6151 CSJ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
Magistrado Ponente
Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
Bogot, D. C., doce (12) de agosto de dos mil dos

(2002).
Referencia: Expediente No. 6151
Decdese
el
recurso
de
casacin
interpuesto contra la sentencia de 20 de marzo de 1996,

proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla, Sala Civil, en el proceso ordinario de
SALCEDO LIMITADA contra el BANCO DE LA REPUBLICA,
proceso
en
SEGUROS
el
cual
DEL
tambin
intervino
COMERCIO
la
S.A.,
compaa
luego
LATINOAMERICANA DE SEGUROS S.A., en calidad de

tercero ad-excludendum.
ANTECEDENTES
JFRG. EXP. 6151
1.
La
sociedad
SALCEDO
LIMITADA
present demanda contra el BANCO DE LA REPUBLICA

para que previos los trmites del referido proceso, se
declarara que entre ste y aqulla se celebr, el 20 de
junio de 1988, un contrato para la construccin de
obras preliminares, cimentacin y estructura del nuevo
edificio del Banco de la Repblica en la ciudad de
Barranquilla, y consecuentemente que se condenara a
la entidad demandada a pagar los perjuicios causados
por haber terminado de manera injustificada dicho acto
jurdico.
Como pretensin subsidiaria se pidi

que se declarara que la no suscripcin y ejecucin del
citado contrato no lo fu (sic.) por culpa exclusiva del
demandado,
razn
suficiente
para
que
ste
fuera
condenando a pagar los perjuicios morales y materiales

originados en su culpa.
2. Las pretensiones se fundamentan en

los hechos que en lo pertinente se compendian:
2.1. En oficio DCN 6538 de 22 de marzo

de 1988 (fols. 5-7, C-1), el Banco de la Repblica invit
a Salcedo Limitada, a presentar oferta para construir las
obras de la referencia, las cuales, segn la invitacin, se
iniciaran
mediados
del
segundo
trimestre
del
2
JFRG. EXP. 6151
presente ao (15 de mayo de 1988), durante tres

etapas
consecutivas
debidamente
delimitadas
en
comunicacin DCN 7651 de 7 de abril de 1988 (fols. 2931).
2.2.
oportunidad,
El
Salcedo
17
de
Limitada
abril
de
1988,
en
envi
su
oferta
de
contratacin (fols. 32-95, C-1). El Banco de la Repblica

la acept el 20 de junio de 1988 (fols. 97-99, ib.),
despus
de
la
poca
estimada
para
comenzar
los
trabajos, y de una vez seal que la etapa preliminar

tendra una duracin de un mes a partir de la fecha,
exigiendo para confirmar el acuerdo, firmar copia de la
aceptacin, confirmacin que Salcedo Limitada hizo el 28
de junio de 1988 (fols. 101-102, ib.) suscribiendo la
copia mencionaday, as, el contrato de construccin
ofrecido y aceptado se perfeccion.
2.3. Al indicarse en ese oficio que la

segunda fase estaba determinada por la suscripcin de
las actas de iniciacin, y al tenerse estas que firmar a
ms tardar en la fecha en que se efecte el pago del
anticipo, o mximo durante los tres das siguientes a la
comunicacin del Banco sobre la expedicin del cheque
respectivo, esto traa como consecuencia inevitable que
el valor del anticipo deba recibirse el 20 de julio de 1988
y el acta de iniciacin suscribirse a ms tardar el 23 de
JFRG. EXP. 6151
julio, si se tiene en cuenta que la fase preliminar tena

una duracin de un mes a partir de la aceptacin de la
oferta.
2.4. En la propuesta, Salcedo Limitada

precis, tal como se haba indicado en la invitacin, que
el precio ofrecido era firme, inalterable, por el trmino
de 120 das, a partir del 20 de abril de 1988, fecha de la
oferta, siempre y cuando se cumplieran las condiciones
cronolgicas y econmicas, trmino que vino a cumplirse
el 17 de agosto de 1988. A pesar de esto, el 20 de julio
de 1988, no se recibi el valor del anticipo, ni por causas
imputables
la
constructora
se
firm
el
acta
de
iniciacin que determinaba el comienzo de la segunda

etapa.
2.5.
No
obstante
las
diligencias
realizadas por Salcedo Limitada para iniciar los trabajos,

vencido el trmino de vigencia de la oferta se hizo saber
al Banco de la Repblica, el 17 de agosto de 1988, an
cuando No se haba firmado el contrato, que la obra
haba sido propuesta y aceptada bajo la modalidad de
precios y plazos fijos, razn por la que la modificacin de
stos repercutira necesariamente en aquellos, con lo
cual se rompera el equilibrio contractual en perjuicio de
una de las partes (fol. 112, C-1), comunicacin esta que
no fue contestada; al contrario, el 31 de agosto se
realiz una reunin preliminar donde se concluy que
en ese momento no era posible iniciar el trabajo
4
JFRG. EXP. 6151
contratado por el Banco con Salcedo y se insisti por

este (sic.) en la actualizacin de precios (fols. 134-137,
ib.).
2.6. El 22 de julio de 1988, el Banco ya

haba enviado la minuta del contrato (fol. 108, C1) y
Salcedo Limitada la haba
devuelto
el 25
de julio
aceptando su texto, pese a no conocer cual sera la

fecha de la firma del acta de iniciacin, haciendo honor
al precio prometido en su propuesta y a pesar de no
haber recibido el anticipo (fol. 110, ib.).
2.7. El viernes 26 de agosto de 1988, la

entidad demandada envi a la constructora original y
cuatro
copias
del
contratopara
su
firma
autenticacin (fol. 114, C-1). A pesar de que su estudio

poda realizarlo Salcedo Limitada a partir del lunes 28 de
agosto, el jueves 1 de septiembre, la entidad bancaria
la requiri para que devolviera el documento firmado,
autenticado y pagado el impuesto de timbre (fols. 131132, ib.). Estas comunicaciones fueron contestadas el 14
de septiembre de 1988, reiterando el inters de ejecutar
el contrato y, consecuente con lo expuesto en el hecho
2.5., manifestando que por la escalacin de costos,
debido
al
proceso
inflacionario,
no
era
posible
mantener indefinidamente unos precios sin ningn tipo

de
reajuste,
pues
resultaba
claro
que
haban
JFRG. EXP. 6151
transcurrido
90
das
contados
desde
la
fecha
de
iniciacin prevista en la carta de invitacin y no se saba

cuanto tiempo iba a demorarse la iniciacin de las obras,
pues todava estaban pendientes los trabajos previos
que deban quedar completamente tramitados en un
mes, es decir, hacia mediados de Junio, razn por la
cual se solicitaron las modificaciones pertinentes del
contrato (fols. 139-143, ib.).
2.8. Como respuesta a la proposicin de

modificacin, nuevamente el Banco de la Repblica pidi,
el 22 de septiembre de 1988, se remitiera en el trmino
de
cinco
das,
el
contrato
firmado,
autenticado
pagado el impuesto (fol. 147, ib.), requerimiento este

acatado parcialmente el 28 de septiembre, toda vez que
el contrato s se devolvi, pero sin firmar, no slo por lo
anotado,
sino
porque
existan
razones
tcnicas,
debidamente expuestas, que impedan la iniciacin de la

obra (fols. 150-189, ib.), como igualmente lo ratific la
firma interventora, Integral S. A., en carta de 12 de
octubre de 1988, al decir que a esa fecha no era posible
iniciar la construccin (fols. 252-252, ib.).
2.9. Aunque el 16 de septiembre de

1988, el Banco de la Repblica haba comunicado a
Seguros del Comercio S.A., aseguradora de la seriedad
de la oferta, que el afianzado no haba cumplido su
JFRG. EXP. 6151
obligacin de firmar el contrato, posteriormente en

cartas de 5 y 7 de octubre de 1988, la entidad bancaria
insisti en la reclamacin de perjuicios, inclusive en
cuanta determinada (fols. 191 y 193, C-1), a lo cual
Salcedo Limitada, en misiva de 19 siguiente (fols. 195299,
ib,), nuevamente
pone
de presente al Banco
cules han sido las causas de la demora y a quin son

imputables y le explica cules son las consecuencias
de la negativa al reajuste (carta en la que la sociedad
demandante manifiesta que solicitara la intervencin de
la Superintendencia Bancaria y, posteriormente, el Banco
conocera el monto de los perjuicios ocasionados).
3. Notificado el demandado del auto

admisorio de la demanda, oportunamente se opuso a
todas las pretensiones, en orden a lo cual neg los
hechos, porque la conducta de la sociedad demandante
impidi el perfeccionamiento y ejecucin posterior del
contrato, y por cuanto dicha sociedad fue quien se
retract
incumpli
su
oferta,
hasta
el
punto
de
modificarla por una que representa oferta distinta a la

que estaba obligada a cumplir y sobre la cual haba
manifestado su aceptacin el Banco, cuya copia, la
presentada, fue objeto de una mutilacin. Con base en
estos argumentos propuso las excepciones que nomin
inexistencia del contrato y de las obligaciones que
pudieran
tener
origen
en
l,
as
como
la
de
incumplimiento por parte de la actora de su oferta.

7
JFRG. EXP. 6151
4.
Precisamente,
con
apoyo
en
el
susodicho retracto e incumplimiento, el Banco de la

Repblica contrademand a Salcedo Limitada para que,
previa declaracin de incumplimiento, fuera condenada a
pagar los perjuicios que con dicha conducta ocasion,
deduciendo
lo
que
Seguros
del
Comercio
S.A.,
atendiendo las razones del contrademandante, haba

pagado.
4.1.-
Lo
anterior
porque
la
firma
constructora expres en su oferta, concretamente en el

anexo relativo al aspecto econmico, que la misma tena
validez hasta el 25 de agosto de 1988, fecha hasta
cuando,
en
efecto,
la
amparaba
la
pliza
de
cumplimiento que otorg. Adems, porque a pesar de las

diligencias realizadas para obtener la firma del contrato
en los mismos trminos de la minuta que haba sido
aprobada el 25 de julio de 1988, antes de expirar el
trmino de vigencia de la oferta, como as lo exige el
Rgimen de Contratacin del Banco (artculos 36 y 44),
entre otras cosas remitido con la invitacin a todos los
proponentes, el 17 de agosto de 1988, Salcedo Limitada
dio el primer paso para retractarse de su propuesta y
sustituirla
extemporneamente
por
una
nueva,
en
relacin con los precios y plazos. Esto implicaba la

retractacin o revocatoria de la oferta anterior durante el
JFRG. EXP. 6151
trmino de su vigencia, para, a la postre, negarse a

suscribir el contrato.
Como consecuencia de esa negativa, el

Banco de la Repblica se vio obligado a celebrar, el 22 de
noviembre de 1988, con la firma Osorio Puccini Limitada,
un nuevo contrato, lo que conllev el encarecimiento de
la estructura y de los acabados.
4.2.- Salcedo Limitada se opuso a las

pretensiones de la demanda de reconvencin, aduciendo
que el Banco de la Repblica era quien deba indemnizar
los perjuicios ocasionados, por haber terminado injusta y
arbitrariamente el contrato origen del proceso. Formul
la excepcin que llam inexistencia de la obligacin,
luego de insistir que el trmino de vigencia de la oferta
venca el 17 de agosto y no el 25 de agosto de 1988.
5. Al considerar que la firma Salcedo

Limitada fue quien injustificadamente se retract de su
oferta, circunstancia por la que pag a la entidad
bancaria el riesgo afianzado, la sociedad Seguros del
Comercio
S.A.,
present
demanda
ad-excludendum,
tendiente a que se le reconociera su vocacin prioritaria

para recibir la indemnizacin de perjuicios pretendida
por
el
Banco
reconvencin,
de
la
hasta
Repblica
la
en
concurrencia
la
demanda
del
valor
de
que
9
JFRG. EXP. 6151
sufrag por dicho concepto, con intereses y correccin

monetaria.
Admitida la demanda, la constructora
Salcedo Limitada se opuso a la prosperidad de las
pretensiones, para lo cual neg la responsabilidad que se
le imputa y propuso la excepcin de mrito que identific
como inexistencia de la obligacin, al paso que el Banco
de la Repblica guard absoluto silencio.
6. Delimitado as el tema de decisin, el

