloso.) a norma impugnada, a meu ver,
tem por escopo evitar que sejam adquiridas armas de fogo por pessoas menos amadurecidas
psicologicamente ou que se mostrem, do ponto de vista estatstico, mais vulnerveis ao seu
potencial ofensivo. Reporto-me, nesse aspecto, aos ndices de mortalidade entre a populao
jovem, mencionados no incio de meu voto, os quais demonstram que as mortes causadas por
armas de fogo cresceram exponencialmente no grupo etrio situado entre 20 e 24 anos,
sobretudo quanto ao sexo masculino. (NOTA: Veja-se nota de rodap n 1).
do planeta. Praticamente todos os juzes que fizeram algo no sentido de fazer valer nos
presdios o Estado de direito (interdio do estabelecimento penal, por exemplo) acabaram
sendo punidos ou advertidos pelas suas respectivas corregedorias. Faz parte da cultura
predominante o tratamento cruel dos presos. Isso acontece entre ns porque ainda se
considera que o preso no vai para a cadeia para cumprir o que a sentena estabeleceu, mas
sim para ser castigado da forma mais desumana possvel. Em outras palavras, o preso no Brasil
tratado como homo sacer (estudado por Agamben), o que pode ser torturado e
exterminado impunemente. Nesse mbito (do sistema carcerrio) o Estado de direito
praticamente nulo. Aqui vigora muito mais o estado de polcia (coaes diretas ou castigos
cruis sem nenhum amparo no Estado de direito). Todo castigo fora dos limites legais,
constitucionais ou internacionais criao do verdugo que o criou (do estado policialesco).
Isso, evidentemente, est fora do contrato social (fora do Estado de direito). So incontveis
os verdugos garantistas do estado policialesco que atuam no mbito da execuo penal.
Desde funcionrios do sistema penitencirio at os prprios governos: todos violam
incontveis regras de direitos humanos. Cezar Peluso, quando presidente do STF, disse: os
presdios brasileiros so um crime do Estado contra o cidado; so verdadeiras escolas de
formao de criminosos".
comercial ou industrial. Igual entendimento esposado pelo STF. (STJ, AgRg no REsp
1.423.316/SP, 5 Turma, rel. Min. Moura Ribeiro, j. 12.08.2014, DJe 15.08.2014).
No estrito campo do castigo penal, so subprincpios da proporcionalidade os seguintes:
- princpio da necessidade concreta da pena;
- princpio da individualizao da pena;
- princpio da personalidade ou da pessoalidade ou da intranscendncia da pena;
- princpio da suficincia da pena alternativa;
- princpio da adequao temporal da pena (proporcionalidade estrita entre a pena e o fato,
ou seja, entre a gravidade da pena e o dano gerado pelo delito).
Vejamos cada um deles:
(a) Princpio da necessidade concreta da pena
Beccaria, fulcrado em Montesquieu, dizia que toda pena desnecessria tirnica. Depois de
constatada a culpabilidade do agente, que o primeiro fundamento da pena, impe-se ao juiz
verificar a sua necessidade concreta, nos termos do que dispe o art. 59 do CP (o juiz deve
aplicar a pena suficiente e necessria para a preveno e reprovao do crime). O perdo
judicial um exemplo de desnecessidade da pena (CP, art, 121, 5; 129, 8; 140, 1, I e II,
entre outros). A bagatela imprpria (baixssima culpabilidade, constatao de uma pena
natural sofrimento desproporcional em razo do fato praticado etc.) constitui outro
exemplo. O princpio da inderrogabilidade da pena (ao mal do crime o mal da pena) no
absoluto. Em alguns casos o legislador possibilita o perdo judicial. Em outros cabe ao juiz,
com fundamento no art. 59 do CP, reconhecer a dispensa da pena. O princpio da
desnecessidade concreta da pena uma exceo ao princpio da inderrogabilidade da pena.
(b) Princpio da individualizao da pena
A idoneidade ou adequao da pena exprime-se por meio de dois subprincpios: da
individualizao e da personalidade da pena. Em relao ao princpio da individualizao da
pena (CF, art. 5., XLVI) importa pr em destaque os seus trs nveis: momento da cominao,
da aplicao e da execuo. Todos fazem parte do princpio da proporcionalidade (alis, so
expresses dele). Da cominao da pena (ou seja: previso in abstrato da pena no tipo legal)
quem se encarrega o legislador, que deve cominar penas proporcionais em cada caso. Um
homicdio no pode nunca ter pena idntica a um furto. Um crime doloso no pode ter pena
paritria modalidade culposa e assim por diante. Quem individualiza a pena no momento da
aplicao o juiz, observando os critrios (judiciais) do art. 59 do CP (culpabilidade do agente,
antecedentes, motivao, circunstncias do delito etc.). Quem individualiza a execuo
tanto o juiz como o prprio pessoal que integra o sistema penitencirio.
