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reescribe el Derecho
Estudios sobre la incidencia
de la jurisprudencia constitucional
en las diferentes especialidades del Derecho
Gerardo Eto Cruz / Federico Mesinas Montero / Karla Vilela Carbajal /
Hesbert Benavente Chorres / Oxal valos Jara / Juan Manuel Sosa Sacio /
L. Alberto Huamn Ordez
G A C E TA
constitucional
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
REESCRIBE EL DERECHO
Estudios sobre la incidencia de
la jurisprudencia constitucional
en las diferentes especialidades
del Derecho
PRIMERA EDICIN
DICIEMBRE 2011
2,530 ejemplares
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per
Autores
Gerardo Eto Cruz
Federico G. Mesinas Montero
Karla Vilela Carbajal
Hesbert Benavente Chorres
Oxal Vctor valos Jara
Juan Manuel Sosa Sacio
L. Alberto Huamn Ordez
Presentacin
Teora de la Constitucin
y Teora de los derechos
fundamentales
en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
Teora de la Constitucin y
Teora de los derechos
fundamentales en la
jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
Gerardo Eto Cruz*
Sumario: I. Teora de la Constitucin. II. Teora de los derechos fundamentales.
I. Teora de la Constitucin
1. Constitucin
A) Nocin de Constitucin
*
1
[L]a Constitucin no solo es la norma jurdica suprema formal y esttica, sino tambin material y dinmica, por eso es la norma bsica en
la que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de
unidad a la cual se integran.
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DERECHO CONSTITUCIONAL
La Constitucin es la expresin jurdica de un hecho poltico democrtico, pues es la postulacin jurdica de la voluntad del Poder Constituyente, como un totus social en el que subyace la igualdad3.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha penetrado en su escapelo jurisprudencial encarando la doble naturaleza de lo que hoy es una Constitucin, no
solo como norma poltica y que constituye el viejo concepto poltico de Constitucin, sino tambin el reconocimiento de que ella es norma jurdica fundamental y fundamentadora de un sistema jurdico. Veamos:
Es comn sealar que una de las formas como se expresa esa singularidad tiene que ver con la doble naturaleza. As, por un lado, en la medida que crea al Estado, organiza a los poderes pblicos, les atribuye sus
competencias y permite la afirmacin de un proyecto sociopoltico, que
es encarnacin de los valores comunitarios, la Constitucin es, prima
facie, una norma poltica. Ella, en efecto, es la expresin de todo lo que
la nacin peruana fue, es y aspira a alcanzar como grupo colectivo.
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DERECHO CONSTITUCIONAL
Una adecuada comprensin sobre la Constitucin en tanto que norma jurdica, supone, entre otras cosas, asumir necesariamente que ella no es slo
una fuente del Derecho, sino tambin y, esencialmente, la fuente de fuentes
de nuestro ordenamiento jurdico; lo cual significa que esta norma se presenta
como una fuente formal y una fuente material. Por otro lado, al interior de su
entramado normativo, la Ley Fundamental contiene, adems de normas propiamente regulativas, normas constitutivas que confieren poderes normativos a
los distintos poderes pblicos, de cuya debida observancia depende la validez
de las disposiciones finalmente emitidas. De ah que cobre especial relevancia
la revisin de algunos conceptos bsicos relacionados al carcter de norma jurdica que ostenta la Constitucin en nuestro sistema de fuentes, poniendo especial nfasis en los principios que rigen su estructura jerrquica, as como su
sistematicidad y coherencia. Veamos, esta vez, el largo excurso argumentativo
del Tribunal Constitucional sobre esta materia.
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DERECHO CONSTITUCIONAL
En este acpite, el Tribunal Constitucional explica una de las caractersticas y acaso tambin de las consecuencias que presupone la
Constitucin como norma; y es su fuerza expansiva, esto es, que se
trata de una norma que vincula tanto a los gobernantes o detentadores del poder como a los gobernados o destinatarios del poder.
En consecuencia, pretender que la Constitucin no puede ser interpretada, no solo negara su condicin de norma jurdica en directa
contravencin de sus artculos 38, 45 y 51, sino que desconocera
las competencias inherentes del juez constitucional como operador
del Derecho, y sera tan absurdo como pretender que el juez ordinario se encuentre impedido de interpretar la ley antes de aplicarla10.
Desde los primeros aportes de Rudolf Smend, y luego su desarrollo y acabado cientfico por Hans Kelsen recogido en dos trabajos capitales del maestro
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de Viena11, hoy por hoy no se concibe a un sistema jurdico sin una estructura
jerrquica, ni tampoco sin la idea bsica de lo que es el orden jurdico y el ordenamiento jurdico. Este ltimo concepto es acaso fruto de la existencia ya de
los Estados modernos, y mucho ms evidente en la estructuracin jerrquica,
a partir de la aparicin de las Constituciones modernas. Con todo, el TC ha
enfilado reflexiones propias de los tpicos de la filosofa jurdica. Y si bien es
cierto que el concepto del Derecho depende del concepto de sistema jurdico,
en los hechos y casos concretos, los jueces se enfrentan intermitentemente
con problemas relativos a lagunas, antinomias y una red infinita de complejos
temas que, como razonamiento previo, el TC va obiter dicta, desarrolla dichos
conceptos para luego definir decisum el caso en particular. Veamos, algo en
extenso, algunos de estos tems.
Orden y ordenamiento jurdico
El orden jurdico es un sistema orgnico, coherente e integrado jerrquicamente por normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan en otras o
son consecuencia de ellas.
El ordenamiento jurdico se conceptualiza como una pluralidad de normas aplicables en un espacio y tiempo determinados, y se caracteriza
por constituir una normatividad sistmica, y por su plenitud hermtica.
En puridad, una norma jurdica solo adquiere valor de tal, por su adscripcin a un orden. Por tal consideracin, cada norma est condicionada sistmicamente por otras. Ello debido a que el orden es la consecuencia de una previa construccin terico-instrumental.
Al percibirse el derecho concreto aplicable, en un lugar y tiempo determinados, como un orden regulador, se acredita la constitucin de
una totalidad normativa unitaria, coherente y organizadora de la vida
coexistencial.
