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personalidad
As como existe la diversidad en toda la naturaleza, existe una total diversidad en todos los seres
humanos, no slo desde la realidad fsica, tambin desde la realidad personal o lo que llamamos
personalidad. Sin embargo, es posible estudiar la personalidad desde una ptica cientfica y llegar a
conceptos generales de lo que ella es para la psicologa en general y la psicologa de la personalidad en
particular. Para poder construir un concepto de personalidad se requiere de hacer una revisin
etimolgica, filosfica - histrica, teolgica, psicolgica, jurdica, cultural y social (entre otras), ya que es
un concepto complejo, pero que al integrar los hallazgos, se podr tener una idea clara de su
significado. Tambin es importante realizar este ejercicio, para evitar utilizar el trmino en un lenguaje
popular - cotidiano y pasar a su utilizacin acadmico - cientfica.
Lo primero por hacer es la revisin etimolgica, filosfica, teolgica y jurdica, para lo cual se retomarn
algunos apartes del concepto de persona expuestos por Guido Gmez de Silva, en el breve diccionario
etimolgico de la lengua espaola y, J. ferrater Mora en el Diccionario de Filosofa.
Desde el punto de vista etimolgico, persona es el "ser humano" y, en una obra literaria ideada por un
escritor trasciende a personaje (persona distinguida). "El trmino latino persona tiene entre otros
significados el mismo que la voz griega prosopon: de la cual se estima a veces que deriva el primero - ,
es decir, el significado de "mscara". Se trata de la mscara que cubra el rostro de un actor al
desempear su papel en el teatro, sobre todo en la tragedia. Persona es el "personaje", y por eso "los
personajes" de la obra teatral son dramatis personae. A veces se hace derivar persona del
verbo persono (infinitivo, personare), "sonar a travs de algo" - de un orificio o concavidad -, "hacer
resonar la voz", como la haca resonar el actor a travs de la mscara. El actor "enmascarado" es, as,
alguien "personado", "personatus".
Probablemente haya un origen en la palabra etrusca phersu "mscara", del griego prsopon "cara,
mscara, personaje dramtico"?, de all tambin la palabraprosopopeya (personificacin,
dramatizacin).
Aunque los griegos "clsicos" no elaboraron la nocin de persona en el mismo sentido que los autores
cristianos se puede presumir que tuvieron una nocin del hombre como personalidad que trasciende su
ser, siendo parte del cosmos y miembro del estado - ciudad (Scrates).
El vocablo persona tambin fue usado en trminos jurdicos, como un "sujeto legal" y, donde ms se
desarroll fue en el vocabulario teolgico y filosfico, pero teniendo en cuenta el sentido legal.
Al comienzo del pensamiento cristiano, "aunque se us el lenguaje griego, una de las cuestiones
debatidas fue la relacin entre "naturaleza" y "persona" en Cristo. Contra los que atribuan a Cristo una
sola "naturaleza" y tambin contra los que negaban la "naturaleza" humana de Cristo, se estableci que
Cristo tiene una doble naturaleza - la divina y la humana -, pero tiene slo una persona, la cual es nica
e indivisible. La idea de persona poda, as, religar en Cristo lo humano y lo divino, a la vez que distinguir
entre ellos".
Uno de los primeros autores que desarroll plenamente la nocin de persona en el pensamiento
Cristiano fue San Agustn, quien se bas en la nocin Aristotlica de relacin e imprimindole la
sustancia de la experiencia, y sobre todo de la experiencia que desde entonces se llama "personal" y
que le da el tinte al concepto de personalidad. El gran logro de San Agustn, en su momento, fue haber
superado la relativa exterioridad que se la haba dado a la persona para enfocarse sobre la "intimidad".
La idea de intimidad (experiencia) le sirvi para hacer de esta relacin consigo mismo no una relacin
abstracta, sino una "concreta" y "real".
Otro autor importante en la historia del concepto de persona es Boecio, para quien mscara es slo el
punto de partida para entender el significado ltimo de persona en el lenguaje filosfico y teolgico.
Adems proporcion la definicin de persona que fue tomada como base en el pensamiento medieval
"la persona es una sustancia individual de naturaleza racional". "La persona es una sustancia que existe
por derecho propio. El ser de la persona es un ser suyo, por lo tanto su nota distintiva es la propiedad".
Santo Toms de Aquino tambin aport al concepto de persona en sus obras (summa teolgica y
summa contra gentiles), hasta el punto de clarificar en el "Personismo Tomista", las notas bsicas y las
dimensiones de la persona integral: interioridad, corporeidad, comunicacin, afrontamiento,
trascendencia, libertad y accin".
Ya en la era moderna, muchos autores han empleado, adems de elementos metafsicos, otros
psicolgicos y ticos para referirse a la nocin de persona. Leibniz plantea que la palabra persona
conlleva la idea de un ser pensante e inteligente , capaz de razn y de reflexin, que puede
considerarse a s mismo como el mismo, como la misma cosa, que piensa en distintos tiempos y en
diferentes lugares, lo cual hace nicamente por medio del sentimiento que posee de sus propias
acciones.
Ahora bien, es importante resaltar la distincin que hacen algunos autores entre "individuo" y "persona".
El individuo (si se trata del ser humano) es una entidad psicofsica; la persona es una entidad fundada,
desde luego, en una realidad psicofsica, pero no reductible a ella. El individuo est determinado en su
ser; la persona es libre y aun consiste en ser tal. La contraposicin entre lo determinado y lo libre como
contraposicin entre el individuo y la persona fue elaborada especialmente por filsofos que insistieron
en la importancia de "lo tico" en la constitucin de la persona.
quienes hicieron hincapi en los efectos que la experiencia tiene sobre la mente pasiva. Berkeley neg
la existencia de un mundo material afirmando que todo lo que existe son percepciones, adems propuso
una teora emprica de la percepcin de la distancia.
Augusto Comte (1798 - 1857), padre del Positivismo y de la sociologa intent utilizar los mtodos de las
ciencias fsicas para crear una ciencia de la historia y del comportamiento social humano. Fue un
reformista social y estaba interesado en la ciencia slo como medio para mejorar la sociedad; al igual
que Bacon, Comte consideraba que la ciencia debe ser prctica y no especulativa, por lo tanto, hay que
conocer las leyes entre los fenmenos fsicos y sociales para predecir y controlar los sucesos y de esta
forma mejorar la vida.
La filosofa positiva slo puede considerar como vlida la informacin cientfica. Cualquier cosa que no
se pudiera observar pblicamente era sospechosa y se rechazaba como propio objeto de estudio. No
crea que la psicologa pudiera convertirse en ciencia por que estudiar la mente requera el empleo del
poco fiable mtodo de la introspeccin. Las personas se pueden estudiar objetivamente mediante la
observacin de su conducta manifiesta.
Al siglo XVIII se le conoce como el "Siglo de las Luces" o "Ilustracin", ya que sus principales
pensadores representantes, se sienten llamados a "iluminar a la sociedad"; es un movimiento cultural
que intenta orientar los cambios individuales, sociales, polticos, morales y cientficos del momento,
valorando al mximo la razn humana individual, sin estar sometida a ninguna autoridad exterior,
religiosa o poltica. En general, la ilustracin se presenta como una corriente ideolgica con base en la
confianza en la razn, la ciencia y la educacin como factores de progreso que pueden llevar al hombre
a un mejor bienestar.
El perodo comprendido entre la Revolucin Inglesa de 1688 y la Revolucin Francesa de 1789, es el
que se ha llamado de la Ilustracin y alcanz a influenciar a Alemania. La consecuencia de sta ltima
Revolucin ser la implantacin de los principios de "libertad, igualdad y fraternidad". Se da un
exagerado optimismo en el papel de la razn ya no como una razn especulativa sino ms bien prctica.
La razn por lo tanto debe ser independiente de toda autoridad religiosa o civil, ya que todo ser humano
est facultado, a travs de su razn, para estudiar, analizar, criticar y concluir sobre cualquier fenmeno
natural o personal sin necesidad de una autoridad externa. Los ilustrados desarrollan una cultura
totalmente al margen de la religin cristiana y sus principales representantes fueron: Diderot, D
alambert, Montesquieu, Voltaire y Rousseau; en la ciencia Isaac Newton con el descubrimiento de la
atraccin o gravitacin universal y, contra la intolerancia y prejuicios religiosos, Voltaire. La ilustracin
propona que la nica regla de la vida es la bsqueda de la felicidad, "no hay ms que un deber y es el
de ser felices".
Se desarroll una especie de autoconciencia centrada en la preocupacin por el s mismo, la conciencia
y los estados de nimo.
La Ilustracin culmina en Alemania con el gobierno de Federico II, aunque tarda, all se expres en el
proceso de modernizacin de Prusia, sus representantes son Wolf y Kant en la Filosofa, Goette y
Schiller en Poesa, Beethoven en Msica, a esta Ilustracin tambin se le llama Romanticismo.
En el Romanticismo el hombre es entendido como interioridad irreductible, como subjetividad; ms que
un sistema conceptual, el Romanticismo es una actitud y una sensibilidad ante la vida, esto lo confirma
el hecho de que la mayora y principales representantes pertenecen al mundo artstico. El sujeto, la
persona, es ms importante que la realidad misma, de ella depende todo y por lo tanto y a ella se
subordina todo.
El ser humano es un misterio en su interioridad y slo con la intuicin, como forma del sentimiento,
puede acercarse a su verdad esencial.
El hombre es sentimiento, emocin, pasin y, al mismo tiempo, mpetu, indecisin y contradiccin que es
difcil descifrar, ya que siempre tendr algo de misterio por descubrir. Estas son las bases para que,
entre finales del siglo XIX y comienzos del XX, Freud, iniciara su descripcin del inconsciente y la teora
psicoanaltica de la personalidad.
Para finalizar, es importante tener en cuenta los aportes de Jean Lamarck (1809 - 1914), quien afirm
que las caractersticas adquiridas por un individuo a lo largo de su vida y que conducan a la
supervivencia se transmitan a la descendencia de dicho individuo.
Herbert Spencer (1820 - 1903), adopt la teora de la evolucin de Lamarck y la aplic a la mente y a las
sociedades humanas, acu el concepto desupervivencia del ms apto, concepto que ms adelante
tomara Darwin denominndolo Darwinismo social, en su teora revolucionaria de la evolucin de las
especies.
Charles Darwin (1809 - 1882), afirm que existe una lucha por la supervivencia ya que entre la
descendencia de cualquier especie, se da una gran cantidad de diferencias individuales, algunas de las
cuales conducen a la supervivencia ms que otras, ello produce el resultado de la supervivencia del ms
apto; por tanto, existe una seleccin natural entre la descendencia de una especie.
Las caractersticas que permiten una adaptacin adecuada a un entorno del organismo se denominan
adaptativas. Las emociones del hombre son remanentes de las emociones animales que una vez fueron
necesarias para sobrevivir. Seal que las emociones humanas eran culturalmente universales.
Muchos temas de la psicologa contempornea estn influenciados por Darwin: la psicologa del
desarrollo, animal, comparativa, la psicobiologa, el aprendizaje, los Tests y las medidas, las emociones,
la gentica conductual, la psicologa anormal, entre otros. Adems estimul el inters por el estudio de
las diferencias individuales y demostr que el estudio del comportamiento era tan importante como el de
la mente (Funcionalismo y Conductismo).
Sir Francis Galton (1822 - 1911), primo de Darwin, era un apasionado de la medida y pensaba que la
inteligencia se heredaba y poda ser mejorada, utilizando as el primer test en psicologa: asociacin de
palabras. James Mc Keen Cattell (1860 - 1944),
introdujo los tests de inteligencia de Galton en los Estados Unidos y fue el primero en utilizar el
trmino Test Mental.
En Francia, Alfred Binet (1857 - 1911), Binet adopt otro enfoque sobre la medida de la inteligencia y
lleg a la conclusin que la inteligencia consiste en diversas facultades mentales como la memoria, la
imaginera, la atencin, la comprensin y el juicio; por lo tanto, su inters se orient a medir esas
facultades mentales.
A Sigmund Freud (1856 - 1939) se le reconoce como el padre del psicoanlisis, al mismo tiempo, se
le puede considerar como el padre de la teora de la personalidad ya que casi todos los dems
tericos de la misma, parten de las premisas fundamentales Freudianas. Dentro de los conceptos
que aport Freud al estudio de la personalidad se encuentran: el principio de placer, de realidad,
reduccin de la tensin, polaridad o dualidad y de la repeticin compulsiva.
La dinmica de la conducta trazada por Freud incluye una relacin ntima entre el ello, la libido, el
yo, el supery, el instinto, las zonas ergenas, la secuencia evolutiva de la persona (fase oral,
anal, flica, latente, genital), etapas amorosas (amor a s mismo, a los padres, fantasioso,
homosexual, heterosexual), estados de consciencia (consciente, preconsciente, inconsciente,
subconsciente, mecanismos de defensa del yo (represin, regresin, formacin reactiva,
proyeccin, fijacin, sublimacin, sustitucin, identificacin - complejo de Edipo y Electra -,
desplazamiento.
Henry A. Murray (1893 - 1988), bas gran parte de su teora de la personalidad aduciendo que el
hombre es un animal motivado y estableci los siguientes principios: de preponderancia, de
motivacin, longitudinal, de los procesos fisiolgicos, abstracto, de singularidad, del concepto del papel.
Carl Gustav Jung (1875 - 1961), regres a los aspectos histricos de la existencia humana,
tanto en testimonios escritos como arqueolgicos, buscando respuestas ms claras a la pregunta de
por qu el hombre hace lo que hace? Investig en la Alquimia, Mitologa, Religin, los rituales, los
smbolos, el Sanscrito y otras lenguas olvidadas, para saber ms sobre la personalidad del
hombre actual.
Establece una teora optimista, ya que a travs de las edades, el hombre ha ido mejorando y
civilizndose gradualmente, actuando dentro de marcos de referencia cada vez mejores, por lo
tanto se dedic al aspecto del perfeccionamiento de la existencia humana.
Algunos de los conceptos aportados por Jung, son los siguientes: principio de polaridad, de
equivalencia, de la entropa; regresin contra progresin, inconsciente individual contra
inconsciente colectivo, consciente contra inconsciente, arquetipos, extraversin contra introversin,
funciones superiores contra funciones inferiores, energa fsica contra energa psquica,
necesidades orgnicas contra necesidades culturales, nima contra nimo, sublimacin contra
represin, causalidad contra teleologa, proceso de individuacin, principio de actualizacin, los
componentes de la autorrealizacin (ego, yo, estados consciente e inconsciente, las funciones, la
persona, la introversin y la extraversin, los sistemas de energa fsica y psquica).
Jung adapt el trmino persona, que significa "mscara", para describir la cara que el hombre
presenta a la sociedad en la que se desenvuelve. Tal cara puede ser enteramente distinta a sus
sentimientos y a sus intenciones reales. Esta situacin destruye su capacidad para alcanzar una
verdadera autorrealizacin.
El hombre personal vive, por lo tanto, con metas y propsitos falsos. Entre ms se desve el
hombre de la autorrealizacin, ms se enfermar mentalmente.
Psicoindividuales - Psicosociales
Alfred Adler (1870 - 1937), crea que el hombre tiene posibilidades de mejorarse y de
progresar en la vida, de reducir sus problemas y, con el tiempo, llegar a un ajuste casi perfecto de su
proceso vital; el hombre tiene un "plan de vida", un propsito, una meta que determinan sus
reacciones. La vida es una lucha desde el nacer hasta morir; y tambin un viaje en el que
cada quien se vale de su propio mtodo; sin embargo, al comienzo de la vida, algunas circunstancias
enfocan la atencin sobre ciertas relaciones entre la persona y su ambiente psicosocial. Los
principios fundamentales de la teora de la personalidad de Adler son: de inferioridad,
superioridad, del estilo de vida, del yo creador, del yo consciente, de las metas fantasiosas, del
inters social.
Karen Horney (1885 - 1952), a diferencia de Freud , enfatiz en los factores culturales y su
influencia sobre la personalidad, sostena que el hombre es un ser constructivo y no slo regido por
las pulsiones destructivas que Freud propona en su teora; sin embargo, encuentra las races
de la anormalidad de la personalidad, en una ansiedad bsica que se siente en la niez al estar
slo y desamparado en un mundo hostil.
Horney nunca escribi sobre teoras de la personalidad, ense y trabaj sobre los aspectos
neurticos de la personalidad. Plante los siguientes principios: del optimismo - positivismo, de la
sociedad - cultura (la personalidad es producto de la interaccin humana y est sujeta a las
caractersticas de la sociedad en que el hombre vive, as como a las sociedades pasadas en las que
vivi y a las normas culturales que debe obedecer), de la estructura de carcter, del concepto
del yo, de complementacin - conflicto; moverse hacia las personas (desamparo), moverse
contra las personas (hostilidad), moverse para apartarse de las personas (aislamiento).
Jacob L. Moreno (1892 - 1974), dedic su vida al estudio de la personalidad a travs del
psicodrama, la sociometra y la psicoterapia de grupo, al punto de ser considerado, por algunos,
un socilogo dedicado a la conducta de grupo. Su principal objetivo es "el reacondicionamiento social".
Los principios de la teora de la personalidad de Moreno son los siguientes: del tomo social, de
tele, de calentamiento, de la representacin de roles, de la espontaneidad, de creacin, de la
preservacin cultural, del desarrollo de grupo, de ley socio gentica, de medicin.
Algunas frases concluyentes de su obra fueron: "la persona va por la vida en fases de desarrollo
escalonadas", "los cambios sociales catastrficos no logran alterar los estilos expresivos
fundamentales", "la persona es algo ms que un atado de hbitos", "la persona que lucha siempre por
su integridad y su realizacin ha existido en tipos de vida social tan variados como la nmada,
feudal, capitalista y comunista", "ninguna sociedad permanece unida por mucho tiempo si el
hombre no muestra respeto por el hombre"; el hombre lucha incluso bajo la opresin,
esperando y planeando una democracia ms perfecta, donde la dignidad y el crecimiento de cada
personalidad sea la preocupacin central".
Carl Ransom Rogers (1902 - 1987), fue el creador de la psicologa humanista junto a
Abraham Maslow y, tambin cre la terapia centrada en la persona (no directiva). Sus aportes
a la psicoterapia parten de su sensibilidad por la humanidad. En cuanto a las teoras de la
personalidad, Rogers opinaba que una vaga teora no apoyada en investigaciones valederas era
demasiado aventurada, una prdida de tiempo y casi sin valor alguno.
Al describir la conducta humana, Rogers, a diferencia de Freud, es optimista ya que la humanidad
avanza y es positiva, constructora, realista y totalmente digna de confianza. Existen cuatro temas
significativos en su teora de la personalidad:
a. El yo como mecanismo de experiencias (la teora de la personalidad centrada en el cliente es
una teora de la personalidad centrada en el yo, por lo tanto, su teora gira alrededor del concepto
del yo o la persona).
b. Autorrealizacin
c. Auto conservacin
d. Auto mejoramiento
Rogers propone 22 proposiciones para sustentar su teora de la personalidad centrada en el yo
o la persona, el trmino yo, persona, individuo u organismo, son sinnimos:
a. Todo individuo existe en un mundo de experiencias constantemente en cambio y del cual es el centro.
b. El organismo reacciona ante el campo segn lo experimenta y lo percibe.
c. El organismo reacciona como un todo organizado a este campo fenomnico.
d. El organismo tiene una tendencia y una lucha fundamentales: realizar, conservar y mejorar al
organismo como experimentador.
e. La conducta es, en esencia, un intento del organismo dirigido hacia la meta, por satisfacer las
necesidades experimentadas en el campo percibido.
f. La emocin acompaa y, en general, facilita la conducta dirigida hacia la meta; el tipo de
emocin se relaciona con los aspectos de bsqueda en contraposicin a los consumatorios de la
conducta, y la intensidad de la emocin se relaciona con la importancia percibida de la conducta
para conservar y mejorar el organismo.
g. La mejor posicin para entender la conducta es desde el marco interno de referencia del
individuo en s.
h. Poco a poco se va diferenciando como el yo, una parte de todo el campo perceptual.
descarta por no haber una relacin percibida con la estructura del yo,
niega la simbolizacin o se les da una distorsionada, dado que la experiencia no concuerda con
la estructura del yo.
l. Gran parte de los modos de conducta adoptados por el organismo concuerdan con el concepto del yo.
m. En algunos casos, la conducta puede ser producida por experiencias y necesidades orgnicas
no simbolizadas.
n. Existe desajuste psicolgico cuando el organismo niega a la inteligencia experiencias
sensoriales y viscerales significativas que, en consecuencia, no quedan simbolizadas ni
organizadas en la gestalt de la estructura del yo. Cuando existe tal situacin, hay tensin
psicolgica fundamental o potencial.
o. Existe ajuste psicolgico cuando el concepto del yo permite o puede permitir asimilar a nivel
simblico y en una relacin consistente con el concepto del yo todas las experiencias sensoriales
o viscerales del organismo.
p. Puede percibirse como amenaza cualquier experiencia incompatible con la organizacin o la
estructura del yo; cuantas ms experiencias de este tipo haya, para poder mantenerse, ms
rgidamente se organizar la estructura del yo.
q. En ciertas condiciones, que implican una completa ausencia de cualquier amenaza a la auto
estructura, pueden percibirse y examinarse experiencias inconsistentes, y revisarse la estructura
del yo para asimilar e incluir tales experiencias.
r. Cuando el individuo percibe y acepta, en un sistema consistente e integrado, todas sus
experiencias sensoriales y viscerales, de necesidad, comprende mejor a los otros y los acepta
ms como individuos separados.
s. Segn va el individuo percibiendo y aceptando en su auto estructura ms experiencias
orgnicas, descubre que est reemplazando su actual sistema de valores (basado en demasa en
introyecciones distorsionadamente simbolizadas) por un proceso de continua valoracin orgnica.
t. Se ocupa del deseo de estima social que la personalidad tiene. A veces, el deseo de que
otros de la misma sociedad lo estimen digno y lo alaben, predomina sobre los valores que el
autoorganismo desea.
u. El deseo sumamente intenso de amor propio, paralelo al de estima social. Por surgir de la experiencia
tal necesidad de amor propio, es posible que la personalidad ignore las presiones de la sociedad que le
ocasionaron el deseo de estima social.
v. Dadas las fuerzas, los deseos y las demandas de la estima social y del amor propio, surge una
actitud de valor propio, con la que el individuo se ayuda en la vida diaria.
Gardner Murphy (1895 - 1979), tiene como tema central, en su teora de la personalidad, al hombre
como fenmeno biolgico y social, para llevar, a estos dos, a la integracin, como un tercer fenmeno.
Los cuatro temas principales de su teora son:
a. La personalidad biolgica (necesidades). El hombre es ante todo una criatura biolgica.
b. La
personalidad emergente
e
integrante:
canalizacin, condicionamiento, conflicto,
percepcin, aprendizaje, smbolos y el yo, son los presupuestos bsicos.
c. La personalidad socializada, es el resultado de ir integrando las fuerzas biolgicas y culturales
en el hombre.
d. Las potencialidades o nuevas perspectivas humanas, para la autorrealizacin ntegra. El hombre
intenta un impulso creador que le permite entenderse, entender el mundo en que vive, por qu est en
el mundo y qu hacer (filosfico).
Su enfoque es ante todo eclctico, pero considera que la teora de la personalidad es, ante todo,
teora de la motivacin: "todo aspecto de la personalidad est concebido en trminos de
motivos".
No desprecia ninguna contribucin a la teora de la personalidad, venga de donde venga:
psicologa, sociologa, biologa.
Psicobiolgicas
William H. Sheldon (1899 - 1977), describi la personalidad desde una teora somatotpica, por
esta razn se le llam psiclogo constitucionalista, ya que se interesa por estudiar los "aspectos
psicolgicos de la conducta humana en su relacin con la morfologa (ciencia que estudia las
formas corporales, su estructura y anatoma), concluyendo que existe una relacin recproca
entre el tipo de cuerpo que el hombre tiene y su conducta como ser humano. La tabla
siguiente muestra como Sheldon relacionaba el tipo corporal con la conducta y la personalidad.
Hay que aclarar que no es que el cuerpo controle la conducta, pero si se estudia el cuerpo, se
podrn tener acercamientos a la personalidad y conductas de una persona.
Tipo Corporal
Conducta
Personalidad
Endomorfo (tiende a la
obesidad)
Viscerotona (Tiende a
relajarse)
Endo/Viscerotonca
Somatotona (Tiende a
ser firme)
Meso/somatotonca
Psicoestadsticas
Raymond B. Cattell (1905 - 1998), Fue uno de los primeros psiclogos que aplic el anlisis
factorial a la personalidad de los rasgos, dando gran importancia a los factores genticos en relacin
con el ambiente. Para Cattell, la meta de la psicologa y de la teora de la personalidad es formular
leyes que permitan predecir la conducta en muchas condiciones; afirma adems, que si no puede
demostrarse, medirse y cuantificarse la personalidad no podra llamrsele teora de la personalidad.
Cre innumerables test como el IPAT. Los cuatro principios bsicos de su teora son: principio del
desarrollo, principio social, principio de los mtodos y principio de la estructura dinmica.
Hans Jurgen Eysenck (1916 - 1997), al igual que Cattell, usa con frecuencia la tcnica estadstica
del anlisis factorial, elabor diversos cuestionarios y test psicolgicos como el "inventario de la
personalidad"; estudi la personalidad en aquellos rasgos o factores que son genticos,
heredables. En diferentes pocas estudi los tipos corporales, la escritura manual, la conducta
psictica-neurtica, el efecto de la herencia en estudios de gemelos, las drogas tranquilizadoras,
el humorismo y las caricaturas. Considera que, para ser aceptables, las afirmaciones sobre la
personalidad han de estar cientficamente establecidas.
Consider que la personalidad consta de tres dimensiones o superfactores: extraversin,
neuroticismo y psicoticismo; relacionados con cuatro motores de la conducta: reproduccin,
conservacin, autodefensa e inteligencia. Plante cuatro principios bsicos: biolgico, metodolgico,
dinmico - estructural, de aprendizaje-emprico.