Juzgado Octavo Civil del Circuito de Barranquilla, en
sentencia
de
de
diciembre
de
1994,
acogi
las
pretensiones principales de Salcedo Limitada, declar

infundadas las excepciones del Banco de la Repblica, y
lo
conden
perjuicios
pagar,
causados.
en
Neg
cuanta
las
determinada,
pretensiones
de
los
la
demanda de reconvencin y las del tercero excluyente, a

quien conden a pagar costas y perjuicios, fuera de una
multa a favor del Consejo Superior de la Judicatura.
7. Apelada la decisin por los recprocos

demandantes y demandados, as como por el tercero
ad-excludendum, el Tribunal la revoc en todas sus
partes, negando las pretensiones.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
10
JFRG. EXP. 6151
1. Luego de la consabida sntesis de la

actuacin desarrollada, el Tribunal explic que lo primero
que deba elucidarse era si el contrato de construccin
de obras preliminares, cimentacin y estructura de un
edificio, que se dice celebrado entre el Banco de la
Repblica y Salcedo Limitada, el 20 de junio de 1988,
haba o no surgido a la vida jurdica. Con tal fin, una
vez dej por averiguado que el tipo de contrato cuya
existencia se debate es el de los llamados CONTRATO
PARA
LA
CONFECCIN
DE
UNA
OBRA
MATERIAL,
regulado por los artculos 2053 y siguientes del Cdigo

Civil,
advirti
que
en
lo
relacionado
con
su
perfeccionamiento deba establecerse si se trataba de un

contrato solemne o meramente consensual.
2. En esa tarea, lo defini e indic sus

caractersticas,
para
despus
concluir,
apoyado
en
doctrina nacional, que el contrato de ejecucin de obras

que se pretendiera celebrar entre las partes procesales
-demandante y demandada- sera en su formacin
simplemente CONSENSUAL, esto es, de aquellos que no
requieren de frmulas solemnes como condicin para su
perfeccionamiento.
As mismo, siguiendo el principio de la

autonoma de la voluntad, consagrado en los artculos 16
11
JFRG. EXP. 6151
y 1602 del Cdigo Civil, el ad-quem estableci que las

partes tenan la facultad de derogar las leyes que no
interesaran al orden pblico y a las buenas costumbres,
transformando
en
solemnes
contratos
meramente
consensuales, como ocurre, entre otros eventos, con la

venta de bienes distintos a los sealados en el artculo
1857, inciso 2 del Cdigo Civil, segn lo prescribe el
artculo
1858,
compraventa
ibdem,
solemne
que
por
contempla
voluntad
de
la
llamada
las
partes,
principio tambin consagrado en los artculos 4 y 824

del Cdigo de Comercio, pues en el primero se enfatiza
el carcter supletivo de la ley positiva frente a la ley
contractual
y,
en
el
segundo,
se
permite
los
comerciantes expresar su voluntad de contratar u

obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo
inequvoco.
3. Seguidamente el Tribunal expuso que

tal como lo sostiene el Banco de la Repblica, el contrato
de ejecucin de obras no lleg a perfeccionarse, porque
si bien en principio dicho acto jurdico era consensual,
no menos cierto resultaba que por ambas partes se
convino en que, no obstante formularse y aceptarse la
oferta o propuesta, para perfeccionar el contrato se
requera firmar el documento respectivo.
12
JFRG. EXP. 6151
En efecto, en comunicacin de 20 de
junio de 1988, el ente demandado inform a la sociedad
demandante que su cotizacin para la ejecucin de los
trabajos, de conformidad con la carta de invitacin y el
Rgimen General de Contratacin del Banco, haba sido
aceptada, exigiendo para confirmar el acuerdo que
firmara copia del oficio y lo remitiera al Departamento de
Construcciones, acompaado de un certificado de la
Cmara de Comercio con el objeto de formalizar el
convenio mediante el contrato correspondiente. El 28 de
junio de 1988, la constructora solicit al Banco que se le
enviaran las minutas del contrato de ejecucin de la obra
contratada,
lo
cual
cumpli
el
22
de
julio.
El
25
siguiente, la sociedad, adems de manifestar estar de

acuerdo en todas sus partes con la minuta, la devuelve
al Banco.
En
Salcedo
Limitada
comunicacin
manifest
al
de
17
de
demandado
agosto,
su
total
acuerdo con los trmites internos del Banco de la

Repblica, encaminados al perfeccionamiento definitivo
del contrato, aunque advierte que dada la escalada de
costos, no era posible mantener indefinidamente unos
precios sin ningn tipo de reajuste. El 26 de agosto el
Banco remite a la constructora el original y cuatro copias
del contrato para su firma, autenticacin y pago de
impuesto, al punto de requerir, el 1 de septiembre, la
devolucin del mismo debidamente legalizado, junto con
13
JFRG. EXP. 6151
la cuenta de cobro, para proceder de inmediato a

desembolsar los dineros y suscribir el acta de iniciacin.
El 14 de septiembre, la sociedad actora

manifest al Banco su intencin de ejecutar las obras,
previas
algunas
consideraciones,
pero
devuelve
el
contrato sin firmar pidiendo que sean estudiadas algunas

sugerencias. En comunicacin de 22 de septiembre, el
ente demandado responde que la minuta remitida a la
constructora el 21 julio (sic.), sobre la que se elabor el
contrato, haba recibido confirmacin el 25 de julio de
1988, razn por la cual resultaba extemporneo tratar
de reformar el convenio. Por ello, el Banco remiti
nuevamente los documentos respectivos, pero el 28 de
septiembre,
la
sociedad
demandante
los
devolvi,
insistiendo que era imposible mantener congelados unos

precios por tiempo indefinido como se propona al
solicitar se firmara el contrato.
Con base en lo expuesto, el Tribunal

concluye que como desde un principio las partes haban
acordado que la oferta y su aceptacin no era suficiente
para perfeccionar el contrato de construccin, pues se
requera del escrito respectivo, entre otras cosas porque
as lo exiga el Rgimen General de Contratacin del
Banco (artculo 36), al no haberse firmado el contrato,
se estaba frente a la inexistencia del mismo.
14
JFRG. EXP. 6151
4. Como lo anterior implicaba negar las

pretensiones principales de la demanda de Salcedo
Limitada,
seguidamente
el
sentenciador
ocup
su
atencin en las subsidiarias, lo mismo que en las

pretensiones
formuladas
en
la
demanda
de
reconvencin, para lo cual, partiendo de la existencia de

la oferta y su aceptacin, se dispuso a establecer si
alguna de las partes haba incumplido sus obligaciones
de manera exclusiva, en el marco de la responsabilidad
precontractual, segn los artculos 846 y 863 del Cdigo
del Comercio.
Con ese propsito, luego de referirse al

cruce de comunicaciones sucedido entre las partes, el
Tribunal precis que no resultaba fcil determinar si se
produjo o no el incumplimiento de la oferta o de la
aceptacin, pues de esa correspondencia se infera que
no obstante el retardo para comenzar las obras en la
poca inicialmente prevista y el deseo de las partes de
llevar a cabo la ejecucin de los trabajos, ese retardo,
producto de diversos inconvenientes explicables por la
magnitud de la obra y la intervencin de varias firmas
constructoras, no poda imputarse al Banco o a Salcedo
Ltda. como resultado de comportamientos guiados por la
mala fe o por negligencia.
15
JFRG. EXP. 6151
Si el Banco acept la oferta el 20 de

junio de 1988, cuando ya haba transcurrido la fecha
estimada para iniciar los trabajos, a mediados del
segundo
trimestre
(15
de
mayo),
ese
retardo
se
desvirtuaba con lo previsto en el artculo 855 del Cdigo

de Comercio, toda vez que la aceptacin extempornea
deba
considerarse
como
nueva
propuesta.
Al
modificarse, entonces, los plazos con incidencia en los

costos, bien pudo la constructora rechazar esa nueva
propuesta en que se converta, por disposicin legal, la
tarda
aceptacin,
pero
no
lo
hizo.
Al
contrario,
contribuy a nuevos retardos al devolver sin firmar el

contrato
pretender,
tardamente,
condicionar
su
aceptacin a su reforma fundamentando su intencin

(), en el aumento de costos.
Ese condicionamiento de la sociedad

demandante, as como la intransigencia o indiferencia
del Banco de la Repblica, indudablemente conduce a
afirmar que si bien inicialmente las partes haban
puesto de presente su CONSENTIMIENTO para lograr
perfeccionar
arribando
el
a
un
contrato,
paulatinamente
desacuerdo,
es
decir
fueron
a
un
DISENTIMIENTO o DISENSO, sobre las condiciones del

contrato, hiptesis en la que, segn doctrina citada, el
consentimiento se descartara y el negocio propuesto no
quedara perfeccionado, es decir, jurdicamente sera
inexistente.
16
JFRG. EXP. 6151
En verdad, no obstante la aparente

voluntad en perfeccionar el negocio jurdico, las partes
empezaron a acusarse mutuamente por el retardo. La
constructora imputando al Banco responsabilidad por no
haber facilitado la iniciacin de los trabajos, mientras la
entidad
bancaria
protestaba
por
la
negativa
de
la
demandante en la firma del documento, con lo cual

quedaba demostrado que la intencin de oferente y
aceptante no era ya persistir en el contrato inicial, sino
introducir
nuevas
condiciones
que
suponan
otra
propuesta. As lo entendi el Banco en las cartas que

dirigi a Salcedo Limitada el 5 y 7 de octubre de 1988, y
la constructora en la respuesta de 19 de octubre, donde
prctica
tcitamente
aceptaba
que
los
pasos
dirigidos a la celebracin del negocio finalizaban, pues

adverta no slo que reclamara perjuicios, sino que
solicitara
la
intervencin
de
la
Superintendencia
Bancaria.
Ante el mutuo disenso, el Tribunal

concluye
que
no
poda
predicarse
incumplimiento
exclusivo de ninguna de las partes, pues en el proceso

de
negociacin,
conductas
que
stas
recprocamente
modificaron
las
desarrollaron
condiciones
de
contratacin, generando los incidentes que finalmente

impidieron el perfeccionamiento del contrato.
17
JFRG. EXP. 6151
As las cosas, el Tribunal revoc la

sentencia apelada y declar probada, en relacin con las
pretensiones
principales
de
Salcedo
Limitada,
la
excepcin perentoria de Inexistencia del Contrato de

Obra, y respecto de las subsidiarias, as como las de la
demanda de reconvencin del Banco de la Repblica, de
oficio, la que nomin Mutuo (sic.) disentimiento entre
las partes oferente y aceptante de la propuesta del
negocio jurdico.
5. Con relacin a las pretensiones de

Seguros del Comercio S.A., antes Latinoamericana de
Seguros S. A., tercero
ad-excludendum, el Tribunal
igualmente las neg, al encontrar fundada la excepcin

que contra las mismas propuso Salcedo Limitada, y
aunque lo exoner del pago de la multa y de los
perjuicios, s lo conden a pagar las costas causadas.
LAS DEMANDAS DE CASACION
El tercero excluyente no sustent el

recurso de casacin, razn
por la cual se declar
desierto. En las demandas de Salcedo Limitada y del

Banco de la Repblica, se formulan, en cada una, tres
cargos. La Corte estudiar de antemano el cargo primero
del demandado reconveniente, por denunciar un error in
18
JFRG. EXP. 6151
procedendo, para seguidamente analizar, en el mismo

orden, los tres cargos de la demandante reconvenida,
destinados a combatir las decisiones que negaron las
pretensiones principales y subsidiarias de la demanda
inicial, y luego, conjuntamente, los dos restantes del
original demandado por
servirse
de
consideraciones
comunes.
A) DEMANDA DEL BANCO DE LA REPUBLICA