()
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KELSEN, Hans. Problemas capitales de la Teora Jurdica del Estado (desarrollados con base
en la doctrina de la proposicin jurdica). Traduccin de la segunda edicin del alemn por
Wenceslao Roces, Porra, Mxico, 1987; y del mismo autor Teora General del Derecho y
del Estado. Segunda edicin, quinta reimpresin, UNAM, Mxico, 1995. Vid. tambin PREZ BERMEJO, Juan Manuel. Coherencia y sistema jurdico. Marcial Pons, Barcelona, 2006,
pp. 19 y ss.
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DERECHO CONSTITUCIONAL
Hans Kelsen (Teora Pura del Derecho. Buenos Aires: Eudeba, 1987)
precisa que un orden normativo sistmico es unitario, porque todas sus
normas convergen en una norma fundamental, de la cual derivan directa o indirectamente, en sucesin, grado o escalera, hasta llegar a las
normas ms concretas.
Esta normativa est sujeta al criterio de coherencia, pues la normatividad sistmica es una totalidad armnicamente ordenada, en la que las
normas que la conforman guardan una relacin de compatibilidad entre
s, lo que excluye cualquier posibilidad de contradiccin permanente.
Esta vocacin por la coherencia exige la exclusin de cualquier situacin en que dos normas que se contradicen en sus consecuencias jurdicas, pertenezcan o sigan perteneciendo a un mismo ordenamiento
legal.
En consonancia con todo lo expuesto, puede sealarse que la normatividad sistmica del orden jurdico descansa en los siguientes
principios: la coherencia normativa y el principio de jerarqua de las
normas12.
Ello es as por la necesaria e imprescindible compenetracin, compatibilidad y conexin axiolgica, ideolgica y lgica entre los deberes y
derechos asignados, adems de las competencias y responsabilidades
establecidas en el plano genrico de las normas de un orden jurdico.
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existencia de dos normas que simultneamente plantean consecuencias jurdicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento.
All se cautela la existencia de dos o ms normas afectadas por el sndrome de incompatibilidad entre s ()13.
El principio de jerarqua piramidal de las normas
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El principio de jerarqua implica el sometimiento de los poderes pblicos a la Constitucin y al resto de normas jurdicas. Consecuentemente, como bien afirma Requena Lpez, es la imposicin de un modo de
organizar las normas vigentes en un Estado, consistente en hacer depender la validez de unas sobre otras. As, una norma es jerrquicamente superior a otra cuando la validez de sta depende de aquella.
La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
En ese sentido, el referido artculo afirma los principios de supremaca constitucional que supone una normativididad supra la Constitucin encargada de consignar la regulacin normativa bsica de la cual
emana la validez de todo el ordenamiento legal de la sociedad poltica.
Como bien afirma Prez Royo, el mundo del derecho empieza en la
Constitucin (...) no existe ni puede existir jurdicamente una voluntad
superior a la Constitucin.
Al respecto el artculo 51 de la Constitucin, recogiendo dicho principio, declara: La Constitucin prevalece sobre toda normal legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
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DERECHO CONSTITUCIONAL
Con ello se postula una prelacin normativa con arreglo a la cual, las
normas se diversifican en una pluralidad de categoras que se escalonan en consideracin a su rango jerrquico.
Esta jerarqua se fundamenta en el principio de subordinacin escalonada. As, la norma inferior encuentra en la superior la razn de su
validez: y, adems, obtiene ese rasgo siempre que hubiese sido creada
por el rgano competente y mediante el procedimiento previamente establecido en la norma superior.
El poder del legislador consiste en la facultad de crear, modificar, abrogar, etc., normas dentro de un Estado, siempre que se respeten las reglas de elaboracin.
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a) Principio de constitucionalidad
b) Principio de legalidad
Es una regla que exige sujecin a la ley y a aquellas normas de similar jerarqua. En tal virtud, condiciona la validez de las normas de inferior rango.
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Establece la prelacin normativa descendente despus de la ley y contiene a los decretos, las resoluciones y las normas de inters de parte.
Este principio se deduce lgicamente de la estructura de jerarqua funcional operante en cada organismo pblico. As, en el Gobierno Central, se debern tener en cuenta las normas generales previstas en los
artculos 37 y siguientes del Decreto Legislativo N 560 Ley del Poder
Ejecutivo, adems de lo dispuesto por otras leyes.
Ellas provienen de una especie normativa; es decir, aluden a un conjunto de normas de contenido y valor semejante o anlogo.
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Cabe precisar que, respecto a las ltimas categoras, no todas ellas tienen el mismo grado. Entre ellas existen grados. Los grados son los que
exponen una jerarqua existente entre las normas pertenecientes a una
misma categora. Esta prelacin interna se establece por la utilizacin
de los principios de formalidad extraordinaria y jerarqua del rgano
que la expide. Tal es el caso de las resoluciones (en cuyo orden decreciente aparecen las resoluciones supremas, las resoluciones ministeriales, las resoluciones viceministeriales, etc.)16.
A todo derecho, valor o principio constitucional, corresponde un proceso constitucional que le protege (artculo 200 de la Constitucin). La judicializacin de la Constitucin o, para ser ms exactos, la de todo acto
que a ella contravenga, es la mxima garanta de que su exigibilidad
y la de los derechos fundamentales reconocidos, no est sujeta a los
pareceres de intereses particulares; por el contrario, todo inters individual o colectivo, para ser constitucionalmente vlido, debe manifestarse de conformidad con cada una de las reglas y principios, formales y
sustantivos, previstos en la Carta Fundamental17.
En esta misma lnea, el TC insiste que entre las caractersticas de la Constitucin como norma, una bsica es que ella vincula tanto a los destinatarios
como a los detentadores del poder. Veamos:
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El Estado Constitucional de Derecho supone, entre otras cosas, abandonar la tesis segn la cual la Constitucin no era ms que una mera
norma poltica, esto es, una norma carente de contenido jurdico vinculante y compuesta nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos, para consolidar la doctrina
conforme a la cual la Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es
decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo
poder (pblico o privado) y a la sociedad en su conjunto18.
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DERECHO CONSTITUCIONAL
La impronta de la unidad y de la identidad del ordenamiento jurdico se manifiesta en reiterados fallos que como obiter dicta han rodeado la construccin
permanente del concepto de Constitucin, poniendo nfasis en la unidad de la
Constitucin. Veamos:
Conforme al cual la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico, a partir del
cual se organiza el sistema jurdico en su conjunto21.