Historia del concepto de persona en Occidente T 294 Juan Carlos Zavala Olalde
El trmino del que procede persona deriva del latn, se conoca como persna
que significa mscara de actor, personaje teatral, personalidad, persona
(Corominas & Pascual 2250). La forma latina se asegura derivada de phersu en
etrusco. El trmino persona se considera propio del uso en el pueblo romano,
pero tambin parece poseer el mismo significado que la voz griega;
(prosopn), de donde se ha supuesto que derivara la forma latina. Pues la
forma griega posee el significado de mscara. Al hablar de la
mscara de los personajes teatrales el estoico Epicteto dice: recuerda que t
no eres otra cosa que actor de un drama, el cual ser breve o largo segn la
voluntad del poeta [] Puesto que a ti slo te corresponde el representar bien
a la persona que se te destina, cualquiera que sea: corresponde a otro elegirla
(Abbagnano 909). De acuerdo al Diccionario Filosfico de Ferrater Mora se
considera que el uso jurdico de como sujeto legal sera el que
posteriormente fue llevado al mbito teolgico y filosfico que dot de
Los primeros textos de que un ser humano se tiene que comportar como humano,
con una tica y una moral de vida individual, ocurren en Egipto, en la ciudad de
Cofre, centro religioso por milenios. El captulo 125 del Libro de los Muertos,
hacia el ao 2060 a.C. Aparece ya que todo humano, del comn, poda resucitar
si ha vivido con tica, ventaje que anteriormente tan solo tenan los emperadores
y otros notables deificados. El humano con su memoria y responsabilidad, en la
sala de audiencia de la otra vida espiritual, ha de hacer un resumen de su vida y
es juzgado, pero el muerto aparece identificado, con nombre propio y expone sus
criterios ticos.
El pensamiento griego no conoci el trmino ni el concepto depersona pues su
metafsica siempre estuvo condicionada por elpredominio del hado. Pero la
experiencia del mundo griego fue poderosa y aporta al concepto
la interiorizacin, la razn mstica, de conocerse a si mismo, hacer un balance
de ti mismo y proporciona, adems, un mtodo que es el del dialogo, interno y
externo, meterse en uno mismo para descubrir lo que sabes, la mayutica, es
universalizada, incluso en un esclavo. El mundo griego tena un concepto de
naturalismo que impidi que se liberase del destino, aunque le daban un espacio,
la polis, nico lugar donde poda desarrollarse humanamente, pero aun as, no
vivi el ser personal, individual, mas preocupados, como estaban, por la
existencia de un concepto de alma universal.
*El concepto de persona en la Biblia y en la Iglesia. La elaboracin del
concepto de persona, ser individual, se depura en el mundo semtico, con un Dios
nico, en una alianza con un pueblo, que puede tratar de tu a tu a Dios. La Biblia
no contiene el trminopersona. Pero sabemos que describe al hombre por medio
de la triple relacin de dependencia ante Dios, de superioridad ante el mundo,
de igualdad ante el otro tu humano.
Los profetas llaman a la responsabilidad personal, en dialogo con ese Dios y la
conciencia de ser creado y ser creado con amor y por amor. La experiencia
culmina con Jess de Nazaret, con la universalizacin del amor a los ms pobres,
que es lo mximo de la experiencia humana, aunque sta no se haya extendido,
hoy, por todo el mundo y experiencia que se ha de renovar continuamente, pero
que es una experiencia hondamente fecunda.
El concepto trinitario (tres personas, una sola naturaleza), se elabora en los
primeros debates de la trinidad, con la experiencia de un Hijo de un
Todopoderoso que se relacionan amorosamente, primero es un concepto
teolgico, un ser amoroso, pero tambin logos, palabra, dialogo que se nos
manifiesta en su encarnacin. Si esto es experiencia, nos lleva a comunidades de
amor, acoge al ms dbil, al extranjero, etc.
2. Evolucin del concepto: Teoras y esfuerzos por la definicin del concepto
de Persona.
La evolucin del concepto de persona no es hurfana:
las tres personas de la Trinidad, pero no lo seala como circunstancia del ser
humano, del que dice que la relacin no se incluye en la significacin de la
persona, ni del ser anglico, solo de Dios.
No debemos olvidar que con Santo Tomas aparece en el campo de la metafsica y
de la teologa los conceptos aristotlicos de que larelacin es un accidente, no
una sustancia. En Dios se da la subsistencia en la relacin. A Santo Tomas no le
preocup que ambos conceptos relacionales tengan un tratamiento tan
diferenciado. De hecho considera natural que no existe ningn mbito en que el
tratamiento de Dios y del ser humano sea univoco.
La historia en la Edad Media era teocntrica, la ley divina, la leynatural y la
ley objetiva son deudoras del mismo concepto. Pero el ser personal no se ha
liberado aun. El hecho de que a lo largo de la Edad Media no se logre la igualdad
de reconocimiento relacional tanto en la Trinidad Divina como en el ser humano,
lleva a una situacin que no puede olvidarse. Si no reconocemos la relacin con
otro, no podremos negar la relacin del yo con mi propio yo.
*Descartes, con el cgito ergo sum declara una ego-logia, una conciencia
pensante ensimismada en su operacin hacia dentro. Es la relacin consigo
mismo lo que descubre como radicalmente extrao al mundo circundante.
Descuida que en todos hay algo anterior, una relacin de persona, de vivir como
persona.
*La evolucin desde Descartes camina hacia un proceso de prdida del
concepto de persona, que va a vascular entre un haz de percepciones, el
sacrificio del yo singular al espritu objetivo cientfico o al socialismo marxista o
a las relaciones entre las especies, las clases, el trabajo, etc. pero no la persona en
relacin con la persona.
Colectivismo y ego-logia. La oposicin a estas tendencias, tanto la colectivista
como la egologia de Descartes, impona una nueva concepcin de la persona. El
ser humano es un sujeto que tiene enfrente objetos, pero tambin que tiene un yo
frente a un tu. El concepto del yo pienso yo existo cartesiano, produca una
espiral interna, que se inicia y acaba en si misma. Por eso era imprescindible
encontrar una salida, la relacional. El individualismo es una perversin, pues la
relacin con otros constituye al hombre como humano, como persona.
El personalismo tico, concluye que el valor de la persona es superior a todos
los valores de cosas, organizaciones y comunidades. Asimismo el concepto de
persona adquiere ya una dimensin completa pues su relacin ser consigo
misma, pero tambin con el mundo, con Dios, con los otros con los que
constituye comunidades donde se convive y donde se es co-responsable, pues la
persona acta desde su responsabilidad de sus actos.
El descubrimiento del yo en relacin con el tu ha dado lugar alnosotros, donde el
hombre se libera del si mismo impersonal. Todo ello lleva a la declaracin
universal de los derechos humanos, que incluye a toda persona en la dignidad.
ART. 90.DEFINICIN. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su
madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams.
2.2. Proteccin y derechos del naciturus o concebido
El concebido (nasciturus) goza de la proteccin jurdica que se le da al cuerpo mismo de su madre, y as se
sanciona los hechos ilcitos provenientes de cualquier persona, que lesionen o impidan la gestacin normal
del concebido.
La Constitucin de 1991 consagr la proteccin de la mujer en estado de embarazo (art. 43), lo cual indica
que si su vida peligra con este estado, el legislador debe permitirle en ciertas condiciones el "aborto mdico".
La proteccin jurdica al concebido se manifiesta en dos sentidos: como proteccin para evitar todo dao que
pueda sufrir y como sancin de los daos efectivamente causados.
En primer trmino el artculo 43 de la Constitucin ordena que durante el embarazo y despus del parto,
reciba especial asistencia y proteccin del Estado.
En segundo trmino, la legislacin del trabajo otorga importantes beneficios a la mujer embarazada, a fin de
que pueda atender convenientemente al sostenimiento del nio concebido.
Adems, los jueces y funcionarios de polica tomarn "las providencias que les parezcan convenientes para
proteger la existencia del no nacido, siempre que crean que de algn modo peligra" (art. 91). As, podrn
ordenar el cambio de la residencia de la mujer embarazada o prohibir que el padre del concebido siga
viviendo con la madre, si en tal forma se protege eficazmente la vida del naciturus.
ART. 91. PROTECCIN AL QUE ESTA POR NACER. La ley protege la vida del que est por nacer. El juez,
en consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera persona, o de oficio, las providencias que le parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra.
Nasciturus es el trmino con el que se denomina al no nacido o que est por nacer.
Constitucionalmente la proteccin del no nacido se encuentra en:
1. Prembulo
2. Artculo 11 (del derecho a la vida)
3. Artculo 43 con la proteccin de la mujer en estado de embarazo.
4. Artculo 44 de la Carta establece como primer derecho fundamental de los nios, el derecho a la vida.
La obligacin de velar por la vida del nasciturus no responde a una simple obligacin alimentaria, pues la
madre requiere de los cuidados permanentes, de una constante vigilancia mdica que le garanticen en forma
mnima la atencin del parto y los primeros cuidados del nio.
ART. 92.CONCEPCIN. De la poca del nacimiento se colige la de la concepcin, segn la regla siguiente:
Se presume LEGAL que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta das cabales,
y no ms que trescientos, contados hacia atrs, desde la media noche en que principie el da del nacimiento.
2.3. Efectos del nacimiento
El nacimiento de una persona constituye un hecho jurdico, por cuanto el nuevo ser adquiere los derechos de
la personalidad.
La existencia legal de la persona se da al momento del desprendimiento del cordn umbilical de la madre y
que viva siquiera un instante.
El nacimiento tiene derechos los cuales se hacen efectivos en el momento en que nace. Se presume los
derechos que se diferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn
suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar
el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron.
En el caso del inciso del artculo 90 pasarn estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese
jams existido.
ART. 93. DERECHOS DEL QUE ESTA POR NACER. Los derechos que se deferiran a la criatura que est en
el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el
nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos, como
si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del inciso del artculo 90 pasarn estos derechos
a otras personas, como si la criatura no hubiese jams existido
2.4. La muerte
La existencia legal o personalidad de los seres humanos termina con la muerte, por lo que deja de ser sujeto
de derechos (Art.94). La prueba de la muerte se acredita con el acta de defuncin inscrita en el registro civil.
2.5. Comnoriencia
ART. 95 CC CONMORIENCIA Si por haber perecido dos o ms personas en un mismo acontecimiento, como
en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera que no pudiere saberse el orden en que
han ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en
un mismo momento y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras. PRESUNCION LEGAL.
En el momento de la muerte de una persona se determina quines son sus herederos; estos han de ser
sujetos de derechos (que hayan nacido y estn vivos), excepcion hecha de los concebidos no nacidos aun.
Requisitos: 1. Hayan muerto en un mismo lugar y a consecuencia de una misma causa.
2. Sea imposible establecer cual fue el orden de los fallecimientos.
ART. 96 CC. MERA AUSENCIA. Cuando una persona desaparezca del lugar de su domicilio, ignorndose su
paradero, se mirar el desaparecimiento como mera ausencia, y la representarn y cuidarn de sus intereses,
sus apoderados o representantes legales.
ART. 656. CPC. Declaracin de ausencia. Para la declaracin de ausencia de una persona se observarn las
siguientes reglas:
1. En la demanda deber hacerse una relacin de los bienes y deudas del ausente.
2. En el auto admisorio se designar al ausente curador ad litem y se ordenar publicar un extracto de la
demanda por edicto, que contendr adems:
a) La prevencin a quienes tengan noticias del ausente para que lo informen al juzgado, y
b) El emplazamiento de quienes tengan derechos a la guarda, para que se presenten al proceso y los hagan
valer.
La publicacin se sujetar a lo dispuesto en el artculo 318 pero deber hacerse siempre en uno de los
peridicos de mayor circulacin que se editen en la capital de la Repblica, y en un peridico y una
radiodifusora locales, si los hubiere.
3. Recibidas noticias sobre el paradero del ausente, el juez har las averiguaciones que estime necesarias a
fin de esclarecer el hecho, para lo cual emplear todos los medios de informacin que considere
convenientes.
4. Cumplidos los trmites anteriores y concluidos el trmino probatorio, el juez dictar sentencia, y si fuere
favorable a lo pedido, en ella nombrar el curador legtimo o dativo de conformidad con lo preceptuado en
el Cdigo Civil. A esta curadura se aplicar lo dispuesto en los numerales 2, 3 y 4 del artculo 655.
5. Se decretar la terminacin de la curadura de bienes del ausente en los casos del artculo 579 del Cdigo
Civil. La solicitud podr formularla cualquier interesado o el Ministerio Pblico, y el auto que la resuelva es
apelable. La entrega de bienes se har a quien corresponda, por el juez, con sujecin a lo dispuesto en el
artculo 614.
ART. 97 CC MUERTE PRESUNTA. Si la pasaren 2 aos o ms sin haber tenido noticias del ausente, se
presumir haber muerto este, si adems llenan las condiciones siguientes:
1. El juez dictar sentencia de declaracin de muerte presunta, previa la citacin del desaparecido por medio
de edictos publicados en peridico oficial, tres veces por lo menos, debiendo correr ms de 4 meses entre
cada dos citaciones.
El juez fijar como da presuntivo de la muerte el ltimo del primer bienio, contado desde la fecha de las
ltimas noticias Esta ha debido fijarse desde que se tuvieron las ltimas noticias, pues debe presumirse que la
falla de ellas se debi a la muerte del desaparecido. En todo caso, el da que se fija como fecha de muerte
ser anterior a aquel en que se el dicta la sentencia.
La regla 7a del artculo 97 aade que en los casos en que una persona recibi una herida grave en la guerra,
o naufrag la embarcacin en que navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, "fijar el juez como da
presuntivo de la muerte el de la accin de guerra, naufragio o peligro; o no siendo determinado ese da,
adoptara un trmino medio entre el principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el su ceso...".
En la sentencia de declaracin de muerte presunta, el juez ordenar transcribir lo resuelto al funcionario
del estado civil del mismo lugar, para que extienda el folio de defuncin (C. de P. C. de 1970, art. 657, num. 5).
Efectos de la sentencia de muerte presunta. Esta produce los mismos efectos que la muerte real. Con copia
de la sentencia en firme y del folio de registro de defuncin, o simplemente de la ltima, se puede iniciar el
juicio de sucesin, el cual es distinto del que dio origen a la sentencia de muerte presunta.
El declarado muerto presuntivamente deja de ser sujeto de derechos desde la fecha en que la sentencia lo
declara as; y se presume, adems, que hasta esa fecha vivi. Se producen las siguientes consecuencias
principales:
1a) En la que se refiere a los derechos patrimoniales de que era titular el declarado muerto presuntivamente, y
que tambin tienen la calidad de transmisibles conforme al artculo 1008 del Cdigo Civil, se abre su sucesin
por causa de muerte.
Son llamados a recoger aquellos derechos, los herederos presuntivos que tengan tal calidad en la fecha de la
muerte presunta; y el patrimonio en que suceden "comprender los bienes, derechos y acciones del
desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta" (C. C., art. 100).
La sucesin ser testamentaria o ab intestato, segn que el muerto presuntivamente haya dejado testamento
o no. Si lo primero, se procede a abrir el testamento y sern herederos o legatarios los indicados como tales
por el testador.
2a) Los derechos susceptibles de constituirse o de extinguirse con la muerte real de una persona, quedan
constituidos o extinguidos igualmente con la sentencia que declara muerta por presuncin a la persona.
As, el seguro de vida que tiene derecho a reclamar los herederos o beneficiarios del trabajador, o
simplemente el seguro de vida contratado por el desaparecido, surge en favor de los respectivos beneficiarios
o herederos. Igual regla se aplica en relacin con otras prestaciones sociales o beneficios cuyo nacimiento
depende de la muerte.
Si el muerto presuntivamente era titular de un usufructo vitalicio u otro derecho cuya extincin depende de la
muerte del beneficiario, el usufructo o el derecho se extingue automticamente desde la fecha indicada por la
sentencia de declaracin de muerte presuntiva; por lo tanto, el nudo propietario de un inmueble adquiere el
derecho de reclamar la posesin de dicho inmueble.
Ajustado a esta regla debe interpretarse el artculo 107 del Cdigo Civil. Por ejemplo, se declara muerto
presuntivamente a Pablo el 1 de mayo de 1970, y ha sido instituido heredero Antonio en primer lugar, y en su
defecto, Diego. La sucesin de Antonio se abre el 1 de diciembre de 1970 (da en que muri); el sustituto
Diego puede reclamar la herencia de Pablo, pues el 1 de diciembre de 1970 faltaba el primer instituido, o
sea, Antonio.
ART. 100. HEREDEROS PRESUNTIVOS. Se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los
testamentarios o legtimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta.
El patrimonio en que se presume que suceden, comprender los bienes, derechos y acciones del
desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta.
3a) La sociedad conyugal se disuelve y se procede a su liquidacin dentro del proceso sucesorio (C. C., art.
1820, ord. 2).
4a) En general, los derechos familiares se extinguen. As, cesa la potestad parental (patria potestad) que
ejerca el desaparecido sobre sus hijos; lo mismo la tutela o cratela.
5a) El matrimonio del desaparecido se disuelve (C. C., art. 152, red. de la ley 25 de 1992).
ART. 107. PRUEBA DE LA MUERTE PRESUNTA. El que reclama un derecho para cuya existencia se
suponga que el desaparecido ha muerto en la fecha de la muerte presunta, no estar obligado a probar que el
desaparecido ha muerto verdaderamente en esa fecha; y mientras no se presente prueba en contrario, podr
usar de su derecho en los trminos de los artculos precedentes.
Y, por el contrario, todo el que reclama un derecho para cuya existencia se requiera que el desaparecido haya
muerto, antes o despus de esa fecha, estar obligado a probarlo; y sin esa prueba no podr impedir que el
derecho reclamado pase a otros, ni exigirles responsabilidad alguna.
ART. 108. REAPARECIMIENTO El decreto de posesin definitiva podr rescindirse a favor del desaparecido
si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cnyuge, por matrimonio
contrado en la misma poca.
ART. 109. RESCISIN DE LA SENTENCIA. En la rescisin del decreto de posesin definitiva se observarn
las reglas que siguen:
1. El desaparecido podr pedir la rescisin en cualquier tiempo que se presente, o que haga constar su
existencia.
2. Las dems personas no podrn pedirla sino dentro de los respectivos plazos de prescripcin contados
desde la fecha de la verdadera muerte.
3. Este beneficio aprovechar solamente a las personas que por sentencia judicial lo obtuvieren.
4. En virtud de este beneficio se recobrarn los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las
enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales, constituidos legalmente en ellos.
5. Para toda restitucin sern considerados los demandados como poseedores de buena fe, a menos de
prueba contraria.
6. El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe
COMENTARIO. El artculo 657 del Cdigo de Procedimiento Civil tambin modific el artculo 109 del Cdigo
Civil. De igual manera, el texto del artculo 109 del Cdigo Civil debe entenderse modificado por el artculo
657 del Cdigo de Procedimiento Civil en el sentido de que el decreto de posesin definitiva debe entenderse
referido a la sentencia aprobatoria de la particin o adjudicacin, sin perjuicio de que en caso de
reaparecimiento del desaparecido se pueda tambin rescindir la sentencia que lo declar muerto presuntivo.
DOCTRINA. Efectos de la sentencia de muerte presunta. "... En general, la sentencia que declara muerta a
una persona por presuncin, produce los mismos efectos que la muerte real. Con copia de la sentencia en
firme y del folio de defuncin, o simplemente de la ltima, se puede iniciar el juicio de sucesin, el cual es
distinto del que dio origen a la sentencia de muerte presunta (CPC. de 1970, art. 657).
En este aspecto fue modificada sustancialmente la antigua reglamentacin del Cdigo Civil, el cual distingua
varias etapas en esta materia: en primer lugar, la sentencia que declaraba muerto al ausente una vez
transcurridos dos aos desde su desaparecimiento; en segundo trmino, la posesin provisional de los bienes
del desaparecido a los herederos presuntos una vez transcurridos dos aos ms; por ltimo, la posesin
definitiva de los bienes si pasados cuatro aos de decretada la posesin provisional no se hubieran tenido
noticias del declarado muerto. Esta reglamentacin y los casos especiales para los desaparecidos mayores
de 70 aos y los que hubieren participado en un peligro (guerra, naufragio, etc.), fueron derogados por el
nuevo Cdigo Procesal de 1970". (VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Tomo I, Editorial Temis, 10 edicin,
pgs. 296 y 297).
Rescisin de la sentencia de declaracin de muerte presuntiva. Esta sentencia crea apenas una presuncin
relativa o legal, que admite prueba en contrario. Varios eventos pueden destruir la presuncin: 1) la
reaparicin del desaparecido; 2) la confirmacin de la muerte real; 3) el desaparecido no muri cuando lo
supuso la sentencia, sino en poca muy posterior. De estos tres casos solo es necesario tener en cuenta el
primero y el tercero. En el primer caso se rescinde de plano la sentencia a consecuencia de la destruccin de
la presuncin en que se fundaba; en el tercero, posiblemente sea preciso hacer una nueva distribucin de
bienes.
1) Al reaparecer el desaparecido se rescinde no solo la sentencia que lo declar muerto, sino tambin la
respectiva sentencia aprobatoria de la particin y adjudicacin de sus bienes, si dentro de los diez aos
siguientes a la publicacin de la sentencia se inicia el respectivo proceso ordinario (C. de P. C., art. 657 num.
6). Los adjudicatarios de estos bienes sern obligados a restituirlos al reaparecido; si hubieren obrado de
mala fe para obtener la sentencia de muerte presunta o la de particin y adjudicacin, sern condenados a
pagar los frutos de los bienes durante el tiempo que los tuvieron en su poder y los daos que les hubieren
causado (C. C., art. 109, reglas 5a y 6a), segn las reglas generales; en caso contrario, solo sern
condenados a restituir los bienes.
Si hubieren hecho enajenacin de dichos bienes a terceros de buena fe, los adjudicatarios sern condenados
a pagar al reaparecido el precio comercial; lo cual indica que frente a terceros de buena fe no es posible
ejercer accin reivindicatoria (C. C., art. 109, regla 4a; C. de P. C., art. 657, prrafo final).
2) Es posible que al morir realmente el desaparecido en poca muy posterior a la indicada por la sentencia de
muerte presuntiva, los herederos o legatarios sean diferentes de los que recogieron los bienes. Por ejemplo,
la sentencia declar muerta a una persona el 12 de marzo de 1965, pero ms tarde se prueba que muri el 12
de diciembre de 1970; que en 1966 contrajo matrimonio y en 1967 tuvo un hijo matrimonial. Si los bienes se
adjudicaron a los hermanos del desaparecido, el hijo tendr derecho a pedir la nulidad de la sentencia
aprobatoria de la particin para que se le adjudiquen los bienes, por tener mejor derecho a heredar en su
condicin de hijo (C. C., art. 108). Vale lo mismo si la particin se efectu con base en un testamento del
desaparecido, como si aparece nuevo testamento otorgado durante el tiempo en que el juez ya lo haba
declarado muerto.
La accin prescribe en diez aos contados a partir de la sentencia declaratoria de la muerte presunta (C. de P.
C., art. 657, num. 6).
3. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
Los atributos de la personalidad, son:
- Nombre
- Nacionalidad
- Domicilio
- Estado civil
- Capacidad
- Patrimonio
3.1. Nombre y apellido
Es la propiedad que se da a una persona para distinguirla de los dems; est se divide en dos:
Nombre de pila
Es el cual colocan los padres cuando van a registrar al hijo ante una notaria, se le denomino como nombre de
pila ya que anteriormente era el nombre que se colocada ante el bautismo (catlico) del hijo pero con la
libre religin actualmente muchos nios no se bautizan por una misma religin.
El nombre de pila se puede cambiar ya que el Art. 62 enciso 12 del decreto 999 de 1988 lo facilita pero por
solo una vez, mediante una escritura publica este se debe inscribirse en el correspondiente registro civil del
interesado; para realizarlo debe llevar los siguientes requisitos al registro civil (notaria) en la cual lo
registraron:
*Si es mayor de edad
- Llevar la fotocopia de la cdula de ciudadana
- Llevar la fotocopia del registro civil
- Llevar una carta autorizando y explicando los motivos del cambio de nombre
* Si es menor de edad
-Llevar la fotocopia de la cedula de ciudadana
Puede hacerse valer contra terceros que se nieguen a dar a una persona su apellido, alegando que
no tiene derecho a usarlo ". As, el hijo extramatrimonial reconocido por su padre tiene derecho a usar su
apellido y a oponerse eficazmente a la impugnacin que contra dicho uso hagan los hijos matrimoniales
del mismo padre.
2.
En forma especial puede hacerse valer contra terceros el nombre y apellido, cuando este derecho es
usurpado indebidamente. La usurpacin del nombre y apellido puede realizarse no solo cuando otra
persona pretende usarlos para identificarse ante los dems, sino cuando de tal nombre y apellido se hace
algn otro uso que ocasiona perjuicios, por ejemplo, un uso comercial, teatral, novelesco, o son
empleados como seudnimo.
3) Toda usurpacin del nombre y apellido genera para el demandado una doble sancin: prohibicin de
continuar haciendo uso de tal nombre y apellido, e indemnizacin de los daos materiales y morales
ocasionados".
Para que surjan estas obligaciones en contra del usurpador no se requiere la prueba del dolo o la culpa; es
indiferente, pues, que el usurpador haya hecho de buena o mala fe uso de un nombre y apellido que
corresponden a otra persona.
Pero la indemnizacin de perjuicios no se decreta si no se demuestra un dao, que puede ser
simplemente moral (ofensa al honor, o a la buena consideracin por parte de los dems).
En este sentido, el artculo 4 del decreto 1260 de 1970 estatuye que quien sufra quebranto por el uso que
otro haga de su nombre y apellido, "puede demandar judicialmente que cese la perturbacin y se le
d seguridad contra un temor fundado, as como la indemnizacin de los daos a los bienes de su
personalidad y del dao moral que haya sufrido".
El derecho al buen nombre. El artculo 15 de la Constitucin Poltica consagra como un derecho fundamental
de todas las personas el derecho al buen nombre y la obligacin del Estado colombiano de respetarlo y de
hacerlo respetar; no debe confundirse con el derecho a la honra; aquel se refiere a la buena fama o
reputacin, que no es ms que la opinin que la gente tiene de una persona.
Quien difame a una persona imputndole en forma dolosa hechos deshonrosos, incurre en el delito de injuria
y adems est obligado a resarcir el perjuicio material indirecto que le ocasione y a pagar el monto que seale
el juez por el dao moral subjetivo.
La Corte Constitucional ha considerado que el derecho al buen nombre cobija tanto a las personas naturales
como a las jurdicas, pues, "el ncleo esencial del art. 15 permite tambin proteger a las personas jurdicas,
ante la difamacin que le produzcan expresiones ofensivas o injuriosas. Es la proteccin del
denominado good will en el derecho anglosajn, que es el derecho al buen nombre de una persona jurdica y
que puede ser estimado pecuniariamente" (sentencia de la Corte Constitucional nm. T-412dejunio 17 de
1992).
