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Estas son slo algunas de las caractersticas de la sociedad de la informacin, caracterizada como sociedad post-industrial1, pues mientras en la sociedad industrial la produccin de bienes con ayuda de la mquina se encuentra en primer plano, la sociedad
post-industrial se caracteriza porque el conocimiento y la informacin juegan un rol
decisivo, al punto de desarrollar una tecnologa intelectual que tiene como consecuencia una profunda transformacin dentro de la estructura social2.
Ahora bien, el procesamiento de informacin y la informacin en s no estn libres
de abusos que generan perturbaciones, daos, etc., y que, adems, producen grandes
afectaciones a los sistemas y enormes prdidas financieras. El legislador, en la lucha
contra este abuso, se encuentra frente al problema de que el Derecho evoluciona, en
principio, al contrario de las nuevas tecnologas. En efecto, la velocidad de los grandes
cambios vinculados al proceso dinmico de nuestra sociedad hacia una sociedad de
la informacin presenta para la legislacin dificultades para poder comprender dicha
transformacin permanente y las posibilidades de abuso ligadas a ella, sin que exista
una situacin de inseguridad y falta de claridad jurdicas3.
El presente trabajo persigue realizar una contribucin a la fijacin de un derrotero a
seguir en el desarrollo de la configuracin de una dogmtica jurdico-penal de los delitos informticos, que tome como punto de partida una perspectiva normativa en la
construccin de los respectivos tipos penales. Nos ocupamos, en primer lugar, de una
breve exploracin de la presencia de la criminalidad con contenido informtico y de
la respuesta legal de que ha sido objeto, lo cual nos permite comprender la volubilidad
del fenmeno informtico y la lentitud con que es aprehendido por el Derecho penal;
seguidamente, revisamos las principales concepciones del delito informtico con la
finalidad de precisar cul es la conducta en s que se pretende imputar; en tercer lugar,
procedemos a una revisin crtica de los principales modelos de imputacin empleados por el legislador penal para tipificar los delitos informticos, y, en ltimo lugar,
sugerimos una construccin de la estructura de los delitos informticos a partir de un
criterio de imputacin en virtud de competencia, como el propuesto por la moderna
concepcin del funcionalismo normativista de la Escuela de Jakobs.
Concepto aportado por Bell, The Coming of Post-Industrial Society. A Venture in Social Forecasting,
1973.
2 Sobre ello vase Krutisch, Strafbarkeit des unberechtigten Zugangs zu Computerdaten uns-systemen,
Frankfurt a. M., 2004, p. 21.
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Cfr. Krutisch, Strafbarkeit, cit., p. 23; en el mismo sentido, Mayer-Schnberger, Information und
Recht-Vom Datenschutz bis zum Urheberrecht, Wien-New York, 2001, p 7.
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4 Una revisin prctica de este tema puede encontrarse en Krutisch, Strafbarkeit, cit., pp. 27 y ss. Sobre
el desarrollo de la criminalidad informtica vase Sieber, Computerkriminalitt und andere Delikte im
Bereich der Informationstechnik, zstw 104, 1992, pp. 251 y ss.
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Cfr. Jessen, Zugangsberechtigung und besondere Sicherung im Sinne von 202a stgb, Frankfurt a. M.,
1994, p. 18.
Vase Sieber, Computerkriminalitt und Informationsstrafrecht, cr, 1995, pp. 100 y s., p. 101.
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cas, sigue siendo una denominacin que identifica de manera general la problemtica
de la delincuencia mediante computadoras y mediante el empleo de redes de comunicacin que incide tanto en los sistemas en s como en la informacin como un valor
autnomo; debido a ello sigue siendo conveniente mantener, a efectos didcticos, en
la doctrina y frente a los usuarios la denominacin delito informtico para identificar
esta forma de criminalidad vinculada a un rea especfica de la tecnologa.
En lneas generales, desde el valioso aporte de Sieber14 en 1977 para la dogmtica de
los delitos informticos, se viene distinguiendo entre la alteracin de datos, la destruccin de datos, la obtencin indebida de datos y la agresin al hardware.
Con posterioridad al aporte de Sieber, se han propuesto en la doctrina diferentes conceptos de delito informtico. Para Mhlen15 este concepto ha de comprender todo
comportamiento delictivo en el que la computadora es el instrumento o el objetivo
del hecho16. Por su parte, Dannecker17 concibe el delito informtico como aquellas
formas de criminalidad que se encuentran directa o indirectamente en relacin con
el procesamiento electrnico de datos y se cometen con la presencia de un equipo de
procesamiento electrnico de datos. Ambas posiciones resultaran muy amplias, de
tal modo que las conductas pueden quedar subsumidas en los clsicos tipos penales;
lo nico que los diferenciara es que la computadora sirve como medio de realizacin
del hecho y, en otros casos, que se encuentran en una relacin directa o indirecta con
el procesamiento electrnico de datos18.