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Ibdem, f. j. 13.
STC Exp. N 05854-2005-PA/TC, f. j. 12 e.
STC Exp. N 05854-2005-PA/TC, f. j. 12 a.
Ibdem, f. j. 6.
haciendo una profesin de fe, desarrolla en reiterada jurisprudencia este principio. As, el Tribunal ha concebido la supremaca constitucional como:
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Las clusulas de intangibilidad permiten identificar el contenido fundamental de la Constitucin, as como la interpretacin fiel de este ordenamiento. Su finalidad bsica es fundar los supuestos ideolgicos
y valorativos en los cuales descansa el sistema constitucional. Esto
es lo que nos permite identificar parte de esa regla de reconocimiento,
para determinar si los cambios son una mutacin o una reforma de la
misma. Estas clusulas se presentan como una norma garantizadora
de un principio frente a las violaciones posibles, por lo que se precisa
el reforzamiento de tal ncleo constitucional. Pero los lmites explcitos
no se agotan en las clusulas de intangibilidad, sino que a lo largo del
texto constitucional pueden estar consignados incluso en frases que se
encuentran en un contexto diferente, (los llamados lmites de carcter
relativo). Lo que corresponde en el caso nacional es vincular el sentido de cada uno de los dispositivos constitucionales con el contenido
fundamental de la Constitucin, pues es ste el que permite interpretar
correctamente el reconocimiento de las normas en ella contenidas24.
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DERECHO CONSTITUCIONAL
2. Poder constituyente
2.1. Introduccin
No se puede tener una concepcin mnima de la Constitucin, si no se
parte del rgano excepcional que lo crea. En efecto, toda Constitucin supone
la presencia de un poder constituyente. En buena cuenta, para que exista una
Constitucin, es necesario que se haya producido en el mundo del ser un poder
social que crea una normatividad fundante. Estas ideas, en algn momento,
fueron pergeadas por Sieys. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional, en
alguna oportunidad, ha utilizado bajo la tcnica del obiter dicta la definicin de
lo que es el poder constituyente. En lo que sigue, pues, se aludir al complejo
archipilago conceptual que entraa la Teora del Poder Constituyente.
A) Definicin
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Como sostiene Manuel Aragn, aplicable, mutatis mutandis, para explicar el caso peruano, all se ha positivizado, en realidad, al poder
constituyente. Justamente por ello, la declaracin de que la soberana nacional reside en el pueblo (El poder del Estado emana del
pueblo, artculo 45 de la Constitucin) es una prescripcin jurdica
y no un enunciado meramente poltico o la descripcin de lo que fue
(el poder constituyente) en el momento de emanacin de la Constitucin, pero que nunca ya ser a partir de la entrada en vigor del texto
constitucional.
El pueblo, como Poder Constituyente, deposita su voluntad en la Constitucin, se inserta en el Estado Social y Democrtico de derecho, y deja
de ser tal para convertirse en un poder constituido. La democracia episdica, fctica, no reglada y desenvuelta en las afueras del Derecho, da
lugar a una democracia estable, jurdica y, consecuentemente, reglada y
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DERECHO CONSTITUCIONAL
E) Funcin constituyente
[N]o es lo mismo hablar de la constitucionalizacin de la funcin constituyente, prevista en el artculo 32 de la Constitucin de 1993, a que
se haya constitucionalizado el poder constituyente. La primera alude a
una capacidad, la de reformar totalmente la Constitucin o, lo que es
lo mismo, la autorizacin de instaurar un nuevo orden constitucional.
La segunda, en cambio, al sujeto u al rgano titular de esa funcin,
esto es, al Poder que est autorizado a llevarla a cabo [Nstor Pedro
Sagus. Teora de la Constitucin. Editorial Astrea, Buenos Aires 2001,
p. 284 y ss.]31.
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2.2. Formas de poder constituyente: poder constituyente originario poder constituyente derivado
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Cuando se decide instaurar un nuevo orden constitucional con el concurso de una Asamblea Constituyente, pero se condiciona la aprobacin de la nueva Constitucin a que sta sea ratificada mediante referndum; en realidad, en tal caso, la Asamblea Constituyente, ms all
de su nombre, si bien ejerce la funcin no tiene la potestas de decisin
del Poder Constituyente, pues sta es mantenida por el Pueblo, quien
tiene la capacidad soberana de aceptar o desestimar la obra de sus
representantes.
Sin embargo, si bien la decisin de instaurar un distinto orden constitucional puede realizarse a travs de aquellos mecanismos (esto es,
mediante una Asamblea Constituyente soberana, o con la instalacin
de una Asamblea Constituyente, pero condicionando su obra a la aprobacin del Poder Constituyente), no impide que, en un ordenamiento
como el nuestro, donde se ha constitucionalizado la funcin constituyente, el proyecto de una Constitucin pueda ser elaborado por el Congreso de la Repblica, para posteriormente someterlo a la decisin del
soberano, a travs del referndum.
En tal supuesto, no es que el Congreso de la Repblica asuma la condicin de un poder constituyente ni tampoco que el proceso de elaboracin de una Constitucin distinta pueda considerarse ejercicio de una
funcin constituyente, ya que la decisin de aprobarla o no, depende
de l, quien nicamente se limita a proponer un proyecto de Constitucin, sino del mismo Poder Soberano33.
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DERECHO CONSTITUCIONAL
La existencia de un poder constituyente derivado implica la competencia del Congreso para reformar preceptos no esenciales de la Constitucin, conforme a lo previsto en su mismo texto. Por ello, se caracteriza
por ser limitado jurdicamente y posterior ()
C)
Poder constituyente derivado y lmites materiales de la Constitucin
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Al respecto, debe precisarse cul es la relacin entre el Tribunal Constitucional y el Poder Constituyente originario. Cuando resuelve un proceso, y al haberse reconocido en el artculo 1 de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional, que (...) es el rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad, en el fondo se est admitiendo
que este Colegiado, actuando con lealtad constitucional y jurdica, es
el intrprete de la voluntad del poder originario, atendiendo a que su
fin es darle un sentido vivo, dctil y omnicomprensivo a la Constitucin.