Aplicacin analgica de las reglas expuestas al seudnimo. El seudnimo que los escritores suelen emplear
para suscribir sus obras o escritos, puede equipararse al nombre y apellido, sobre todo cuando llega a
caracterizar su personalidad digna y ampliamente.
Tales seudnimos merecen la misma proteccin jurdica que se da al apellido.
3.2. Domicilio
Identificar a la persona del lugar donde habitualmente vive, la cual se divide en :
1 El domicilio
El domicilio es donde la persona ejerce su profesin u oficio. La persona puede tener varios domicilios
2 La residencia
La residencia es estrictamente la vivienda; esta hace de domicilio civil con las personas que no tuvieran
domicilio en otra parte. La residencia es nica.
Cuando una persona presenta ausencia es cuando el individuo presenta una separacin de su domicilio y su
residencia es decir es que ya no se encuentra en ninguno de los dos lugares; son los casos de desaparicin
del individuo.
Las personas suelen vivir en un sitio determinado, en forma continua; en l celebran sus negocios, ejercen
sus derechos civiles y pblicos y, en fin, en ese lugar concentran preponderantemente sus relaciones de
orden jurdico.
El domicilio tiene por objeto relacionar a las personas con un lugar: aquel donde habitualmente se encuentran
y tienen sus principales intereses familiares y econmicos; es, pues, una relacin jurdica entre una persona y
un lugar. Con razn la doctrina define al domicilio como la "sede jurdica" o el "asiento jurdico de una
persona", y, an ms, como el "centro de las relaciones de una persona".
El domicilio es diferente de la residencia o habitacin de una persona, aun que en ciertos casos se emplea la
palabra domicilio como sinnimo de casa de habitacin (esto hacen los arts. 28 y 32 de la Constitucin
Poltica).
Funciones principales del domicilio. La ley atribuye importantes funciones al domicilio:
En todos los procesos tiene competencia para conocer de la demanda el juez del domicilio del demandado; si
este tiene varios domicilios, el de cualquiera de ellos a eleccin del demandante, solo en caso
de alimentos ser el del domicilio del menor y del matrimonio el del domicilio de la mujer.
ART. 76. ANIMO DE AVECIMIENTO "El domicilio consiste en la residencia acompaada, real o
presuntivamente del nimo de permanecer en ella".
DOCTRINA. El domicilio. Nocin general. "La persona no est individualizada en la sociedad nicamente por
su nombre, sino que tambin lo est por el lugar con el cual la ley la relaciona. Este lugar es el domicilio, y de
manera general puede ser definido como la morada o casa (domus) que la persona se entiende que tiene a
los ojos de la ley para el ejercicio de sus derechos, encuntrese ella o no all fsicamente.
ART. 77. DOMICILIO CIVIL El domicilio civil es relativo a una parte determinada de un lugar de la unin o de
un territorio.
ART. 78. DOMICILIO El lugar donde un individuo est de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesin
u oficio, determina su domicilio civil o vecindad.
ART. 79. PRESUNCIN NEGATIVA DE DOMICILIO. No se presume el nimo de permanecer, ni se adquiere
consiguientemente domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algn tiempo casa
propia o ajena en l, si tiene en otra parte su hogar domstico, o por otras circunstancias aparece que la
residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisin temporal, o la del que se ocupa
en algn trfico ambulante.
ART. 80. PRESUNCIN POSITIVA DE DOMICILIO. Al contrario, se presume desde luego el nimo de
permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en l tienda, botica, fbrica, taller,
posada, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en
dicho lugar un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias
anlogas.
ART. 81. INMUTABILIDAD DEL DOMICILIO CIVIL. El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el
individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el asiento principal
de sus negocios en el domicilio anterior.
As, confinado por decreto judicial a un paraje determinado, o desterrado de la misma manera fuera del
territorio nacional, retendr el domicilio anterior mientras conserve en l su familia y el principal asiento de sus
negocios.
ART. 82. NIMO DE AVECINDAMIENTO. Presmese tambin el domicilio de la manifestacin que se haga
ante el respectivo prefecto o corregidor, del nimo de avecindarse en un determinado distrito
ART. 83. PLURALIDAD DE DOMICILIOS. Cuando ocurran en varias secciones territoriales, con respecto a un
mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entender que en todas ellas lo tiene; pero
si se trata de cosas que dicen relacin especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola ser para
tales casos el domicilio civil del individuo.
ART. 84. RESIDENCIA. La mera residencia har las veces de domicilio civil respecto de las personas que no
tuvieren domicilio civil en otra parte.
JURISPRUDENCIA. La residencia como domicilio. No excluye a quien siendo residente en Colombia tiene
domicilio fuera del territorio nacional. "El domicilio civil de toda persona en el derecho colombiano, siempre "es
relativo a una parte determinada de un lugar de la unin o de un territorio", como lo dice terminantemente el
artculo 77 del Cdigo Civil. Y este lugar es el municipio. Si el domicilio civil, entonces, inexorablemente tiene
que hacer referencia a una cualquiera de las municipalidades colombianas, y si, en Colombia, toda persona,
como atributo de su personalidad jurdica tiene cuando menos un domicilio, sguese que al disponer el artculo
84 del cdigo que "la mera residencia har las veces de domicilio civil respecto de las personas que no tienen
domicilio civil en otra parte", no est excluyendo de esta regla a quienes tienen domicilio fuera del territorio
nacional, sino que exclusivamente se refiere a quienes, no obstante residir dentro de
los lmites del suelo patrio, no renen circunstancias constitutivas del domicilio civil "en otra parte" del propio
territorio nacional.
Por manera, pues, que toda persona domiciliada o transente, nacional o extranjera, como habitante del suelo
colombiano y por estar sometida a sus leyes, tendr siempre un vnculo jurdico con un determinado municipio
del pas que constituya su domicilio, segn las normas dadas en los captulos 2 y 3 del ttulo 1 del libro 1
del C. Civil. Pero si la persona dicha reside en Colombia y no tiene en otra parte del territorio nacional
circunstancias determinantes de su domicilio civil, entonces, "la mera residencia har las veces" de tal. Su
vecindad, en ese evento, la determinar el lugar de su simple residencia.
Brota de lo anterior que no es posible entender el artculo 84 citado como lo entendi el tribunal.
Su inteligencia recta no puede ser otra que sta: si un habitante de Colombia sea nacional o extranjero,
carece de circunstancias constitutivas de domicilio en cualquier municipalidad colombiana, su "mera
residencia har las veces de domicilio civil" aqu, aunque tenga otro domicilio en territorio extranjero". (CSJ,
Cas. Civil, Sent. dic. 9/75).
ART. 85. DOMICILIO CONTRACTUAL. Se podr en un contrato establecer, de comn acuerdo, un domicilio
civil especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo contrato.
ART. 23. CPC. Reglas generales. La competencia territorial se determina por las siguientes reglas:
5. De los procesos a que diere lugar un contrato sern competentes, a eleccin del demandante, el juez del
lugar para su cumplimiento y el del domicilio del demandado. Para efectos judiciales la estipulacin de
domicilio contractual se tendr por no escrita.
DOCTRINA. Domicilio contractual. "Este se refiere a relaciones jurdicas especiales y concretas, y constituye
sede legal slo en lo concerniente a la relacin contractual correspondiente. Por emanar de un contrato, se
llama contractual, y tiene por objeto radicar al individuo en una sede fija determinada, para el cumplimiento del
contrato mencionado, y evitar as los inconvenientes que para el mismo podran suscitar los posteriores
cambios de domicilio del contratante. De tal modo que si se pacta domicilio contractual, todos los efectos que
de l se deriven han de llevarse a cabo all; por lo tanto, el domicilio contractual subsiste, sean cuales fueren
los cambios de domicilio real que el individuo tenga". (CARREJO, Simn. Derecho Civil. Editorial Temis, pg.
346).
ART. 86. DOMICILIO DE PERSONAS JURDICAS. El domicilio de los establecimientos, corporaciones y
asociaciones reconocidas por la ley, es el lugar donde est situada su administracin o direccin, salvo lo que
dispusieren sus estatutos o leyes especiales.
ART. 23. CPC. Reglas generales. La competencia territorial se determina por las siguientes reglas:
7. En los procesos contra una sociedad es competente el juez de su domicilio principal; pero cuando se trate
de asuntos vinculados a una sucursal o agencia, sern competentes, a prevencin, el juez de aqul y el de
sta.
D.E. 2651/91. ART. 46. Competencia. En los procesos contra una sociedad, adems de la competencia
indicada en el numeral 7 del artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil, es competente a prevencin el
juez del domicilio del representante legal de aqulla.
CAPTULO III: Del domicilio en cuanto depende de la condicin o estado civil de la persona
ART. 87. Derogado. D. 2820/74, art. 70.
ART. 88. DOMICILIO DEL INCAPAZ. El que vive bajo patria potestad sigue el domicilio paterno, y el que se
halla bajo tutela o curadura, el de su tutor o curador.
ART. 89. DOMICILIO DE DEPENDIENTES Inexequible. C. Const. Sent. C-379, jul. 27/98.
3.3. Nacionalidad
Es la capacidad del individuo propio de pertenecer o tener origen por nacimiento o naturalizacin en
una nacin.
La nacionalidad puede ser por nacimiento o por adopcin; las caractersticas fundamentales o primordiales
que debe tener una persona para obtener la nacionalidad de una nacin, deben cumplir dos de las siguientes
tres caractersticas:
1. Obtener la nacionalidad que poseen los padres
2. Obtener la nacionalidad del pas donde naci
3. Obtener la nacionalidad donde posee su domicilio actual
Los casos especiales se presentan por adopcin una es cuando los nios poseen padres con diferentes
nacionalidades y entre otra son los miembros de los pueblos indgenas que comparten territorios fronterizos,
con aplicacin del principio de reciprocidad segn tratados pblicos.
colombiana y de los casos de renuncia. Estas funciones podrn delegarse en el Ministerio de Relaciones
Exteriores.
L. 43/93. ART. 5 Modificado. L. 962/2005, art. 39. Prueba de nacionalidad. Solo se podr expedir carta de
naturaleza o resolucin de inscripcin:
A los extranjeros a que se refiere el literal a) del numeral 2 del artculo 96 de la Constitucin Poltica que
durante los cinco (5) aos inmediatamente anteriores a la fecha de presentacin de la solicitud hayan estado
domiciliados en el pas en forma continua y el extranjero titular de visa de residente. En el evento en que los
mencionados extranjeros se encuentren casados, o sean compaeros permanentes de nacional colombiano,
o tengan hijos colombianos, el trmino de domicilio continuo se reducir a dos (2) aos.
A los latinoamericanos y del Caribe por nacimiento que durante el ao inmediatamente anterior a la fecha de
presentacin de la solicitud, hayan estado domiciliados en el pas en forma continua, teniendo en cuenta el
principio de reciprocidad mediante tratados internacionales vigentes.
Los hijos de extranjeros nacidos en el territorio colombiano a los cuales ningn Estado les reconozca la
nacionalidad, la prueba de la nacionalidad es el registro civil de nacimiento sin exigencia del domicilio. Sin
embargo, es necesario que los padres extranjeros acrediten a travs de certificacin de la misin diplomtica
de su pas de origen que dicho pas no concede la nacionalidad de los padres al nio por consanguinidad.
PAR. 1 Las anteriores disposiciones se aplicarn sin perjuicio de lo que sobre el particular se establezca
sobre nacionalidad en tratados internaciones en los que Colombia sea parte.
PAR. 2 Para efectos de este artculo entindase que los extranjeros estn domiciliados cuando el Gobierno
Nacional les expide la respectiva visa de residente. Por lo tanto, los trminos de domicilio se contarn a partir
de la expedicin de la citada visa.
PAR. 3 De conformidad con lo sealado en el artculo 20 del Pacto de San Jos de Costa Rica, en la
Convencin de los derechos del nio y en el artculo 93 de la Constitucin Poltica, los hijos de extranjeros
nacidos en territorio colombiano a los cuales ningn Estado les reconozca la nacionalidad, sern colombianos
y no se les exigir prueba de domicilio, y a fin de acreditar que ningn otro Estado les reconoce la
nacionalidad se requerir declaracin de la misin diplomtica o consular del Estado de la nacionalidad de los
padres.
L. 43/93. ART. 6 Modificado. D. 2150/95, art. 77. Modificado L. 962/2005, art. 40. Interrupcin de domicilio. La
ausencia de Colombia por un trmino igual o superior a un (1) ao, interrumpe el perodo de domicilio
continuo exigido en el artculo anterior.
nicamente el Presidente de la Repblica con la firma del Ministro de Relaciones Exteriores podr reducir o
exonerar el trmino de domicilio previsto en los literales a) y b) del artculo anterior, cuando a su juicio se
considere de conveniencia para Colombia.
As mismo, podr eximir de los requisitos sealados en el artculo 9 de la Ley 43 de 1993, cuando a su juicio
lo considere de conveniencia para Colombia. Se excepta de esta disposicin lo sealado en los numerales 1
y 5 del citado artculo.
L. 43/93. ART. 7 Ingreso y permanencia de extranjeros en el pas. Las condiciones de ingreso y permanencia
de los extranjeros en el territorio nacional, sern acreditadas por el Departamento Administrativo de
Seguridad, DAS.
L. 43/93. ART. 8 Modificado. D. 2150/95, art. 78. Presentacin de solicitudes. Las solicitudes de carta de
naturaleza se presentarn ante el Ministerio de Relaciones Exteriores o las gobernaciones. Las solicitudes de
inscripcin de latinoamericanos y del Caribe por nacimiento se formularn ante las alcaldas de sus
respectivos domicilios o ante el Ministerio de Relaciones Exteriores. Las solicitudes presentadas ante las
gobernaciones o las alcaldas, sern remitidas al Ministerio de Relaciones Exteriores para su decisin.
L. 43/93. ART. 9 Documentacin. Modificado D. 2150/95, art 79. Modificado L. 962/2005, art. 41. Para la
expedicin de la carta de naturaleza o resolucin de inscripcin como colombianos por adopcin, el extranjero
deber presentar los siguientes documentos:
Memorial dirigido al Ministro de Relaciones Exteriores solicitando la nacionalidad colombiana, con su
respectiva motivacin.
Acreditacin del conocimiento satisfactorio del idioma castellano, cuando este no fuere su lengua materna.
Para los indgenas que comparten territorios fronterizos que hablen una o ms de las lenguas indgenas
oficiales de Colombia, no ser requisito el conocimiento del idioma castellano. Tambin se excepta de
acreditar este requisito a quienes hayan culminado sus estudios secundarios o universitarios en Colombia y a
las personas mayores de sesenta y cinco (65) aos.
Acreditacin de conocimientos bsicos de la Constitucin Poltica de Colombia y conocimientos generales
de historia patria y geografa de Colombia. Se excepta de acreditar este requisito a quienes hayan culminado
sus estudios secundarios o universitarios en Colombia y a las personas mayores de sesenta y cinco (65)
aos.
Acreditacin de profesin, actividad u oficio que ejerce en Colombia con certificacin expedida
por autoridad competente.
Acreditacin mediante documento idneo del lugar y fecha de nacimiento del solicitante.
Registro civil de matrimonio vlido en Colombia en caso de que el solicitante sea casado(a) con
colombiana(o), o la sentencia judicial proferida por el juez de familia para probar la conformacin de la unin
marital de hecho.
Registro de nacimiento de los hijos nacidos en Colombia, si es el caso.
Fotocopia de la cdula de extranjera vigente.
PAR. 1. El peticionario que no pueda acreditar algunos de los requisitos sealados en este artculo, deber
acompaar a la solicitud de nacionalizacin una carta explicativa de los motivos que le impiden hacerlo
dirigida al Ministerio de Relaciones Exteriores quien a su juicio considerar el autorizar la presentacin de las
pruebas supletorias del caso.
PAR. 2. Las personas que obtengan la nacionalidad colombiana por adopcin definirn su situacin militar
conforme a la legislacin nacional, salvo que comprueben haber definido dicha situacin conforme a la
legislacin de su pas de origen.
PAR. 3. Los exmenes de conocimiento no podrn hacerse con preguntas de seleccin mltiple.
PAR. 4. Si el extranjero pierde los exmenes de conocimientos, estos se podrn repetir seis (6) meses
despus de la fecha de presentacin de los exmenes iniciales; siempre y cuando el interesado comunique
por escrito al Ministerio de Relaciones Exteriores su inters en repetirlos.
PAR. 5. A juicio del Ministerio de Relaciones Exteriores se le podr realizar al solicitante una entrevista por
parte de los funcionarios de la oficina asesora jurdica (rea de nacionalidad).
L. 43/93. ART. 14. Modificado. D. 2150/95, art. 81. Derecho del naturalizado a conservar su nacionalidad de
origen. Los nacionales por adopcin no estn obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o de
adopcin.
PAR. Si el nacionalizado est interesado en renunciar a su nacionalidad de origen o de adopcin, el
gobernador o el alcalde, as como el Presidente o el Ministro de Relaciones Exteriores, dejar constancia de
este hecho en el acto de juramento.
L. 43/93. ART. 16. Del perfeccionamiento del vnculo de la nacionalidad. La naturalizacin de toda persona a
quien se le expida carta de naturaleza o resolucin de autorizacin slo se entender perfeccionada con:
a) Su publicacin en el Diario Oficial, requisito que se entender cumplido por el pago de los derechos
correspondientes y con la cancelacin de los impuestos respectivos, y
b) La prestacin del juramento o protesta solemne si su religin no le permite jurar, y la inscripcin segn el
caso.
PAR. Perfeccionado el trmite de naturalizacin, de acuerdo con el informe de la gobernacin o alcalda
respectiva, el Ministerio de Relaciones Exteriores comunicar dentro del mes siguiente tal hecho al Estado del
cual la persona sea o haya sido su nacional, al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS y a la
Registradura Nacional del Estado Civil.
L. 43/93. ART. 18. Negacin de la nacionalizacin. El Presidente de la Repblica, o por delegacin el
Ministerio de Relaciones Exteriores, podrn negar la nacionalizacin mediante resolucin, caso en el cual
solamente se podr presentar una nueva solicitud dos aos despus de la negacin.
DE LA DOBLE NACIONALIDAD
L. 43/93. ART. 22. No se pierde la calidad de nacional colombiano. La calidad de nacional colombiano no se
pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad.
Los nacionales por nacimiento que adquieran otra nacionalidad no perdern los derechos civiles y polticos
que les reconocen la Constitucin y la legislacin colombianas.
El acceso al desempeo de funciones y cargos pblicos de los nacionales por adopcin que tengan otra
nacionalidad podrn ser limitados en los trminos previstos en la Constitucin y en la ley.
El nacional colombiano que posea doble nacionalidad, en el territorio nacional, se someter a la Constitucin
Poltica y a las leyes de la Repblica. En consecuencia, su ingreso y permanencia en el territorio, as como su
salida, debern hacerse siempre en calidad de colombianos, debiendo identificarse como tales en todos sus
actos civiles y polticos.
DE LA RENUNCIA Y PRDIDA DE LA NACIONALIDAD COLOMBIANA
L. 43/93. ART. 23. De la renuncia a la nacionalidad colombiana. Los nacionales colombianos tendrn derecho
a renunciar a su nacionalidad, la cual se producir mediante manifestacin escrita presentada ante el
Ministerio de Relaciones Exteriores o los consulados de Colombia, la cual constar en un acta, cuya copia se
enviar a la Registradura Nacional del Estado Civil, al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS y al
Ministerio de Relaciones Exteriores.
L. 43/93. ART. 24. Prdida de la nacionalidad por adopcin. La nacionalidad colombiana por adopcin se
perder por renuncia, por delitos contra la existencia y seguridad del Estado y el rgimen constitucional.
DE LA RECUPERACIN DE LA NACIONALIDAD COLOMBIANA
L. 43/93. ART. 25. De la recuperacin de la nacionalidad. Los nacionales por nacimiento o por adopcin que
hayan perdido la nacionalidad colombiana como consecuencia de la aplicacin del artculo 9 de la
Constitucin anterior y quienes renuncian a ella de conformidad con lo dispuesto en la presente ley, podrn
recuperarla, formulando una solicitud en tal sentido ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, los
consulados de Colombia o ante las gobernaciones, manifestando su voluntad de respaldar y acatar la
Constitucin Poltica y las leyes de la Repblica. Lo anterior se hace constar en un acta que ser enviada al
Ministerio de Relaciones Exteriores, la Registradura Nacional del Estado Civil y el Departamento
Administrativo de Seguridad, DAS.
PAR. 1. Quienes hayan perdido la nacionalidad colombiana como consecuencia de la aplicacin del artculo 9
de la Constitucin anterior, al formular su solicitud de recuperacin podrn hacerla extensiva a sus hijos
menores nacidos en tierra extranjera para que puedan ser colombianos por nacimiento, una vez cumplan con
el requisito del domicilio en Colombia.
PAR. 2. Quienes hubieren sido nacionales por adopcin debern haber fijado su domicilio en Colombia un ao
antes de proceder a solicitar la recuperacin de la nacionalidad colombiana y presentar un certificado de
buena conducta y antecedentes judiciales.
PAR. 3. El funcionario ante quien se presenten las solicitudes a que se refiere este artculo, resolver dentro
de los cinco das hbiles siguientes. Si se trata de un cnsul, comunicar su determinacin a la Registradura
Nacional del Estado Civil, dentro de los tres das siguientes a su decisin.
D.R. 207/93. ART. 1 Podrn recuperar la nacionalidad colombiana los nacionales por nacimiento o por
adopcin que hayan perdido la nacionalidad colombiana como consecuencia de la aplicacin del artculo 9 de
la Constitucin anterior, y quienes renuncien a ella de acuerdo con lo previsto en el artculo 23 de la Ley 43 de
febrero de 1993.
D.R. 207/93. ART. 2 Para efectos de recuperar la nacionalidad colombiana de acuerdo con lo previsto en el
artculo anterior los nacionales por nacimiento debern presentar:
a) Solicitud en tal sentido, la cual se podr presentar ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, los
consulados de Colombia o las gobernaciones.
La solicitud deber contener adems, la manifestacin de voluntad del interesado de respaldar y acatar la
Constitucin Poltica y las leyes de la Repblica y si posee otra nacionalidad, la mencin de sta, y
b) Cdula de ciudadana o registro civil de nacimiento.
D.R. 207/93. ART. 3 Para efectos de recuperar la nacionalidad colombiana, de acuerdo con lo previsto en el
artculo 1 de este decreto, quienes hubieren sido nacionales por adopcin debern presentar:
a) Solicitud en tal sentido, la cual se podr presentar ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, los
consulados de Colombia o las gobernaciones.
La solicitud deber contener adems la manifestacin de voluntad del interesado de respaldar y acatar la
Constitucin Poltica y las leyes de la Repblica y si posee otra nacionalidad, la mencin de sta;
b) Cdula de ciudadana u otro documento en el cual se pruebe que tuvo nacionalidad colombiana, y
c) Certificado de buena conducta y antecedentes judiciales expedido por el Departamento Administrativo de
Seguridad, DAS.
Quien hubiere sido colombiano por adopcin deber haber estado domiciliado en el pas durante el trmino
mnimo de un ao, antes de formular la solicitud de recuperacin de la nacionalidad.
D.R. 207/93. ART. 4 Al formular la solicitud de recuperacin de nacionalidad, con los requisitos previstos en
este decreto, los solicitantes podrn hacerla extensiva a los hijos menores que se encuentren bajo su patria
potestad y que hayan nacido en tierra extranjera, con el propsito de que sean colombianos de nacimiento,
siempre y cuando cumplan con el requisito del domicilio en Colombia.
Junto con la solicitud de recuperacin de la nacionalidad, deber aportarse el documento idneo que pruebe
el parentesco, la patria potestad y el nacimiento en tierra extranjera.
D.R. 207/93. ART. 5. El funcionario ante quien se presente la solicitud, una vez examinada la documentacin y
cumplidos los requisitos previstos en este decreto, proceder a elaborar el acta de recuperacin de la
nacionalidad colombiana, para lo cual dispondr de un trmino mximo de cinco (5) das hbiles a partir del
momento de recibo de la solicitud.
Dicha acta deber contener:
a) Nombres y apellidos completos del solicitante, e igualmente, nombres y apellidos, edad y sexo de los
menores a los cuales se hace extensiva la recuperacin;
b) Relacin de los documentos aportados con la solicitud;
c) Si el solicitante posee otra nacionalidad, la mencin de sta, y
d) Constancia de la manifestacin de voluntad del solicitante en el sentido de respaldar y acatar la
Constitucin Poltica y las leyes de la Repblica.
El acta se extender en cuatro ejemplares los cuales sern enviados, dentro de los tres das siguientes a su
expedicin, al Ministerio de Relaciones Exteriores, la Registradura Nacional del Estado Civil y el
Departamento Administrativo de Seguridad, DAS y uno se entregar al interesado.
DESEMPEO DE CIERTOS CARGOS PBLICOS POR COLOMBIANOS POR ADOPCIN
L. 43/93. ART. 28. Restricciones para ocupar ciertos cargos. Los colombianos por adopcin no podrn acceder
al desempeo de los siguientes cargos pblicos:
1. Presidente o Vicepresidente de la Repblica (C.N., arts. 191 y 204).
2. Senadores de la Repblica (C.N., art. 172).
3. Magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo Superior de Judicatura (C.N.,
arts. 232 y 255).
Toda persona posee patrimonio, incluso cuando no posee bienes, de acuerdo al principio de unidad
patrimonial, se tiene un solo patrimonio.
ART. 664. CLASIFICACIN. Las cosas incorporales son derechos reales o personales.
3.6. Capacidad. Clasificacin de las incapacidades
Es la aptitud legal para gozar un derecho, es decir, es la capacidad de obrar, en capaces e incapaces, segn
tengan la capacidad de derecho (jurdica) o la capacidad de obrar o slo la de derecho. En pocas palabras es
la capacidad natural para tener derechos y obligaciones, es decir, para ser sujeto, activo o pasivo, de
relaciones jurdicas determinadas.
Capacidad Jurdica
Tambin denominada capacidad de derecho o de goce, es la aptitud de ser titular de sus derechos, por el
simple hecho de ser persona natural o jurdica. La poseemos todos.
Capacidad de Obra
Es la capacidad del ejercicio la cual est sujeta a una determinada madurez de la persona. Es necesario que
el individuo sea normal squicamente y pueda reflexionar de modo que sea capaz de cuidar de s mismo y de
sus intereses.
ART. 1503 PRESUNCIN DE CAPACIDAD. Toda persona es legalmente capaz, excepto aqullas que la ley
declara incapaces.