CARGO PRIMERO
1. Con fundamento en el artculo 368,

numeral 3, del Cdigo de Procedimiento Civil, en este
cargo se acusa la sentencia recurrida de
contener
declaraciones contradictorias, porque simultneamente

encontr
probada
la
excepcin
de
inexistencia
del
contrato, propuesta por el censor, y, de oficio, la de

mutuo
disentimiento
entre
las
partes
oferente
aceptante.
2.
Para
desarrollarlo,
el
recurrente
seala que las mencionadas declaraciones contenidas en

la
parte
dispositiva
del
fallo,
se
refieren
dos
situaciones que no pueden coexistir simultneamente y

son
contradictorias, pues
si no
poda hablarse
de
contrato de obra mientras las estipulaciones respectivas

no
se
pusieran
en
documento
privado,
mal
poda
19
JFRG. EXP. 6151
mencionarse como causa del fracaso un desacuerdo

entre las partes, porque para que ste pudiera producir
efectos jurdicos, ha debido ocurrir antes de aceptarse la
propuesta de Salcedo Limitada, so pena de darse el
consentimiento de sus estipulaciones, bajo la condicin
de someter su existencia a la formalidad exigida en el
Reglamento del Banco.
En
referido
por
el
verdad,
Tribunal,
agrega,
como
el
algo
desacuerdo
opuesto
al
consentimiento, no hace relacin al mutuo disenso,

llamado
veces
resiliacin, el
cual
siempre
debe
producirse despus de celebrado un contrato, es decir,

una vez concurrido el consentimiento, en el que las
partes se ponen de acuerdo para invalidarlo, de donde
salta a la vista la postura contradictoria del Tribunal,
porque o bien se celebr una convencin que sujet la
existencia
de
las
obligaciones
contractuales
al
cumplimiento de formalidades determinadas y fue su

omisin la que acarre la inexistencia del contrato, o
bien
las
conversaciones
preliminares
con
miras
concluir un negocio jurdico, no tuvieron xito porque las

voluntades de las partes no llegaron a coincidir y ello
condujo al fracaso.
3.
En
ese
entendimiento,
concluye,
resulta claro que las dos primeras declaraciones de la
20
JFRG. EXP. 6151
parte resolutiva de la sentencia son contradictorias,

razn por la cual debe casarse para definir cul fue la
situacin que realmente existi: o no se lleg a concluir
la convencin que di (sic.) origen a la obligacin de
recoger
las
documento,
disentimiento
estipulaciones
en
cuyo
o,
caso
concluida
del
contrato
puede
en
un
hablarse
del
vlidamente
dicha
convencin, el contrato no se perfeccion porque no se

satisfizo la obligacin de consignarlo por escrito.
CONSIDERACIONES
1. Como con el proceso se tiende a

obtener certeza jurdica, la sentencia, dada su estructura
lgica, debe ser clara y precisa en sus definiciones,
conforme lo establece el artculo 304, inciso 2 del
Cdigo de Procedimiento Civil, al decir que su parte
resolutiva deber contener decisin expresa y clara
sobre cada uno de los elementos que integran el thema
de decisin.
La transgresin de la forma que impone

el citado texto legal, se puede reparar acudindose a la
causal tercera del artculo 368, ibdem. Sin embargo, no
siempre la falta de claridad abona el camino exitoso del
recurso de casacin, pues ste slo se abre paso, como
se tiene dicho, cuando las distintas manifestaciones de
21
JFRG. EXP. 6151
certeza que contiene el fallo, se excluyen mutuamente

entre s, al extremo de resultar ambas inejecutables,
como cuando una afirma y otra niega, o si una decreta la
resolucin del contrato y otra su cumplimiento, o una
ordena la reivindicacin y la otra reconoce la prescripcin
adquisitiva, o una reconoce la obligacin y la otra el
pago1.
2. En el caso concreto, la contradiccin

la hizo derivar el censor del hecho de haberse reconocido
en el numeral primero de la parte dispositiva de la
sentencia, la excepcin de inexistencia del contrato de
obra y a su vez, en la declaracin segunda, la de mutuo
disentimiento entre las partes oferente y aceptante del
negocio
jurdico
propuesto,
lo
cual
supondra,
en
principio, que si en verdad no lleg a perfeccionarse el

acuerdo de voluntades, resultara errneo hablar de la
terminacin de un contrato inexistente.
Con todo, la referida incompatibilidad es

meramente aparente, si se tiene en cuenta que la
respuesta del Tribunal fcilmente se explica en la forma
de la proposicin de las pretensiones con el fin de
superar la incompatibilidad que entre ellas se daba, de
acuerdo con el cuadro fctico de este proceso.
1
Cas. Civ. sentencia de 16 de agosto de 1973.
22
JFRG. EXP. 6151
As, al formularse el cargo se pas por

alto que en la demanda inicial se acumularon dos
pretensiones,
una
precisamente
por
principal
excluirse
otra
subsidiaria,
mutuamente,
porque
mientras que en la primera se persegua la declaracin

de existencia del contrato de obra, en la segunda se
peda que se declarara que la suscripcin y ejecucin de
ese negocio jurdico no lo fue por culpa exclusiva del
demandado.
pretensin
Por
supuesto
subsidiaria
que
estaba
el
estudio
de
la
condicionado
la
improsperidad de la principal, como en efecto ocurri,

pues al hallarse demostrada la inexistencia del contrato
de obra, el sentenciador se aplic al anlisis de aqulla,
conjuntamente
con
la
compatible
acumulada
en
la
demanda de reconvencin, relacionada con la imputacin

de la culpa al demandante inicial, pretensiones que
tambin fracasaron por encontrarse fundada, de oficio,
la excepcin de mutuo disentimiento.
Ahora, el antagonismo que se predica

de la sentencia en su parte resolutiva, en manera alguna
se presenta, fundamentalmente porque la inexistencia
del contrato de obra tuvo reconocimiento para dar al
traste nicamente con las pretensiones principales, mas
no porque respecto de las mismas se haya declarado la
23
JFRG. EXP. 6151
inexistencia de un contrato y, a la vez, frente a esa

inexistencia, un mutuo disentimiento. Del mismo modo,
independientemente de considerar si los fundamentos
que llevaron a reconocer oficiosamente dicha excepcin,
son o no acertados, pues el debate en el punto sera de
juzgamiento y no de procedimiento, la declaracin de tal
slo frustr las pretensiones subsidiarias de la demanda
inicial, as como las deducidas en la demanda de
reconvencin.
3.
Por
lo
dems,
al
no
tener
que
ejecutarse ninguna decisin, frente a la absolucin de

Salcedo Limitada y del Banco de la Repblica, en
relacin con todas las pretensiones que constituan el
objeto del proceso, ello eliminara cualquier vicio de
incompatibilidad, porque, como en otrora oportunidad lo
dijo la Sala, en una sentencia totalmente absolutoria por
haber
sido
denegadas
todas
las
pretensiones
que
constituan el objeto del proceso, la posibilidad de

antagonismo decisorio con la trascendencia apuntada, se
excluye del todo2.
4.
As
las
cosas,
el
cargo
que
se
resuelve no puede abrirse paso.
B) DEMANDA DE SALCEDO LIMITADA

CARGO PRIMERO
2
Cas. Civ. sentencia de diciembre 2 de 1991, no publicada.
24
JFRG. EXP. 6151
1. Acsase en l la sentencia recurrida

de
haber
quebrantado
indirectamente,
por
falta
de
aplicacin, los artculos 870 del Cdigo de Comercio,

1494, 1495, 1546, 1602, 1613, 1614, 1615, 1616 y
1617 del Cdigo Civil, como consecuencia de errores de
hecho en la apreciacin de las pruebas relativas a la
existencia del contrato de ejecucin de obra.
2.
partir
de
las
consideraciones
tradas por el Tribunal para negar la existencia del

contrato de obra, pues, en su sentir, a pesar de ser
consensual
el
negocio
jurdico
proyectado,
este
se
transform en solemne por acuerdo de las partes,

segn lo dedujo de la prueba documental, as como del
Rgimen
General de
Contratacin
del Banco
de
la
Repblica, el censor explica que la referida prueba en

ninguna parte muestra que las partes se hayan puesto
de acuerdo en someter la perfeccin del contrato a la
existencia de un escrito.
2.1. La carta de 22 de marzo de 1988,

nada dice sobre el acuerdo, nicamente invita a formular
la propuesta, seala la fecha limite para presentar la
oferta y advierte que la obra se iniciara el 15 de mayo
del mismo ao (fols. 5-7, C-1).
25
JFRG. EXP. 6151
2.2. La propuesta enviada al Banco por

Salcedo Limitada, con las estipulaciones sugeridas en la
invitacin, no dice que el contrato quedaba supeditado
en su formacin a la suscripcin de un escrito (fols. 3395, C-1).
2.3. El oficio de 20 de junio de 1988,

mediante el cual el Banco comunica a la demandante la
aceptacin de la oferta, tampoco hace alusin a dicho
aspecto, simplemente menciona que para confirmar el
acuerdo, deba devolverse, firmada, la copia anexa del
mismo,
al
Departamento
de
Construcciones,
acompaada de un certificado autntico de la Cmara de

Comercio con el objeto de formalizar el convenio
mediante el contrato correspondiente (fols. 99-99, C-1).
2.4. La constructora en su respuesta de
28 de junio de 1988 (fols. 101-102, C-1), tan slo
estima conveniente que se le remitiera las minutas del
contrato de ejecucin de la obra adjudicada.
2.5. En la comunicacin de 17 de agosto

de 1988 (fol. 112, C-1), donde Salcedo Limitada muestra
su preocupacin porque se haban incumplido los plazos,
acepta sin embargo la situacin, a pesar de haber
transcurrido 90 das contados desde la fecha de la
invitacin, pero ello no significaba una nueva oferta,
tampoco el establecimiento de solemnidad alguna para
26
JFRG. EXP. 6151
el
perfeccionamiento
del
contrato, o
que
tal
cosa
constituyera un acuerdo expreso en ese sentido, puesto

que dicha carta no es aceptacinde propuesta que a
su turno le hubiera hecho el Banco de la Repblica.
3.
En
suma,
prosigue
el
censor, el
acuerdo de las partes encaminado a que el contrato de

construccin slo quedaba perfeccionado mediante la
suscripcin de un escrito, no aparece acreditado en los
documentos que menciona el Tribunal, mucho menos en
el resto de comunicaciones demostrativas del peregrinar
de Salcedo Limitada, tendientes a que se revisara los
precios fijos, frente a la demora en el comienzo de las
obras.
Al suponerse, concluye el recurrente, en

el texto de las pruebas as singularizadas, el acuerdo de
las partes para solemnizar en un escrito el contrato de
construccin, se incurri en error manifiesto de hecho
que condujo al sentenciador de segundo grado a violar
indirectamente las disposiciones legales citadas, pues
celebrado
vlidamente
un
contrato,
slo
poda
aniquilarse por acuerdo de las partes (artculo 1602 del

Cdigo Civil), o mediante su resolucin en los trminos
del
artculo
1546,
ibdem,
con
la
correspondiente
indemnizacin de perjuicios.
27
JFRG. EXP. 6151
CONSIDERACIONES
1. Como se observa, en este cargo se

pretende el aniquilamiento de la sentencia del Tribunal,
en cuanto que tras revocar la de primer grado y
reconocer la excepcin de inexistencia del contrato de
obra, neg las pretensiones principales de la demanda
inicial, por no haberse recogido en escrito privado las
estipulaciones
surgidas
de
las
manifestaciones
unilaterales de voluntad de las partes, tal como as se

haba acordado.
En pro de lo anterior, el impugnante

centra todo su esfuerzo a demostrar que como por
ninguna parte se convino reducir a escrito, para su
eficacia, la propuesta y aceptacin del contrato de obra,
el
sentenciador
supuso
la
prueba
ese
respecto,
cometiendo manifiesto y trascendente error de hecho en

la apreciacin de las pruebas que singulariza, porque si
no
lo
hubiera
cometido
habra
concluido
que
la
aceptacin pura y simple de la oferta, era suficiente para

tener perfeccionado y, por ende, existente el contrato,
dada su ndole consensual.
impugnante,
2.
Ciertamente,
un
contrato
como
lo
admite
consensual
el
puede
transformarse en solemne por manifestacin inequvoca

28
JFRG. EXP. 6151
de las partes, siempre y cuando se dejen a salvo el

orden pblico y las buenas costumbres, como con mayor
razn ocurre en el presente caso, si se tiene en cuenta lo
previsto por el artculo 1858 del Cdigo Civil, porque la
ejecucin
de
la
obra
aplicable,
debidamente
especificada, corra por cuenta del contratista, quien

entre otras cosas deba suministrar los materiales y
dems, por el sistema de precios fijos, recibiendo en
dinero la debida contraprestacin, evento en el cual,
segn voces del artculo 2053,
ibdem, el contrato
ofrecido se entenda como de compraventa.
Precisamente, la primera norma citada

contempla, al lado del artculo 1857, inciso 2 del mismo
ordenamiento, una excepcin a la regla general acerca
del
carcter
consensual
de
los
contratos
de
compraventa, segn el cual la venta de cosas distintas a

bienes
races,
servidumbres
de
una
sucesin
hereditaria, no se reputa perfecta ante la ley, si las

partes
han
estipulado,
para
ese
propsito,
otorgar
escritura pblica o privada. Se trata en este caso de la

denominada compraventa solemne por voluntad de las
partes,
es
decir, lo
mismo que ocurre cuando
el
contrato es solemne por disposicin directa de la ley;

slo que en la hiptesis lo es por voluntad de las partes,
quienes han querido que el contrato no produzca ningn
efecto civil sin la observancia de la formalidad especial
de otorgarse el instrumento (art. 1500)3.
3
Sentencia de 16 de octubre de 1980.
29
JFRG. EXP. 6151
La prctica negocial demuestra que en

no pocas ocasiones los contratos no surgen a la vida
jurdica de un momento a otro, sino que suelen estar
precedidos de ciertas etapas en que las partes discuten y
consideran distintos aspectos del negocio en ciernes de
celebracin, itinerario que bien puede culminar con el
advenimiento de un proyecto de negocio jurdico que
alguien
somete
otra
persona
personas
indeterminadas (oferta), para su aceptacin o rechazo.