Pero debe quedar claro () que esto no quiere decir que el Tribunal
Constitucional sea el Poder Constituyente; simplemente se convierte,
por as decirlo, en su vocero37.
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Por las mismas razones, tampoco puede ser objeto de una evaluacin
de validez material, pues no existe una norma superior sobre ella, que
determine sus contenidos mnimos. Lo anterior, desde luego, no significa que cualquier documento pueda ser considerado como una Constitucin. sta debe ser obra del Poder Constituyente y, en su texto, como
expresa el artculo 16 de la Declaracin Francesa de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, debe mnimamente reconocerse y garantizarse los derechos esenciales del hombre, as como la separacin de
poderes, que son los valores primarios del Estado Constitucional36.
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DERECHO CONSTITUCIONAL
A) Origen y legitimidad
Como afirma Manuel Aragn [Constitucin y control del poder. Introduccin a una teora constitucional del control, Ediciones Ciudad Argentina,
Buenos Aires 1995, p. 15 y ss.] el control es un elemento inseparable
del concepto de Constitucin. De all que el Tribunal Constitucional
considere que no es concebible una Ley Fundamental en la que desapareciera el Tribunal Constitucional con sus amplias competencias, sin
que ella sufriera una reforma en su esencia [Helmut Simon, La jurisdiccin constitucional, en Benda, Maihoffer, Vogel, Hesse y Heyde.
Manual de Derecho Constitucional. Marcial Pons librero, Madrid 1996,
p. 823].
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[E]l artculo 206 de la Constitucin ha encargado la competencia (jurdica) de reformar la Constitucin a dos poderes constituidos: Por un
lado, en calidad de sujeto titular de la competencia, al Congreso de la
Repblica, quien la podr llevar adelante por s solo en la medida que
la reforma se apruebe en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una
votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero
legal de miembros del Congreso; y, de otro, el pueblo, quien se expresa
mediante referndum41.
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DERECHO CONSTITUCIONAL
3. Control constitucional
Una de las consecuencias naturales del carcter normativo de la Constitucin es el tema del control constitucional; el que a su vez se refleja en uno
de los aspectos medulares en la construccin de la jurisdiccin constitucional,
consistente en el axioma de que no existe ningn rgano exento del control
constitucional. As, en esta perspectiva el TC peruano ha sealado que:
Es verdad que la Constitucin peruana de 1993 no contempla de manera expresa la posibilidad del control de las omisiones legislativas
(), no obstante, para el caso nuestro, el fundamento del control de las
omisiones legislativas debe ubicarse no solo en el efecto normativo y,
por tanto, vinculante de las normas constitucionales, sino en la misma
prctica del control de constitucionalidad que se ha venido desarrollando en los ltimos aos y en el que el rol del Tribunal Constitucional ha
sido de permanente colaboracin con la actividad legislativa en un esfuerzo por sentar las bases del Estado Constitucional en nuestro pas.
Esta colaboracin ha permitido no solo declarar la incompatibilidad de
leyes dictadas por el Parlamento, sino tambin, con frecuencia, a travs de las sentencias interpretativas y exhortativas, este Colegiado,
sin declarar la inconstitucionalidad de una norma sometida a control,
ha podido alertar al legislador a efectos de promover su actuacin en
determinado sentido a efectos de no incurrir en supuestos de evidente
inconstitucionalidad.
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tambin los jueces participen de la labor de creacin de normas a travs de sus interpretaciones o, en otros supuestos, activando la accin
legislativa en determinado sentido a efectos de lograr desarrollos compatibles con la real vigencia de los derechos fundamentales.
En este esquema metodolgico, () el control de las omisiones al legislador se ubicara en lo que es constitucionalmente necesario y no
obstante no ha sido atendido por el legislador. Finalmente aquello que
es solo constitucionalmente posible se ubica en terreno propio del legislador y por tanto puede ser atendido en la forma en que lo crea conveniente e incluso en el tiempo que lo juzgue necesario. De este modo,
la accin del Tribunal Constitucional se legitima, tanto para el control de
lo que est constitucionalmente prohibido, as como para exigir aquello
que resulta constitucionalmente necesario.
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Nocin
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DERECHO CONSTITUCIONAL
Su configuracin
La configuracin del Estado Social y Democrtico de Derecho requiere de dos aspectos bsicos: la existencia de condiciones materiales
para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relacin directa con
las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participacin
activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificacin del
Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda
evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su
accionar como su abstencin, evitando tornarse en obstculo para el
desarrollo social45.
En tal medida, este Colegiado ha establecido, como parte del fundamento 2 de la Sentencia emitida en el Expediente N 014-2003-AI/TC,
caso Alberto Borea Odra, sobre la Inconstitucionalidad de la Constitucin Poltica de 1993, que:
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STC Exp. N 00008-2003-PI/TC, prrafo primero del f. j. 12.
45 dem.
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(...) quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen.
En tal sentido, es indudable que este Colegiado se encuentra plenamente sometido a la eficacia y fuerza normativa de la Constitucin.
Este es, justamente, el principio jurdico de la soberana constitucional.
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De ello se desprende que, al ser un rgano primordial en la configuracin y vigencia del Estado Social y Democrtico de Derecho, el Tribunal Constitucional debe propiciar en un mximo sentido que la Constitucin sea cumplida en toda su plenitud y dimensin.
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DERECHO CONSTITUCIONAL
Lo expuesto, desde luego, no significa que en el Estado Social y Democrtico de Derecho exista algn soberano. Por el contrario, como ha
tenido oportunidad de referir este Colegiado,
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La democracia se fundamenta pues, en la aceptacin de que la persona humana y su dignidad son el inicio y el fin del Estado (artculo 1
de la Constitucin), por lo que su participacin en la formacin de la
voluntad poltico-estatal es presupuesto indispensable para garantizar
el mximo respeto a la totalidad de sus derechos constitucionales.