COMENTARIO. La incapacidad de los dementes e impberes se debe a la carencia de una voluntad reflexiva
idnea para obligarse y comprometer sus bienes o negociar con ellos; son pues, causas fsicas que la ley
verifica y determina. No es suficiente que una persona est privada de sus facultades mentales para que se le
considere absolutamente incapaz. En verdad la sanidad mental de las personas se presume, y en
consecuencia el enfermo mental no interdicto es responsable, y por lo tanto capaz para contratar mientras no
se acredite lo contrario. Es decir, debe presumrsele capaz mientras no sea objeto de interdiccin judicial.
ART. 1504 INCAPACES ABSOLUTOS Y RELATIVOS. Son absolutamente incapaces los dementes, los
impberes y sordomudos, que no pueden darse a entender.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin.
INC. 3. Modificado. D. 2820/74, art. 60. Son tambin incapaces los menores adultos que no han obtenido
habilitacin de edad y los disipadores que se hallen bajo interdiccin. Pero la incapacidad de estas personas
no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados
por las leyes.
Adems de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley
ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
4. LA REPRESENTACIN
4.1. Nocin General
Es una institucin mediante la cual, una persona queda obligada o adquiere un derecho como
consecuencia inmediata o directa del acto jurdico celebrado en su nombre por un tercero debidamente
facultado para tal efecto.
Su utilidad es manifiesta, permite el desarrollo del comercio, facilita las relaciones jurdicas, etc. Adems es
necesaria para que determinadas personas (incapaces), puedan actuar en la vida del Derecho.
"Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla,
produce respecto del representado iguales efectos como si hubiese contratada l mismo".
ART. 1505 REPRESENTACIN. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o
por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado l
mismo.
La representacin es la manifestacin de voluntad de una persona, llamada representante o apoderado,
hecha antes o en el momento de celebrar un negocio jurdico con un tercero, o con efectos frente a ste, para
ponerle de presente que lo celebra por cuenta y en nombre de otra que lo facult para ello, denominada
representado o poderdante ("dominus negotii"), con el fin de que el negocio mismo se traslade directamente al
patrimonio del ltimo, sin que el apoderado comprometa el suyo por la sola intervencin de la relacin jurdica.
Clases de Representacin
La representacin puede ser legal o convencional. Ser legal cuando emane de la ley, "Son representantes
legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador." Ser en cambio voluntaria
o convencional, cuando un acto jurdico la establezca como modalidad dentro de ste, ejemplo, el mandato
con representacin.
No obstante lo anterior, podemos encontrar un tercer tipo de representacin, se trata de la representacin
cuasicontractual, derivada del cuasicontrato de agencia oficiosa.
a. REPRESENTACIN LEGAL
La representacin que establece el artculo 62 del Cdigo Civil, que contempla la de las personas incapaces
para celebrar negocios, difiere de la representacin voluntaria generada en el contrato; tiene sus fuentes y
lmites en la propia ley que la sanciona; a pesar de su generalidad est restringida para ciertos actos en los
cuales se ha considerado conveniente la intervencin de la autoridad judicial, como acontece con todos los
actos de disposicin sobre inmuebles o los que recaigan sobre muebles a ttulo gratuito.
Para el caso de los incapaces, la representacin legal se da, por ministerio de la ley, primordialmente en
dos instituciones: en la patria potestad y en las guardas. En la patria potestad los padres o el padre o la madre
que la ejerzan, representan al hijo tanto judicial como extrajudicialmente: de ello ya nos ocupamos.
En las guardas son los tutores y los curadores a quienes la ley ha encomendado la representacin de sus
pupilos, particularmente en negocios de tipo patrimonial. Esto encuentra su respaldo legal en el artculo 500
del Cdigo Civil, segn el cual "en todos los actos y contratos que ejecute o celebre el tutor o curador en
representacin del pupilo, deber expresar esta circunstancia en la escritura del mismo acto o contrato, so
pena de que omitida esta expresin, se repute ejecutado el acto o celebrado el contrato en representacin del
pupilo, si fuere til a este, y no de otro modo".
Se tiene entonces que la representacin legal, para el caso de las guardas, es una facultad de que goza el
guardador, tutor o curador, de representar la persona del pupilo en la concertacin de actos y negocios
jurdicos, obligando a este, siempre y cuando su gestin se acomode al mbito fijado en la ley.
La representacin de los guardadores la prev expresamente nuestro Cdigo Civil en su artculo 480, segn
el cual "toca al tutor o curador representar o autorizara pupilo en todos los actos judiciales y extrajudiciales
que le conciernan y puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones".
Segn esta norma, la representacin de los guardadores comprende dos cosas bien distintas: por la primera
se autoriza al guardador para representar a su pupilo en aquellos actos y contratos que influyan en la
conservacin y mantenimiento de su patrimonio; por la segunda se faculta a los curadores para que bajo
ciertas circunstancias y en ciertos casos autoricen a sus pupilos incapaces relativos para que ejecuten o
celebren actos o contratos, directamente, sin mengua de la responsabilidad de su representante legal.
B. REPRESENTACIN JUDICIAL
Conforme al artculo 480, le corresponde al tutor o curador representar o autorizar a su pupilo en los actos
judiciales. Esta norma da a entender que la representacin judicial comprende tanto la representacin
propiamente dicha como la autorizacin, la cual no es posible cuando se trata de un absolutamente incapaz.
En sntesis, el tutor no puede autorizar a su pupilo para que realice ciertos actos de tipo judicial, por cuanto se
trata de un impber cuyos actos no producen obligacin alguna y atentan contra el orden pblico.
Lo propio ocurre al curador con respecto a pupilos absolutamente incapaces, a quienes no puede permitirles
la celebracin de actos jurdicos, ni puede autorizar al pupilo para la celebracin de actos judiciales.
El juez debe designarle curador ad litem al incapaz que pretenda demandar a su representante legal o que
sea demandado por este, o confirmar el designado por el relativamente incapaz si fuera idneo (decr. 2282
de 1989, art. 1, num. 17 que modific el 45 del C. de P. C.).
C. REPRESENTACIN EXTRAJUDICIAL
A ella se refiere tambin el artculo 480 del Cdigo en su inciso dispone que toca al tutor o curador representar
o autorizar al pupilo en todos los actos extrajudiciales que le conciernen y puedan menoscabar sus derechos
o imponerle obligaciones.
Esta representacin se refiere tanto a los actos como a los contratos que sea necesario celebrar para
conservar el patrimonio del pupilo.
ART. 1506 ESTIPULACIN EN FAVOR DE OTRO. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera
persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo
estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola
voluntad de las partes que concurrieron a l.
Constituyen aceptacin tcita los actos que solo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.
ART. 1507 PROMESA POR OTRO. Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una
tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta
tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro
contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo la promesa.
Nadie puede quedar obligado sin su consentimiento. De ah que para que una persona se obligue es
necesaria la concurrencia de su voluntad, dirigida a la aceptacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer.
En los trminos del artculo 1507 del Cdigo Civil, convencionalmente resulta lcito que uno de los
contratantes, llamado prometiente, prometa al otro, denominado promisario, que un tercero, de quien no es
legtimo representante, dar, har o no har alguna cosa en su favor. En este evento, el tercero no asume
ninguna obligacin mientras no medie su ratificacin, y si sta no se produce, el prometiente debe indemnizar
al promisario los perjuicios resultantes de la falta de ratificacin de aqul.
REPRESENTACIN LEGAL DE LAS PERSONAS NATURALES
El Cdigo Civil, en su Artculo 62 CC seala que son representantes legales de una persona el padre o la
madre, el adoptante y su tutor o curador.
Finalmente, slo es aplicable a las personas naturales, la nocin de representacin legal, toda vez que las
personas jurdicas actan en la vida del Derecho a travs de sus rganos, pudiendo ella misma nombrar
representantes convencionales, habida consideracin que a los entes ficticios no se los considera hoy en da
como incapaces.
Los sujetos de derechos que necesitan de la figura de la representacin legal, son las personas naturales que
se encuentran dentro de las categoras de incapacidad.
Como sabemos, la regla general es que todas las personas -sean capaces de ejercicio, y osta plena
capacidad se adquiere a los 18 aos. Se defino la capacidad de ejercicio como la aptitud legal para ejercer los
derechos y contraer obligaciones por s mismo, sin el ministerio o autorizacin de otra persona. Esta
capacidad no es atributo de la personalidad.
En nuestro Derecho, conocemos dos grupos de incapaces: los incapaces absolutos y los incapaces relativos.
Los incapaces absolutos, slo pueden actuar en la vida del Derecho a travs de sus representantes legales,
no cabe otra alternativa. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin. La
sancin a este respecto es la nulidad absoluta.
En cambio, los incapaces relativos tienen ms alternativas al respecto. Desde luego, actan validamente a
travs de sus representantes legales, pero adems pueden actuar autorizados por ellos, o bien que su
representante legal ratifique con posterioridad el acto del incapaz relativo. El no cumplimiento de tales
requisitos, genera la posibilidad de demandar la nulidad relativa del acto.
Con todo, pueden actuar respecto de los actos que tuvieren lugar con ocasin de su peculio profesional, en
otros actos de Derecho de Familia, como el caso del reconocimiento de un hijo o para actos testamentarios,
(menores adultos), o para contraer matrimonio (mayores de 16 aos).
Son incapaces absolutos:
1. Los dementes. Entendiendo este trmino en su sentido natural y obvio, mas no en su acepcin tcnicosiquitrica, cabiendo aqu todas las hiptesis de enajenacin mental. Tampoco es menester que sea
previamente declarado en interdiccin por demencia.
2. Los impberes. Esto es, las damas menores de 12 aos, y los varones menores de 14.
3. Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender.
Todo acto celebrado por un incapaz adolece de nulidad.
INCAPACIDADES PARTICULARES. INHABILIDADES
Fuera de las incapacidades absolutas o relativas previstas por el artculo 1504, el Cdigo Civil, en el ltimo
inciso de la misma norma, considera que hay otras ineptitudes particulares que consisten en la "prohibicin
que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos" con el fin de proteger intereses de
terceros.
En sntesis, la incapacidad es una situacin general de anormalidad jurdica, creada por el legislador para
proteger a quien la padece; la inhabilidad es la prohibicin a determinadas personas para la ejecucin de
ciertos actos, con el fin primordial de proteger a terceros de buena fe.
OTRAS FIGURAS IMPORTANTES
La interdiccin y la incompatibilidad. La interdiccin implica un decreto del juez, con el cual se concreta la
incapacidad y a fin de proteger a una persona que resulta beneficiada por tal medida;
la incompatibilidad consiste en la prohibicin particular establecida por la ley, para que ciertas personas, por
razn de su calidad, no puedan desempear ciertos cargos o ejecutar ciertos actos, todo en beneficio de
terceros de buena fe.
Toda incapacidad tiene un origen que la justifica, el cual puede ser natural o simplemente legal. Son fuentes
constitutivas de la incapacidad natural: a) las anomalas de carcter mental; b) las deficiencias de tipo
orgnico, y c) la impubertad. Las fuentes legal son la minora de edad y la prodigalidad.
Entre las anomalas de carcter mental encontramos la demencia, la locura furiosa, la imbecilidad y el
idiotismo; como anomalas de carcter orgnico la sordomudez, unida a la carencia de un medio externo para
darse a entender; la edad conduce a incapacidad de tipo absoluto en los impberes, e incapacidad relativa en
los menores adultos: la prodigalidad, para ser fuente de incapacidad, tiene que ser declarada por el juez
previo trmite judicial.
- MENORES ADULTOS: Los varones que habiendo llegado a la edad de la pubertad, 14 aos, no han
cumplido an los 18, o las mujeres que habiendo cumplido 12 aos no han llegado a la mayora de edad. Por
principio, el menor adulto no puede celebrar actos o negocios jurdicos sino por conducto de su representante
legal, vale decir, sus padres o guardadores: si contratase este, el acto estara afectado de nulidad relativa.
A diferencia de los impberes y de los dems incapaces absolutos, los menores adultos son personas
dotadas de discernimiento, por lo cual a algunos de sus actos se les reconoce plena validez; de all que se les
tenga como relativamente incapaces. Esta es la razn para que los artculos 1504 y 1741 consideren que sus
actos "pueden tener validez" en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados en las leyes.
Entre los varios actos que puede celebrar el menor por s mismo sin ministerio ni autorizacin de otro y a los
cuales el legislador les concede especial trascendencia, merecen tenerse en cuenta:
1) Rendir testimonio
2) Matrimonio civil. El matrimonio entre menores adultos es vlido, aunque requiere el permiso de sus padres,
o ascendientes, o del curador general o especial.
3) Testamento. Por disposicin del artculo 1061 del Cdigo Civil, el menor adulto puede otorgar testamento.
4 ) Reconocimiento de hijo extramatrimonial.
- PRODIGO: Individuo que gasta habitualmente en forma desproporcionada sus haberes y sin
finalidad lgica alguna.
El prdigo, es el que no tiene fin ni media en sus gastos y que disipa lodo su patrimonio con loca profusin.
Disipa todos los bienes en festines, regalos, juegos, casas y otros gastos que no dejan sino huellas fugitivas.
De conformidad con el artculo 1504 del Cdigo Civil, el prdigo es un relativamente incapaz y los actos que
llegare a realizar son relativamente nulos.
Para que la prodigalidad llegue a ser causa de incapacidad, es preciso tener en cuenta:
Que se trate de un gasto habitual de bienes. Ello equivale a decir: que el presunto prdigo repita los actos
de dilapidacin de manera notoria: en tal caso, le corresponder al juez determinar, en un momento dado, si el
nmero de esos actos implica o no habitualidad por razn de su naturaleza. Los simples actos peligrosos,
para el patrimonio del disipador, no pueden ser motivo para declarar la interdiccin, ni tampoco lo seran los
actos espordicos de dilapidacin, aunque tuvieran trascendencia patrimonial.
El prdigo puede realizar ciertos actos con plena validez. Por ser de orden patrimonial este tipo de guarda, el
prdigo puede ejecutar todos los actos jurdicos que no tengan un objeto o fin econmico, a saber: contraer
matrimonio, reconocer aun hijo extramatrimonial, adoptar, etc. Por el contrario, le estn prohibidos los actos
de carcter patrimonial como celebrar contratos en sus varias especies y modalidades. Adems, el legislador
ordena que el disipador conservar siempre su libertad y tendr para sus gastos la libre disposicin de una
suma de dinero, proporcionada a sus facultades y sealada por el juez.
4.2. Representacin de los incapaces. Patria potestad
Es el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres respecto de sus hijos menores de dieciocho (18)
aos.
Tales derechos (crianza, educacin, representacin legal del menor, administracin y usufructo de sus
bienes), corresponden en forma conjunta y exclusivamente a los padres.
Suspensin de la patria potestad
Es decretada por el juez de familia con respecto a cualquier de los padres, por demencia, por esta en entre
dicho de administrar sus propios bienes y por su larga ausencia. (Articulo 310 Cdigo Civil, Articulo 42 Decreto
2820 de 1974) o por la renuencia de los padres a dar cumplimiento a la orden de asignacin provisional de la
custodia y cuidado personal del menor, de acuerdo al articulo 72 Pargrafo del Cdigo del Menor. Y pena
privativa de la libertad.
Rehabilitacin de la patria potestad
La suspensin de la patria potestad es temporal y en consecuencia es susceptible de la rehabilitacin. El
padre o la madre a quien el Juez aplic tal sancin puede solicitar la rehabilitacin del derecho cuando
considere y demuestre y que han desaparecido las causas que motivaron la decisin.
Terminacin de la patria potestad
Emancipacin Judicial (al cumplir mayora de edad)
Es decretada por el juez de familia con respecto a cualquiera de los padres en atencin a la gravedad de la
casual invocada por maltrato habitual de hijos en trminos de poner en peligro su vida o de causarle grave
dao o lesin; por haber abandonado al hijo, por depravacin que los incapacite para ejercer patria potestad,
y por haber sido condenado a pena privativa de la libertad superior a un ao (artculo 315 Cdigo Civil)
Cuando el defensor de familia declara la situacin de abandono de un menor y dispone como medida de
proteccin iniciar los trmites de adopcin se produce igualmente respecto de los padres la terminacin de la
patria potestad.
ART. 438 INCOMPATIBILIDAD CON LA PATRIA POTESTAD. No se puede dar tutor ni curador general al que
est bajo la patria potestad, salvo que sta se suspenda por decreto judicial, en alguno de los casos
enumerados en el artculo 315.
Se dar curador adjunto al hijo cuando el padre es privado de la administracin de los bienes del hijo o de una
parte de ellos, segn el artculo 299.
COMENTARIO. La disposicin del inciso segundo debe entenderse que se aplica cuando ambos padres sean
privados de la administracin de los bienes, de acuerdo a lo establecido por el Decreto 2820 de 1974.
7. Son incompatibles dos guardas generales, puesto que no es permitida la designacin de curador general a
quien ya lo tiene; as lo prev el artculo 440 del Cdigo Civil pero esta prohibicin no puede extenderse a la
designacin de curador adjunto para aquellos casos en que la ley lo autoriza.
ART. 440 PROHIBICIN DE GUARDADORES SIMULTNEOS. Generalmente no se puede dar tutor ni
curador al que ya lo tiene: slo podr drsele curador adjunto en los casos que la ley designa.
8. La mujer casada dej de ser incapaz por el hecho del matrimonio.
SUJETOS DE LAS GUARDAS
DOS SUJETOS FUNDAMENTALES
La institucin de las guardas supone la intervencin de dos sujetos: uno activo, genricamente designado
como el guardador, quien toma el nombre de tutor si la guarda se refiere a impberes, o de curador si la
guarda se relaciona con menores adultos, disipadores o con mayores incapaces; y el sujeto pasivo o pupilo,
que es el incapaz sometido a la guarda.
A. Sujeto Activo
El sujeto activo en las guardas es el tutor o curador, quien para que se le tenga como tal debe reunir las
siguientes caractersticas:
A) Debe ser una persona natural. En nuestro derecho no es concebible el ejercicio de la guarda por personas
jurdicas, aunque no existe precepto alguno que as lo establezca de manera expresa; el texto de las normas
que reglamentan la institucin nos lleva a esa conclusin.
a) El artculo 428, contentivo de la nocin o definicin de guardas que las considera como cargo impuesto a
ciertas personas, el cual no puede desempearlo una persona jurdica;
b) La estructura de la guarda legtima; segn el artculo 457 del Cdigo Civil, descansa en el parentesco; esta
relacin de familia no es concebible con personas jurdicas;
ART. 457 PERSONAS LLAMADAS A EJERCERLA. Modificado. D. 2820/74, art. 51. Son llamados a la tutela
o curadura legtima:
1. El cnyuge, siempre que no est divorciado ni separado de cuerpos o de bienes; por causa distinta al
mutuo consenso.
2. El padre o la madre, y en su defecto los abuelos *(legtimos)*.
3. Los hijos legtimos o extramatrimoniales.
4. Los hermanos del pupilo y los hermanos de los ascendientes del pupilo.
Cuando existan varias personas en el mismo orden de prelacin sealado en este artculo, el juez, odos los
parientes, elegir entre ellas la que le pareciere ms apta y podr tambin, si lo estimare conveniente, elegir
ms de una y dividir entre ellas las funciones.
c) el artculo 586 del Cdigo relaciona, entre las incapacidades para el ejercicio de la guarda, una serie de
dificultades fsicas que solo pueden darse en personas naturales.
ART. 586 CAUSALES. Son incapaces de ejercer tutela o curadura:
1. Los ciegos.
2. Los mudos.
3. Los dementes, aunque no estn bajo interdiccin.
4. Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores.
5. Los que estn privados de administrar sus propios bienes por disipacin.
6. Los que carecen de domicilio en la Nacin.
7. Los que no saben leer ni escribir, con excepcin del padre o madre llamados a ejercer la guarda legtima o
testamentaria de sus hijos legtimos o naturales.
8. Los de mala conducta notoria.
9. Los condenados judicialmente a una pena de las designadas en el artculo 315, nmero 4, aunque se les
haya indultado de ella.
10. Derogado. D. 2820/74, art. 70.
11. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad, segn el artculo 310.
12. Los que por torcida o descuidada administracin han sido removidos de una guarda anterior, o en el juicio
subsiguiente a sta han sido condenados por fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo.
B) Debe ser mayor de edad. El artculo 588 del Cdigo Civil estableca de manera perentoria: No pueden ser
tutores o curadores los que no hayan cumplido 18 aos, razn esta que conduce a que tambin sea aplicable
para el ejercicio de la guarda.
ART. 588 INCAPACIDAD POR EDAD. No pueden ser tutores o curadores los que no hayan cumplido
dieciocho aos, aunque hayan obtenido habilitacin de edad.
Sin embargo, si es deferida una tutela o curadura al ascendiente o descendiente que no ha cumplido
dieciocho aos, se aguardar que los cumpla para conferirle el cargo, y se nombrar un interino para
el tiempo intermedio.
Se aguardar de la misma manera al tutor o curador testamentario que no ha cumplido dieciocho aos.
Pero ser invlido el nombramiento del tutor o curador menor, cuando llegando a los dieciocho aos slo
tendra que ejercer la tutela o curadura por menos de dos aos.
Sujeto Pasivo
El sujeto pasivo es el incapaz sometido a la custodia del guardador. De acuerdo con el artculo 428 del Cdigo
Civil, se le denomina comnmente pupilo.
El pupilo es el individuo sujeto a tutela o curadura segn el Artculo 436C.C. Podrn colocarse bajo una
misma tutela o curadura dos o mas individuos con tal que hayan entre ellos indivision de patrimonios como
seala el Artculo 437 CC.
CLASIFICACIN DE LAS GUARDAS
Las guardas admiten diversas clasificaciones, segn el criterio que se adopte. Estos criterios pueden consistir
en la edad u otras condiciones del pupilo, en la extensin de las facultades del guardador, en el origen mismo
de la guarda, o en su objeto.
1 ) En cuanto a la edad y condiciones del pupilo, las guardas se clasifican en tutelas y cratelas o curaduras.
El artculo 431 del Cdigo Civil somete al rgimen de la tutela al impber. Esto significa que la edad es el
factor determinante para distinguir si a un incapaz debe colocrsele bajo tutela o curadura, obviamente sin
perjuicio de la patria potestad. Solo la impubertad es causa de la tutela.
ART. 431 SUJETOS DE LA TUTELA. Estn sujetos a tutela los impberes.
En cambio en la curadura, se somete al rgimen del curador los dementes, la imbecilidad, la idiotez, la locura
furiosa, o simplemente de la prodigalidad o disipacin.
ART. 432 SUJETOS DE LA CURADURA. Estn sujetos a curadura general los menores adultos que no han
obtenido habilitacin de edad; los que por prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de
administrar sus bienes, y los sordomudos que no pueden darse a entender *(por escrito)*.
La tutela es una especie de guarda que solo puede darse a los impberes, mientras que la curadura como la
guarda deferida a los menores adultos, a los prdigos que han sido puestos en entredicho, a los dementes
sometidos a interdiccin judicial, a los imbciles, idiotas, locos furiosos, y a los sordomudos que no pueden
darse a entender.
La distincin entre tutelas y curaduras surgen dos razones: los sometidos a tutela debern actuar en la vida
jurdica forzosamente representados por el tutor; por el contrario, los relativamente incapaces, sujetos a
curadura, podrn celebrar los actos o contratos, sean representados por su curador o bien mediante
autorizacin; adems, las facultades del tutor son ms amplias que las del curador, porque los pupilos, que
son relativamente incapaces, tienen capacidad propia para efectuar ciertos actos que escapan al control del
curador.
Finalmente, al tutor nunca se le puede nombrar a propuesta del pupilo: en cambio, el menor adulto, segn el
artculo 526 del Cdigo Civil, est facultado para proponer la persona que ser su curador.
ART. 526 PETICIN DE CURADOR. El menor adulto que careciere de curador debe pedirlo al juez o
prefecto, designando la persona que lo sea.
Si no lo pidiere el menor, podrn hacerlos los parientes; pero la designacin de la persona corresponder
siempre al menor, o al juez o prefecto en subsidio.
El juez o prefecto, oyendo al defensor de menores, aceptar la persona designada por el menor, si fuere
idnea
2 ) En cuanto a su extensin, las guardas pueden ser generales, adjuntas, de bienes y especiales.
La guarda general se extiende, segn lo dispone el artculo 430 del Cdigo Civil, no solo a los bienes sino a
la persona de los individuos sometidos a ella. La tutela siempre es una guarda de tipo general, mientras que la
curadura puede ser parcial o especial.
En los incapaces absolutos, cualquiera que sea la causa de la incapacidad, la guarda persigue como fin
primordial el cuidado de la persona del pupilo, relegando aun segundo plano el cuidado de sus bienes; ello no
quiere decir que el curador no deba emplear toda la diligencia necesaria para mantener ntegro el patrimonio
del pupilo.
ART. 430 EXTENSIN DE LAS GUARDAS. La tutela y las curaduras generales se extienden no slo a los
bienes, sino a la persona de los individuos sometidos a ellas.
La guarda especial o parcial solo es relativa a bienes y no comprende a la persona del pupilo.
Como ya lo expusimos la tutela siempre es una guarda de carcter general, no as la curadura, que puede
ser general o especial.
1. CURADURIA GENERAL
Confiere al guardador la representacin del pupilo, la administracin de su patrimonio y el cuidado de su
persona. Estn sujetos a curadura general los menores adultos; los que por prodigalidad o demencia han
sido puestos en entredicho de administrar sus bienes, y los sordomudos que no pueden darse a entender.
2. CURADURAS ESPECIALES
Con relacin a las curaduras especiales, nuestro legislador distingue tres especies:
2.1. Curadores de bienes. En nuestro derecho, las curaduras de esta especie son tres: las que se dan para
los bienes del ausente, las que se dan a la herencia yacente, y las que se dan para proteger los derechos
eventuales del que est por nacer. Su funcin primordial consiste en precautelar, defender o conservar los
bienes que se les han confiado, con facultades administrativas restringidas.
ART. 433 CURADORES DE BIENES. Se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente,
a la herencia yacente y a los derechos eventuales del que est por nacer.
2.2.Curadores adjuntos. Son los que se nombran en ciertos casos a quienes
estn bajo patria potestad, tutela o curadura general, para que ejerzan una administracin separada. Se les
asigna este nombre porque se supone la existencia de un titular de la patria potestad o de un guardador
general.
ART. 434 CURADORES ADJUNTOS. Modificado. D. 2820/74, art. 48. Se llaman curadores adjuntos los que
se dan a los incapaces sometidos a patria potestad, tutela o curatela, para que ejerzan una administracin
separada.