Mas, si el destinatario o destinatarios deciden aceptar la
propuesta negocial, en forma pura y simple, desde
entonces el contrato surgira a la vida jurdica, si es de
aquellos que para su perfeccionamiento no requiere
cumplir ninguna solemnidad. Esto no acaecera, como lo
tiene dicho la Corte, si se trata de un contrato solemne,
pues en este caso, la existencia de ste slo se inicia
desde que se cumple la formalidad externa que la ley
exige para su perfeccin, conforme lo tiene sentado la
jurisprudencia desde antiguo (Sent. Cas. Civil, 11 de
octubre de 1929, G. J. Tomo XXXVII, pg. 283), la que
conserva todo su vigor. De manera pues que, si lo
ofrecido y aceptado es la celebracin futura de un
contrato solemne, a la aceptacin habr de seguir la
promesa de contrato con el lleno de los requisitos
legales, si as lo quieren las partes, o, si lo prefieren, la
celebracin directa del contrato a que se refiere la
oferta4,
4
directriz
que,
por
supuesto,
slo
tendra
G. J. Tomo CCXXXIV, pgs. 361-362, sentencia de 8 de marzo de 1995.
30
JFRG. EXP. 6151
aplicacin en los eventos de haberse establecido la

formalidad como requisito ad-sustantiam actus, mas no
como presupuesto ad-probationem.
3. Ahora, si la voluntad adicional en ese

sentido debe ser precisa (la exigencia de la solemnidad
para
perfeccionar
inequvocamente
el
contrato
exteriorizada
debe
aparecer
el
itinerario
en
prenegocial y an concomitantemente con el proyecto

del negocio jurdico que alguien someti a otro u otros
para su aceptacin o rechazo), es obvio que en caso de
aceptacin, todos los actos, tratos o conversaciones
preliminares llevados a cabo con el fin de perfeccionar el
acuerdo de voluntades, en un momento dado resultaran
trascendentales, no slo para desentraar la verdadera
intencin de las partes, sino para ver cuales fueron las
reglas de juego, inclusive jurdicas, a las que se iban a
someter, conductas que, desde luego, cobraran mayor
relieve si despus de ocurrida la propuesta, as como su
aceptacin por el destinatario, aparecen ratificadas de
modo expreso o tcito.
As
ocurre,
por
ejemplo,
en
los
contratos que se gestan por el sistema del concurso,

donde adems de contener el aviso o la invitacin las
pautas
del
concurso,
generalmente
se
sealan
las
caractersticas del negocio jurdico proyectado, as como
31
JFRG. EXP. 6151
las reglas fundamentales a las cuales quedara vinculado

quien lo convoca, si es que el anuncio o la invitacin no
constituye una autntica oferta en los trminos indicados
en los artculos 845, 846 y 860 del Cdigo de Comercio,
pues si lo es, el proponente, anunciante, quedara
vinculado contractualmente si se produce la aceptacin
por alguno de los llamados a participar en su realizacin.
Con todo, sea que el anuncio o la invitacin contenga
una
verdadera
propuesta
simplemente
sea
una
convocatoria a formularla, no queda duda que en caso

de participacin, ese slo hecho entraara la emisin de
una declaracin de voluntad, en cuanto conllevara la
aceptacin por parte de los concurrentes de las reglas de
juego contenidas en el anuncio o invitacin a las que
igualmente quedaran vinculados.
4. En este orden de ideas, procede

verificar
si
el
sentenciador
incurri
en
los
errores
manifiestos de hecho que se le imputan, dejando bien

claro que, como con reiteracin se ha sostenido, un
yerro de esa estirpe slo tendra lugar cuando se
desacierta en la contemplacin objetiva de la prueba, ya
sea por dejar sentada la existencia de una prueba que no
existe realmente, ora por omitir analizar o apreciar la que
en verdad si existe en los autos, o, finalmente, por alterar
la prueba que si aparece en el plenario, adicionndole o
cercenndole, sin embargo, su contenido objetivo.
32
JFRG. EXP. 6151
4.1. El censor manifiesta que el Tribunal

dej por averiguado, sin estarlo, que las partes haban
acordado
transformar
consensual,
error
en
que
lo
solemne
condujo
un
contrato
reconocer
la
excepcin de mrito de inexistencia del contrato y, por

ende,
negar
las
pretensiones
principales
de
la
demanda inicial. Sin embargo, los yerros imputados en

tal sentido no ocurrieron , porque las pruebas que se
apreciaron a partir del momento en que el Banco de la
Repblica dio comienzo, mediante la carta de invitacin,
a los tratos prenegociales, en verdad ponen de presente
que la formalidad del escrito privado del contrato de
obra,
se
exigi
como
requisito
esencial
para
su
existencia y validez, es decir, ad-sustantiam actus.
4.1.1.
Limitada
envi
su
Cuando
propuesta
la
de
sociedad
contrato,
Salcedo
estaba
exteriorizando su voluntad de plegarse a las condiciones

bsicas del concurso contenidas en la carta de invitacin
enviada por el Banco de la Repblica el 22 de marzo de
1988 (fols. 5-7, C-1), comunicacin en la cual no slo se
hizo referencia al sistema de contratacin del Banco,
sino que se seal que la cotizacin se deba elaborar y
presentar de acuerdo con las instrucciones detalladas en
el anexo No. 1 incluyendo los formatos diligenciados y
los documentos descritos dentro de cada uno de los
aspectos legal, tcnico y econmico.
33
JFRG. EXP. 6151
4.1.2. En el acpite ASPECTO LEGAL,

numeral 6 del citado anexo (fol. 8, ib.), se mencion que
de acuerdo con el Rgimen de Contratacin del Banco,
los valores de las plizas exigidas, lo mismo que del
Registro
del
Contrato
respectivo
en
caso
de
adjudicacin, correran por cuenta del contratista. En el

captulo ASPECTO ECONOMICO, numeral 3 del mismo
documento (fol. 20), se dijo que el proponente deba
plantear la forma de pago que a su juicio le fuere ms
conveniente y reportara mayores ventajas econmicas
para el Banco, debiendo expresar claramente el valor y
porcentaje correspondiente al anticipo solicitado, el cual
se cancelara como una primera buena cuenta despus
de la firma y legalizacin del contrato y trmite de las
plizas correspondientes (subrayas extexto).
4.1.3. El conocimiento del Rgimen de

Contratacin del Banco, entre otras cosas presentado
como anexo de la demanda inicial (fols. 289-317), es
asunto que no se discute. De un lado, la sociedad
Salcedo Limitada no neg el hecho decimoquinto de la
demanda de reconvencin (C-4), relacionado con el
envo de copia del mismo con la carta de invitacin; y,
de
otro,
en
el
interrogatorio
que
absolvi
el
representante legal de la mencionada sociedad (fol. 5, C6), acerca del contenido del artculo 36 del citado
rgimen, indic que las estipulaciones del Contrato
34
JFRG. EXP. 6151
(sic.) que son la mxima ley entre las partes prima

sobre los reglamentos.
4.1.4. El artculo 36, citado, establece
que Todo contrato en el que intervenga el Banco a
nombre
propio
nombre
de
las
entidades
que
administra deber constar en escrito elaborado por el

Departamento Jurdico cuando su cuanta sea superior a
$2.500.000.oo (fol. 317, C-1). A su turno, el artculo 43
prev
que
una
vez
firmado
el
contrato
por
el
representante del Banco, el contratista proceder a

suscribirlo, a pagar los impuestos de timbre, a hacer
autenticar por ante notario pblico la firma que imponga
en l y a otorgar las plizas de garanta previstas, segn
el caso. En cuanto a su Perfeccionamiento, el artculo
siguiente
declara
que
salvo
disposicin
legal
en
contrario, se entiende que los contratos existen y como

tales producen sus efectos, cuando se hayan aprobado
las garantas de que trata el artculo 40; si estas no se
requieren
cuando
se
haya
pagado
el
impuesto
de
timbre; si no fuere necesario el pago del impuesto

cuando se autentique la firma del contratista o una vez
suscritos (subrayado fuera del texto).
4.1.5. En la propuesta presentada, la

sociedad Salcedo Limitada cotiz en $584.556.575.60, el
costo de la obra (fols. 33-95, C-1); adems, previ
GASTOS LEGALES, como el Registro del contrato
(fols. 41 y 365, C-1), y present un anexo relativo a las
35
JFRG. EXP. 6151
plizas exigidas (fol. 43 y 366, ib.). Igualmente, cumpli

lo relacionado con la forma de pago, discriminando el
monto y porcentaje del anticipo (fol. 413).
4.2. Posteriormente, en oficio de 20 de
junio de 1988 (fol. 97-99, C-1), el Banco de la Repblica
comunic a Salcedo Limitada que la Junta Directiva
haba aprobado su cotizacin en los trminos detallados
en la carta de invitacin y sus anexos, en su propuesta y
en el Rgimen General de Contratacin del Banco, razn
por la cual se solicit que se firmara la copia de la
comunicacin
se
remitiera
al
Departamento
de
Construcciones, acompaada de un certificado expedido

por la Cmara de Comercio de Bogot, todo con el fin de
confirmar
el
acuerdo
formalizar
el
convenio
mediante el contrato correspondiente, lo que en efecto

la sociedad hizo el 28 de junio de 1988 (fols. 101 y 102,
ib.).
4.3. Si bien en el anexo de la invitacin

se haba exigido una pliza de seriedad de la oferta con
vigencia mnima de 120 das (se resalta), contados a
partir de la fecha establecida para la presentacin de la
propuesta, 20 de abril de 1988, la garanta se otorg por
unos das ms de ese mnimo, concretamente, hasta el
25 de agosto del mismo ao (fols. 1, C-5; 407 y 409, C1). As mismo, como las etapas iniciales tendientes a
confeccionar y legalizar el contrato deba realizarlas el
Banco, segn se colige de los artculos 37 a 43 del
36
JFRG. EXP. 6151
Rgimen General de Contratacin, el 22 de julio de

1988
envi para su aprobacin copia de la minuta a la
firma Salcedo Limitada (fol. 108, C-1), quien a su turno

manifest su total acuerdo con el contenido de la misma
en carta de 25, siguiente (fol. 110, ib.). Igualmente, el
Original y cuatro copias del contrato, fueron remitidas
por el Banco, firmado, al da siguiente de expirada la
pliza de seriedad, esto es, el 26 de agosto de 1988,
para
que
Salcedo
Limitada
lo
firmara,
autenticara,
pagara el impuesto y constituyera las garantas que

haban sido exigidas (fol. 114, ib.), nada de lo cual se
llev a cabo por cuanto la constructora aduciendo el
incumplimiento de plazos y la escalada de precios, se
abstuvo de suscribirlo.
5. Lo dicho a partir del nmero 4.2.,

tambin
pone
de
presente
que
las
comunicaciones
cruzadas desde el envo de la minuta, respecto de las

cuales se imputa tambin la comisin de yerros de
hecho, no hacen sino ratificar lo que la carta de
invitacin y sus anexos, la propuesta presentada, as
como la aprobacin de la oferta, haban previsto sobre el
requisito de verter en escrito privado el contrato de
construccin para que as el acuerdo de voluntades
quedara perfeccionado y surtiera todos sus efectos
jurdicos.
37
JFRG. EXP. 6151
6.
En
consecuencia,
la
conclusin
probatoria a la que arrib el Tribunal respecto de que el

contrato
no
haba
objetivamente
se
apreciada,
cual
lo
nacido
refleja
de
en
por
la
la
vida
prueba
desvirta
jurdica,
documental
los
errores
manifiestos de hecho denunciados. Al contrario, cuando

la sociedad Salcedo Limitada formul su propuesta,
estaba era exteriorizando su voluntad de plegarse a las
condiciones
que
el
Banco
de
la
Repblica
haba
planteado en su carta de invitacin, entre ellas, dada la

importancia de la negociacin, la de solemnizar el
contrato como requisito esencial para su existencia y
validez, de donde no puede sostenerse que en tal
sentido no convergi de manera inequvoca y precisa, la
voluntad de las partes. Sostener lo contrario implicara
ah si tergiversar el contenido objetivo de la prueba
documental apreciada por el Tribunal.
7. La acusacin, por tanto, no puede

abrirse paso.
CARGO SEGUNDO
1.
En
este
cargo
se
denuncia
la
violacin indirecta de los artculos 2341 del Cdigo Civil,

2, 822, 863 y 864 del Cdigo de Comercio, como
consecuencia de los errores de hecho en que incurri el
Tribunal al apreciar las pruebas que, segn se dice,
38
JFRG. EXP. 6151
luego se indicarn, por haberse visto en ellas un mutuo

disenso,
cuando
solamente
demostraban
la
ruptura
culposa del contrato por parte del demandado.