Consustancial a tal cometido es el reconocimiento de un gobierno representativo (artculo 45 de la Constitucin) y del principio de separacin de poderes (artculo 43 de la Constitucin), de mecanismos de
democracia directa (artculo 31 de la Constitucin), de organizaciones
polticas (artculo 35 de la Constitucin), del principio de alternancia en
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DERECHO CONSTITUCIONAL
el poder y de tolerancia; as como de una serie de derechos fundamentales cuya vinculacin directa con la consolidacin y estabilidad de una
sociedad democrtica hace de ellos, a su vez, garantas institucionales
de esta. Entre estos se encuentran los denominados derechos polticos, enumerados en los artculos 2, inciso 17, y 30 a 35 (entre ellos
destaca, de modo singular, el derecho de los ciudadanos a ser elegidos
y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgnica), los derechos
a las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen (artculo 2, inciso
4), de acceso a la informacin pblica (artculo 2, inciso 5), de reunin
(artculo 2, inciso 12) y de asociacin (artculo 2, inciso 13).
As pues, el principio democrtico se materializa a travs de la participacin directa, individual o colectiva, de la persona como titular de una
suma de derechos de dimensin tanto subjetiva como institucional (derecho de voto, referndum, iniciativa legislativa, remocin, o revocacin
de autoridades, demanda de rendicin de cuentas, expresin, reunin,
etc.), as como en su participacin asociada, a travs de organizaciones orientadas a canalizar el pluralismo poltico. Tales organizaciones
son los partidos y movimientos polticos, reconocidos en el artculo 35
de la Constitucin.
Asimismo, el referido principio se materializa en la participacin poltica indirecta de la ciudadana; es decir, a travs de sus representantes
libremente elegidos. La democracia representativa es como qued
dicho el rasgo prevalente en nuestra Constitucin49.
Democracia representativa
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La democracia representativa tambin se encuentra recogida en diversos artculos constitucionales, como el 43 (nuestro Gobierno es representativo), el 93 (Los congresistas representan a la Nacin), los artculos 110 y 111 (el Presidente de la Repblica personifica a la Nacin
y es elegido por sufragio directo), los artculos 191 y 194 (eleccin por
sufragio directo de los gobiernos regionales y locales), entre otros.
La democracia representativa es la que, en definitiva, permite la conjugacin armnica del principio poltico de soberana popular con un
cauce racional de deliberacin que permita atender las distintas necesidades de la poblacin. Empero, dicha deliberacin racional y, en suma,
la gobernabilidad del Estado, pueden situarse en serio riesgo si a la
representacin no se le confiere las garantas para que pueda formar
voluntad. La representacin indebidamente comprendida y articulada,
es la matriz potencial de un desequilibrio que, si no es adecuadamente
conjurado, puede impedir que el Estado atienda su deber primordial de
promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la nacin (artculo 44 de la Constitucin), y con ello, desencadenar el colapso del sistema representativo
en su conjunto, y con l, el del propio Estado Social y Democrtico de
Derecho. Tales peligros son descritos a continuacin.
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DERECHO CONSTITUCIONAL
Bien puede decirse que hemos ingresado hace tiempo ya a un escenario de democratizacin de la sociedad en el que, si bien cobran
singular protagonismo los mecanismos de democracia directa, un primer peligro consistira en creer que lo hacen como si fueran la anttesis
de la democracia representativa, cuando no son ms que su natural
complemento.
No puede olvidarse que la defensa cerrada de los mecanismos de democracia directa en contraposicin a los supuestos perjuicios generados por la democracia representativa, ha sido, finalmente, el recurrente
argumento de las dictaduras para pretender fundamentar la supuesta
validez de sus organizaciones totalitarias de partido nico, en las que
por va de la argucia de una aparente mayor participacin ciudadana
en los asuntos pblicos, en los hechos y las decisiones terminan siendo monopolio del dictador, en la mejor muestra recreada de la frmula hobbesiana: Auctoritas, non veritas facit legem (La autoridad no la
verdad hace la ley).
Los partidos polticos, tienen por funcin, entre otras, evitar que la legtima pero atomizada existencia de intereses, al interior de la sociedad,
se proyecte en igual grado de fragmentacin al interior Congreso de la
Repblica, pues, si ello ocurre, resultar minada la capacidad deliberativa y, con ella, la posibilidad de adoptar oportuna y consensuadamente decisiones para afrontar los distintos problemas polticos, sociales y
econmicos del pas.
De esta manera, siendo el pluralismo y la democracia dos valores inherentes y consustanciales del Estado Social y Democrtico de Derecho,
es imprescindible que sean debidamente articulados, pues de ello depende la gobernabilidad en el sistema representativo ().
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El hecho de que la gobernabilidad implique la generacin de consensos no significa que en la democracia resulte proscrito el disenso. Por
el contrario, la democracia implica el consenso de las mayoras, con
pleno respeto frente al disenso de la minora. Aunque el Gobierno
democrtico es un gobierno de mayoras, este pierde sustento constitucional si no se encuentran plenamente garantizados los derechos
fundamentales de las minoras. De ah la necesidad del establecer
distintos mecanismos de control al Gobierno que, inevitablemente, se
presentan como vas, por as decirlo, contramayoritarias. Solo as se
encuentra plenamente asegurada la libertad (en igualdad) de todas las
personas al interior del Estado Social y Democrtico de Derecho.
De ah la importancia de que los partidos y movimientos polticos concurran en la formacin y manifestacin de la voluntad popular, tal como
lo exige el artculo 35 de la Constitucin, y no sean simples asociaciones representativas de intereses particulares.
En ese sentido, se puede decir que el gobierno representativo est inspirado por cuatro principios, a saber: la eleccin de representantes a intervalos
regulares, la independencia parcial de los representantes, la libertad de la
opinin pblica y la toma de decisiones tras el proceso de discusin51.
Respecto del principio de separacin de poderes, tambin ha establecido este Colegiado que, conforme a los artculos 3 y 43 de la Constitucin, la Repblica del Per se configura como un Estado Democrtico
y Social de Derecho, y su gobierno se organiza segn el principio de
separacin de poderes. La existencia de este sistema de equilibrio y
de distribucin de poderes, con todos los matices y correcciones que
impone la sociedad actual, sigue constituyendo, en su idea central, una
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DERECHO CONSTITUCIONAL
Sin embargo, la separacin de poderes que configura nuestra Constitucin no es absoluta, porque de la estructura y funciones de los Poderes
del Estado regulados por la Norma Suprema, tambin se desprende el
principio de colaboracin de poderes.