2.3. Curadores especiales tambin llamados curadores "adlitem". Son los que se nombran para un negocio
particular. Participan de la naturaleza del curador dativo, por cuanto su provisin depende de la voluntad del
juez; toman el nombre de curadores ad litem cuando se designan para determinado litigio.
ART. 435. CURADORES ESPECIALES. Curador especial es el que se nombra para un negocio particular.
3) En cuanto a su objeto.
La testamentaria se instituye por testamento, la legtima la confiere la ley, y la dativa la discierne el juez.
1. GUARDA TESTAMENTARIA
Debe proveerse mediante acto testamentario, sin importar la especie de acto que se utilice. No se aprecia, sin
embargo, lo indispensable de este requisito; haba podido accederse a la provisin de la guarda por acto entre
vivos distinto del testamento, condicionando sus efectos a la muerte del causante.
Para el caso de la adopcin, el adoptante est investido para designarle guardador testamentario al adoptado;
ello es consecuencia de lo dispuesto por el artculo 97 del Cdigo del Menor (antes art. 27 de la ley 5a de
1975), segn el cual, el adoptante y adoptivo adquieren los derechos y las obligaciones comunes a los padres
y a los hijos legtimos.
Con el ejercicio conjunto de la patria potestad o por uno de los padres la guarda testamentaria ha perdido
importancia. En efecto, en caso de fallecimiento de uno de los padres corresponde al otro el ejercicio de la
patria potestad, cuya voluntad pstuma no puede ir en detrimento de los derechos que la ley le concede al
sobreviviente. Subsiste su importancia para los casos de viudas y padres cuyos hijos son incapaces por
razones distintas de la edad.
El artculo 444 del Cdigo Civil, que dice que le corresponde al padre legtimo o madre, nombrar al tutor o
curador por testamento, no solo para los hijos que ya han nacido, sino para aquellos que se hallan dentro del
vientre de la madre y en caso de que nazcan vivos.
ART. 444 TUTELA TESTAMENTARIA PARA LOS HIJOS. El padre legtimo puede nombrar tutor, por
testamento, no slo a los hijos nacidos, sino al que se halla todava en el vientre materno, para en caso que
nazca vivo.
COMENTARIO. Guarda condicional. El artculo 444 establece una guarda condicional, ya que est sujeta al
evento de que el hijo nazca. Esta figura es completamente distinta de la curatela de los derechos del que est
por nacer, que es slo una curatela de bienes, la cual cesa al momento del nacimiento.
La facultad concedida al padre, debe entenderse que tambin la tiene la madre, en virtud de lo dispuesto por
el Decreto 2820 de 1974.
Por mandato de los artculos 446 y 574 del Cdigo Civil, esta curadura testamentaria se extiende a los
derechos eventuales del que est por nacer, mientras permanezcan en el vientre materno: si se produce un
nacimiento mltiple, la guarda testamentaria subsiste y el guardador designado por testamento lo ser de
todos.
ART. 446 CURADOR DEL HIJO PSTUMO. Puede asimismo nombrar curador, por testamento, para la
defensa de los derechos eventuales del hijo que est por nacer.
ART. 574. CURADURA DEL HIJO PSTUMO La persona designada por el testamento del padre para la
tutela del hijo, se presumir designada as mismo para la curadura de los derechos eventuales de este hijo, si
mientras l est en el vientre materno fallece el padre.
El padre o la madre perder el derecho a designar guardador testamentario al hijo cuando alguno de ellos
haya sido privado del ejercicio de la patria potestad, o cuando por mala administracin se le hubiese removido
judicialmente de la guarda del hijo.
ART. 448 FACULTADES DEL PADRE SOBREVIVIENTE. Modificado. D. 2820/74, art. 49. Cualquiera de los
padres podr ejercer los derechos que se otorgan en los artculos precedentes, siempre que el otro falte.
Hoy da la discusin carece de razn, porque solo en caso de ser privada de la patria potestad por el juez,
la mujer pierde este derecho.
La guarda testamentaria puede revestir dos formas: la de la tutela y la de la curadura. A tutela
testamentaria propiamente tal estn sujetos los impberes. Puede designrseles curador testamentario a
los menores adultos y a los mayores de edad que se hallen en estado de demencia, locura furiosa,
imbecilidad o idiotismo, as como a los sordomudos que no pueden darse a entender.
ART. 531 CURADOR DEL PRDIGO. A los que por prdigos o disipadores han sido puestos en entredicho
de administrar sus bienes, se dar curador legtimo, y a falta de ste, curador dativo.
Esta curadura podr ser testamentaria en el caso del artculo 540.
En sntesis, para que pueda darse curador testamentario al prdigo es menester:
- Que haya sido puesto en entredicho y la providencia que lo decrete se halle debidamente ejecutoriada.
- Que por decreto de interdiccin, la guarda le fue discernida al padre o a la madre y estos la hayan ejercido
legalmente.
ART. 447 IMPEDIMENTO AL PADRE PARA OTORGAR TUTELA. Carecer de los derechos que se le
confieren por los artculos precedentes, el padre que ha sido privado de la patria potestad por decreto judicial,
segn el artculo 315, o que por mala administracin haya sido removido judicialmente de la guarda del hijo.
CURADORES SUBSTITUTIVOS O SUCESIVOS
La designacin por testamento de varios tutores o curadores que se sustituyan o se sucedan uno a otro. Esta
sustitucin o sucesin, luego de establecida para un caso particular, se aplicar a los dems en que faltare el
tutor o curador, a menos que manifiestamente aparezca que el testador ha querido limitar la sustitucin o
sucesin al caso o casos designados.
GUARDAS TESTAMENTARIAS CONDICIONADAS
La ley faculta expresamente al testador para que pueda someter la efectividad de la guarda a plazo o
condicin. Tanto en uno u otro supuesto prev el plazo o la condicin suspensiva o resolutoria.
Sera el caso en que el testador aplaza el ejercicio de la guarda al tutor o curador hasta cuando ocurra un
hecho futuro o incierto o transcurra un lapso de tiempo, o cuando la extincin del ejercicio de la guarda se
somete a un hecho futuro e incierto o a un trmino fijo o determinable
El da es cierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se sabe cundo. Cierto e indeterminado,
cuando necesariamente se sabe que va a ocurrir pero se ignora cundo, como la muerte de una persona.
Si el padre o la madre instituye a su hijo heredero como beneficiario de la cuarta de mejoras o de libre
disposicin, el artculo 450, segn el cual: "Los padres legtimos o naturales (hoy extramatrimoniales). y
cualquiera otra persona, podrn nombrar tutor o curador, por testamento o por acto entre vivos, con tal donen
o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se le deba a ttulo de legtima"; pero el padre o la madre
no pueden designar curador o tutor testamentario al hijo para que administre los bienes provenientes de la
legtima rigorosa sobre estos quien sobreviva al otro tiene el usufructo y la administracin. El tutor o curador
as designado tendr el carcter de adjunto. Por lo dems la legtima rigorosa no puede ser limitada mediante
plazo, condicin o modo (C. C. art. 1250).
2. GUARDA LEGTIMA
La confiere la ley al cnyuge o a los parientes del pupilo cuando falta o expira la testamentaria; esto es,
cuando no existe designacin hecha por el testador o no ha surtido sus efectos por muerte, incapacidad o
excusa del guardador nombrado antes de ejercer el cargo. Tambin tiene cabida la guarda legtima, cuando
expira la testamentaria por advenimiento de la condicin, cumplimiento del plazo, muerte, incapacidad o
excusa de quien ejerca el cargo. Dos son entonces sus caractersticas: se confiere al cnyuge o parientes del
pupilo, y solo es posible proveerla cuando falta o expira la testamentaria.
La guarda legtima puede llegar a ocurrir:
a) Cuando en vida del padre, o en su defecto de la madre, es emancipado el menor.
b) Cuando se suspende al padre en el ejercicio de la patria potestad, lo cual se entiende sin perjuicio de los
derechos que la ley le confiere a la madre legtima. Si es al padre legtimo a quien se le suspende en el
ejercicio de la patria potestad, le corresponder su ejercicio a la
madre, y solo a falta de esta podra intentarse la guarda legtima.
Respecto al hijo extramatrimonial ocurre algo semejante, aunque invirtiendo el orden: la madre goza
preferentemente del derecho al ejercicio de la patria potestad cuando no vive con el padre (decreto 2820 de
1974, art. 50) pero a falta de esta o en beneficio de los intereses del menor, el juez puede concederla al
padre; solo a la madre, y no hallndose el padre en condicin de ejercerla por decisin judicial o por
considerarlo el juez ms beneficioso para los intereses del hijo, es procedente la provisin del guardador
legtimo.
QUINES SON LLAMADOS AL EJERCICIO DE LA GUARDA LEGTIMA
Segn el artculo 457 del Cdigo Civil, hoy reformado, los llamados a la tutela o curadura legtima eran, en
general:
1. El cnyuge, siempre que no est divorciado ni separado de cuerpos o de bienes; por causa distinta al
mutuo consenso.
2. El padre o la madre, y en su defecto los abuelos.
3. Los hijos legtimos o extramatrimoniales.
4. Los hermanos del pupilo y los hermanos de los ascendientes del pupilo.
Cuando existan varias personas en el mismo orden de prelacin sealado en este artculo, el juez, odos los
parientes, elegir entre ellas la que le pareciere ms apta y podr tambin, si lo estimare conveniente, elegir
ms de una y dividir entre ellas las funciones.
Si el menor fuere emancipado voluntariamente por sus padres, deber precederse a designrsele un curador
legtimo.
Si el padre pretende emancipar al hijo voluntariamente, la madre entrar a ejercer la patria potestad; pero
cuando la emancipacin provenga de la voluntad de ambos progenitores, al hijo se le habr sustrado de la
patria potestad de sus padres: cabe aplicar entonces lo previsto en el Cdigo Civil con respecto a la guarda
legtima. Algo similar ocurre con la patria potestad del hijo extramatrimonial: la emancipacin de este solo
puede concederla quien ejerza la patria potestad sin perjuicio de los derechos del otro padre; pero si la
emancipacin proviene de la voluntad de ambos, se le designa al hijo un curador legtimo, tal como lo hemos
visto.
No es la misma situacin la que se deriva de la emancipacin judicial. Esta tiene como origen inhabilidades o
incompatibilidades de carcter fsico o moral por parte de los padres: si ello es as, mal se le puede entregar la
guarda a quien precisamente se le ha separado de la patria potestad por no ser apto para cumplir las
obligaciones que esta institucin le impone: en tal caso, el juez entregar al hijo Bajo curadura legtima a
quien considere el ms idneo de sus familiares.
Cuando el juez deba proveer la guarda legtima del menor soltero, prescindiendo del padre y de la madre (tal
como lo expusimos) por haber fallecido o no ser aptos moral o fsicamente para el desempeo del cargo, la
escogencia la har entre los ascendientes de uno y otro sexo o, en su defecto, entre los colaterales, y deber
recaer en la persona ms apta y que ofrezca mejores seguridades para los intereses del pupilo; pero podr
tambin, si lo estimare conveniente, elegir ms de un guardador y dividir entre ellos sus funciones.
cnyuge, a los ascendientes y descendientes legtimos, a los guardadores interinos y los guardadores
especiales.
Con respecto al cnyuge, se ha considerado que tiene un inters personal en la conservacin de los bienes
de su otro cnyuge incapaz, por lo cual no justifica la caucin; los parientes, por su valor de afeccin con el
pupilo, inspiran la confianza suficiente en su gestin; los interinos lo hacen con el fin de facilitar el
discernimiento y no entrabar la administracin de los bienes del pupilo, siempre y cuando se trate de una
interinidad de corta duracin. En cuanto a la exencin en favor del guardador especial sin administracin de
bienes, se comprende: si no administra, no puede ser deudor del incapaz.
No hay lugar a la caucin cuando el pupilo tuviere pocos bienes y el tutor o curador fuese persona de
conocida rectitud y de reconocidas facultades para responder. La redaccin del inciso 2 del artculo 465 no es
afortunada, pues ha debido referirse a "bienes de poco valor" y no a "pocos bienes": por consiguiente, la
norma ha de entenderse desde un punto de vista cualitativo y no cuantitativo.
CALIDADES DEL GUARDADOR
El juez deber tener en cuenta dos circunstancias para la calidad del guardador: la condicin moral y la
situacin econmica del guardador; desde luego, todo esto relacionado con el valor de los bienes del pupilo;
pero en la prueba de estos requisitos tendr que guardar una extrema prudencia, pues si son bienes de
escaso valor, deben ser cuidados con especial celo y cuidado.
b. ) DISCERNIMIENTO
El juez, valindose de un decreto judicial, autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo (C. C., art. 463):
presupone la designacin por testamento, por ley, o simplemente por el juez.
El discernimiento es comn a todas las guardas. Mientras que el juez no autorice al tutor o curador, este no se
hallar en el ejercicio regular del cargo, y los actos que llegue a ejecutar sern nulos; por tanto, solo adquiere
la calidad de representante legal precisamente por el discernimiento y desde la fecha en que, decretado por el
juez, quede en firme la respectiva providencia, la cual se abstendr de dictar mientras el guardador no hubiere
prestado caucin suficiente.
La falta de discernimiento ocasiona que los actos celebrados por el tutor o curador sean nulos; pero obtenido
el decreto, quedarn validados los actos anteriores a este.
El artculo 655 del Cdigo de Procedimiento Civil fija el trmite y los requisitos a seguir para el reconocimiento
y discernimiento del guardador testamentario.
c.) INVENTARIO
Todo guardador est obligado a confeccionar inventario de los bienes del pupilo. El testador no puede eximir
al tutor o curador de la obligacin de hacer inventario, el cual deber confeccionarse ante notario.
El inventario consiste en la relacin pormenorizada de los bienes del pupilo. Incluir todos los bienes races y
muebles de la persona cuya hacienda se inventara, particularizndolos uno a uno, o sealando
colectivamente los que consisten en nmero, peso o medida, con expresin de calidad y cantidad, sin
perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador. Es uno
de los actos mas importantes de todo guardador, y base fundamental de su administracin. En cuanto al
pupilo, es til porque manifiesta el estado de su negocio y la importancia de su hacienda.
ART. 476 ERRORES EN EL INVENTARIO. Si el tutor o curador alegare que por error se han relacionado en
el inventario cosas que no existan, o se ha exagerado el nmero, peso o medida de las existentes, o se le ha
atribuido una materia o calidad de que carecan, no le valdr esta excepcin; salvo que pruebe no haberse
podido evitar el error con el debido cuidado de su parte, o sin conocimientos o experimentos cientficos.
ART. 477 INEXISTENCIA DE COSAS INVENTARIADAS. El tutor o curador que alegare haber puesto, a
sabiendas, en el inventario cosas que no le fueron entregadas realmente, no ser odo, aunque ofrezca probar
que tuvo en ello algn fin provechoso al pupilo.
INVENTARIO ESPECIAL POR CAMBIO DE GUARDADOR
Cuando un tutor o curador sucede en el ejercicio del cargo a otro anterior, est obligado a recibir los bienes
con fundamento en el inventario confeccionado por el guardador anterior, anotando en l con cuidado y
detenimiento los cambios que se hayan experimentado en los bienes. En esto deber obrar con especial
diligencia el nuevo guardador, ya que si no hiciere estas anotaciones, se har responsable de ello. Las
diferencias se referirn ante todo a la disposicin de bienes, es decir, a los relacionados en el inventario inicial
y que luego, durante la gestin del guardador anterior, se enajenaron o desaparecieron; v. gr., cambio en el
nmero de unidades, aumento o disminucin de semovientes en los rebaos del pupilo, o aumento en medida
o calidad de los productos, como sera el caso del trigo, o productos que disminuyen su calidad en razn del
transcurso de tiempo.
ART. 478 INTERPRETACIN DEL INVENTARIO. Los pasajes oscuros o dudosos del inventario se
interpretarn a favor del pupilo, a menos de prueba contraria.
PLAZO PARA CONFECCIONAR EL INVENTARIO
El guardador dispone de los 90 das subsiguientes al discernimiento para proceder a la confeccin de
inventario. No podr, iniciar su gestin administrativa sino hasta cuando se haya terminado el inventario; y
solamente podr ejecutar los actos a los intereses del pupilo, antes de su elaboracin.
Pero el plazo de los 90 das puede modificarlo el juez, reducindolo si se trata de bienes de fcil relacin y
cuya administracin es sencillo abocar, o amplindolo, cuando se trate de una administracin dispendiosa
sobre bienes cuantiosos y numerosos; en ltimas, ser el criterio del juez lo que prepondera en este caso, el
cual no podr ser sino consecuencia de un anlisis mesurado de las circunstancias que rodean la situacin.
INVENTARIO ADICIONAL
Si despus de confeccionado el inventario se encuentran bienes de los que no se tuvo noticia al hacerlo, o
aparecen nuevos bienes a la hacienda inventariada, se har un nuevo inventario solemne de ellos y se
agregar al anterior. El inventario adicional no debe comprender, en ningn caso, los frutos o productos de los
bienes del pupilo; esto ltimo es conveniente incluirlo en la cuenta de la administracin que debe llevar el
guardador.
ART. 471 FORMALIDADES DEL INVENTARIO. El inventario deber ser hecho ante notario y testigos, en la
forma que en el cdigo de enjuiciamiento se prescribe.
ART. 495. DESTINACIN DE DINEROS DEL PUPILO. El tutor o curador deber prestar el dinero ocioso del
pupilo con las mejores seguridades, al inters corriente que se obtenga con ellas en la plaza.
Podr, si lo estimare preferible, emplearlo en la adquisicin de bienes races.
Por la omisin en esta materia ser responsable del lucro cesante, en cuanto aparezca que el dinero ocioso
del pupilo pudo emplearse con utilidad manifiesta y sin peligro.
Pero el guardador goza de cierta discrecionalidad para invertir tales capitales de acuerdo con su criterio y
conocimientos; ser responsable de su gestin cuando ejecute negocios aventurados o de especulacin,
porque estos estn sometidos a contingencias que hacen peligrar la estabilidad econmica del pupilo.
Actos que el guardador no puede ejecutar sino con autorizacin judicial
a) Enajenacin de bienes races. Por disposicin del artculo 483 del Cdigo Civil, no le es lcito al tutor o
curador enajenar los bienes races del pupilo sin previo decreto judicial; la venta debe hacerse en pblica
subasta, de conformidad con lo establecido por el artculo 484 del mismo Cdigo.
ART. 483 PROHIBICIONES DEL GUARDADOR. No ser lcito al tutor o curador, sin previo decreto judicial,
enajenar los bienes races del pupilo, ni gravarlos con hipoteca o servidumbre, ni enajenar o empear los
muebles preciosos o que tengan valor de afeccin; ni podr el juez o prefecto autorizar esos actos sino por
causa de utilidad o necesidad manifiesta.
ART. 484 VENTA DE BIENES DEL PUPILO. La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo,
enumerados en los artculos anteriores, se har en pblica subasta.
No obstante la disposicin del artculo 483, si hubiere precedido decreto de ejecucin y embargo sobre bienes
races del pupilo, no ser necesario nuevo decreto para su enajenacin.
Tampoco ser necesario decreto judicial para la constitucin de una hipoteca o servidumbre, sobre bienes
races que se han transferido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca o servidumbre.
Esta disposicin del artculo 483 se extendi luego, por mandato expreso del legislador, a los derechos
hereditarios del menor bajo guarda. Ello quiere decir que la venta de bienes herenciales pertenecientes al
menor bajo tutela o curadura tiene que someterse al decreto judicial y pblica subasta.
b) Particin de bienes races hereditarios. Ningn coasignatario est obligado a permanecer en indivisin.
Este principio, que tambin se extiende a los incapaces, con ciertas limitaciones establecidas en su beneficio;
ello explica el por qu del artculo 485 del Cdigo Civil, segn el cual sin previo decreto judicial no podr el
tutor o curador proceder a la particin de bienes races o hereditarios que el pupilo posea con otros
proindiviso.
ART. 485 PARTICIN DE BIENES DEL PUPILO. Sin previo decreto judicial no podr el tutor o curador
proceder a la divisin de bienes races o hereditarios que el pupilo posea con otros pro indiviso.
Si el juez o prefecto, a peticin de un comunero o coheredero, hubiere decretado la divisin, no ser
necesario nuevo decreto.
c) Enajenacin de derechos hereditarios. No es lcito al guardador enajenar los derechos hereditarios del
menor bajo guarda sin previo decreto judicial, con conocimiento de causa y pblica subasta; en consecuencia,
no podr el guardador enajenar derechos vinculados a un bien mueble, pues la ley se lo prohbe.
Los dems incapaces, con excepcin del disipador, son anormales y merecen una mayor proteccin de sus
guardadores, dada la naturaleza de su incapacidad.
El prdigo, aunque no es anormal ante la ley, recibe un tratamiento semejante al del menor.
d) Empeo de bienes muebles preciosos o que tengan valor de afeccin. La palabra empeo es
sinnima de prender, segn el artculo 2409 del Cdigo Civil; consiste en la entrega de una cosa mueble, en
nuestro caso, del pupilo, al acreedor para seguridad de su crdito; como la prenda puede conducir a una
enajenacin forzada, ello explica el porqu de la prohibicin.
El bien mueble incorporado precioso consiste en el derecho que tiene incapaz sobre el mueble que por su
naturaleza intrnseca, materia artfice, dada su calidad excepcional, adquiere una particular relevancia por su
belleza, distinguindolo de otros de su gnero; y una accin del banco nunca llega a ser, por este concepto,
mueble precioso.
e) Gravamen de bienes inmuebles. El guardador, de por s, no puede proceder a gravar con hipoteca los
bienes del pupilo (art. 483). No se trata de una prohibicin absoluta, ya que la ley lo autoriza para pignorar
bienes inmuebles del pupilo, pero siempre y cuando se obtenga la licencia judicial, con conocimiento de
causa.
ART. 521 FRUTOS DE BIENES DEL PUPILO. Si los frutos de los bienes del pupilo no alcanzaren para su
moderada sustentacin y la necesaria educacin, podr el tutor enajenar o gravar alguna parte de los bienes,
no contrayendo emprstitos ni tocando los bienes races o los capitales productivos, sino por extrema
necesidad y con la autorizacin debida.
f) Constitucin de servidumbres. La servidumbre se asemeja a la hipoteca,
en cuanto implica un gravamen real, pero difiere de esta en que no es una garanta sino un gravamen
impuesto a un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo.
g) Repudiacin de donaciones. Por disposicin del artculo 487 del Cdigo Civil, el guardador no puede
repudiar una donacin sin previo decreto judicial; si por la donacin se impusieren obligaciones o gravmenes
al pupilo, no podrn aceptarse sin tasacin de las cosas donadas o legadas: se impone por tanto distinguir en
la disposicin dos situaciones: aquella en que la donacin se hace pura y simple al pupilo, caso en el cual el
tutor o el curador, o la puede aceptar libremente si la considera beneficiosa para los intereses del pupilo, o la
repudia, caso para el cual se requiere decreto judicial, que aunque la norma no lo consigna, tendr que
dictarse con conocimiento de causa.
ART. 487 REPUDIO DE DONACIN Y LEGADO. Las donaciones o legados no podrn tampoco repudiarse
sin decreto judicial; y si impusieren obligaciones o gravmenes al pupilo, no podrn aceptarse sin previa
tasacin de las cosas donadas o legadas.
ART. 491. PROHIBICIN DE DONAR BIENES RACES Es prohibida la donacin de bienes races del pupilo,
aun con previo decreto judicial.
Slo con previo decreto judicial podrn hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no
las autorizar el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguneo necesitado, contribuir a
un objeto de beneficiencia pblica u otro semejante; y con tal que sean proporcionadas a las facultades del
pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos.
Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lcita recreacin, no estn sujetos a la precedente
prohibicin.
h) Opcin frente a la herencia. Una de dos opciones puede asumir todo asignatario frente a la herencia:
aceptarla o repudiarla. En las otras dos eventualidades podr el guardador aceptar la donacin pura y
simplemente. En cuanto la aceptacin, el guardador no puede proceder a ello sino con beneficio de inventario;
y no puede repudiar herencia alguna deferida al pupilo, sin decreto judicial con conocimiento de causa; as lo
establece el artculo 486 del Cdigo Civil; todo lo anterior se complementa con el 1282, que prohbe a los
asignatarios que no tuvieran la libre administracin de sus bienes, aceptar personalmente sino por medio o
con el consentimiento de sus representantes legales.
ART. 486 REPUDIO DE HERENCIA POR GUARDADOR. El tutor o curador no podr repudiar ninguna
herencia deferida al pupilo, sin decreto judicial, con conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de
inventario.
i) Transacciones y compromisos. La transaccin, segn el artculo 2469 del Cdigo Civil, es un contrato por
el cual las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual; y agrega a
misma mua que no es transaccin el acto que solo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.
Tambin puede ser objeto de transaccin, segn la Corte, un litigio terminado por sentencia judicial, cuando
esta no es conocida por los litigantes.
Pero la donacin deber ser proporcionada en su cuanta a la capacidad econmica del pupilo, y no debe ir
en menoscabo notable de sus capitales productivos.
k) Arrendamiento por largo tiempo. La disposicin del artculo 496 del Cdigo Civil prohbe al tutor o
curador dar en arriendo los predios rsticos del pupilo por ms de ocho aos, ni los urbanos por ms de cinco.
ART. 496 ARRENDAMIENTOS DE PREDIOS DEL PUPILO. No podr el tutor o curador dar en arriendo
ninguna parte de los predios rsticos del pupilo por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, ni
por ms nmero de aos que los que falten al pupilo para llegar a los dieciocho.
Si lo hiciere, no ser obligatorio el arrendamiento para el pupilo, o para el que le suceda en el dominio del
predio, por el tiempo que excediere de los lmites aqu sealados.
Lo anterior no tiene aplicacin cuando el pupilo le falte un nmero de aos inferior al trmino del contrato de
arrendamiento para cumplir los 18 aos. Este artculo no se justifica hoy da, puesto que la experiencia y la
costumbre, han demostrado que el trmino de duracin de un contrato de arrendamiento urbano no debe
exceder los dos aos: ni el rural, los cinco aos; solo en caso de excepcin, cuando los intereses del pupilo se
vieren suficientemente garantizados y favorecidos, podr el guardador darlos por largo tiempo en arriendo, de
lo cual responder, como de sus dems actos, de la culpa leve.
Actos en que tenga inters el tutor o curador. El artculo 501 prohbe al tutor o curador celebrar, sin previa
autorizacin judicial, actos o contratos en que directa o indirectamente tenga inters.