2. En desarrollo del cargo, refirindose a
las conclusiones vertidas en la sentencia sobre que los
contratantes
haban
desistido
mutuamente
de
su
intencin negocial, el recurrente afirma que para llegar

a esta conclusin, el Tribunal incurre en error de hecho
evidente, pues disculpa la conducta precontractual del
Banco
de
la
Repblica
de
manera
ostensiblemente
contraria a como aparece demostrada a travs de los

documentos que analiza.
Antes
haba
anotado
que
cuando
el
sentenciador dice que ambas partes incumplieron, lo que en

verdad estara indicando es que ninguna de las partes
incurri en culpa durante la etapa precontractual que pudiera
haber causado dao al otro precontratante. Ausencia de culpa
que deduce de toda la correspondencia cruzada o de los
documentos que integran la correspondencia de las partes,
en lo que estima ser obligaciones resultantes de la oferta y de
la
aceptacin,
durante
la
negociacin
que
procuraban
perfeccionar.
3.- Concluye el censor que la violacin

aparece manifiesta porque el Tribunal niega la pretensin
39
JFRG. EXP. 6151
subsidiaria declarando, de oficio, la excepcin de mutuo

disentimiento de las partes oferente y aceptante.
CONSIDERACIONES
1.- El carcter extraordinario del recurso de

casacin, de suyo eminentemente dispositivo, exige que el
libelo presentado para sustentarlo, se cia estrictamente a los
requisitos sealados en la ley, pues es all donde se fijan los
lmites dentro de los cuales la Corte debe discurrir su
actividad, en orden a determinar si la sentencia combatida se
ajusta o no a la ley sustancial, o a la procesal, en su caso, sin
que
le
resulte
permitido
adentrarse
en
labores
de
interpretacin, bien para llenar vacos, ora para replantear

cargos deficientemente propuestos.
Esas exigencias formales se contemplan en

los artculos 374 del Cdigo de Procedimiento Civil y 51 del
decreto 2651 de 1991, convertido en legislacin permanente
por el artculo 162 de la ley 446 de 1998, dentro de los que,
tratndose de la causal primera de casacin, es de rigor para
el recurrente, amn de sealar las normas de linaje sustancial
que estima infringidas, demostrar el error manifiesto de hecho
si considera que de all emana la violacin, o indicar los
preceptos de carcter probatorio quebrantados, si alegare la
comisin de un error de derecho, explicando, en todo caso, en
40
JFRG. EXP. 6151
qu consiste la infraccin, lo cual supone, en uno u otro caso,

singularizar las pruebas mal apreciadas.
Desde luego que, con relacin al ltimo

requisito,
singularizar
determinarla,
por
una
contraste
prueba
a
implica
su referencia
identificarla,
genrica
indeterminada. De ah que se haya sostenido que en una

demanda de casacin no es de recibo hacer referencia
genrica e indeterminada al conjunto de unas pruebas, o a
todas ellas, porque siendo improcedente acusar la sentencia
a travs del planteamiento global del problema probatorio, es
deber inexcusable del recurrente singularizar cada uno de los
medios que se pretenden no considerados o errneamente
apreciados por el sentenciador5.
2. Lo dicho viene a propsito del cargo que
se resuelve, porque denuncindose por la causal primera de
casacin la comisin de errores de hecho en la apreciacin
probatoria, el censor, pese a anunciar que indicara o
singularizara las pruebas, en realidad se sustrajo de cumplir
con
esa
carga
procesal.
Simplemente
se
refiri,
genricamente, a toda la correspondencia cruzada o a los

documentos que integran la correspondencia de las partes,
como el material de donde el Tribunal disculp la conducta
precontractual del demandado, contrariando, segn el censor,
ostensiblemente el contenido de los documentos que
analiza.
Sentencia de 27 de enero de 2000, citando G. J. Tomo CXLVIII, 207.
41
JFRG. EXP. 6151
De otra parte, as hubiere identificado o

determinado los documentos, tampoco es posible vislumbrar
la demostracin de los errores, porque aparte de no indicarse
en qu consistieron, para mostrar la supuesta contradiccin, el
recurrente se debi aplicar como mnimo a hacer una labor de
confrontacin entre
el contenido de las pruebas
y las
conclusiones que de las mismas extrajo el Tribunal. Por

supuesto que slo de esa manera se pondra al descubierto
que ningn mutuo disenso existi y en cambio s la ruptura
culposa del contrato por parte del Banco de la Repblica.
3.- Las deficiencias tcnicas anotadas, le

restan al cargo toda posibilidad de xito.
CARGO TERCERO
1.
Tribunal
por
Acsase
haber
en
quebrantado
la
sentencia
del
directamente
los
artculos 1546, 1602, 1613 a 1617 y 2341 el Cdigo

Civil, 2, 822, 863, 864 y 870 del Cdigo de Comercio.
2. A partir del mutuo disentimiento que

el Tribunal tuvo en cuenta para negar las pretensiones
subsidiarias de Salcedo Limitada, as como las de la
demanda de reconvencin del Banco de la Repblica, el
42
JFRG. EXP. 6151
censor, para desarrollar el cargo, manifiesta que como

en la etapa precontractual no existe todava contrato,
ello implicaba que en esa fase el tipo de responsabilidad
que surge es la comn para los delitos y las culpas
(artculo 2341 del Cdigo Civil), mas no la derivada de
una relacin contractual.
Lo
anterior
significa
que
si
la
responsabilidad prevista en el artculo 863 del Cdigo de

Comercio, es la que compromete a cualquiera de las
partes cuando no se comportan de buena fe exenta de
culpa, en el interregno que va desde la ocurrencia de los
tratos preliminares encaminados a lograr un acuerdo y
hasta cuando esos tratos se rompan o hasta cuando el
negocio se celebre, la responsabilidad que en dichos
extremos surge, debe regirse por las reglas de la
responsabilidad extractontractual y no por las de la
llamada responsabilidad contractual, como quiera que
estas no se aplican sino para regular el contenido
indemnizatorio
de
una
obligacin
incumplida
previamente nacida de un contrato vlido y plenamente

eficaz, al tenor de lo dispuesto por el artculo 1602 del
Cdigo Civil.
3. En consecuencia, si el consentimiento
slo se estudia en relacin con los actos jurdicos y an
en la formacin de los negocios jurdicos bilaterales, es
43
JFRG. EXP. 6151
obvio que a ninguna clase de responsabilidad derivada

de la comisin de hechos jurdicos ilcitos, puede
aplicarse el mutuo disenso, mucho menos en los actos
jurdicos de formacin unilateral o unipersonal, como
ocurre con la oferta o la aceptacin. De manera que
cuando el Tribunal encuentra un DISENTIMIENTO o
DISENSO en el comportamiento de las partes, deducido
del condicionamiento en la firma del contrato por parte
de Salcedo Limitada y en la indiferencia o intransigencia
del Banco, no slo separaba indebidamente las dos
etapas
previstas
por
la
ley
para
la
formacin
del
contrato, que por coincidir se estima perfecto a menos

que por ley est sujeto a formalidades, sino que aplica
indebidamente a la comisin de hechos constitutivos de
culpa una norma que solo es aplicable a la formacin de
los negocios jurdicos y en particular en los casos en que
no hay consentimiento.
4. As las cosas, concluye el recurrente,

el sentenciador incurre en error de hecho consistente
en ver un mutuo disensoen donde lo que se trata de
decir es si hay ruptura culposa del contrato por parte del
Banco de la Repblica, circunstancia esta que lo llev a
infringir directamente las normas de derecho sustancial
anteriormente mencionadas, como quiera que celebrado
el contrato de construccin de obra, para destruirlo slo
se impona o bien el acuerdo de las partes (artculo 1602
44
JFRG. EXP. 6151
del Cdigo Civil), o su resolucin en los trminos del

artculo 1546, ibdem.
CONSIDERACIONES
1. A primera vista pudiera pensarse que

el cargo padece de una deficiencia tcnica, por cuanto en
apariencia
involucra
una
cuestin
probatoria,
no
obstante tratarse de una va directa, pues en la parte

final del mismo se dice que el sentenciador cometi
evidente error de hecho al ver un mutuo disensoen
dondese trata de decir es si hay ruptura culposa del
contrato por parte del Banco de la Repblica. Empero,
tal defecto no se da, porque una correcta interpretacin
de su contenido permite advertir que el punto neurlgico
del ataque est en elucidar qu tipo de responsabilidad
civil debe aplicarse a los tratos prenegociales, es decir, si
la aquiliana o la contractual. De tal manera que si la
respuesta a la pregunta puede darse al margen de
cualquier consideracin probatoria, la anotacin final del
recurrente sobre la incursin en un error de hecho, se
muestra como una incidental conclusin del argumento,
no afortunada por supuesto, pero sin que atente contra
su fundamental estructura.
2.
Teniendo
en
cuenta
la
precisin
anterior, as como el sentido del cargo y su autonoma,

es claro que con la presente acusacin se pretende que
45
JFRG. EXP. 6151
por virtud del xito de la casacin, la Corte fungiendo

como tribunal de instancia acceda a las pretensiones
subsidiarias de la demanda inicial, las cuales tienen
como supuesto fctico la no perfeccin del contrato de
obra.
Entendido as el cargo, para resolverlo

debe dejarse por averiguado que en esta parte de la
impugnacin sentenciador y recurrente coinciden en que
el negocio proyectado no naci a la vida jurdica, razn
por la cual la discrepancia, como ya qued dicho, se
concreta a definir el tipo de reglas que gobiernan la
responsabilidad
civil
precontractual,
Tribunal
pues
aplic
en
en
el
mbito
sentir
indebidamente
de
del
la
fase
impugnante
normas
de
el
la
responsabilidad contractual cuando oficiosamente dio

cabida a la excepcin del disentimiento mutuo, propia de
los negocios jurdicos bilaterales vlidamente celebrados,
no
obstante
estar
frente
una
situacin
de
responsabilidad precontractual, como lo es la dada en

torno a la previsin del artculo 863 del Cdigo de
Comercio,
necesariamente
atribuible
al
rgimen
de
responsabilidad por culpa aquiliana.
3.
doctrina
nacional,
Como
en
el
con
claridad
proceso
de
lo
expone la
formacin
del
consentimiento y por consiguiente de perfeccionamiento
46
JFRG. EXP. 6151
del contrato, es posible identificar dos estadios jurdicos

o dos situaciones en las que las voluntades no se
manifiestan simultneamente, cada una de ellas con un
tratamiento particular. Se trata,
de
un
lado,
de
la
oferta, que en los trminos del artculo 846 del Cdigo

de Comercio resulta obligatoria en cuanto se considera
irrevocable
por
expresamente
el
consiguiente,
texto
legal
como
lo
citado,
declara
una
vez
comunicada, no podr retractarse el proponente, so