>>> Caso concreto: A proibio de progresso de regime nos crimes hediondos violava
claramente esse princpio da individualizao da pena (Cf. STF, HC 82.959, que julgou
inconstitucional o 1. do art. 2. da Lei 8.072/1990). A Constituio Federal mandou que o
legislador estabelecesse critrios de individualizao da pena. No caso da lei dos crimes
hediondos o legislador bloqueou a atividade individualizadora do juiz. Isso significa afetar o
ncleo essencial do direito. O legislador no pode agir dessa maneira. Alis, isso ficou mais
que certo na Lei 11.464/2007 (que passou a permitir a progresso de regime nos crimes
hediondos, assim como a concesso de liberdade provisria sem fiana). A nova lei fala em
regime inicialmente fechado. Outra vez se equivocou o legislador. O regime inicial quem fixa
o juiz (de acordo com o caso concreto). No julgamento do HC 97.256-RS, STF, rel. Min. Ayres
Britto, o STF passou a admitir penas substitutivas no delito de trfico de drogas, declarando a
inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, que as proibia. E tudo foi feito
com base no princpio da individualizao da pena (e da pena alternativa suficiente, que
veremos abaixo). Na individualizao da pena o juiz no tem o poder de fixar a pena-base
abaixo do mnimo legal (STF, RE 597279). Pensamos de forma contrria: a pena deve sempre
se adequar a cada caso concreto. A justia, muitas vezes, emana das circunstncias de cada
caso, no das valoraes abstratas do legislador.
(c) Princpio da personalidade ou da pessoalidade ou da intranscendncia da pena
Nos termos do art. 5., XLV, da CF, nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo
a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio
transferido. Esse princpio tem total correlao com o princpio da responsabilidade pessoal,
que probe a imposio de pena por fato de outrem. Ningum pode ser punido por fato alheio.
O filho no responde pelo delito do pai, a esposa no responde pelo delito do marido etc. A
pena no traduz nenhum efeito preventivo quando recai sobre quem no praticou o fato
punvel.
A pena de priso imposta ao pai no passa ao filho (caso aquele venha a falecer). A pena de
priso intransfervel (ou seja: personalssima). E a multa? Do mesmo modo, tambm a
multa no se transfere aos sucessores, porque o dispositivo constitucional acima mencionado
somente excepcionou duas coisas: (a) obrigao de reparar o dano e (b) decretao do
perdimento de bens. Nenhuma interpretao pode ampliar as excees da Constituio. Se a
Constituio excepcionou duas situaes, o intrprete no pode ampli-las. Da a concluso
de que a multa no passa aos herdeiros ou sucessores. Alis, deixa de existir no momento em
que o condenado morre. Em outras palavras: ela no atinge sequer o patrimnio do morto.
Outras sanes penais (penas substitutivas, por exemplo) seguem a mesma disciplina: no
passam aos herdeiros ou sucessores.
>>> Aprofundando. O perdimento de bens a que se refere a Constituio o
relacionado com o confisco-efeito da condenao (do art. 92, II, do CP). Adotando-se essa
interpretao restritiva, a perda de bens substitutiva da priso no passa aos herdeiros. Se a
priso e a multa no passam aos herdeiros, a mesma destinao deve ter a perda de bens
aplicada como pena restritiva substitutiva da priso.
(d) princpio da suficincia da pena alternativa
Outra expresso da proporcionalidade da pena est no princpio da suficincia da pena
alternativa, isto , se a pena alternativa suficiente, no se deve impor a pena de priso. A
locuo pena alternativa, aqui, est sendo utilizada em sentido amplo. Significa, portanto,
uma pena efetivamente alternativa (como o a aplicada na transao penal) ou uma pena
substitutiva (CP, art. 43 e ss.). De qualquer maneira, havendo alguma medida menos onerosa,
ela deve contar com a preferncia do juiz, se suficiente para a reprovao e preveno do
crime. Isso o que est dito com clareza no art. 59 do CP: o juiz aplicar a pena conforme seja
necessria e suficiente para a reprovao e preveno do delito. Mesmo em crime hediondo
ou equiparado (como o caso do trfico de drogas), se a pena alternativa suficiente, ela
que ter incidncia (STF, HC 84.928-MG). No mesmo sentido veja HC 97.256-RS, STF, rel. Min.
Ayres Britto (que redundou na Resoluo do Senado 5/2012).
>>> Aprofundando. A jurisprudncia do STF, ademais, vem reconhecendo que o trfico de
drogas no incompatvel com a liberdade provisria (HC 104.339, Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes,
julgado em 10.5.2012), com o regime inicial aberto de cumprimento de penas (HC 111.840, rel. Min.
Dias Toffoli, Pleno, julgado em 14.6.2012).