Otro sector de la doctrina renuncia a una definicin del concepto de delito informtico,
y a cambio de ello intenta comprender sistemticamente las correspondientes formas
de manifestacin del fenmeno, por lo que recomienda diferentes clasificaciones; as,
por ejemplo, se sugiere llevar a cabo una clasificacin segn el bien jurdico afectado y diferenciar en el mbito de los delitos informticos entre delitos patrimoniales,
lesiones de los derechos de la personalidad y lesiones de bienes jurdicos supra-indi-
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viduales19; otro sector de la doctrina aboga por una clasificacin segn las formas de
agresin fenomenolgicamente observadas, esto es, una clasificacin en manipulacin
informtica, espionaje informtico y sabotaje informtico20.
Ntese que todas estas construcciones, en mayor o menor medida, se erigen sobre la
base de una perspectiva naturalstica, en la que la pertenencia del hecho a una computadora o su alejamiento sigue siendo el punto decisivo en la cuestin.
Ms all de estas concepciones del delito informtico vinculadas a la computadora en
s, una perspectiva que toma en cuenta la propia red es la propuesta por Jofer21; en su
opinin es posible identificar tres categoras: a) Delitos de difusin especfica en la red
(netzspezifische Verbreitungsdelikte), en los cuales internet funge como instrumento
del hecho; b) Delitos en los que internet constituye el medio para comunicar el hecho
(Delikt als Mittel zur Tatkommunikation), es decir, sta no representa el lugar en el que
se realiza el hecho punible ni el instrumento para su realizacin, nicamente sirve de
medio de comunicacin, como el correo postal o el telfono, y c) Delitos en los que
internet constituye el virtual instrumento del hecho con cuya ayuda pueden realizarse
hechos punibles en la realidad.
Esta clasificacin presenta la ventaja de hacer una referencia directa al procesamiento
de datos como caracterstica principal de la categora de delito informtico en sentido
estricto, ya sea en la forma en que es aprovechada la red para la realizacin del hecho
punible, quedando sta comprendida parcialmente en algunos casos dentro del objeto
de la accin, o bien dejndola absolutamente fuera de la realizacin del hecho. Lo que
no hace sino poner en evidencia que internet es aqu abarcada slo parcialmente en
cuanto instrumento del hecho, sin tomarse en cuenta sus particularidades especficas.
De ah que ante las amplsimas concepciones del delito informtico se ha de encontrar
un referente funcional que permita identificar y luego delimitar qu comportamientos
ingresan en la categora del delito informtico y cules, a pesar de su vinculacin fenomenolgica con una computadora, un procesador de datos o la red de informacin, no es
posible considerarlos en dicho rubro. En ello, debido a que en la actualidad la computadora est presente en todos los mbitos de la vida diaria, se ha de tener en cuenta que
muchos de los clsicos delitos pueden ser realizados con ayuda de una computadora,
pero no por eso van a comprenderse como delitos informticos.
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En este orden de ideas, se requiere que el comportamiento delictivo, comparativamente, no sea realizable sin la intervencin de la informtica, luego existir un delito
informtico en sentido estricto si el autor aprovecha precisamente las posibilidades
tcnicas del procesamiento electrnico de datos para sus fines22; esto es, el aspecto
informtico tie la realizacin misma de la conducta (se requiere del conocimiento
de la tecnologa informtica para su perpetracin, investigacin y prosecucin, de tal
forma que el medio informtico caracterice a la conducta)23. Luego, se ha de separar
los comportamientos criminales que se encuentran slo en una relacin externa con
el empleo de la tecnologa informtica y no estn impresos de las peculiaridades del
procesamiento electrnico de datos24.
As, es posible identificar tres categoras de delitos informticos25: manipulacin
informtica, sabotaje informtico y acceso no autorizado a datos o sistemas computarizados.
La manipulacin informtica se caracteriza porque el autor que generalmente es empleado de las empresas afectadas tiene influencia sobre el procesamiento de datos
para modificar sus resultados y obtener una ventaja personal; el sabotaje informtico
se presenta en aquellos casos en que un sistema informtico es daado mediante agresiones sobre el hardware o sobre el software; a este mbito pertenecen los programas
de virus que son extendidos a travs de una copia ilegal de un software o de una red
de computadoras como un attachment de un e-mail. Por su parte, el acceso no autorizado a un sistema de datos o sistema informtico representa aquellos casos en los que
el autor, sin estar autorizado, consigue el acceso a un sistema de datos o un sistema
informtico. Esta ltima categora no presentara una estricta diferenciacin con los
supuestos de manipulacin informtica o de sabotaje informtico26, toda vez que el
acceso no autorizado a los sistemas informticos constituye el nivel previo para una
conducta posterior de manipulacin o sabotaje informtico.