pena de indemnizar los perjuicios que con su revocacin
cause al destinatario. De manera que el oferente se
estima obligado frente al destinatario que haya tenido
conocimiento de la policitacin, aunque no haya sido
aceptada, porque lo que se quiere significar es que la
oferta
como
acto
unilateral
se
instituye
en
fuente
obligacional y que en el evento del retracto injusto se

est
frente
un
acto
ilegal
que
compromete
la
responsabilidad.
La otra fase o situacin jurdica a la cual

se
hizo
referencia
antes,
es
aquella
que
aparece
circunstanciada por los tratos previos al negocio, o sea la

etapa
preliminar,
de
tratativas,
antelada
al
ajuste
perfecto o acabado del contrato mismo. En torno a ella

se averigua en el evento del rompimiento si se incurre o
no en responsabilidad cuando del mismo surge algn
dao, y de haberla por la clase de ella, es decir, si
extracontractual o contractual.
47
JFRG. EXP. 6151
A decir verdad, la primera parte de la

pregunta no ha generado mayor dubitacin en el sector
doctrinario. Especficamente la jurisprudencia de la Corte
Suprema
de
Justicia
no
ha
dudado
en
admitir
la
responsabilidad civil del precontratante que injustamente

desiste de su voluntad negocial, cuando esa conducta,
como ya se dijo, deriva un dao para el otro sujeto del
proyectado
negocio,
porque
en
su
opinin,
de
conformidad con el artculo 863 del Cdigo de Comercio,

cuando
se
est
frente
tratos
destinados
la
celebracin de un negocio, en el evento en que una de

ellas obre de mala fe en la actuacin prenegocial o que,
obrando
de
buena
fe,
lo
haga
con
culpa
en
el
comportamiento negocial debido, creando as dolosa o

culposamente expectativas o ventajas que conducen o
sostienen la fase negocial, incurre en responsabilidad
por los perjuicios ocasionados 6.
Tratndose del tipo de responsabilidad

la
doctrina
se
halla
dividida,
porque
hay
quienes
consideran definitiva y absolutamente que el rgimen es

el correspondiente a la responsabilidad extracontractual,
en tanto que otros bajo ciertas consideraciones le
otorgan el tratamiento de la contractual. Por ejemplo
Renato Scognamiglio en la Teora General del Contrato,
luego de acudir al principio general que impone un
6
G. J. No. 2439, pgs. 304 y s.s., sentencia de 27 de junio de 1990
48
JFRG. EXP. 6151
comportamiento de buena fe, explica que En cuanto a

la
entidad
la
naturaleza
de
la
responsabilidad
consiguiente a la violacin de los citados deberes, no

pudiendo sostenerse que haya un incumplimiento del
contrato,
que
no
alcanz
tener
existencia,
se
considera, segn una opinin de sobra aceptable, y a la

cual adherimos, que la responsabilidad refleja en esos
casos nicamente el llamado inters negativo, o sean las
consecuencias
dainas
(gastos,
prdidas
de
otros
negocios, etc.) de la falta de celebracin del acuerdo.

Asumida
esta
posicin,
el
tema
de
la
naturaleza
contractual o aquiliana de la responsabilidad en las

negociaciones preliminares queda relegado a un plano
fundamentalmente terico. En la duda, creemos que
debe
propenderse
por
la
responsabilidad
aquiliana,
considerando que en tales hiptesis se responde por la

transgresin de los mencionados deberes genricos de
conducta, que ciertamente no se pueden equiparar a
obligaciones en sentido propio (pg. 121). En igual
sentido se pronuncian Francesco Messineo en la Doctrina
General del Contrato y ltimamente Christian Larroumet
en la Teora General del Contrato (T. I). Mazeaud y Tunc,
tambin haban opinado de modo similar.
Entre quienes admiten la eventualidad

de que el dao in contrahendo, es decir, el que se
presenta con ocasin de la formacin del contrato, pueda
ser considerado como contractual, se encuentra Adriano
49
JFRG. EXP. 6151
De Cupis, quien luego de sentar como axioma que el

dao considerado segn el hecho que lo produce se
distingue en contractual y extracontractual y que bajo
esta consideracin no puede existir otra clase de dao,
concluye que el dao in contrahendo,
no es una
excepcin a esta proposicin, pues unas veces ser dao

extracontractual y otras deber considerarse como dao
contractual, siendo esta definicin una cuestin de
hecho,
que
debe
determinarse
en
cada
caso
concreto7. La teora contractualista, segn comentario

de De Cupis, quien a su vez hace cita de Baudry
Lacantinerie, tambin fue expuesta por Ihering, bajo el
entendido de que cuando se entra en una relacin de
negocios con otro para llegar a la conclusin de un
contrato,
en
estos
meros
tratos
que
integran
los
preliminares de un contrato principal se inyecta un pacto

tcito de responsabilidad con el que se asume el riesgo
de
responder
del
dao
que
pueda
causarse
in
contrahendo. Bajo similar criterio Benatti se ubica en la

lnea
contractualista,
puesto
que
al
iniciarse
las
negociaciones se establece entre las partes una relacin

jurdica,
que
si
bien
no
es
relacin
propiamente
contractual, es ya una relacin de confianza que supone

recprocas obligaciones con un contenido positivo.
En las oportunidades en que la Corte ha

tratado
el
punto,
ha
optado
por
la
teora
extracontractualista. As lo expuso en la sentencia de 11

7
El dao, pgs. 165 y s.s.
50
JFRG. EXP. 6151
de mayo de 1970 cuando anot: As entendida la

responsabilidad contractual, su denominacin tradicional
resulta impropia, como quiera que el vnculo obligatorio
que ella presupone puede emanar de fuentes distintas
de los contratos. Pero, en todo caso, el concepto de la
misma circunscribe el campo de su operancia, cual es el
de la ejecucin de las obligaciones. Con otras palabras,
cuando de ella se trata, el punto de partida de la
valoracin
jurdica
pertinente
se
encuentra
en
el
momento en que la obligacin ya nacida se ha hecho

exigible y debe ser ejecutada. Ms an, en nuestro
sistema la responsabilidad contractual slo comienza, en
punto de obligaciones positivas, cuando el deudor est
en mora de cumplir. (Art. 1615). Infirese de lo dicho
que
son
cuestiones
ajenas
esta
especie
de
la
responsabilidad aquellas que tocan con situaciones que

se hayan presentado antes o al tiempo de formacin de
la obligacin cuyo incumplimiento ellas sancionan, v. gr.,
la cuestin tocante con la conducta observada por las
partes en la etapa precontractual, el dolo o la culpa in
contrahendo en que ellas hubieran incurrido entonces,
etc., temas estos que encuadran en las regulaciones
propias
de
la
responsabilidad
extracontractual
aquiliana8.
Posteriormente en sentencia de 28 de
junio de 1989, reiter la tesis diciendo: durante el
decurso de tales actos, tratos o conversaciones las
8
G. J. Nos. 2326, 2327 y 2328, pg. 124
51
JFRG. EXP. 6151
partes estn ligadas por unas reglas jurdicas tendientes

a asegurar una cierta proteccin contra la mala fe o la
ligereza de su contraparte, pues no pueden considerarse
vinculadas por un contrato hasta que no se haya
producido el consentimiento respectivo; por ello, los
mecanismos
de
la
responsabilidad
extracontractual
pueden ser utilizados para impedir que una parte abuse

de su libertad para concluir o no el contrato proyectado,
en dao de aquella otra cuyo inters ha sido solicitado
por ella.
El criterio expuesto por la Corte en la
sentencia anterior, ratificado en la sentencia de 27 de
junio de 19909, parte de la idea de que antes del ajuste
del
contrato,
es
decir, en
la
etapa
de
los
tratos
preliminares o prenegociales, o sea aquella que antecede

el
contrato
mismo
que
se
proyecta
realizar,
la
responsabilidad que eventualmente se pudiera deducir

se
enmarca
en
la
tesis
de
la
responsabilidad
precontractual, distinta ella a la contractual que slo

puede derivarse a partir de la celebracin efectiva del
contrato,
porque
configurando
las
en
aquella
bases
solamente
correspondientes
se
para
van
la
consolidacin paulatina de mayor o menor grado, de la

contratacin
proyectada....
De
manera
que
esta
concepcin descarta a priori la posibilidad de que en tal

fase se traben vnculos jurdicos que puedan admitir el
tratamiento propio de la responsabilidad contractual, con
independencia
9
del
perfeccionamiento
del
contrato,
G. J. No. 2439, pgs. 304 y s.s.
52
JFRG. EXP. 6151
olvidndose del criterio sentado por la Corte en la

sentencia de 11 de mayo de 1970, antes referenciada, el
cual ratific la sentencia de 13 de diciembre de 2001,
porque como lo explica algn sector de la doctrina,
segn
se
vio,
el
tratamiento
jurdico
de
la
responsabilidad contractual no supone necesariamente la

existencia de un contrato, si no ms bien la presencia de
un vnculo jurdico con abstraccin del momento en
que ste surge, el cual, se itera, puede aparecer en la
fase precontractual, como expresamente lo anot la
sentencia de 13 de diciembre de 2001, cuando expuso a
propsito del punto, que los actos y tratos que vena
examinando bien pueden vlidamente ubicarse en la
fase precontractual, por cuanto sta comprende, itrase,
un conjunto de relaciones y de contactos entre las
partes, cuya relevancia puede ser diversa, segn el
avance de la negociacin (con el nacimiento eventual de
una relacin vinculante) y no solamente de la oferta,
como una etapa de mayor acercamiento entre los
interesados (subraya fuera de texto).
Desde luego que en el marco del Cdigo

de Comercio y en relacin con el caso concreto, la
controversia
claramente
artculo
sobre
definida,
863
el
tipo
de
porque
consagra
responsabilidad
como ya
un
se
principio
est
anot,
general
el
de
responsabilidad durante el periodo precontractual, sea

este,
de
meras
tratativas
de
oferta
seguida
de
53
JFRG. EXP. 6151
aceptacin que no perfeccionan el contrato, bien porque

es solemne, ora porque es real. Responsabilidad esta
que aparece an con independencia del surgimiento de
un
vnculo
jurdico,
pues
basta
que
el
perjuicio
provenga de un actuar no guiado por la buena fe

exenta de culpa, segn lo declara el artculo 863.
Claro est, como ya se dijo, que la

situacin cobra mayor diafanidad cuando se est frente a
un factum verificado o por lo menos aceptado por el
recurrente (se resuelve un cargo formulado por la causal
1 del artculo 368 del Cdigo de Procedimiento Civil, va
directa), que presenta como conclusiones del Tribunal,
que la oferta original, propuesta por la constructora
fue aceptada ella por el Banco destinatario, aunque el
contrato
no
se
celebr
por
estar
sujeto
su
perfeccionamiento a una solemnidad (fol. 96, cdno. 12),

y que como la aceptacin resultaba evidentemente
extempornea
tena
que
considerarse
como
nueva
propuesta, pues implicaba modificacin a los plazos (fol.