A criterio de este Tribunal, la promocin de la cultura tambin constituye un deber primordial del Estado Social y Democrtico de Derecho,
establecidos en el artculo 44 de la Constitucin. De ah que el deber
que asume el Estado, en relacin con la Constitucin cultural, se manifiesta en tres aspectos:
-
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En primer lugar, el Estado debe respetar, por mandato constitucional, todas aquellas manifestaciones culturales de los individuos o
de grupos de ellos que constituyan la expresin de su derecho a la
libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica (artculo 2, inciso 8 de la Constitucin); adems de respetar la propiedad
de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos
colectivos, de medicina tradicional y salud, de valores genticos y
de su biodiversidad, de conformidad con los artculos 88, 89 y 149
de la Constitucin.
En tercer lugar, el Estado asume tambin el deber de no promover aquellos actos o actividades que pudiendo ser manifestaciones
culturales o encubiertos por lo cultural como las actividades o
fiestas que inciten al consumo de drogas, fomenten la violencia,
realicen actos antinaturales o crueles contra los animales, causen
un grave dao al medio ambiente, lleven a cabo la caza furtiva de
especies en peligro de extincin pongan en cuestin, por un lado,
derechos fundamentales como el derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida (artculo 2,
inciso 22 de la Constitucin).
En ese sentido, el Estado se reserva el derecho a no promover prcticas que no contribuyan al desarrollo de una calidad de vida digna, lo
cual se sostiene en una relacin armnica con la naturaleza que alber-
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DERECHO CONSTITUCIONAL
[E]l hecho que la Constitucin de 1993 reconozca el derecho fundamental de las personas a su identidad tnica y cultural, as como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado Social y Democrtico de
Derecho est en la obligacin de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa
diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios
constitucionales y los valores superiores que la Constitucin incorpora,
tales como la dignidad de la persona humana (artculo 1 de la Constitucin), la forma democrtica de Gobierno (artculo 43) y la economa
social de mercado (artculo 58)54.
[L]os fines de contenido social que identifican a este modelo del Estado se encuentran, por ejemplo, el derecho a la salud, el derecho al
trabajo y el derecho a la educacin, por lo que para lograr la mayor
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Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos econmicos, sociales, polticos y jurdicos.
a) Supuestos econmicos
La economa social de mercado es una condicin importante del Estado Social y Democrtico de Derecho. Por ello debe ser ejercida con
responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto est caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes:
b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima
facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.
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DERECHO CONSTITUCIONAL
b) Supuestos sociales
Se trata del Estado de la integracin social, dado que se busca conciliar los intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema industrial. ()
c) Supuestos polticos
Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una funcin dual: mtodo de organizacin poltica del Estado, es decir, mtodo de eleccin
y nombramiento de sus operadores, y mecanismo para conseguir el
principio de igualdad en el mbito social. As, el principio democrtico
no solo garantiza una serie de libertades polticas, sino que transita e
informa todo el ordenamiento jurdico-poltico, desde el ejercicio de las
libertades polticas, pasando por la libertad de eleccin propia del libre
desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del
ncleo duro de todos y cada uno de los derechos fundamentales. De
modo que, aun cuando nuestra Constitucin no lo establezca expresamente, el hecho de que exista una remisin al Estado Democrtico de
Derecho como una fuente de interpretacin y tambin de identificacin
de los derechos fundamentales de la persona (artculo 3 de la Constitucin), hace del principio democrtico uno que trasciende su connotacin primigeniamente poltica, para extenderse a todo mbito de la vida
en comunidad. De este forma, nuestra Carta Fundamental lleva implcito el reconocimiento de una democracia econmica, social y cultural.
La historia de la humanidad demuestra que el Estado no puede agotarse en sus funciones jurisdiccionales, de polica y de defensa del
territorio; asimismo, que no puede limitar su actividad solo a garantizar la seguridad interior y exterior del pas. El Estado debe ser el ente
integrador del orden poltico y social, y el regulador de la estructura
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d) Supuestos jurdicos
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DERECHO CONSTITUCIONAL
b)El deber del ncleo dirigencial de la colectividad poltica de redistribuir adecuadamente los beneficios aportados por sus integrantes;
ello sin mengua de la responsabilidad de adoptar las medidas necesarias para alcanzar los fines sociales.
Como ya se ha expuesto, la moderna concepcin de los derechos sociales implica que no solo constituyan obligaciones de hacer del Estado, sino de toda la sociedad en su conjunto; por ello, la doctrina ha empezado a denominarlos deberes de solidaridad (fundamento 13, supra).
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En ese marco, la otrora relacin liberal del individualismo frente al Estado y la relacin social del Estado como garante del bienestar general,
se complementan con la constitucionalizacin de la economa y de la
tutela del medio ambiente y los recursos naturales. En esta perspectiva es que la empresa privada, como expresin de un sector importante de la sociedad, tiene especial responsabilidad frente al Estado. La
Economa Social de Mercado condiciona la participacin de los grupos
econmicos en armona con el bien comn y el respeto del inters general, estableciendo lmites para que la democracia constitucional no
sea un espacio donde se impongan las posiciones de los ms poderosos econmicamente en detrimento de los bienes jurdicos protegidos
constitucionalmente. En el Estado Social y Democrtico de Derecho el
crecimiento econmico no puede ni debe reirse con el derecho a la
plenitud de la vida humana; no puede superponerse al resguardo de la
dignidad de la persona que constituye la prioridad no solo del Estado,
sino de la sociedad en su conjunto.
Prima facie, la actividad de la empresa est sujeta a regulaciones constitucionales y legales a fin de que la organizacin poltica pueda lograr
los objetivos establecidos en la propia Constitucin. Por ello es que,
cuando entran en conflicto determinados derechos o libertades individuales con las prerrogativas del Estado, resulta determinante establecer el marco jurdico y poltico en que se sustentan dichos derechos. Ni
la propiedad ni la autonoma privada son irrestrictas per se en el constitucionalismo contemporneo. Lo importante es que dichos derechos
se interpreten a la luz de las clusulas del Estado Social y Democrtico
de Derecho; de lo contrario, otros bienes constitucionales igualmente
valiosos tendran el riesgo de diferirse. Solo de este modo puede considerarse superado el viejo y equvoco postulado del mercado per se
virtuoso y el Estado per se mnimo, para ser reemplazado por un nuevo
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DERECHO CONSTITUCIONAL
En definitiva, el ejercicio profesional del periodismo, cuando se realiza democrticamente y con responsabilidad, es un elemento esencial que permite el fortalecimiento y desarrollo de las instituciones
democrticas61.