ART. 501 PROHIBICIN AL GUARDADOR Y SUS PARIENTES. Por regla general, ningn acto o contrato en
que directa o indirectamente tenga inters el tutor o curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes
o descendientes legtimos, o de sus padres o hijos naturales, o de sus hermanos legtimos o naturales, o de
sus consanguneos, o afines legtimos hasta el cuarto grado inclusive, o de su padre y madre adoptantes o
hijo adoptivo, o de alguno de sus socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de
los otros tutores o curadores generales que no estn implicados de la misma manera, por el juez o prefecto en
subsidio.
Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo o tomarlos en arriendo; y
se extiende esta prohibicin a su cnyuge y a sus ascendientes o descendientes legtimos o naturales, padres
adoptantes o hijo adoptivo.
La prohibicin se extiende, por la misma disposicin, a la cnyuge del guardador o sus ascendientes, o
descendientes legtimos, a sus padres o hijos extramatrimoniales, a sus hermanos legtimos o
extramatrimoniales, a sus consanguneos afines legtimos hasta el cuarto grado inclusive, a sus adoptantes o
adoptivos, o alguno de los socios de comercio.
Tambin se extiende a los actos y contratos en que directa o indirectamente tengan inters las personas
mencionadas; el inters ser directo cuando una de tales personas sea parte en el acto o contrato, e
indirectamente cuando el acto se realice por intermedio de otro o le sea beneficioso a sus propios intereses.
ART. 492 RESTRICCIONES A LA REMISIN. La remisin gratuita de un derecho se sujeta a las reglas de la
donacin.
5. Personas Jurdicas
Es aquella persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada
judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pblica.
Hay personas jurdicas que participan de uno y otro carcter. (Artculo 633CC)
CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS
Las personas jurdicas se clasifican en personas de derecho pblico, personas de derechos privados y mixtos.
I. Persona jurdica de derecho pblico. Aquellas que emana directamente del Estado y tiene por fin la
prestacin de los servicios pblicos y la realizacin, en el ms actual derecho, de ciertas actividades de
carcter comercial.
La nacin es la ms importante persona de derecho pblico y representa la personificacin del ordenamiento
jurdico aplicable a todos los colombianos.
Los departamentos son tambin personas jurdicas, pues emanan del Estado. Estas personas tienen
un radio de accin ms reducido que el de la nacin, pues, al paso que esta se extiende a los habitantes de
todo el territorio nacional, las otras solo abarcan circunscripciones territoriales de aquellas en que se divide el
territorio de la nacin.
Los establecimientos pblicos son servicios pblicos personificados que carecen de asiento territorial como
sucede con la Universidad Nacional.
Al lado de las anteriores personas jurdicas han aparecido en el derecho nacional las empresas comerciales e
industriales del Estado, cuyo fin no es la prestacin de un servicio pblico, sino el desarrollo de actividades
mercantiles que antiguamente correspondan a la iniciativa particular (ley 489 de 1998, art. 38).
II. Persona jurdica de derecho privado es la que nace de la iniciativa privada y que se establece con
fondos privados.
Algunas de estas personas prestan verdaderos servicios pblicos, como sucede con las instituciones de
utilidad comn (fundaciones). Existen hospitales establecidos por la nacin, un departamento o un municipio y
costeados con fondos pblicos, y hospitales fundados por un particular y sostenidos con patrimonio privado.
Los primeros son personas jurdicas pblicas (empresas sociales del Estado) y los segundos son personas
jurdicas privadas (fundaciones o instituciones de utilidad comn).
III. Personas jurdicas mixtas. Son las que se forman con aportes de capital tal (nacin, departamentos,
municipios, etc.) y aportes de capital privado, por parte, y, por la otra, son administradas por rganos del
Estado y rganos particulares. La principal variedad de esta novsima clase de personas son las
denominadas sociedades de economa mixta (decr. 1050 de 1968, art. 8, y C. de Co., art. 461).
Caracterizacin de personas jurdicas.
Cada grupo de personas jurdicas tiene notas especficas que permiten identificarlas en cada caso particular.
1) La persona jurdica de derecho pblico:
a) Es creada mediante acto estatal (Constitucin Poltica, leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos, etc.);
b) es costeada fondos oficiales;
c) es administrada y gobernada mediante rganos pblicos o estatales.
2) La persona jurdica de derecho privado:
a) Es establecida mediante la iniciado los particulares (negocio jurdico);
b) Es costeada con fondos de los particulares;
c) Es administrada por rganos particulares diferentes de los pblicos u oficiales.
3) La persona jurdica de derecho mixto:
a. Pueden ser establecidas por iniciativa estatal o privada;
b. Existen aportes estatales y privados;
c. Administradas por rganos pblicos y privados.
Clasificacin de las personas jurdicas de derecho privado
El Cdigo Civil las clasifica en dos grupos: corporaciones, asociaciones y las fundaciones de beneficencia
pblica (art. 633, prr. 2).
I. Corporacin o Asociacin: Consiste en una agrupacin de personas que la establecen para la realizacin
de un objeto comn, y cuya voluntad es decisiva para su ulterior existencia y actividad.
As, en una sociedad (civil o comercial), en una cooperativa, en un sindicato (tipos principales de
corporaciones), el establecimiento de tales personas jurdicas depende exclusivamente de los socios o
miembros; se funda para satisfacer o defender intereses de dichos socios o miembros, y de la voluntad de
ellos depende la modificacin del objeto social, su funcionamiento y disolucin.
Clasificacin de las corporaciones.
Es necesario distinguir las corporaciones o asociaciones que persiguen esencialmente fines lucrativos, es
decir, ganancias apreciables en dinero para repartirse entre los asociados, de las que no persiguen
directamente lucro, sino otros fines distintos, como el perfeccionamiento intelectual o moral de los miembros,
la defensa de sus derechos, la asociacin profesional, etc.
1) SOCIEDAD: Toda corporacin que persigue esencialmente ganancias apreciables en dinero o ventajas
patrimoniales para repartir entre los miembros que la forman.
Los miembros que la forman (socios) ponen en comn un capital u otros efectos (industria, servicios
o trabajo apreciable en dinero), para la explotacin de un objeto social y repartirse entre s las ganancias o
prdidas que resulten de la especulacin.
La ley 222 de 1995 unific el rgimen jurdico de las sociedades civiles y mercantiles.
Esa ley, artculos 71 a 81, establece el rgimen jurdico de las empresas unipersonales; son personas
jurdicas de derecho privado de formacin unilateral, que como objeto la realizacin de actividades lcitas de
carcter comercial; en lo no previsto expresamente en esos artculos, se regulan por las normas de las
sociedades mercantiles y en especial por las de las sociedades de responsabilidad limitada (ley 222 de 1995,
art. 80). Por esta razn y en especial, por cuanto no hay diferencias esenciales, puede afirmarse que las
empresas unipersonales son tambin sociedades comerciales. El origen plurilateral de estas y el unilateral de
las empresas unipersonales, no es causa suficiente para la existencia de regmenes jurdicos distritos ni para
considerar que se ha creado una nueva clase de personas jurdicas.
2) ASOCIACIONES: No buscan lucro apreciable en dinero para repartirse entre los asociados. Un sindicato,
un club, ciertas cooperativas, determinadas academias, los colegios de abogados, mdicos y, en general, toda
agrupacin gremial cuyo fin sea solo la defensa de los derechos del respectivo gremio, o el perfeccionamiento
moral o intelectual de los respectivos miembros, o actos de simple sociabilidad, etc.
La Sociedad es la que rene estas dos condiciones conjuntas: a) persecucin de lucros o provechos para la
persona jurdica; b) reparto de esos lucros entre los asociados.
II. Fundacin o Institucin de utilidad comn: Aqu se trata de la destinacin de un capital hecha por el
fundador a un fin de inters general. La fundacin existe independientemente de todo grupo de personas
fsicas, en el sentido de que las personas encargadas de dirigir una fundacin no son las que la crearon, ni los
beneficios que se obtengan van a ser repartidos entre ellas. Los beneficios que produzcan la fundacin o
institucin de utilidad comn, pertenecen a personas indeterminadas los beneficiarios, que en todo caso son
distintas de los administradores.
Constitucin es solemne: Una persona jurdica est destinada a producir importantes efectos de derecho en
relacin con la colectividad, pues se tratar siempre de la declaracin de un nuevo sujeto de derechos; por
ese motivo, el negocio colectivo de constitucin tiende a ser solemne.
1. Asociaciones y las fundaciones, son siempre solemnes, en el sentido de que el negocio jurdico constitutivo
ha de ser consignado en un escrito, que puede ser una escritura pblica o un documento privado reconocido
ante notario (decr. 2150 de 1995, art. 40, inc. 2) y en general todas las entidades privadas sin nimo de lucro.
2. Sociedades civiles y mercantiles, el rgimen es solemne; su constitucin requiere escritura pblica (C. de
Co., art. 110). Para que el negocio sea oponible a terceros y para la prueba de la existencia y representacin,
se requiere la inscripcin en el registro mercantil de la cmara de comercio con jurisdiccin en el lugar donde
la sociedad establezca su domicilio principal (C. de Co., arts. 11 y 117).
3. Las empresas unipersonales requieren de documento escrito, que debe contener los requisitos
establecidos en el artculo 72 de la ley 222 de 1995.
4. Los sindicatos solo requieren de la inscripcin del acta de constitucin (Const. Pol., art. 39).
Existen ciertas personas jurdicas reguladas por el sistema de la libre adquisicin de la personalidad,
mediante simple negocio jurdico colectivas y otras que solo adquieren la personalidad por medio del
reconocimiento y aprobacin del gobierno.
I. Sociedades civiles y comerciales: Adquieren la personalidad mediante la simple celebracin del negocio
colectivo, sin necesidad de reconocimiento especial por parte del Estado. Tales personas jurdicas se
gobiernan exclusivamente por normas del derecho privado. Se exceptan las que tengan por objeto las
actividades financiera, burstil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento
einversin los recursos captados del pblico, que conforme lo ordena el artculo 335 de la Constitucin
Poltica, solo pueden ser ejercidas previa autorizacin del Estado.
II. Asociaciones: No persiguen fines de lucro para repartir utilidades y las fundaciones, por regla general no
requieren del reconocimiento y aprobacin del gobierno. Para la obtencin de su personalidad, dichas
entidades se constituirn por escritura pblica o documento privado, establece el decreto 2150 de 1995 en el
inciso 2 del artculo 40. Formarn una persona distinta de sus miembros o fundadores individualmente
considerados, a partir de su registro ante la cmara de comercio con jurisdiccin en el domicilio de la persona
jurdica que se constituye.
De conformidad con las reglas generales sobre las finalidades del registro de los negocios jurdicos que no
sean de tradicin (C. de Co., arts. 112 y 901), debe entenderse que el registro en la cmara de comercio no es
indispensable para que la persona jurdica exista, sino para efectos de publicidad y en consecuencia, si tal
acto no se efecta, ser inoponible a terceros y al mismo Estado, pero la asociacin o fundacin nace al
mundo jurdico con el documento constitutivo (C. de Co., arts. 112 y 901).
Las empresas unipersonales, que segn lo dispuesto en la ley 222 de 1995, artculo 72, se "crearn mediante
documento escrito", adquieren la personalidad con el simple negocio unilateral que las crea; no requieren de
reconocimiento o de autorizacin por el Estado.
1. La organizacin del substrato de la persona jurdica: Toda persona jurdica debe estar estructurada con
un mnimo de elementos o condiciones que permitan su reconocimiento como sujeto de derechos y, ante todo,
que hagan viable la realizacin del objeto y los fines sociales, mediante la adquisicin y el ejercicio de los
derechos necesarios para tales fines.
En las corporaciones se requiere como substrato material un grupo de personas fsicas; en las fundaciones,
un capital afectado al cumplimiento de ciertos fines de inters general (o utilidad comn).
2. Naturaleza jurdica de los estatutos. Conforme al artculo 641 del Cdigo, los estatutos de una
corporacin tienen fuerza obligatoria sobre ella, y sus miembros estn obligados a obedecerlos bajo las penas
que los mismos estatutos impongan.
Los estatutos son obligatorios no solo para los miembros constituyentes, sino tambin para todos los que con
posterioridad ingresen en la asociacin. Y aunque Cdigo hable simplemente de "corporacin", es entendido
que toda persona jurdica de derecho privado se organiza mediante estatutos y que los miembros estn
sometidos a ellos. En cuanto a las fundaciones, los miembros estn reemplazados por el personal de
empleados y deben cumplir los estatutos.
3. Individualizacin de las personas jurdicas: Las personas del derecho privado deben ser
individualizadas en relacin con las dems personas. Esta individualizacin es previa a toda organizacin, y
debe comprobarse en los estatutos.
a. Toda persona jurdica de derecho privado he de tener una denominacin (nombre), la cual se llama
comnmente firma o razn social cuando se trata de las corporaciones que persiguen fines de lucro
(sociedades).
b. Deben tener una sede (domicilio), que debe indicarse en los estatutos; pero si no se hubiere indicado, se
considerar como domicilio de la persona jurdica el lugar en donde se realiza la actividad principal del objeto
social.
c. Objeto Social, es decir, la actividad principal a que se dedica la persona jurdica, es una circunstancia que
contribuye notablemente a indicar su naturaleza propia y, por lo tanto, a calificarla en relacin con las dems
personas.
CAPACIDAD DE GOCE Y DE OBRAR DE LAS PERSONAS JURDICAS
Desde el momento en que surge a la vida del derecho una persona jurdica de derecho privado, tiene
capacidad de goce, puede ser titular de derechos.
Las jurdicas, carecen de la mayor parte de los derechos de la personalidad, hasta el extremo de que el nico
que cabe reconocerles es el derecho a la firma social (o nombre) y el relativo al honor. Carecen totalmente de
los derechos familiares, pues estos solo son posibles en la personalidad atribuida a los seres humanos.
Por lo tanto, el campo de accin de las personas jurdicas se extiende en forma preponderante en relacin
con los derechos patrimoniales. Conforme al artculo 27 de la ley 57 de 1887, las personas jurdicas pueden
adquirir bienes de todas clases, por cualquier ttulo con el carcter de enajenables. Tambin son titulares de
derechos fundamentales
1.
Pueden ser titulares de toda clase de derechos reales (propiedad, usufructo, servidumbres, prenda e
hipoteca), en la misma forma que las personas fsicas, excepcin hecha del usufructo, el cual se limita a
un plazo de veinte aos (C. C., art. 829, prr. 3).
2.
La capacidad de goce se manifiesta especialmente en relacin con los crditos (derechos personales
u obligaciones). Todos los crditos en favor de la persona jurdica, reciben la denominacin de
"acreencias sociales", y los que debe, la de "deudas sociales".
3.
Los derechos inmateriales (derechos de autor, propiedad industrial) adquieren especial significacin
con respecto a las personas jurdicas, pues, desde la misma firma social, las marcas que se exploten,
los inventos, etc., se dan con ms frecuencia en las personas jurdicas que en las fsicas.
4.
Tienen capacidad de goce para ser titulares de derechos hereditarios. En las sucesiones intestadas,
la ley llamaba a heredara los municipios (ley 153 de 1887, art. 85) y actualmente al Instituto de Bienestar
Familiar (ley 75 de 1968, art. 66).
Las dems personas jurdicas de derecho pblico y las de derecho privado, solo pueden recibir derechos
herenciales por testamento, pues la ley, en ningn caso, les da vocacin hereditaria.
CAPACIDAD DE OBRAR (NEGOCIAL O DE EJERCICIO)
La capacidad de obrar de una persona jurdica se exterioriza por conducto de sus rganos. En el organismo
social de la persona jurdica se necesita una constitucin especial de los rganos.
I. Los rganos son una o varias personas fsica autorizadas por los estatutos o por la ley, para expresar una
voluntad: la propia voluntad de la persona jurdica.
1) Corporaciones o asociaciones, la "asamblea general" de miembros es el rgano principal que tiene
capacidad para expresar la voluntad de tales personas.
El artculo 638 del Cdigo Civil da facultad para emitir declaraciones de voluntad de la persona jurdica a la
mayora de miembros, que se denomina "sala o reunin legal de la corporacin entera". Ahora bien, puede ser
voluntad de la corporacin la "voluntad de la mayora de la sala" (art. 638, prr. 2).
2.
Las fundaciones deben tener una direccin, la cual es facultada para emitir declaraciones de
voluntad: esta direccin suele ser ejercida por una junta directiva, o sea, una pluralidad de personas
fsicas.
3.
Tambin las corporaciones, adems de la asamblea de miembros, suelen tener como rgano una
junta directiva que emite declaraciones de voluntad para ciertas actividades (las previstas en los
estatutos).
4.
Toda persona jurdica debe tener una direccin u rgano ejecutivo que se encargue de realizar las
decisiones de los rganos principales; esa direccin puede tener, adems, facultades de representacin y
suele ejercerse por un gerente (presidente, secretario, director, etc.).
II. El rgano es la persona o conjunto de personas encargadas del cumplimiento de una funcin colectiva de
la persona jurdica y cuyas declaraciones de voluntad, en tal virtud, son imputadas directamente a la misma
persona jurdica.
Dos condiciones esenciales dan a una o varias personas la calidad de rgano: a) ejercer una funcin
colectiva, es decir, una actividad propia del giro ordinario de los negocios a que se dedica la persona jurdica;
b) que dichas personas hayan sido designadas como rganos para la realizacin de tal funcin por el
ordenamiento jurdico de los estatutos, pues solo esto hace que sus declaraciones de voluntad, se miren
como declaraciones de voluntad de la persona jurdica de que se trate.
1) Los rganos de la persona jurdica estn destinados a realizar toda la vida jurdica de la respectiva
asociacin o fundacin. La propia organizacin como las modificaciones que sufra, las relaciones entre la
persona jurdica y sus miembros, el aporte de capitales, etc., solo se puede explicar mediante la actividad de
rganos, no de representantes.
2) La representacin, solo puede realizarse en las relaciones jurdicas con otros sujetos de derecho, las
jurdicas pueden ser representadas judicial y extrajudicialmente. Pero tambin la persona jurdica puede
celebrar negocios con terceros, sin necesidad de la representacin, como cuando la asamblea general de
miembros contrata la adquisicin o extincin de un derecho con un tercero; aqu la relacin con un tercero ha
sido realizada directamente por un rgano de la persona, sin el auxilio de la representacin.
Lmites de la capacidad de obrar. Las personas jurdicas puedan adquirir toda clase de derechos
patrimoniales, no se puede concluir que puedan hacer de esos derechos los mismos usos que las personas
fsicas.
5) El Cdigo de Comercio, la reduccin o aumento del nmero de asociados, en los casos que contempla la
ley, las que se acuerden en el negocio de constitucin, la decisin de autoridad competente y las dems
establecidas en las leyes (art. 218, nums. 3, 5, 7 y 8).
6) La empresa unipersonal se termina en los casos previstos en la ley 222 de 1995, artculo 79, que son en
esencia las anteriores, ms la de tener prdidas que reduzcan el patrimonio en ms del cincuenta por ciento.
Si llegare a pertenecer a dos o ms personas, debe convertirse en sociedad comercial o quedar disuelta de
pleno derecho.
II. Causales de extincin de las fundaciones. Segn el artculo 652 del Cdigo Civil, la fundacin o
institucin de utilidad comn se extingue "por la destruccin de los bienes destinados a su manutencin".
Liquidacin del patrimonio social
La universal supone la transmisin de un patrimonio, es decir, de un conjunto de derechos patrimoniales
mirados como una totalidad jurdica. Desde este punto de vista, es evidente que la transmisin de los
derechos patrimoniales de la persona jurdica disuelta es transmisin o sucesin universal, por cuanto se trata
siempre de la transmisin de todos los derechos, y no de uno u otro derecho. Pero ello no indica que algunos
derechos no puedan transmitirse en forma singular.
La disolucin de la persona jurdica no se abre inmediatamente su sucesin, ni existe, por lo tanto, una
transmisin de los derechos a los sucesores. La persona jurdica disuelta sigue siendo titular del patrimonio
social hasta que por liquidacin se adjudique a los sucesores.
Determinacin del sucesor o sucesores. Lo mismo que en la sucesin por causa de muerte de las personas
fsicas, en la sucesin de las personas jurdicas debe determinarse, ante todo, el sucesor o sucesores, es
decir, las personas a quienes hayan de pasar los bienes del patrimonio social.
1) Debe sostenerse que en la sucesin de las corporaciones que no persiguen el lucro de los asociados, y la
explotacin del objeto social es decididamente de utilidad pblica, el sucesor es el Estado.
La corporacin persigue en forma exclusiva el inters de los miembros y no la proteccin de personas
extraas a ellos, como sucede con las corporaciones que persiguen lucro (sociedades) y con ciertas
corporaciones que benefician nicamente a los miembros aunque no persigan lucro (un club social). Los fines
deben clasificarse de utilidad pblica cuando pretenden beneficiar a personas distintas de los miembros que
forman la corporacin, como cuando se funda un sanatorio que no procura el lucro de los miembros, sino el
beneficio de extraos.
2.
En cuanto a las dems corporaciones que no son sociedades, sin duda los sucesores sern los
mismos miembros que las integran; por ejemplo, a la disolucin de un club social los bienes sociales se
reparten entre los miembros, por cuanto estos aportaron y formaron el capital social. Por lo general, en
dichos caudales sociales no existe dinero del pblico, pues no se trata de la explotacin de un objeto que
pueda calificarse de utilidad pblica.
3.
4.
Respecto a las corporaciones que persiguen lucro, es decir, las sociedades (civiles o comerciales),
los sucesores son los socios mismos.
Determinacin del haber social y su transmisin a los sucesores. Tanto en la determinacin de los bienes
sociales de la persona jurdica disuelta, como en la forma de transmisin a los sucesores, se aplican similares
reglas que rigen la determinacin y transmisin de los bienes hereditarios.
1. Es necesario determinar los bienes de la persona jurdica disuelta, as como las deudas sociales
(inventario), y evaluarlos (diligencia de avalos).
Igualmente, es preciso discriminar quines son los sucesores y en qu proporcin han de recibir tales bienes.
En muchos casos, los mismos estatutos de la persona jurdica disuelta indicarn esos sucesores y la cuota
que les ha de corresponder; cuando no existan reglas estatutarias, debe presumirse que los miembros
recibirn el capital social en proporcin a sus aportes.
2. La sucesin en los bienes de la persona jurdica disuelta se realiza a ttulo universal, a semejanza de lo que
ocurre en la sucesin por causa de muerte. En consecuencia, la disolucin de la personalidad jurdica
engendra automticamente en favor de los sucesores, derechos universales, estos se tienen sobre la
universalidad jurdica que forma el patrimonio social, y no sobre determinados bienes.
3. En las sociedades colectivas (civiles y comerciales), la transmisin universal comprende tanto el activo
como el pasivo. Es caracterstica de estas sociedades la transmisin universal pura y simple, sin ninguna
limitacin de la responsabilidad personal de los sucesores. Tanto los bienes como las deudas se dividen entre
los socios proporcionalmente a la cuota que les corresponda; y los socios responden ilimitadamente de las
deudas.
Liquidacin de los bienes sociales. Disuelta la persona jurdica, su capacidad jurdica no se extingue
automticamente, como sucede cuando muere una persona fsica.
1) Para el derecho moderno durante el perodo de liquidacin subsiste la capacidad jurdica de la corporacin
aunque notablemente limitada, "en tanto que lo exija el fin de la liquidacin" y hasta que esta termine
totalmente. La capacidad jurdica es limitada, pues, en principio, la disolucin hace desaparecer los rganos
que expresaban la voluntad de la persona jurdica; por tal circunstancia, el rgano principal y casi exclusivo de
una persona jurdica disuelta durante el perodo de liquidacin, es el liquidador o liquidadores. Los
liquidadores de las sociedades comerciales deben concluir las operaciones sociales pendientes y limitarse a
cumplir sus dems funciones (C. de Co., art. 238).
2.
Al disolverse la persona jurdica, la asamblea est obligada a nombrar uno o varios liquidadores,
salvo que los estatutos hayan previsto que los mismos asociados realicen por s la liquidacin (lo cual
podr ser posible en las sociedades colectivas y de responsabilidad limitada), o que tal funcin competa a
la junta directiva o al gerente; pero el liquidador podr ser tercero (sobre todo cuando entre los miembros
existen diferencias acerca del reparto del capital social). En las fundaciones actuar como liquidador la
junta directiva o el gerente, y, ms frecuentemente, un extrao.
3.
Introduccin.
Se llama persona jurdica a una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente. Las personas jurdicas tienen en su historia varios
nombres y han atravesado por diversas etapas, bien sean estas tericas
o prcticas. El nacimiento de esta institucin tiene lugar en Roma, y
especficamente en el derecho romano, donde los primeros Peritos y
Pretores le dan nacimiento jurdico a una institucin que sin saber
perdurara por decenas de siglos y an dos mil aos despus seguira
hablndose de esta y perfeccionndose en el sistema jurdico.
Al respeto de este substrato esta teora dice que para darle a algo el
titulo declarativo de persona es necesario que este ente cumpla una
caracterstica como mnimo y fundamental, esta es la de ser capaz de
tener voluntad y por consiguiente, ser capaz de expresar la ya
mencionada. Entonces estos tratadistas aclaran que la voluntad de estas
personas se realiza por medio de rganos, dispuestos en los estatutos y
otorgadas sus potestades para manifestar dicha voluntad, es por esto
que tambin se menciona que dicha voluntad es de carcter artificial. Se
ejemplifica claramente diciendo que el represntate legal son las manos
de dichas personas y su rgano mximo de direccin su cabeza.
1. Los atributos de la personalidad
Persona jurdica
1. Concepto
En el concepto de persona jurdica se entienden dos instituciones distintas, aun cuando tienen gran analoga
de principios con respecto a su nacimiento, a su extincin, a la ndole de los derechos de que son capaces y
al modo de proceder para la adquisicin y la prdida de los mismos.
La primera de dichas instituciones, la ms antigua y la ms natural, es la asociacin de varias personas que
tienda a un fin y que sea reconocida como sujeto de derecho y de obligaciones en su totalidad,
independientemente de las personas que las componen y de su renovacin. Tal sujeto, cuya designacin
ordinaria en nuestro lenguaje es corporacin, puede decirse que tal vez tenga una existencia real y verdadera,
dada por el conjunto de los miembros asociados; los romanos la asimilan al hombre, atribuyndole el ttulo de
persona (as persona municipii, coloniae, etc.), aun cuando la capacidad jurdica (no significada por el trmino
persona: cfr 11), haya sido reconocida slo gradualmente.
Ms artificiosa y de formacin reciente y, por lo tanto, no romana, es la segunda institucin, nuestra fundacin.