Ms all del abuso de los equipos automatizados de procesamiento de datos puede
identificarse, sin lugar a dudas, el aprovechamiento delictivo de las redes de informacin, lo cual puede reconducirse al concepto de criminalidad de internet, que se erige
como una categora autnoma para agrupar a aquellas conductas antijurdicas en relacin con el abuso de las nuevas tcnicas de comunicacin y medios que se cometen en
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30 En este sentido, Lehle, Der Erfolgsbegriff und die deutsche Strafrechtszustndigkeit im Internet,
Konstanz, 1999, p. 26.
31 Propuesta inicialmente para los delitos medioambientales: vase Kuhlen, Der Handlungserfolg der
strafbaren Gewsserverunreinigung ( 324 stgb), ga, 1986, pp. 389 y ss.
32 Cfr. Berz, Formelle Tatbestandsverwirklichung und materialer Rechtsgterschutz, Berlin, 1986, pp.
125 y ss.
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36 Cfr. Trndle/Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 52.a ed., Mnchen, 2004, vor 13, n.m.
13a.
37 Cfr. Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Grundlagen der Aufbau der Verbrechenslehre, Band I, 3.a ed.,
Mnchen, 1997, 10, n.m. 104.
38 Cfr. Martin, Strafbarkeit grenzberschreitender Umweltbeeintrchtigung. Zugleich ein Beitrag zur
Gefhrdungsdogmatik und zum Umweltvlkerrecht, Freiburg, 1989, p. 23.
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47 As, Garca Cavero, Derecho penal econmico. Parte general, Lima, 2003, p. 469.
48 Cfr. Bustos Ramrez, Manual de Derecho penal. Parte general, 3.a ed., Barcelona, 1989, p. 186.
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En todos estos casos respecto del resultado slo se requiere un elemento subjetivo del
tipo, pero no que se realice efectivamente.
Delitos mutilados de dos actos: en estos casos el legislador recoge dos comportamientos en el tipo penal, pero slo exige que se realice uno de ellos y prescinde del otro
acto, del que slo exige su aspecto subjetivo. As, el delito de copia ilegal de archivo
informtico (art. 207-A c.p. peruano) en el que se recoge, como primer comportamiento,
el ingreso indebido a un sistema informtico y, como segundo comportamiento, que
sea para copiar informacin contenida en el sistema, luego no es necesario que se
d el lado objetivo de esta segunda conducta, basta nicamente su aspecto subjetivo
(para copiar informacin).
Esta perspectiva adoptada en el mbito penal informtico toma muy en cuenta que
el acceso no autorizado a datos y sistemas computarizados es un aspecto parcial de
la criminalidad informtica de elevada relevancia, ya que por lo general constituye
el estadio previo de posteriores conductas criminales49. Pero ello no debe conducir a
sobredimensionar el aspecto subjetivo de las conductas tpicas, menos an a poner el
acento en la voluntad perseguida por el autor al momento de la realizacin del hecho,
lo cual es prcticamente de imposible determinacin.
Esta estructura de imputacin no resiste la pregunta de cmo distinguir entre un acceso
indebido a una base de datos con la finalidad de copiar un archivo y un acceso indebido a
una base de datos con la finalidad de destruir un archivo: todo queda en manos o, mejor
dicho, en la cabeza del autor, generndose un elevado clima de inseguridad jurdica.
Para solventar esta critica podra afirmarse que esta conducta con ambas finalidades
se encuentra sancionada con la misma pena, por lo que una elevada precisin acerca
de lo que realmente persigue el autor no sera necesaria. Sin embargo, la igualdad de
punibilidad de ambas conductas no es razn suficiente para obviar la determinacin del
aspecto subjetivo del hecho en una perspectiva normativa y no eminentemente psicolgica, ni para tener que adivinar cul era la real voluntad del autor del hecho.
IV. La imputacin penal en virtud de competencias
El punto de partida en este apartado es la comprensin de que los contactos sociales
deben contar fundamentalmente con expectativas normativas, pues ellas configuran
las pautas de comportamiento de las personas en determinadas situaciones y las que
los dems deben esperar de las personas. En tal sentido, el Derecho penal tiene por
misin determinar las pautas normativas de orientacin de las conductas de los miembros de la sociedad, a efectos de eliminar las interpretaciones individuales que pueden
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50 Al respecto, vase Jakobs, La ciencia del Derecho penal ante las exigencias del presente, Estudios de
Derecho Judicial, n. 20, Galicia, 2000, pp. 121 y ss., especialmente pp. 123 y s.
51 Cfr. Lehle, Der Erfolgsbegriff, cit., p. 11.
52 Sobre ello con mayores detalles, vase Mazuelos, Delitos informticos, cit., pp. 262 y ss.
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