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En primer trmino, y dado que a diferencia de otras constituciones comparadas, nuestra Norma Fundamental no reconoce de modo
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El principio de la seguridad jurdica forma parte consustancial del Estado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de las conductas
(en especial, las de los poderes pblicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garanta que informa a
todo el ordenamiento jurdico y que consolida la interdiccin de la arbitrariedad. Tal como estableciera el Tribunal Constitucional espaol,
la seguridad jurdica supone la expectativa razonablemente fundada
del ciudadano en cul ha de ser la actuacin del poder en aplicacin
del Derecho (STCE 36/1991, f. j. 5). El principio in comento no solo
supone la absoluta pasividad de los poderes pblicos, en tanto no se
presenten los supuestos legales que les permitan incidir en la realidad
jurdica de los ciudadanos, sino que exige de ellos la inmediata intervencin ante las ilegales perturbaciones de las situaciones jurdicas,
mediante la predecible reaccin, sea para garantizar la permanencia
del statu quo, porque as el Derecho lo tena preestablecido, o, en su
caso, para dar lugar a las debidas modificaciones, si tal fue el sentido
de la previsin legal.
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DERECHO CONSTITUCIONAL
A) Nocin
[L]a dignidad del ser humano no solo representa el valor supremo que justifica la existencia del Estado y de los objetivos que este
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Como es de verse, los argumentos expuestos por el TC en cuanto a la nocin de dignidad, suponen su reconocimiento como principio fundamental, informador del sistema constitucional y sustento bsico para la proteccin de los
dems derechos fundamentales, establecindose como lmite de arbitrariedad
frente a la conducta estatal relacionada al trato de este tipo de derechos. Es
por ello, que el TC tambin ha afirmado que:
Bajo este principio, el Estado no solo actuar respetando la autonoma del individuo y los derechos fundamentales como lmites para su
intervencin obligaciones de no hacer, sino que deber proporcionar,
a su vez, los cauces mnimos para que el propio individuo pueda lograr
el desarrollo de su personalidad y la libre eleccin de sus planes de
vida obligaciones de hacer67.
B) Su realizacin
El Tribunal Constitucional entiende que la realizacin de la dignidad humana constituye:
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Solo as, la dignidad humana es vinculante, en tanto concepto normativo que compone el mbito del Estado Social y Democrtico del Derecho, aunque no comparte la naturaleza claramente determinada de
otros conceptos jurdicos v.gr. propiedad, libertad contractual, etc.
ello no puede llevarnos a colocarla, nicamente, en el plano prejurdico
o de constructo filosfico. Pues, en la dignidad humana y desde ella, es
posible establecerse un correlato entre el deber ser y el ser, garantizando la plena realizacin de cada ser humano. Este reconocimiento
del valor normativo de la dignidad humana, atraviesa por establecer,
(), que en la fundamentacin misma de los derechos fundamentales
que potencia y orienta los desarrollos dogmticos y jurisprudenciales,
se encuentra la afirmacin de la multifuncionalidad que les es inherente, atendiendo a la diversidad de objetivos que pueden perseguir estos
derechos en un sistema axiolgico pluralista.
Este despliegue en mltiples direcciones inherente a los derechos fundamentales, (), tambin se encuentra presente en la dignidad humana, que es comprehensiva enunciativamente de la autonoma, libertad
e igualdad humana, siendo que todas ellas en s mismas son necesidades humanas que emergen de la experiencia concreta de la vida prctica ()68.
C)
Su valor normativo. La dignidad humana como derecho fundamental
El Colegiado Constitucional ha dispuesto que la dignidad humana debe
entenderse no solo como el sustrato tico-filosfico que sustenta y da sentido
a los derechos fundamentales, sino que tambin debe comprender un reducto
valorativo directamente invocable ante los tribunales; es decir, que se reconoce
en la dignidad no solo su carcter de principio o valor, sino tambin de derecho
fundamental directamente aplicable. Veamos:
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Solo as, la dignidad humana es vinculante, en tanto concepto normativo que compone el mbito del Estado social y democrtico del Derecho, aunque no comparte la naturaleza claramente determinada de
otros conceptos jurdicos v.gr. propiedad, libertad contractual, etc.
ello no puede llevarnos a colocarla, nicamente, en el plano prejurdico
o de constructo filosfico. Pues, en la dignidad humana y desde ella, es
posible establecerse un correlato entre el deber ser y el ser, garantizando la plena realizacin de cada ser humano.
Este reconocimiento del valor normativo de la dignidad humana, atraviesa por establecer, en primer lugar, que en la fundamentacin misma
de los derechos fundamentales que potencia y orienta los desarrollos
dogmticos y jurisprudenciales, se encuentra la afirmacin de la multifuncionalidad que les es inherente, atendiendo a la diversidad de objetivos que pueden perseguir estos derechos en un sistema axiolgico
pluralista.
Este despliegue en mltiples direcciones inherente a los derechos fundamentales, como no podra ser de otro modo, tambin se encuentra
presente en la dignidad humana, que es comprehensiva enunciativamente de la autonoma, libertad e igualdad humana, siendo que todas
ellas en s mismas son necesidades humanas que emergen de la experiencia concreta de la vida prctica (a mayor abundamiento, mutatis
mutandi, el derecho al debido proceso en su origen se encontr determinado por una diversidad de objetivos, tales como la garantas de
libertad personal, seguridad jurdica, razonabilidad, motivacin de las
resoluciones, entre otros, los cuales progresivamente pasaron a conformar su contenido esencial constitucionalmente protegido).
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DERECHO CONSTITUCIONAL
contenido esencial constitucionalmente protegido de determinados derechos, para resolver supuestos en los que el ejercicio de los derechos
deviene en una cuestin conflictiva; y c) criterio que comporta lmites a
las pretensiones legislativas, administrativas y judiciales; e incluso extendible a los particulares.