102 cdno, 12), frente a la cual la parte demandante
expres su intencin de continuar adelante con la
negociacin, comportamiento que debe contemplarse
como aceptacin de esa nueva propuesta, modificatoria
de
los
plazos
(fol.
102
dem),
es
decir,
que
la
proyectada contratacin super la fase de los simples

tratos preliminares (tratativas), para adentrarse en una
etapa o grado ms del perfeccionamiento, como lo es la
54
JFRG. EXP. 6151
determinada por la oferta seguida de la aceptacin, que

en el caso particular no dio nacimiento al contrato
resultado por virtud de la solemnidad que se haba
exigido, punto este que para los alcances del cargo la
parte admite.
5.-
Ahora,
conforme
dichas
conclusiones del Tribunal que intangibles llegan a la

casacin, sumada a la otra de la no perfeccin del
contrato proyectado o su no nacimiento a la vida jurdica
por razn de no haberse cumplido con la condicin
detonante del afloramiento, cual era la solemnidad de la
escritura privada, ningn error iuris in judicando pudo
cometer el Tribunal cuando aplic a la situacin fctica
descrita
el
artculo
1602
del
Cdigo
Civil,
para
igualmente concluir que las partes haban desistido

mutuamente del proyectado negocio (mutuo disenso),
porque aunque se admitiera que esta norma y las otras
que seala el cargo, conciernen a la responsabilidad
contractual, dada la cuestin de hecho que ha quedado
verificada, por lo menos para los efectos del presente
recurso de casacin, razonable resulta el juicio del
Tribunal cuando a partir de la conducta asumida por las
partes, la cual no controvierte el cargo, entendi que
cada una de ellas exhibi una posicin de renuncia,
desistimiento o abandono de sus respectivos actos de
oferta y aceptacin que dieron al traste con el negocio
proyectado, por cuanto se origin un disentimiento
mutuo que lgicamente adecu en el artculo 1602 del
55
JFRG. EXP. 6151
Cdigo Civil, que no obstante su tenor literal, consagra

en su parte final un principio de libertad y de respeto a
la autonoma de la voluntad que en manera alguna
resulta incompatible con tratos preliminares como los
que muestra el caso, pues si legalmente es posible que
las partes de un
contrato lo disuelvan por mutuo
acuerdo, expreso o tcito, con mayor razn ocurrir este

fenmeno, sin que exista bice legal o lgico para que
ello se de, si tal conducta, es decir, la demostrativa del
desistimiento,
fluye
en
las
etapas
previas
al
perfeccionamiento de dicho vnculo contractual.
6.
Por
lo
expuesto,
el
cargo
no
prospera.
C) DEMANDA DEL BANCO DE LA REPUBLICA

CARGO SEGUNDO
1.- En ese cargo se denuncia la violacin

de los artculos 1502 del Cdigo Civil, 851 y 855 del
Cdigo de Comercio, como consecuencia de errores de
hecho en la apreciacin probatoria.
56
JFRG. EXP. 6151
2.- En desarrollo del cargo, el recurrente

expresa que si el Tribunal tiene en cuenta que Salcedo
Limitada seal en su propuesta, concretamente en el
anexo relativo al aspecto econmico, y en la pliza de
seguro
de
cumplimiento
expedida
por
Seguros
del
Comercio S. A., como validez de su oferta la de 120

das que se extenderan hasta el 25 de agosto de 1988,
todo en concordancia con la invitacin que se le formul,
no habra concluido que la aceptacin del Banco de la
Repblica, la cual se produjo en junio de 1988, era
extempornea, y constitua, ante la modificacin de
plazos, una nueva propuesta. Esto porque, frente a la
vigencia de la propuesta, ninguna importancia tena que
el Banco, en su invitacin, mencionara como posible
fecha de iniciacin de la obra una que corresponda al
mes de mayo de 1988. Tampoco la tena el hecho de
que la Junta Directiva del Banco slo hubiere aprobado
dicha propuesta el 2 de junio y que se comunicara a la
empresa constructora el da 20 siguiente. De manera
que mal poda afirmarse, como se hizo en la sentencia,
que se haba producido un nuevo intercambio de
consentimientos,
sobre
la
nueva
propuesta
que
implicaba modificar unos plazos.
57
JFRG. EXP. 6151
De otra parte, el censor afirma que el

Tribunal no repar que las comunicaciones cruzadas
entre las partes despus del 25 de agosto de 1988, lo
fueron una vez expirada la vigencia de la oferta y
versaban, precisamente, sobre el incumplimiento de
Salcedo
Ltda.
por
no
haber
querido
suscribir
el
documento contentivo del Contrato que el Banco le

haba remitido debidamente firmado. Por tanto, al dejar
de apreciar las pruebas sobre la vigencia de la oferta,
el
sentenciador
concluy
equivocadamente
que
el
incumplimiento no poda achacarse a ninguna de las

partes, siendo que la solicitud de la constructora para
que se modificaran las clusulas relativas al precio y al
plazo (folio 426, C-1), revelaba claramente su intencin
de retractarse, puesto que las modificaciones propuestas
implicaban la celebracin de un nuevo contrato.
Finalmente,
el
recurrente
manifiesta
que el Tribunal no valor la comunicacin de 20 de junio

de 1988 que obra a folio 97, C-1, donde el Banco de la
Repblica,
adems
de
aceptar
la
propuesta
de
la
sociedad Salcedo Limitada, le informa a sta el plazo

mximo para desarrollar los trabajos y le indica que el
trmino mximo, 12 meses, para ejecutar la segunda
etapa, se determinaba mediante la suscripcin de las
actas de iniciacin y de terminacin. Igualmente, no
ponder
la
carta
de
28
de
junio
que
remiti
la
58
JFRG. EXP. 6151
constructora al Banco con copia de la que ste le haba

remitido, en prueba de su conformidad. La falta de
apreciacin de estas pruebas, aunada a la comunicacin
de 25 de junio en la que Salcedo Limitada dice estar de
acuerdo
con
sostener
que
la
minuta,
se
condujo
haba
al
sentenciador
presentado
un
mutuo
disentimiento, porque si no se acord ninguna fecha fija

para iniciar los trabajos de excavacin, esto exclua la
presencia de demoras o retardos.
3.- En esas circunstancias, el recurrente

concluye que el Tribunal, pretextando que entre las
partes
surgieron
formacin
del
divergencias
consentimiento,
que
impidieron
desconoce
el
la
artculo
1502 del Cdigo Civil que reconoce la validez del

convenio
que
surge
de
la
coincidente
propuesta
aceptacin, faltando nicamente la obligacin de poner

por escrito sus clusulas, y aplica indebidamente los
artculos 851 y 855 del Cdigo de Comercio, en lugar del
artculo 853, ibdem, pues las partes convinieron no
aplicar los plazos previstos en aqullas disposiciones,
sino el de 120 das mencionado en la invitacin del
Banco e incluido por Salcedo Ltda. como uno de los
elementos de su propuesta.
59
JFRG. EXP. 6151
CARGO TERCERO
1.- En ste se denuncia la sentencia por

haber violado indirectamente los artculos 89 de la ley
153 de 1887, 846, 853, 861 y 863 del Cdigo de
Comercio, como consecuencia de errores de hecho en la
apreciacin
de
las
pruebas
sealadas
en
el
cargo
anterior.
2.- En su desarrollo, el recurrente indica

que a las manifestaciones que Salcedo Limitada expres
a partir del 17 de agosto, acentuadas hasta amenazar,
en octubre de 1988 (folio 147, C-Pruebas), con solicitar
la intervencin de la Superintendencia Bancaria, las
cuales
sirvieron
al
Tribunal
para
mencionar
las
diferencias surgidas entre las partes, aunque sin reparar

que ellas obedecieron a la intencin de la constructora
de modificar las clusulas del contrato aceptado, se
suma la equivocacin de omitir que la minuta remitida
por el Banco era igual a la aprobada por Salcedo Ltda.
en el mes de julio de 1988 (folio 421, C-1).
60
JFRG. EXP. 6151
As las cosas, es contrario a la realidad

procesal sostener que el condicionamiento de la sociedad
original demandante, consistente en pretender modificar
las
clusulas
cuarta
sexta
del
contrato,
la
intransigencia o indiferencia del Banco, que no aparece

demostrada, conllevaron paulatinamente a un mutuo
disenso. Esto, porque si se aprecia rectamente esas
pruebas, la conclusin habra sido que Salcedo Limitada
pretendi incumplir su propuesta, negndose a firmar el
documento contentivo del contrato y dejando pasar el
plazo que haba sealado para la vigencia de su oferta.
3.-
La
violacin
de
las
normas
mencionadas, dice, se concreta en haber desconocido el

Tribunal que la oferta conservara validez hasta el 25 de
agosto de 1988, de donde resulta que tanto la propuesta
de Salcedo Limitada, como la aceptacin por el Banco,
se produjeron despus del 15 de mayo, y que una vez
efectuado
el
voluntad,
las
intercambio
partes
de
las
quedaron
declaraciones
ligadas
por
de
esa
convencin, con el compromiso de poner por escrito las

estipulaciones del contrato convenido.
CONSIDERACIONES
61
JFRG. EXP. 6151
1.- El estudio conjunto de estos cargos,

obedece a que en ambos, adems de imputarse a la
sociedad
Salcedo
Limitada
el
incumplimiento
de
la
obligacin de firmar el contrato proyectado, lo que en

sentir del recurrente desvirta el mutuo disentimiento, la
causa de la violacin de las normas que cada uno
menciona, se origin en no haberse observado que,
conforme a la invitacin del Banco de la Repblica, dicha
sociedad seal el 25 de agosto de 1988, como trmino
de validez de su propuesta.
2.- El Tribunal, como se recuerda, para

desestimar las pretensiones de todas las demandas,
consider que a pesar de no haberse perfeccionado el
contrato proyectado por la falta de la solemnidad de la
escritura privada, de todas formas haba convergido el
consentimiento de las partes ante sus recprocos actos
de voluntad de oferta y aceptacin.
Por esto, dispuso su atencin a estudiar

si
dentro
de
la
negociacin
que
procuraban
perfeccionar, se produjo o no el incumplimiento, por

alguna de las partes, de la oferta o de la aceptacin.
62
JFRG. EXP. 6151
Luego
de
relacionar
la
correspondencia
cruzada,
concluy que no obstante los retardos para iniciar la

obra para la poca inicialmente prevista, las partes en
ocasiones en forma tcita y en otras expresamentedeseaban
persistir
en
llevar
su
culminacin
la
contratacin.
No obstante, dice, fueron arribando a

un desacuerdo, esto es, a un disentimiento, cuando
empezaron a acusarse mutuamente por el retardo.
Salcedo Limitada, atribuyendo responsabilidad al Banco
de la Repblica por no haber facilitado la iniciacin de los
trabajos, y ste protestando por el retardo de aqulla en
la
firma
del
consider
contrato.
que
el
cuando
negocio
la
constructora
poda
afectarla
econmicamente, proponiendo reformas que implicaban

una nueva propuesta, el Banco insisti en que la
convencin deba celebrarse en los trminos inicialmente
acordados.
As,
firmar, en
Limitada,
varias
amn
la
devolucin
ocasiones,
de
solicitar
por
la
del
parte
contrato,
de
inclusin
sin
Salcedo
de
obras
adicionales y manifestar la imposibilidad de mantener el

valor de los costos precisados en la oferta, lo que la llev
63
JFRG. EXP. 6151
a pedir modificacin de las clusulas contractuales,

demostraba que su intencin, su voluntad, no era ya la
de persistir en el contrato.
Eso fue lo que entendi el Banco en

carta de 5 de octubre de 1988, donde solicita a la
constructora que se ponga en contacto no para efectos
de contratacin, sino para el reconocimiento de pagos y
perjuicios, y en comunicacin que le envi dos das
despus lamentando que la negativa de la firma del
contrato haya impedido la ejecucin del proyecto. Misiva
que
Salcedo
expresando
aceptando
Limitada
al
Banco
prctica
contesta
el
el
proceso
tcitamente
19
de
de
octubre
atropello
que
los
pasos
dirigidos a la celebracin del negocio finalizaban, a tal

punto que amenaza con pedir la intervencin de la
Superbancaria y reclamar la indemnizacin de perjuicios.
Concluye, entonces, el sentenciador de

segundo grado que ante ese mutuo disenso no puede
predicarse el incumplimiento de la oferta inicial como
exclusivamente imputable a una de las partes, pues en
el
proceso
de
negociacin
ambas
desarrollaron
comportamientos que modificaron las condiciones de
64
JFRG. EXP. 6151
contratacin y produjeron los incidentes que finalmente

impidieron la feliz culminacin de aqul.
3.- En cuanto hace a los retardos para

iniciar la obra, ocurridos hasta el 25 de agosto de 1988,
fecha hasta la cual, segn ambos cargos, estaba vigente
la
oferta
impugnada,
de
Salcedo
refirindose
Limitada,
al
en
Banco,
se
la
sentencia
alude
los
siguientes:
3.1.- Presentada la propuesta el 20 de

abril de 1988 por Salcedo Limitada, la Junta Directiva del
Banco la aprueba el 2 de junio y la comunica el 20
siguiente,
ya
cuando
haba
transcurrido
la
poca
inicialmente prevista en la carta de invitacin para la

iniciacin de la obra, es decir, el 15 de mayo (mediados
del segundo trimestre de ese ao).
3.2.-
El
22
de
julio,
remite
la
constructora la minuta del contrato a suscribir con la

firma que estara a cargo de la intervencin tcnica y
administrativa; el 3 de agosto enva copias heliogrficas
65
JFRG. EXP. 6151
del proyecto elctrico de la obra; antes, el 24 de junio,

inform haber contratado la programacin con un
arquitecto y solicit a Salcedo Limitada participara en la
elaboracin del programa general, entre otros aspectos.
3.3.- En lo pertinente, las misivas que