Como se pode perceber na leitura do livro, o direito penal na atualidade j no pode ser
estudado e compreendido sem a integrao dos princpios constitucionais que limitam o ius
puniendi. Destacam-se, dentre eles, os seguintes: o direito penal existe para a tutela de bens
jurdicos, os mais relevantes e contra os ataques mais intolerveis (fragmentariedade). De
outro lado, somente quando outros ramos do Direito no resolvem o conflito que pode ter
incidncia o direito penal (subsidiariedade). Ningum, de outro lado, pode ser punido pelo
que pensa e pelo que (princpio da materializao do fato). A tipicidade exige, ademais, que
o fato exteriorizado seja legalmente previsto na ordem jurdica e ofensivo ao bem jurdico
(leso ou perigo concreto de leso, segundo o princpio da ofensividade). E s responde por
ele quem o praticou ou dele participou (responsabilidade pessoal), com dolo ou culpa
(princpio da responsabilidade subjetiva) e se tinha possibilidade de se motivar de acordo com
a norma e agir de modo diverso (princpio da culpabilidade). As penas devem ser
proporcionais (princpio da proporcionalidade), nunca desumanas nem cruis (princpio da
humanidade), e jamais podem ofender a dignidade humana. Por fora do princpio da
igualdade ningum pode ser discriminado arbitrariamente.
A posio que ocupa cada um dos treze princpios estudados (e os princpios derivados) pode
ser visualizada por meio do seguinte quadro sintico:
) V ( )
Gabarito: FALSO. A lei 11.106/2005 que entre outras alteraes revogou o crime de adultrio
baseou-se precipuamente no princpio da interveno mnima, segundo qual o direito deve
ser a ultima ratio para soluo de conflitos. No caso do adultrio, suas consequncias j esto
previstas pelo Cdigo Civil quando trata do divrcio.
2. O conceito material do direito penal estabelece os limites do poder punitivo do Estado
(carter garantista), quando da sua tarefa de tutelar bens jurdicos relevantes em face de
ofensas concretas, graves, intolerveis e transcendentais (carter fragmentrio), por meio de
penas ou medidas de segurana, sempre que outros meios disposio do Estado no sejam
suficientes (carter subsidirio).
(
) V ( )
) V ( )
Gabarito: FALSO. Alm da pena de multa e da prestao de servios comunidade, a Lei dos
crimes ambientais (Lei 9.605/98) prev tambm penas restritivas de direitos, tais como a
suspenso das atividades, interdio do estabelecimento e proibio de contratar com o
Poder Pblico.
) V ( )
) V ( )
Gabarito: FALSO. Medidas provisrias no podem descrever crime ou pena ou mesmo cuidar
diretamente de qualquer aspecto punitivo penal (CF, art. 62, 1, I, b). O direito penal, pelas
suas implicaes na esfera dos direitos fundamentais da pessoa, no pode emanar s do
Executivo.
6. Por fora do princpio da ofensividade, o falso s crime quando potencialmente lesivo ao
bem jurdico; assim, uma falsificao grosseira, afasta o delito.
(
) V ( )
) V ( )
) V ( )
) V ( )
Gabarito: FALSO. O princpio da legalidade, que desdobrado nos princpios da reserva legal
e da anterioridade, tem aplicao s medidas de segurana.
10. Quanto eficcia do princpio da legalidade, adota-se no Brasil a legalidade material,
somente constituindo crime a conduta descrita em lei como tal, devendo-se exigir que os tipos
penais sejam regidos de maneira clara e minuciosa, proibindo-se tipos abertos.
( )
V ( )
Gabarito: FALSO. A lei penal deve ser indiscutvel em seus termos, isto , taxativa (princpio
da taxatividade). No pode descrever o crime de forma vaga, aberta ou lacunosa. A segurana
jurdica do cidado exige preciso no texto legal, a fim de que o possa compreender. So
contrrias garantia da legalidade material as leis que descrevem os delitos de forma vaga e
imprecisa, deixando nas mos dos juzes a definio do delito. Tal imposio, no entanto, no
impede que o legislador utilize-se, vez ou outra, aps uma enumerao casustica, uma
formulao genrica que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriormente
elencados. Ex.: CP, art. 121, 2, IV: Matar algum... traio, de emboscada, ou mediante
dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido. Cabe
ao juiz em cada caso concreto verificar a existncia desse outro recurso que dificulte a defesa
do ofendido. Por exemplo: a surpresa. Trata-se de um caso de interpretao analgica.
11. O princpio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III) configura a base de todos os
demais, assim como do prprio modelo de Estado de direito que adotamos.
(
) V ( )
Gabarito: VERDADEIRO. No mbito penal, cabe destacar o seguinte aspecto da sua forma
normativa: a pena no pode ser ofensiva dignidade humana. Por conta do princpio da
dignidade da pessoa humana, o juiz no pode aplicar pena degradante, humilhante ou
vexatria (CF, art. 5, inc. III). So incontveis os dispositivos constitucionais e internacionais
que vedam a pena indigna assim como a desumanizao do agente do fato: 1) CADH - art.5,
item 1: Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral.;
2) CADH, art. 5, item 2: Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis,
desumanos ou degradantes; 3) Inciso III do art. 5 da CF: ningum ser submetido a tortura
nem a tratamento desumano ou degradante; 4) art. 5: XLVII - no haver penas: a) de
morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis.
12. O princpio da proporcionalidade, apesar de no ter fundamento constitucional, deve ser
levando em considerao pelo legislador no momento de estabelecer a sano penal a
determinada conduta criminosa.
(
) V ( )
) V ( )
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mnimos da tutela penal. So Paulo: RT, 2003.
- ESTEFAM Andr; GONCALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal esquematizado: parte
geral. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2015.