No aparece ningn sujeto de los derechos sino solamente un fin, para cuya ejecucin se destina
un patrimonio, o sea un conjunto de bienes; el Estado ejerce su tutela, con el fin de que el patrimonio no sea
sustrado al fin a que fue reservado. Aquel instinto de personificacin que es innato en la naturaleza humana,
hace que se considere como sujeto de derechos precisamente el fin, y que se diga, por ejemplo, que el dueo
del patrimonio es el hospital, el asilo, etc.; pero siendo ste el lenguaje, la realidad, como sucede con
frecuencia, es diversa. Lo cierto es que el fin no es una persona, ni un conjunto de personas vivas y capaces
de manifestar la voluntad.
2. Etimologa
La nocin de la persona no humana, es el producto de un proceso mental que alguien ha llamado
"personificacin jurdica" y que obedece segn BONFANTE, al instinto de personificacin innato, en
la naturaleza humana, en virtud del cual se atribuyen formas de hombre a un ser para predicarle el derecho,
ya que este considerado como "norma", slo puede dirigirse a un ser inteligente y libre, es decir, capaz de
conocerla y de acomodarse a ella; y como ser inteligente y libre no existe otro que el hombre, se afirma que l
es el nico sujeto jurdico posible.
Por eso, en un pasaje del libro I del Epitome Iuris del jurista HERMOGENIANO recogido en la compilacin
Justinianea[1]se dice que hominum causa omne us constitutum st (todo el derecho fue establecido por causa
de los hombres, con lo cual se quiere decir que, en definitiva el destinatario final de la norma jurdica es
siempre el hombre, en cuanto aqulla tutela intereses humanos, seres individuales o colectivos.
La natural limitacin de la vida humana sea por razn del tiempo en que se encierra la muerte, sea por la
debilidad de las fuerzas individuales, obligan a buscar con frecuencia personificaciones jurdicas en entes de
mayor duracin y de ms vigor a fin de subjetivizar el derecho. Por otra parte, la abundancia de fines
humanos de carcter general y permanente que slo pueden alcanzarse cumplidamente por los sujetos no
humanos hace patente la necesidad de estas entidades y explica la variedad con que se nos presentan. Es
por eso que el ser humano, la persona fsica, no es ni ha podido ser nunca el nco titular de derechos y
obligaciones, ni el destinatario exclusivo de las normas jurdicas. El imperativo de tutelar, fuera de los
intereses individuales, otros objetivos y permanentes, que exceden los lmites de la vida y las fuerzas del
hombre, ha provocado "la necesidad de dar forma jurdica a organizaciones humanas (colectividades de
individuos o masas de bienes)"[2] que imprimen al patrimonio un sentido social asegurando estabilidad y
continuidad a travs del tiempo, y el medio a que el ordenamiento ha recurrido a lograrlo consisti,
precisamente, en reconocer como sujetos de derecho, a la par que a los hombres o personas fsicas a dichas
organizaciones que podramos calificar de personas "no humanas" o aun "incorpreas", para adoptar desde
ya una terminologa que creemos la ms adecuada entre los muchos que se han propuesto para designar a
estos sujetos de derecho que no son hombres.
Se ha hablado, en efecto de personas "civiles" o "morales" o "ficticias", aunque la denominacin ms
generalizada parece ser la de personas jurdicas, que en el derecho moderno se aplica a las "organizaciones
de individuos" o "masas de bienes" a que el ordenamiento jurdico, para asegurar el logro de fines humanos
generales y permanentes, que exceden las posibilidades de la vida, o del esfuerzo de los individuos obrando
aisladamente, dota de capacidad jurdica, considerndolos como sujetos de derecho, al reconocerles aptitud
para adquirir derechos y contraer obligaciones.
En sentido anlogo, "llama persona jurdica (y tambin cuerpo o ente moral) a todo ente diverso del hombre, a
quien el ordenamiento jurdico reconozca capacidad de derechos y obligaciones"[3].
La expresin "persona jurdica" es extraa a las fuentes romanas, donde los trminos que se emplean con
ms frecuencia son los de collegium, corpus, universitas, sodalitas societas y ordo, siendo las dos primeras
las ms usadas y sirviendo el ltimo para indicar "la personalidad Jurdica" de la asociacin.
La verdad es que todas estas expresiones ofrecen indudablemente, inconvenientes. Unos por no
corresponder exactamente a la verdadera naturaleza de estos sujetos y otros por no ser omnicomprensivos,
es decir, por no abarcar a todos los posibles sujetos de derecho no humanos. Por de pronto, la calificacin de
"personas morales", que muchos les atribuyen, resulta de todo punto de vista inadecuada por la sencilla razn
de que no es precisamente en la rbita de las relaciones de esa ndole que se desarrolla la vida de estas
entidades, sino precisamente en las de las "relaciones jurdicas". Nada tienen, en cambio, que hacer en el
mbito de la moral, la que slo se refiere a las normas que gobiernan la conducta humana y no la actividad de
esos entes que no son hombres. Por ello, descartamos por inadecuada esa denominacin. La de "personas
jurdicas", tiene tambin sus inconvenientes, en razn de que al calificar de esa manera exclusivamente a las
asociaciones de personas o a las masas de bienes afectadas a un fin determinado, parecera que el individuo,
el hombre, no lo fuera, cuando en rigor de tal calificacin -persona jurdica- conviene tanto a aqulla como a
ste, pues desde el punto de vista del derecho, el hombre, lo mismo que la asociacin o fundacin, no es
sujeto de derecho, sino en tanto cuanto, se le reconoce como tal, como la prueba la circunstancia de que en
la historia de la humanidad y esta afirmacin la hemos comprobada con relacin al derecho romano haya
habido seres humanos que no obstante ser personas, no han sido reconocidos como sujetos de derecho
segn ocurri con los esclavos, a quienes se consider slo como "objetos de derecho". Resulta inadecuada
la calificacin de "personas civiles", en razn de que tan civil es el sujeto de derecho "humano" el hombre
como los "no humanos"; ambos estn regidos principalmente por el ius civile.
La expresin "personas ficticias" debe rechazarse por cuanto se embandera ab initio una de las teoras la de
la ficcin que pretenden explicar la naturaleza jurdica de esas entidades.
Tampoco traducen de una manera exacta de la naturaleza de los entes que nos ocupan las calificaciones que
encontramos en las fuentes romanas. La expresin societas resulta insuficiente para abarcar a todos los tipos
posibles de sujetos de derecho no humanos, aparte de que la societas no era, en Roma, sino por excepcin
como en el caso de las societas publicanorum o sociedades recaudadoras de los impuestos y concesionarios
de los servicios pblicos, personas jurdicas; las dems en general no lo eran. Tampoco las otras expresiones
que se emplean en las fuentes como las de collegia corpora, ordo, alcanzan a todos los "sujetos de derecho
no humanos", escapando por ejemplo a los mismos los que el derecho posterior y, especialmente, el cannico
califica de fundaciones en Roma piae causae que tampoco son collegia o corpora, que se caracterizan
precisamente por la ausencia de miembros, por lo que se les puede llamar, ms bien, no corporativas; falta en
ellos el elemento humano, siendo simples patrimonios "personalizados", es decir, reconocidos como sujetos
de derecho por el ordenamiento jurdico.
De manera que estas piae causae constituidas con fines piadosos o de beneficencia reconocidas como
sujetos de derecho por el ordenamiento jurdico, no constituyen propiamente hablando collegia.
En cuanto a la expresin ordo tiene el inconveniente de que, como se dijo, para caracterizar a la persona
jurdica slo se alude a uno de sus aspectos la personalidad del ente o asociacin- prescindiendo en absoluto,
de la de los seres humanos que la integran.
La expresin de las fuentes ms adecuada para calificar a este tipo de sujeto de derecho sea universitas,
empleada como trmino general para la personalidad jurdica sll en el lenguaje de
los compiladores justinianeos, ya que en el de los clsicos nicamente se aluda, con ella, a la colectividad de
los cives o municipies, correspondiendo por lo dems aclarar que son recin los comentadores quienes
[4]crean la locucin tcnica universitas personarum para distinguirla de las otras universitates de cuo ms
justinianeo; una en el derecho de las cosas, la universitas rerum o facti y otra en el derecho hereditario, la
universitas uris. Adems en estos casos la expresin universitas se emplea con referencia ms que a la
colectividad, que es como se vio, el sentido clsico del trmino de la unidad.
La personalidad jurdica ofrece en la Roma antigua, ciertas caractersticas que la sustraen a la comprensin y
a la mente del hombre moderno, porque, por una parte, faltaba en ella la nocin de la persona jurdica y, por la
otra, el sujeto primario de los derechos y obligaciones no era el hombre en s, por su condicin de tal, como
ocurre hoy. El nico sujeto de derechos propiamente dicho en el derecho romano primitivo es el pater familias,
o sea, el individuo que es libre y ciudadano, que disfruta de independencia familiar, o sea, que su iuris. Podra
objetarse que el Estado romano ha actuado siempre como sujeto de derecho y que su condicin de tal no
requiere reconocimiento alguno; pero lo cierto es que lo hizo siempre en su carcter de soberano y sin
sujecin de normas del ius privatum, dentro de la cual se mueven las "personas jurdicas" propiamente dichas.
El ius publicum primitivo, lo que llamaramos ius populi, o sea aquel cuyo sujeto son no los pater familias, sino
el populus romano, se considera como una superestructura de carcter irrenunciable. Naturalmente que el
Estado romano, corporizado en el populus con el cual se identifica, es un sujeto de derecho como el hombre y
los otros sujetos de derecho regidos por el ius priva, que actan en sus relaciones jurdicas, en un perfecto pie
de igualdad con los dems. Y no es sujeto de derecho.
En el derecho romano clsico el sujeto de derecho era el hombre para quien ha sido constituido todo el
derecho, emplendose indistintamente el trmino hombre o persona.
La principal divisin en el derecho de las personas es sta: todos los hombres son libres o esclavos. Slo,
pues, ciertos hombres son sujetos de derecho, sin tener una asignacin especial.
La palabra persona tambin se usa en el sentido figurado, para indicar un carcter determinado de la
capacidad del hombre o del rol o actividad que l desempea en la sociedad y as se habla de la "persona",
del tutor, de la "persona" del pater familia, etc.; pero nunca se emplea para designar un sujeto con la totalidad
de la capacidad jurdica.
Recin en la poca justiniana, encontramos el concepto de "persona' como el conjunto de facultades que
constituyen la personalidad.
En la poca clsica, vemos que hay grupos de personas unidas con el objeto determinado formando
corporaciones o colegios que obran como verdaderos sujetos de derecho.
3. Antecedentes histricos
En el derecho romano primitivo el concepto jurdico de persona estaba reservado a los individuos. El Estado,
actuaba como poder pblico, las ciudades se encontraron sometidas al jus singolorum, obligadas a usar las
formas del comercio jurdico y a comparecer ante los jueces conforme las reglas de procedimiento civil.
La influencia de la Iglesia Catlica y del derecho cannico en el derecho romano fue patente. La Iglesia se
conceba como una unidad espiritual, mstica, invisible, como una institucin creada por Dios para la salvacin
de los hombres como la encarnacin de la divinidad sobre esta tierra. San Pable, la llama el Corpus Mysticum
Christi. Los cristianos estn bajo la proteccin de la Iglesia, pero no la forman; es una institucin sagrada e
inmutable, que est ms all y por encima de los fieles. Los miembros, sea de la Iglesia universal, sea de
cada una de las Iglesias locales, estn al servicio de esos fines y slo indirectamente persiguen un inters o
beneficio propio e individual.
En la poca medieval, la idea de personalidad jurdica fue desenvolvindose lenta y penosamente. El
problema jurdico que estas entidades implicaban fue considerado de importancia secundaria hasta el
advenimiento del capitalismo moderno. De pronto, la cuestin de la personalidad jurdica, adquiri una
resonancia insospechada en el derecho, en la economa, en los problemas sociales. No tard en advertirse
que algunas de estas entidades y, particularmente, las sociedades annimas, podan convertirse en
eficacsimos instrumentos para el desarrollo del comercio y la industria. Fueron, dice BUTLER, "el ms grande
descubrimiento de los tiempos modernos, ms precioso que el del vapor o de la electricidad". Permitan ante
todo, reunir grandes capitales, que los hombres individualmente no posean; adems, facilitaban
las empresas audaces y riesgosas, pues sus componentes podan afrontarlas con tranquilidad de que el
fracaso no supona la ruina de todo su patrimonio, sino solamente la prdida de su aporte social, puesto que
la separacin entre la entidad y sus miembros permita esta solucin. La influencia que las personas jurdicas
han tenido en el desarrollo del maquinismo y de la tcnica moderna es realmente inapreciable.
Pero al lado de estas ventajas, bien pronto pudieron advertirse algunos inconvenientes, que el tiempo fue
acentuando. La acumulacin de capitales hizo poderossimas a muchas personas jurdicas; su influencia
result decisiva en la produccin, en la fijacin de los precios de algunos artculos, mercaderas incluso de
primera necesidad. Y como ellas se manejaban en el sentido que ms convena sus capitales, muchas veces
su poderosa gravitacin contrariaba los intereses pblicos. En no pocos pases, las entidades industriales y
financieras llegaron a tener una influencia sofocante en la poltica y en el gobierno, y lo que es ms grave,
como los capitales son extranjeros, esa influencia estaba por lo comn destinada a servir intereses forneos.
Ciertas sociedades annimas llegaron a ser ms fuertes que el propio gobierno del pas en que actuaban.
Adems, el natural desenvolvimiento y fortalecimiento de estas entidades condujo inevitablemente a las ms
extremas e injustas formas del capitalismo. La riqueza se concentr ms y ms en manos de pocos, mientras
aumentaban alarmantemente las masas proletarias, fenmenos econmicos y sociales despertaron, como era
lgico, el inters por el problema jurdico de las personas morales. Se discuti agudamente su naturaleza, la
necesidad de contralor del Estado sobre ellas se hizo evidente: fue asimismo, extender su responsabilidad
civil y, en algunos casos, admitir incluso la penal. Todo est hoy en plena elaboracin y discusin porque si
bien es cierto que el contralor del Estado sobre las personas jurdicas y la admisin cada vez ms alta de
su responsabilidad estn por encima de toda controversia, tambin es verdad que la legislacin debe cuidar
que no se sofoque y esterilice un instrumento tan precioso de produccin y de desarrollo industrial, como son
estas entidades.
TITULO II:
Naturaleza jurdica
4. Teora de la ficcin
La teora de la ficcin fue insinuada por SINIBALDO DEL FIESCHI y sistematizada de una manera conclusa y
definitiva por SAVIGNY. La idea es que el nico objeto natural de derechos y obligaciones es el hombre; slo
ste puede ser capaz de voluntad y, por consiguiente, slo l puede ser naturalmente sujeto de derechos,
puesto que el derecho subjetivo es un poder que la ley acuerda a una voluntad.
Esta teora domin en la ciencia jurdica hasta la segunda mitad del siglo pasado; luego sufri duras crticas.
Si las personas jurdicas son una ficcin, es necesario aceptar que el Estado es tambin una ficcin. Pero
como lo ha dicho ORGAZ, tal crtica es ms ligera que profunda. Al hablar de ficcin no alude al substractum
de las personas jurdicas, sean el Estado o las asociaciones particulares; la ficcin consiste en que esas
entidades, por muy reales que fueran sean tratadas como si fueran personas.
Las crticas basadas en la responsabilidad son las ms justas. Concebidas como entidades ordenadas al
cumplimiento de la ley y de sus estatutos, toda actividad extraa a stos no les era imputable a ellas sino a
sus miembros, de donde derivaba su irresponsabilidad por hechos lcitos, tanto civil como criminal. La vida
del derecho ha demostrado que esta solucin es insuficiente e injusta. La objecin fundamental que puede
hacrsele es que no ha penetrado con profundidad en lo ntimo de la naturaleza jurdica de estas entidades, ni
analizado su substractum real. El verdadero significado de la palabra ficcin se presta a equvocos y sugiere
la idea de que estas entidades no existen sino por obra y gracia del Estado y que tienen la vida precaria que
nace de una ficcin legal. Por otra parte, resuelve mal el problema de la responsabilidad, particularmente la
que surge de los hechos lcitos.
5. Teoras negatorias
Las teoras negatorias parten del mismo supuesto que la teora de la ficcin. Sostienen que la nica persona
real es el hombre; consideran que la doctrina tradicional es superficial y no ahonda la investigacin de la
realidad que se esconde detrs de la persona jurdica, un teln donde subyace el substractum real. La tarea
del jurista consiste en descubrir esa realidad. Pero en qu consiste esa realidad? Aqu comienzan las
divergencias.
Para algunos juristas (BRINZBEKKER), las personas jurdicas no son otra cosa que patrimonios afectados al
cumplimiento de ciertos fines.
IHERING, por su parte, piensa que los verdaderos sujetos de los derechos de una persona moral son sus
miembros, puesto que ellos son los beneficiarios y destinatarios de la utilidad que el patrimonio puede rendir.
La persona jurdica sera un sujeto aparente que oculta a los verdaderos.
Estas doctrinas podran quizs explicar el substractum de ciertas personas jurdicas y, particularmente, de las
que tienen un fin comercial, por ejemplo, las sociedades annimas; pero como explicacin general, fallan.
Cmo definir al Estado como una propiedad colectiva de sus ciudadanos o como un patrimonio afectado a
determinados fines. El Estado es una abstraccin que personifica a las tradiciones, las ideas, las aspiraciones
de un pas y que, en el exterior encarna los intereses superiores de la Nacin.
A iguales objeciones se prestan estas teoras aplicadas alas personas jurdicas con fines culturales, benficos,
religiosos, etctera.
6. Teora de Kelsen
Esta teora debe ser ubicada dentro de las negatorias de la personalidad jurdica.
KELSEN niega la dualidad derecho objetivoderecho subjetivo. Sostiene que los derechos subjetivos no
existen sino en cuanto expresin del derecho objetivo. "El derecho subjetivo no es un derecho, distinto del
objetivo: es el derecho objetivo mismo, en tanto se dirige, con la consecuencia jurdica por l estatuida, contra
un sujeto concreto (deber) o en tanto que se pone a la disposicin del mismo (facultad)".
La expresin comn de persona fsica no indicara sino la unidad de una pluralidad normas que estatuyen los
deberes y derechos" de un individuo; persona jurdica indicara el haz o complejo de normas que regula
la conducta de una pluralidad de hombres.
7. Teora de la realidad
A) Teora organicista: El expositor mximo de esta teora fue GIERKE. Este combate con ardor la doctrina de
la ficcin, afirmando que las personas jurdicas no son entes artificiales sino, por el contrario, realidades vivas.
Los entes colectivos son organismos sociales dotados de una potestad, tanto como el hombre, propia de
querer y, por ello, capaces naturalmente de ser sujetos de derecho. Este cuerpo social vive una vida propia,
con independencia de toda intervencin del Estado; a diferencia de la teora de la ficcin que sostena que la
autorizacin estatal era creativa de la personalidad moral, sostiene GIERKE que slo tiene
un valor declarativo.
Es falso tambin que la persona colectiva pueda contraponerse a sus miembros que vendran a ser terceros
para ella; por el contrario, todos aquellos tienen ligazn orgnica con ella. La corporacin est sobre, pero no
fuera de la colectividad de personas que la forman.
Esta asociacin tiene una voluntad comn a todos, ordenadamente declara. De ah otra consecuencia: los
administradores no son representantes de la asociacin, sino rganos de ella.
Esta idea ejerce influencia decisiva en el problema de la responsabilidad y trastorna los principios en que la
fundaba la teora clsica.
Las personas jurdicas no slo sern responsables por los actos lcitos, sino tambin por los lcitos y aun por
los delitos cometidos por sus administradores.
B) Teora de la institucin: La observacin de la realidad social demuestra que una de las tendencias ms
firmes en las sociedades contemporneas es el desarrollo de la vida colectiva, de la vida social. El hombre
abandona todo aislamiento, porque comprende que para realizar sus fines y para satisfacer sus necesidades
de todo orden precisa unirse a otros hombres, asociarse a ellos. Y por su nacimiento pertenece a un grupo: la
familia, la Nacin y, por lo general, a una comunidad religiosa. Entra en seguida voluntariamente a muchas
asociaciones; para ejercer la profesin deber unirse a otros individuos que desempean iguales actividades;
para reducir el costo de vida se afilia a cooperativas de consumo; para ponerse al cubierto del infortunio o de
las enfermedades se incorporar a una sociedad mutual; si quiere cultivar su cuerpo, se adherir a un club
deportivo y si se trata del espritu, ingresar en un crculo, asociacin artstica o literaria, etc. Todo ello est
revelando que la asociacin responde a necesidades vitales del hombre, que es una realidad social intangible.
Puede definirse la institucin como un organismo que tiene fines de vida y medios superiores en poder y en
duracin a los individuos que la componen.
8. Teoras propiamente jurdicas
Estas teoras sustentan un mismo punto de partida; si bien desde el ngulo biolgico y aun metafsico la nica
persona es el hombre; desde el jurdico se llama persona a todo ente capaz de adquirir derechos y contraer
obligaciones. Desde este punto de vista tan persona es el hombre como los entes de existencia ideal puesto
que ambos tienen esa capacidad.
Las teoras sostienen que desde el momento en que un ente sea el hombre el Estado, una asociacin, una
fundacin es capaz, de acuerdo con el derecho objetivo, de adquirir derechos y contraer obligaciones, este
ente es persona, en el sentido jurdico de este trmino, que equivale a sujeto de derecho. Planteo
determinado por la teora de KELSEN. Si la persona est caracterizada por ser titular de derechos y
obligaciones nacidos del derecho objetivo o, en otras palabras, una unidad de una pluralidad de normas que
estatuyen esos deberes y derechos.
El hombre pasa a un segundo plano como sujeto de derechos y se destruye la nocin de los derechos
subjetivos.
El planteo de la cuestin debe ser el inverso. No es que la capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones, atribuida por el derecho objetivo, determine la existencia de la persona, sino que, por el
contrario, el ser persona hace que el derecho objetivo deba reconocerle a ese ente la capacidad para adquirir
derechos y contraer obligaciones, atribuida por el derecho objetivo, determine la existencia de la persona, sino
que, por el contrario, el ser persona hace que el derecho objetivo deba reconocerle a ese ente la capacidad
para adquirir derechos y contraer obligaciones.
La doctrina que inspir a VLEZ SRSFIELD en esta materia adopt la teora de la ficcin; as parece
demostrarlo la forma en que se legisla el comienzo y el fin de la existencia de las personas jurdicas y, sobre
todo, cmo se resuelve el problema de la representacin y responsabilidad, que se ajusta a los cnones de
aquella doctrina.
TITULO III:
Corporaciones
9. Concepto
La corporacin es designada por los romanos con los ms variados trminos (en general ambiguos, porque
sirven tambin para usos en los que no se expresan la asociacin, n significan la personalidad). Los trminos
utilizados para designarlas son: societas, ordo, sodalitas, sodalicium, collegium y corpus; estos ltimos son los
trminos ms frecuentes y el ltimo sirve para significar verdaderamente en nuestras fuentes la personalidad
jurdica de la asociacin. Los miembros de la asociacin llmanse socii o sodales. En el lenguaje clsico
ninguna designacin colectiva abarca simultneamente las corporaciones privadas y los organismos polticos
administrativos, slo en el lenguaje de los compiladores se usa como trmino general con precisa referencia a
la personalidad jurdica universitas, que en el uso clsico no significaba sino la colectividad de los cives o
municipes. Los comentadores han creado despus la locucin tcnica de universitas personarum para
distinguir la institucin de las otras universitates.
10. Clases
Se distinguen dos clases de corporaciones: las pblicas y las privadas. Los comentaristas las han dividido en
dos grupos a los que han denominado universitates personarum y universitates rerum (denominaciones
ajenas a los textos romanos), entendiendo por las primeras las universitates propiamente dichas, es decir, las
reuniones o asociaciones de personas individuales para conseguir fines humanos, sometiendo cada miembro
su voluntad individual a la voluntad comn, y por las segundas a un conjunto o masa de bienes afectados a un
fin determinado y aplicable a todos los individuos que se encontrasen en determinadas condiciones.
11. Requisitos
Para que pudiera constituirse una corporacin eran necesarios varios requisitos:
a) La reunin de por lo menos tres personas en el momento de su creacin (nmero mnimo para
adoptar una decisin por mayora);
b) Un estatuto (lex colegii, pacto o conventio) que determina su funcionamiento, representacin,
aportes de sus miembros, derechos y obligaciones entre ellos, etctera;
c) Un fin lcito, cualquiera sea la actividad que se proponga desarrollar (cultura, religiosa, profesional,
etc.).
d) La Ley de las XII Tablas expresa que cada asociacin es libre para dictar su propio estatuto
mientras no est en contra de las normas del Derecho Pblico. Este principio absoluto de libertad, fue
restringido posteriormente por la Lex Iulia de Collegiis.
12. Capacidad jurdica
La personalidad jurdica de las corporaciones en las relaciones con los extraos se desenvuelve solamente a
partir de la poca imperial, modelndose poco a poco sobre la personalidad del Estado, y no fue nunca
completa. Marco Aurelio fue el primero que concedi a las corporaciones el derecho de manumitir los
esclavos, lo cual tuvo por consecuencia el uso del derecho de patronato sobre sus libertos y el derecho de
sucederlos ab intestato; el propio Emperador otorg asimismo a las corporaciones la facultad de adquirir por
legado. Finalmente la facultad reconocida por privilegio a algunas corporaciones de ser instituidas herederas,
fue extendida a todas por Justiniano.
El efecto saliente de la personalidad jurdica es que tanto los derechos como las obligaciones se refieren a la
corporacin como un todo y dejan fuera completamente a la persona de cada uno de sus miembros. El
individuo como miembro de la corporacin tiene otro papel, y aunque la corporacin quede reducida a l
solamente, esta no se confunde con su personalidad.
13. Organizacin interna
La corporacin suele tener una organizacin modelada tambin sobre el Estado; por consiguiente, un estatuto
(Lex collegii, pactio, conventio, etc.) que determina la admisin y la exclusin de los socios,
los tributos sociales, la competencia de los administradores y de la asamblea; una caja comn (arca
communis); un consejo de Administracin (ordo collegii), contrapuesto a los plebs collegii (el ordo y la plebs
constituyen juntos el populus o la respublica collegii), uno o ms magistri a la cabeza de ellas, otros
funcionarios subalternos, en los cuales los nombres evocan siempre los cargos del Estado y de la ciudad; uno
o ms actores o syndici, esclavos o mandatarios, en los cuales se delega el oficio de expresar en los actos
jurdicos la voluntad de aquella, cuando no sea el mismo Magister quien trata en su nombre.