Salcedo remiti, por lo menos la de 10 de agosto, el
Banco respondi el 25 de agosto, aclarando que la
conexin de los servicios pblicos provisionalespoda
iniciarse con trmites preliminares ante las empresas
municipales; que la asesora para la excavacin haba
sido contratada con una firma especialista en suelos, por
cuanto por razones ajenas al banco fue imposible que la
empresa inicialmente contratada concluyera esa etapa;
que los planos enviados, con sello de provisionales,
significaba que haban previsto que la constructora
pudiera presentar observaciones que seran incluidas; y
que en cuanto a la inclusin del item de demolicin,
pues gran parte de las edificaciones anteriores no
haban sido demolidas, lo haban sidoen su totalidad.
4.- De los anteriores hechos, el Tribunal
hall desvirtuado el primero, pues con apoyo en el
artculo 855 del Cdigo de Comercio, consider que al
aceptarse
la
propuesta
de
Salcedo
por
el
Banco
finalizando ya el segundo semestre (estando prevista la

iniciacin de las obras para mediados del segundo
66
JFRG. EXP. 6151
trimestre), esa aceptacin, por ser extempornea e

implicar la modificacin de plazos, deba considerarse
como
nueva
propuesta,
la
cual
se
acept
por
la
constructora al expresar su intencin de proseguir en

las negociaciones.
As mismo, encontr que a pesar de los

retardos, producto de los diversos inconvenientes,
explicables
por
la
magnitud
de
la
obra
por
la
intervencin de diversas firmas constructoras, no se

poda imputar a ninguna de las partes comportamientos
guiados por la mala fe o por negligencia. Empero, el
itinerario s le sirvi para estructurar la tesis de la
formacin paulatina del mutuo disentimiento, desde
cuando Salcedo Limitada pretendi CONDICIONAR su
aceptacin a la reforma del contrato, fundamentando su
intencin, especialmente, en el aumento de costos, y en
la consecuente intransigencia o indiferencia del Banco.
5.- De manera que si en ambos cargos

se sostiene que la sociedad Salcedo Limitada fue la nica
que incumpli la obligacin de perfeccionar el contrato
proyectado, mediante la solemnidad de la escritura
privada, resulta claro que independientemente de la
conclusin sobre si los hechos que se mencionan en el
67
JFRG. EXP. 6151
nmero
anterior
son
constitutivos
del
mutuo
disentimiento, pues sobre el particular nada se impugn,

el xito de la casacin, en ltimas, se supeditara a que
se desvirte las demoras o retardos que tambin el
Tribunal dedujo contra el Banco de la Repblica.
5.1.- Desde luego que si el recurrente

exculpa su comportamiento en el trmino de vigencia de
la oferta, esto denota que todo lo sucedido hasta el 25
de agosto de 1988, tendra justificacin, siempre que las
partes hubieren convenido inaplicar los plazos sealados
en el artculo 851 del Cdigo de Comercio para aceptar o
rechazar la oferta.
Los
errores,
entonces,
se
habran
concretado no en que el Tribunal haya omitido apreciar

las pruebas relativas a la validez de la oferta y a la
aceptacin de la misma, como tampoco las atinentes a la
ratificacin
que
de esos mismos hechos mostr la
sociedad Salcedo Limitada, el 25 y 28 de junio de 1988

(cargo segundo), sino en no haber visto que las partes
haban sustituido los plazos legales para aceptar o
rechazar la oferta, por unos plazos convencionales.
68
JFRG. EXP. 6151
Esto, empero, no es as, porque una

cosa es el trmino de vigencia de la oferta, lapso
durante el cual la constructora no poda retractarse de la
misma o modificar sus trminos, y otra, distinta, los
plazos para su aceptacin o rechazo. En otras palabras,
no es que el Banco de la Repblica haya contado con un
plazo de 120 das para aceptar o rechazar la oferta, a
partir del 20 de abril de 1988, fecha en que acorde con
la
carta
de
invitacin
su
anexo,
en
el
aspecto
econmico, venca el trmino para la presentacin de la

propuesta,
sino
para
mantener,
como
lo
anot
el
Tribunal, el sistema de precios unitarios fijos y plazo

fijo.
5.2.-
En
concomitancia,
si
las
condiciones de la propuesta deban mantenerse durante

esos 120 das, el contrato, en consecuencia, al menos
debi reducirse a escritura privada en ese mismo plazo.
Por esto, intrascendente resulta que el Tribunal haya
podido omitir observar, como se sostiene en el cargo
tercero, que la minuta que el Banco de la Repblica
remiti a Salcedo Limitada, para su firma, sea la misma
que sta sociedad ratific en el mes de julio de 1988,
porque lo importante sera establecer en qu fecha
efectivamente fue remitido el contrato para su firma.
69
JFRG. EXP. 6151
5.3.- Por lo dems, no debe perderse de

vista que cuando el Banco de la Repblica remiti a
Salcedo Limitada, por primera vez, el 22 de julio de
1988, copia de la minuta del contrato, lo fue para su
informacin y devolucin en seal de conformidad
(folio 438, C-1). Igualmente, que slo hasta el 26 de
agosto de 1988 (folio 114, C-1), as hubiere anunciado
su envo el da anterior (folio 441, C-1), se remite el
original y cuatro copias del contrato para su firma y
autenticacin, amn del pago del impuesto.
De ah que si la pliza que otorg

Salcedo
Limitada
para
asegurar
la
seriedad
de
la
propuesta lo fue por el trmino de 127 das, lapso que

se contara desde el 20-4-88 al 25-8-88 (folio 1, C5), es indiscutible que la remisin que del contrato se
hizo para su firma, autenticacin y cancelacin del
impuesto de timbre, ocurri despus del plazo mximo
que la sociedad seal para la validez de la oferta, o lo
que es lo mismo, del mnimo de 120 das que el
Banco exigi para ese mismo propsito, y en todo caso
con posterioridad al 17 de agosto, poca en la que, como
lo anot el Tribunal, la constructora puso de presente
que, dado el retardo y la escalada de costos, no le
resultaba
posible
mantener
indefinidamente
unos
precios fijos, sin ningn tipo de reajuste.
70
JFRG. EXP. 6151
5.4.- De otra parte, si en la clusula

sexta del contrato que, para su firma, el Banco de la
Repblica remiti a Salcedo Limitada (folio 123, C-1), se
previ que el acta de iniciacin de la obra, determinada
por
la
excavacin,
cimentacin
estructura,
se
suscribira a ms tardar en la fecha en que se haga

entrega del anticip correspondiente, o mximo durante
los tres das calendario a la comunicacin del BANCO,
sobre la expedicin del cheque respectivo, todo en
concordancia con la aceptacin de la propuesta de 20 de
junio de 1988 (folios 97-99 y 434-436, C-1), resulta
desacertado
ninguna
sostener
fecha
excavacin,
fija
no
que
al
para
poda
no
haberse
iniciar
imputarse
los
al
acordado
trabajos
de
demandado
reconveniente demoras o retardos.
Lo anterior, porque el anticipo tena que

cancelarlo
el
Banco
de
la
Repblica
una
vez
se
presentara las plizas de seguros sealadas en el

numeral 1 del presente contrato (folio 122, C-1,
clusula quinta), entre otros aspectos, y porque Salcedo
Limitada slo poda constituir los seguros despus de
que se firme este contrato (folio 125). Desde luego
que como qued visto, el Banco de la Repblica remiti
71
JFRG. EXP. 6151
el
contrato
para
su
firma,
autenticacin
cancelacin del impuesto de timbre, con posterioridad

al plazo que Salcedo Limitada haba sealado como
vigencia de la propuesta.
Por lo mismo, ninguna trascendencia

traera que Salcedo Limitada se hubiere negado a firmar
el contrato despus del 25 de agosto de 1988, as ambas
partes hayan ejecutado comportamientos a ese mismo
propsito,
porque
imposibilidad
de
ese
hecho,
mantener
justificado
los
costos
en
la
despus
de
expirado el trmino de vigencia de la propuesta, aunado

a la insistencia del Banco en celebrar la convencin en
los trminos inicialmente acordados, los trajo a cuento el
Tribunal
simplemente
para
arribar
al
mutuo
disentimiento.
6.- En consecuencia, los cargos segundo

y tercero no prosperan, porque al no desvirtuarse los
retardos
atribuidos
al Banco
de
la
Repblica,
esto
demuestra que el Tribunal no incurri en ninguno de los

errores probatorios denunciados.
DECISION
72
JFRG. EXP. 6151
En mrito de lo expuesto, la Corte

Suprema
de
Justicia,
Sala
de
Casacin
Civil,
administrando justicia en nombre de la Repblica y por

autoridad de la ley,
NO CASA la sentencia de 20 de
marzo de 1996, proferida por el Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Civil, en el proceso
ordinario incoado por la sociedad SALCEDO LIMITADA
frente al BANCO DE LA REPUBLICA, proceso donde
tambin intervino la compaa SEGUROS DEL COMERCIO
S.A., luego LATINOAMERICANA DE SEGUROS S.A., en
calidad de tercero ad-excludendum.
Sin costas en el recurso de casacin por

no haber prosperado ninguna demanda.
Cpiese, notifquese y devulvase el
expediente al Tribunal de origen.
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
MANUEL ARDILA VELASQUEZ
73
JFRG. EXP. 6151
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
74

6151 CSJ

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Bogot, D. C., doce (12) de agosto de dos mil dos

Referencia: Expediente No. 6151

interpuesto contra la sentencia de 20 de marzo de 1996,

LATINOAMERICANA DE SEGUROS S.A., en calidad de

JFRG. EXP. 6151

present demanda contra el BANCO DE LA REPUBLICA

Como pretensin subsidiaria se pidi

condenando a pagar los perjuicios morales y materiales

2. Las pretensiones se fundamentan en

2.1. En oficio DCN 6538 de 22 de marzo

JFRG. EXP. 6151

presente ao (15 de mayo de 1988), durante tres

comunicacin DCN 7651 de 7 de abril de 1988 (fols. 2931).

contratacin (fols. 32-95, C-1). El Banco de la Repblica

trabajos, y de una vez seal que la etapa preliminar

2.3. Al indicarse en ese oficio que la

JFRG. EXP. 6151

julio, si se tiene en cuenta que la fase preliminar tena

2.4. En la propuesta, Salcedo Limitada

iniciacin que determinaba el comienzo de la segunda

realizadas por Salcedo Limitada para iniciar los trabajos,

JFRG. EXP. 6151

contratado por el Banco con Salcedo y se insisti por

2.6. El 22 de julio de 1988, el Banco ya

aceptando su texto, pese a no conocer cual sera la

2.7. El viernes 26 de agosto de 1988, la

autenticacin (fol. 114, C-1). A pesar de que su estudio

mantener indefinidamente unos precios sin ningn tipo

JFRG. EXP. 6151

iniciacin prevista en la carta de invitacin y no se saba

2.8. Como respuesta a la proposicin de

pagado el impuesto (fol. 147, ib.), requerimiento este

debidamente expuestas, que impedan la iniciacin de la

2.9. Aunque el 16 de septiembre de

JFRG. EXP. 6151

obligacin de firmar el contrato, posteriormente en

cules han sido las causas de la demora y a quin son

3. Notificado el demandado del auto

modificarla por una que representa oferta distinta a la

incumplimiento por parte de la actora de su oferta.

JFRG. EXP. 6151

susodicho retracto e incumplimiento, el Banco de la

atendiendo las razones del contrademandante, haba

constructora expres en su oferta, concretamente en el

cumplimiento que otorg. Adems, porque a pesar de las

relacin con los precios y plazos. Esto implicaba la

JFRG. EXP. 6151

trmino de su vigencia, para, a la postre, negarse a

Como consecuencia de esa negativa, el

4.2.- Salcedo Limitada se opuso a las

5. Al considerar que la firma Salcedo

tendiente a que se le reconociera su vocacin prioritaria

JFRG. EXP. 6151

sufrag por dicho concepto, con intereses y correccin

6. Delimitado as el tema de decisin, el

pretensiones principales de Salcedo Limitada, declar

demanda de reconvencin y las del tercero excluyente, a

7. Apelada la decisin por los recprocos

JFRG. EXP. 6151

1. Luego de la consabida sntesis de la

regulado por los artculos 2053 y siguientes del Cdigo