14. Extincin
Aunque la existencia de las personas jurdicas normalmente trasciende a la del hombre, no por eso son
perpetuas. Pueden extinguirse de diversas maneras y por distintas causas. Las principales son:
a) Si en los estatutos se establece un fin especfico, una vez logrado ste la corporacin se extingue
por carecer ya de objeto;
b) Vencimiento del plazo cuando ste se hubiese estipulado;
c) La desaparicin total de todos sus integrantes por muerte, renuncia u otra causa. La corporacin
no se extingue si queda aunque sea un solo miembro;
d) La disolucin voluntaria, cuando en asamblea esta as lo decide. Generalmente los estatutos
prevn la forma de votacin y en caso de que no la establezcan, prevalece la opinin de la mitad ms uno de
sus miembros;
e) Las asociaciones pueden ser disueltas adems por voluntad del Estado, cuando estima que su
existencia es contraria a sus intereses o al orden pblico.
Una vez extinguida la corporacin su patrimonio corre el destino previsto en los estatutos, pero si no se
hubiese establecido esta eventualidad, algunos romanistas consideran que en el caso de los colegios lcitos
debe dividirse entre sus miembros; en el caso de las asociaciones permitidas disueltas, el patrimonio se
considera sin dueo (res nullius) y, por lo tanto, susceptible de apropiacin.
TITULO IV:
Universitas personarum
15. El Estado
A) Res publica; B) Populus romanus: se discute acerca de su personalidad jurdica en Roma, pues mientras
unos dicen que su personalidad descansa en su patrimonio (aerarum fiscus) otros la ven simbolizada en el
Emperador y otros la ven simbolizada en el Emperador y otros la consideran como una verdadera universitas.
Los romanos no parecen haber planteado tericamente la doctrina referente a la personalidad del Estado,
pues es indiscutible que en la prctica constitua ste una persona jurdica (universitas), la ms excelsa y
privilegiada, y as, desde los primeros tiempos se le ve teniendo bienes (ager publicum), crditos y deudas,
realizando por medio de los magistrados que le representan todos los actos de la vida jurdica, aun aquellos
que, como la adquisicin de una sucesin se permitieron muy difcilmente a las otras personas no fsicas, y
sin que estuviese obligado a observar las formas que se exigan para los actos jurdicos de las dems
personas fsicas o no fsicas. Este patrimonio del Estado reciba el nombre de aerarium populi, senatus o
saturni y se administraba bajo la vigilancia del Senado. Esta doctrina de la personalidad del Estado romano ha
prevalecido hoy sobre la que sostena que esa personalidad fue desconocida durante la Repblica.
16. Fisco
A) Concepto: Los intrpretes modernos del derecho romano le confieren al fisco la naturaleza de "sujeto de
derecho no humano", pues afirman que corresponde ubicarlo en el grupo de las fundaciones, por ser un
patrimonio afectado al cumplimiento de un fin y al que el ordenamiento jurdico le reconoce atribuciones para
adquirir derechos y contraer obligaciones.
La mayora de los romanistas no est de acuerdo con esta posicin y sostienen que era muy distinta
la estructura y concepcin jurdica del fiscus en la Roma Imperial.
Es necesario remontarse a los orgenes del fisco, que nace en el principio[5]Al principio se denomin fisco
(etimolgicamente = canasta o cesto) al conjunto de los bienes destinados a la administracin imperial, en
oposicin al aerarium populi romani que era el patrimonio del Estado, corporizado en el populus.
Con el advenimiento del rgimen imperial, el gobierno y la administracin de los dominios del Estado
quedaron divididos entre el Prncipe, que se reserv los de las provincias Imperiales; y el Senado que
conserv todo el resto del territorio, incluyendo las provincias Senatoriales. Ello provoc la divisin de
los recursos econmicos necesarios para las respectivas jurisdicciones, y as frente al aerarium, cuyo manejo
corresponde al Senado, aparece el fiscus, que mantiene el Emperador, el cual cumple la administracin de
acuerdo al derecho privado y disponiendo de los bienes como si fuesen de su propiedad.
Luego, debido a la creciente centralizacin de poder por parte del Emperador, la distincin entre aerarium y
fiscus desaparece, quedando nicamente el fiscus, cuyo manejo exclusivo corresponde al Emperador.
Al llegar al Dominado o Imperio absoluto nace una nueva distincin entre fiscus caesaris que es el patrimonio
pblico administrado por el Emperador y el patrimonium caesaris que son los bienes de la corona, separados
ambos de las res privatae principis o res familiae que constituyen los bienes personales del Emperador.
A la muerte del Emperador el patrimonium caesaris pasa a su sucesor en el Imperio, segn el derecho
pblico y la res privatae principis se transmite a sus herederos de acuerdo al derecho privado.
B) Capacidad: En la poca de Diocleciano nace el fisco como un ente con personalidad autnoma al
considerarse imposible que un mismo titular, en este caso el Emperador, lo fuera de ms de un patrimonio.
Por eso algunos pasajes de las fuentes nos hablan de ius fisci (derecho del fisco), rebitoris fisci (deudores del
fisco), stationis fisci (cajas del fisco), que equiparan al fisco con las dems personas jurdicas del derecho
privado, como una entidad en s, semejantes a las universitates rerum, o sea a un patrimonio de
afectacin.
Ello no es la naturaleza del fisco, que significara slo el patrimonio de la persona jurdica "Estado". El
lenguaje empleado en las fuentes tiene un valor aproximativo y de comodidad, sin equivaler a una verdadera
personificacin del fisco. Adems, los muchos privilegios que tena el fisco, seran incompatibles con las
normas de derecho privado.
C) Privilegios: Entre ellos encontramos el "privilegio de enajenacin" proveniente del derecho egipcio por el
cual las transmisiones de bienes efectuadas por el fisco son siempre obligatorias y no dependen del derecho
que aqul tenga sobre los objetos enajenados, de manera que si stos pertenecieran a un tercero, o se anula
la enajenacin, transformndose la propiedad de este ltimo en un simple derecho de crdito contra el Estado
por la indemnizacin que corresponda, la cual caduca a los cuatro aos, o sea no se respeta aquello de que
"nadie puede transmitir a otro sobre una cosa un derecho mejor del que ya tiene".
El "privilegio de usucapin" por medio del cual, este modo de adquirir el dominio no funciona respecto a las
cosas que pertenecen al fisco.
El "privilegio de concurso" que en caso de concurrencia del fisco con otros acreedores al deudor comn
insolvente, el fisco pueda exigir preferencia para el pago de su crdito.
El "privilegio hipotecario" que todos los crditos del fisco tienen como garanta una hipoteca legal y general
sobre los bienes del deudor.
El "privilegio de intereses" por el cual los crditos contra el fisco no producen intereses moratorios.
Las razones expuestas y pese al lenguaje de las fuentes el fisco en la Roma Imperial no fue sujeto de
derecho, como los dems del derecho privado, sino solamente el patrimonio del Estado, que administra el
Emperador, como al erario lo administra el Senado.
La persona jurdica sera siempre el Estado, corporizado por el populus en la era republicana, y el erario, o el
fisco los medios que ella dispone para cumplir econmicamente sus fines, abarcando los "estipendios" el
erario y los "tributos" el fisco, ya que los fundos eran "estipendiarios" o "tributarios", respectivamente. Con la
legislacin actual, no existe ninguna duda respecto del carcter de persona jurdica del Estado, sea nacional o
provincial. En realidad es la persona jurdica por excelencia, puesto que representa la sociedad toda, su
organizacin poltica, jurdica y econmica (por esta misma razn los redactores del nuevo Cdigo
Civil italiano consideraron intil enumerar al Estado entre las personas jurdicas.
La cuestin si el Estado tiene doble personalidad, de derecho poltico y de derecho privado, o si, por el
contrario, posee una personalidad nica, es un problema propio del derecho administrativo.
La doble personalidad del Estado ha sido sostenida por BIELSA, JELLINEK, LABAUD y la personalidad nica
del Estado ha sido defendida por SPOTA, BULLRICH, FERRARA. Sin embargo, la cuestin ha sido debatida
intensamente en el terreno doctrinario, predominando actualmente la tesis que sostiene la personalidad nica
del Estado.
17. Municipios
A) Concepto: Desde el siglo VIII de Roma, el municipio es una ciudad disfrutando del derecho
de ciudadana romana, pero teniendo una completa organizacin municipal, y una administracin autonmica:
magistrados, curias y comicios.
B) Clases: Los municipios son ciudades conquistadas que se van anexando a Roma y pueden ser de dos
clases:
C) Optimo iure: Tienen autonoma y conserva sus rganos de gobierno; los habitantes gozan del voto y de los
derechos pblicos y privados propios de los ciudadanos romanos.
D) Sine suffragio: Los pobladores carecen del ius suffragii y estn obligados a la prestacin del servicio militar
y al pago de tributos. Pueden subdividirse a su vez en:
a) Caerites: Mantienen su autonoma administrativa. Sus habitantes gozan del ius commercium y del
connubium (contraer justas nupcias).
b) Aerarii: Dependen totalmente del poder central romano, el nombre de municipium se les da nicamente
para indicar que estn incorporados a la ciudadana romana, pero en realidad no son verdaderos municipios,
pues no los beneficia la situacin de stos y solamente deben sobrellevar las cargas tributarias, de donde
proviene su nombre de aerarii.
E) Capacidad de los municipios: Pueden ser sujetos activos o pasivos de derechos privados; en forma
paulatina se los equipara a la persona fsica. Pueden actuar en las relaciones patrimoniales y de familia y
enajenar o adquirir bienes muebles e inmuebles. En el Digesto se menciona un senadoconsulto, por medio del
cual se les otorga la facultad de recibir bienes por disposiciones mortis causae. La facultad de recibir bienes
por sucesin ab intestato es ms antigua y aparece cuando el servus publici (esclavo pblico) es manumitido
y muere sin dejar herederos.
F) Representacin de los municipios: Dada la naturaleza incorporal de los municipios cuya unidad est
constituida por sus individuos, pero no personificados sino unidos en una abstraccin, no es comprensible
para la mente romana que estos sujetos puedan manifestar su voluntad en la misma forma que lo hace el
hombre. Por lo tanto los romanos dan entonces a la voluntad, un significado jurdico, aunque sin expresarlo
especficamente. En las constituciones imperiales se considera que es el municipio el que delibera, aunque en
realidad sean sus integrantes los que lo hacen. ULPIANO dice que compete a todos los que hace la mayor
parte, es decir, la mayora decide. De esto resulta que la voluntad de las personas ideales es la de sus
miembros.
Las fuentes establecen que para el caso de que la comuna deba actuar en juicio, las dos terceras partes de
los miembros que administran el municipio pueden designar un representante como actor en el proceso.
Tambin tiene la facultad de elegir a uno o varios sndicos para todas las causas en que el municipio deba
intervenir como actor o demandado.
18. Asociaciones
En Roma existieron tres clases de asociaciones, a saber: A) Clases:
a) Sociedad: La resultante del contrato de sociedad para un fin que slo interesaba a los contratantes, que
estaban sometidos a las reglas del convenio y del derecho privado, no constituyendo una universitas sino
una sociedad civil ordinaria.
b) Societates vectigalium (Societates Publicanorum) formadas por los publicanos, que se encargaban de
recaudar los impuestos, realizar trabajos pblicos, etc. Los juriscosultos romanos vacilaban acerca de
su carcter, dudando entre si eran sociedades ordinarias o verdaderas universitates, pues se diferenciaban de
aquellas en que no se extinguan por la muerte de un socio y podan continuarse con los herederos viniendo
en realidad a constituir un trmino medio entre unas y otras.
c) Universitates: Las asociaciones cuyos fines trascendan del inters de los fundadores a todos los individuos
que sucesivamente vinieran a integrarlas. Eran verdaderas universitates y ponan tener un patrimonio (res
communes, arcam communem), ad exemplum reipublicae, y tambin representantes o sndicos. Existieron en
Roma desde muy antiguo remontndose por la tradicin las primeras a los tiempos de Numa Pompilio o de
Servio Tulio.
Pueden distinguirse las siguientes categoras:
B) Collegia: reuniones de individuos que constituan una corporacin para velar por los intereses comunes,
siendo de tantas clases como eran estos intereses: profesionales, especies de gremios de los que ejercan un
mismo oficio (collegia oppificum); religiosas (collegia sacerdotallia); locales o administrativas (curiae
apparitorum). Por lo general todas ellas se colocaban bajo la proteccin de una divinidad que suponan velaba
por los intereses de la profesin respectiva.
C) Sodalitia Sodalitates: No tenan en cuenta la profesin o la localidad como eran las asociaciones de
individuos sobre todo las clases altas para celebrar banquetes (cenae) y las destinadas a celebrar funerales a
los socios (soladitia funeratitia).
Estas sociedades llegaron a ejercer una influencia perniciosa en los asuntos polticos, sobre todo en las
elecciones, originando bandos y tumultos lo que trat de corregir la Ley Licina de Sodalitis.
A fines de la Repblica fueron suprimidas por el Senado y prohibidas las asociaciones, pero Claudio las
restableci y cre otras nuevas de esclavos y gladiadores y a su vez Csar y Augusto reestablecieron, segn
Suetonio, las disposiciones del Senado. La desaparicin de los comicis, en tiempo del Imperio, hizo que no
hubiera lugar al recelo de la influencia poltica de las asociaciones, por lo cual stas se multiplicaron,
permitindose bajo las siguientes reglas: 1) la sociedad deba ser autorizada por el Estado (esta autorizacin
poda ser general o especial); 2) Para formarla eran preciso tres individuos por lo menos no pudiendo una
misma persona pertenecer ms que a una sociedad, por lo cual, si ya perteneca a una y quera ingresar en
otra, deba darse de baja en la primera recibiendo de ella la parte que le correspondiese de las cosas
comunes, los militares podan formar entre s una especie de caja de ahorro, con imposiciones mensuales de
poca cuanta (stipendium menstrum) mas no pertenecer a otras sociedades: los esclavos slo podan ingresar
con permiso de sus dueos; 3) La sociedad deba formar estatutos para su administracin, que no podan
contravenir a la ley; las contrarias a las leyes deban ser disueltas por los magistrados castigndose a sus
integrantes como perturbadores del orden pblico, habindose permitido en algunos casos; que los fondos de
la sociedad se distribuyese entre ellos.
Desde Alejandro Severo algunas de estas sociedades (como los collegia appificum y la de los comerciantes)
tuvieron carcter legal y obligatorio, constituyendo una especie de gremio en que los hijos se vean, obligados
a seguir el oficio o profesin de los padres.
19. Curias
Tenan carcter administrativo y pblico, que en los ltimos tiempos del Imperio se convirtieron tambin en
obligatorias.
TITULO V:
Herencia yacente
En Roma el patrimonio perteneciente al difunto durante el perodo comprendido entre la delacin y la
aceptacin de la herencia recibe el nombre de hereditas acens (herencia yacente); durante ese lapso
los bienes carecen de titular.
21. Teoras
El derecho romano no establece con claridad cul es la situacin jurdica del acervo sin dueo.
Algunos juristas lo consideran res nullilus, esto es, susceptible de apropiacin por cualquier persona que lo
ocupe.
Sin embargo, en la poca clsica cambia este criterio y se considera delito pblico la ocupacin de la herencia
yacente, no obstante que se la sigue considerando patrimonio sin dueo.
El caudal hereditario desde que fallece el causante hasta que la herencia es aceptada por el heredero puede
sufrir aumentos o disminuciones debido al cumplimiento de las obligaciones contradas por el causante; estos
aumentos o disminuciones que puede sufrir este patrimonio no son para el difunto y todava no se sabe si
sern para el heredero.
Hay autores que opinan que los efectos de la aceptacin de la herencia retrotraen al da de la muerte del
causante, en divergencia con los que sostienen la prolongacin de la da del de cuius hasta el momento en
que es adquirida la hereditas.
Otros textos (posiblemente interpolados) establecen que la herencia yacente es persona y, por lo tanto, titular
de los derechos hereditarios.
ELGUERA, sostiene que, la herencia yacente no es un sujeto de derecho sino solamente una universalidad
jurdica, carente de titular, pero que no obstante ello puede actuar por s misma.
22. Personalidad jurdica
Sin embargo, podemos afirmar con J. ARIAS RAMOS que la atribucin de tal carcter a la herencia yacente
no pas de ser una imagen sintetizante y cmoda; un mero recurso tcnico que ms que afirmar que la
herencia yacente es una persona indica que las cosas se desenvolvan como si lo fuera.
TITULO VI:
Con el transcurso del tiempo se fue acusando la tendencia de mirar a las personas que reciban el patrimonio
como meras administradoras ms que como titulares del mismo. Esta tendencia se hace muy evidente en la
poca del derecho cristiano con respecto a los casos de bienes destinados a fines de caridad y piedad
(fundaciones piae causae) como orfelinatos (orphanotrofia), hospicios (brephotrofia), asilos de pobres
(ptocotrofia), asilos de ancianos (gerontocoma), hos (pederas para viandantes (xenodochia), etc.
Sin embargo, es necesario destacar que ni siquiera en la compilacin justiniana, puede afirmarse la
personificacin de las fundaciones, porque las constituciones imperiales sealan unas veces a la Iglesia o al
obispo como sujeto del patrimonio, otras como desempeando una mera funcin de vigilancia, y otras ms
emplean, efectivamente, expresiones en las que las facultades de heredar, entablar acciones,
reclamar crditos, etc., parecen atribuirse a la institucin como persona distinta.
Como queda dicho las fundaciones piae causae eran instituciones como asilos, hospitales, orfanatorios,
inclusas, legados a las iglesias, etc., todas ellas debidas a la caridad.
Se menciona el caso de algunos emperadores (entre ellos Nerva y Trajano) que donaron caudales a
determinadas ciudades, como compromiso de afectar los frutos a la prestacin de determinados servicios (por
ejemplo: alimentos a los necesitados). En este caso tampoco aparece la figura de persona jurdica (ente con
personalidad propia) porque los bienes entregados continan siendo propiedad del emperador.
El cristianismo, con su prdica en favor de la caridad y de la piedad, foment la creacin de este tipo de entes,
ya que los particulares comenzaron a crear establecimientos dedicados al cuidado de hurfanos, enfermos,
ancianos, viudas, etctera.
El benefactor en estos casos procede a donar los bienes a la Iglesia para que sta los destine a la obra
particular determinada de antemano por el fundador. La administracin est, por lo tanto, generalmente, a
cargo de la Iglesia y de los obispos.
El derecho imperial les reconoce a las fundaciones el derecho de heredar, reclamar crditos e intentar
acciones. Por lo tanto, se puede afirmar que en esta poca se vislumbran indicios de autonoma y que si bien
no llegan las fundaciones a constituir un ente ideal representan el primer eslabn de la concepcin moderna
de las mismas.
entre la unidad jurdica y la pluralidad concreta de los individuos. Corolarios.?74. Definicin de las
personas jurdicas Elementos de las personas jurdicas . Sumario: 75. 1. Una asociacin o
institucin. Varias formas de colectividad. Determinacin individual y determinacin ob rem.
Aplicacin a los consorcios, a las participaciones agrarias y a los cuerpos territoriales.?76.
Composicin del sustrato de las instituciones. Determinacin individual y determinacin ob rem.?
77. 2. Un fin. Importancia de este elemento. Fines generales y especiales y su variedad.
Condiciones que debe presentar el fin: determinacin, posibilidad, licitud.?78. 3. El
reconocimiento. Efectos de ste. Historia de la intervencin estatal en la formacin de las personas
jurdicas. Diversas teoras sobre el carcter jurdico del reconocimiento. Sistema aceptado.?79.
Falsos requisitos de las personas jurdicas: a) El territorio.?80. B) El patrimonio.?81. C) La
perpetuidad.?82. D) El carcter de inters pblico CAPTULO III.?Delimitacin del concepto de
persona jurdica de figuras dudosas y afines . SECCIN I.?Sumario: 83. Fin y carcter de esta
investigacin. Distincin de la corporacin. 1) De la comunidad.?84. 2) De la comunidad zur
gessammtem Hand.?85. 3) De la sociedad civil. Diferencia entre sociedad y asociacin.?86.
Continuacin.?87. 4) De la asociacin no reconocida.?88. 5) Cuestin sobre la personalidad
jurdica de las sociedades de comercio. Revista crtica de la doctrina.?89. Los sistemas posibles de
concepcin.?90. Prejuicios contra el concepto de persona jurdica. Demostracin positiva de tal
carcter en las sociedades mercantiles.?91. 6) Cuestin sobre la personalidad de los consorcios.?
92. 7) De la familia.?93. 8) ndole de los llamados rganos de las personas jurdicas SECCIN II.?
Sumario: 94.?Distincin de la fundacin: 1) De la fundacin fiduciaria.?95. 2) De los fideicomisos
de familia.?96. 3) De los fondos especiales de gestin.?97. 4) Del patrimonio recogido por las
oblaciones.?98. 5) Si es persona jurdica la herencia yacente.?99. 6) El patrimonio sujeto a
ejecucin forzosa.?100. 7) La masa de la quiebra.?101. Casi generalmente se niega la cualidad de
persona jurdica a: los fundos dominantes, los ttulos al portador, la hacienda comercial, la nave.
CAPTULO IV.?La clasificacin de las personas jurdicas . Sumario: 102. Los diversos criterios de
distincin de las personas jurdicas. Segn la estructura interna en: corporaciones e instituciones.?
103. Segn la capacidad jurdica en: pblicas y privadas.?104. Segn la nacionalidad en:
nacionales y extranjeras CAPTULO V.?Nacimiento de las personas jurdicas . Sumario: 105. Fases
de la constitucin de las personas jurdicas.?106. La formacin del sustrato de las Corporaciones:
acto constitutivo. Estatutos.?107. La formacin del sustrato institucional: negocio de fundacin y su
naturaleza jurdica.?108. Fundacin mortis causa.?109. Organizacin de las personas jurdicas.?
110. La concesin de personalidad: reconocimiento y sus formas.?111. Estructura y relaciones
internas: la cualidad de miembro.?112. Ordenacin y distribucin de competencias: la Asamblea,
los representantes.?113. Relaciones de la corporacin, respecto de los miembros: derechos
individuales.?114. Relaciones de la fundacin para con el fundador y los destinatarios SECCIN
I.?Constitucin . SECCIN II.?Estructura y relaciones internas . CAPTULO VI.?Capacidad de las
personas jurdicas . Sumario: 115. Extensin de la capacidad de las personas jurdicas.?116.
Contenido: derechos pblicos, estado personal (nombre, ttulos, honores).?117. Derechos
patrimoniales: derechos de autor, de invencin sobre marcas de fbricas.?118. Derechos
DEFINICIN DE
PERSONERA JURDICA
La personera jurdica o personalidad jurdica es el reconocimiento a un ser
humano, una organizacin, una empresa u otro tipo de entidad para asumir
una actividad o una obligacin que produce una plena responsabilidad desde la
mirada jurdica, tanto frente a s mismo como respecto a otros.
Personeria jurdica
A lo largo de la Historia muchas han sido las teoras y estudiosos que han
abordado el trmino que ahora estamos analizando. As, por ejemplo, entre
aquellos destacan la teora de Kelsen, llevada a cabo por el jurista austraco
que le da nombre y que plantea una diferenciacin entre las personas morales
y fsicas, o la teora organicista. Esta ltima destaca porque establece que las
personas jurdicas son realidades vivas.
No obstante, no slo por este citado motivo sino tambin por el hecho de que
as podrn solicitar una serie de exenciones en impuestos tales como las
ganancias, lo que son los ingresos brutos y tambin en el IVA (Impuesto sobre
el Valor Aadido).
La responsabilidad penal asociada a un delito no sola recaer en una persona
jurdica, sino que se aplicaba a las personas fsicas que estaban detrs. En ese
caso, la persona jurdica slo era responsable por los daos y perjuicios, ya que
tena responsabilidad civil y no penal.
Actualmente hay legislaciones que contemplan el castigo penal a la persona
jurdica. Aunque obviamente no se le pueden imponer todo tipo de penas,
algunas sanciones penales s resultan adecuadas, como las inhabilitaciones por
delitos econmicos. En cualquier caso, la responsabilidad penal depende del
ordenamiento jurdico de cada territorio.
Capacidad de goce
Derecho civil
Doctrina
La capacidad de goce es la aptitud del sujeto para ser titular de derechos y obligaciones. sta la tiene
el ser humano desde su concepcin por el mero hecho de serlo, es decir, es consubstancial al hombre;
no puede concebirse la personalidad jurdica sin la capacidad de goce
2.- Pero no toda persona que tenga capacidad jurdica respecto a los derechos civiles
patrimoniales, tiene la capacidad de ejercicio de los mismos. En efecto, para ejercer un derecho
civil patrimonial mediante negocio jurdico, se exige en el sujeto o persona la existencia de una
voluntad plenamente desarrollada. As, un infante o un loco tienen capacidad jurdica, pero no
capacidad de obrar (capacidad negocial).
El orden jurdico ha establecido una presuncin general, consistente en considerar que al cumplir
una persona 18 aos adquiere, capacidad de ejercicio, en cambio los menores de edad son
incapaces de obrar, es decir, carecen de capacidad negocial. La presuncin anterior se desdobla
en dos aspectos: uno NEGATIVO y otro POSITIVO, que tienen alcance diferente.
EN SU ASPECTO NEGATIVO, osea, presumir que las personas menores de 18 aos carecen de
capacidad de obrar, constituye presuncin juris et de jure, que no admite prueba en contrario. A
ningn menor de 18 aos se le admite la prueba de que ya ha llegado al pleno desarrollo de sus
facultades mentales.
EN SU ASPECTO POSITIVO, osea, presumir que los mayores de 18 aos son capaces de
negociar, es presuncin relativa, juris tantum, es decir, que puede caer bajo el peso de la prueba
contraria.
Evidentemente, si la mayor edad hace presumir que la persona esta provista de capacidad
negocial, no obstante puede existir otras causas que destruyen la existencia del tal voluntad, como
acaece con las personas atacadas por una enfermedad mental.
Adems de las enfermedades mentales, pueden existir otras causas que excluyen la existencia de
la voluntad (disipacin), o, aunque no la excluyan, incapacitan a la persona para emitir o recibir una
declaracin de voluntad (sordomudos que no pueden darse a entender por alguna clase de
lenguaje).
Capacidad de Ejercicio
La capacidad de ejercicio, en el mbito juridico, es la cualidad jurdica de una persona
que determina la eficacia de sus actos juridicos. Tambin es posible definirla como la
facultad de la persona para crear, modificar, o extinguir derechos y obligaciones.