2. Derechos humanos
Derivados de la dignidad del ser humano, aparecen como condicin de
la existencia de la ciencia del Derecho Constitucional y del Derecho Procesal
Constitucional, los derechos humanos, cuyo nomen iuris es utilizado en el mbito del Derecho Internacional y denota, como ha dicho el Tribunal Constitucional, la obligacin de parte de los Estados que han suscrito los pactos y tratados
internacionales sobre derechos humanos, de proteger al ser humano frente al
accionar arbitrario del Estado. El Tribunal ha expresado esta concepcin de los
derechos humanos no solo como declaraciones retricas, sino como obligaciones vinculantes para los Estados en estos trminos:
Las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos implican el respeto y garanta de los derechos fundamentales de las personas sometidas a su jurisdiccin. Estas obligaciones han quedado
enunciadas expresamente por el artculo 2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, y los artculos 1 y 2 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. Estas normas internacionales
constituyen, por ende, pauta interpretativa mandatoria de lo dispuesto
en el artculo 44. De la Constitucin; vale decir, la obligacin que tiene
el Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos.
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Por ello, regulan la legitimidad de los sistemas polticos y de los ordenamientos jurdicos. La nocin de derechos humanos en s misma est
sujeta de manera permanente a la tentacin de manipularla. El Tribunal
Constitucional, como supremo intrprete de la Constitucin, considera conveniente realizar una aproximacin al tema desde la dogmtica
constitucional que permita su comprensin.
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DERECHO CONSTITUCIONAL
3. Derechos fundamentales
A) Nocin
La necesidad de la delimitacin conceptual de los derechos fundamentales, con relacin a otras categoras como los derechos humanos,
es de suma importancia dada la funcin que cumplen dentro del Estado social y democrtico de Derecho. El intrprete constitucional se
encuentra obligado a participar de la tarea siempre abierta de profundizar en el estatuto jurdico y las garantas que comprenden los derechos fundamentales, que debe conjugarse con el consiguiente esfuerzo
prctico para contribuir a su definitiva implantacin.
En atencin a ello, los derechos fundamentales, como objetivo de autonoma moral, sirven para
60
De esta forma, el Tribunal Constitucional considera necesario configurar la naturaleza de los derechos fundamentales, que encerrando
en s mismos una aspiracin, deben ser percibidos por los seres humanos como una experiencia concreta de la vida cotidiana, para lo
cual se deben garantizar condiciones objetivas para su pleno goce y
ejercicio72.
Hoy es un lugar comn en la doctrina, la afirmacin segn la cual los derechos fundamentales no sostienen su valor solo en su reconocimiento expreso
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DERECHO CONSTITUCIONAL
Es por ello que el Captulo I del Ttulo I de la Constitucin, denominado Derechos Fundamentales de la Persona, adems de reconocer al
principio-derecho de dignidad humana como el presupuesto jurdico
de los dems derechos fundamentales (artculo 1) y de enumerar a
buena parte de ellos en su artculo 2, prev en su artculo 3 que dicha
enumeracin no excluye los dems derechos reconocidos en el texto
constitucional (v. gr. los derechos fundamentales de carcter social y
econmico reconocidos en el Captulo II y los polticos contenidos en el
Captulo III),
De esta manera, la enumeracin de los derechos fundamentales previstos en la Constitucin, y la clusula de los derechos implcitos o no
enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto
es la propia Constitucin la que incorpora en el orden constitucional
no solo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino
a todos aquellos que, de manera implcita, se deriven de los mismos
principios y valores que sirvieron de base histrica y dogmtica para el
reconocimiento de los derechos fundamentales76.
C) Doble naturaleza
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ha asumido, con todo, la conceptualizacin de la doble naturaleza de estos derechos bsicos, indicando que:
D) Titularidad
Toda manifestacin concreta de algn derecho fundametal supone que alguien lo ejerce, lo disfruta y lo detenta; y, por consiguiente, que lo haga valer
frente a una violacin a amenaza de violacin, fruto de un acto lesivo proveniente de particular, funcionario o persona. Nos encontramos, entonces, con un
sujeto titular del derecho fundamental. As, el TC ha establecido que un proceso constitucional solo procede cuando se acredite la titularidad del derecho que
se reclama. As, ha sostenido:
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DERECHO CONSTITUCIONAL
Pese a ello, es oportuno precisar que el asunto de la titularidad de los derechos fundamentales dista mucho de ser un tema pacfico en la doctrina y
jurisprudencia constitucionales, y en particular, tratndose de la titularidad de
derechos por parte de las personas jurdicas, sean estas privadas o pblicas.
As, a pesar de que en nuestra Constitucin no existe una norma especfica
que resuelva esta interrogante (como, en cambio, s suceda con la Constitucin de 1979) lo cierto es que nuestro Tribunal Constitucional ha interpretado
que existen, cuando menos, dos criterios que permiten justificar la atribucin de
derechos a las personas jurdicas:
() en la medida en que las organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen con el objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actan en representacin y sustitucin de
las personas naturales, muchos derechos de estos ltimos se extienden sobre las personas jurdicas. Una interpretacin contraria concluira con la incoherencia de, por un lado, habilitar al ejercicio de facultades a toda asociacin entendida en trminos constitucionales y no en
sus reducidos alcances civiles y, por otro, negar las garantas necesarias para que tal derechos se ejerza y, sobre todo, puedan ser susceptibles de proteccin81.
Por nuestra parte, creemos que, muy a pesar de la ausencia de una norma
constitucional expresa referida a la titularidad de derechos fundamentales por
parte de personas jurdicas, no menos cierto es que:
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incisos 13, 15, 71, 89, 163, entre otros) sino que, adems, varios de
esos derechos pueden ser, por su naturaleza, efectivamente titularizados por las personas morales, tanto de manera compartida (con las
personas naturales) como de manera exclusiva.
Pese a lo dicho, el Tribunal no desatiende el hecho de que entre las personas naturales y las personas jurdicas existen importantes diferencias que afectan inevitablemente al contenido de los derechos atribuidos a estas ltimas, y
en ese sentido, ha interpretado que:
[A] diferencia de las personas naturales, las personas jurdicas no pueden ser consideradas un fin en s mismas, sino como un medio que
hace posible alcanzar determinados fines que son de difcil o imposible
realizacin de manera individual. En esta medida, las personas jurdicas no gozan de todos los derechos fundamentales que son reconocidos a favor de las personas naturales, e incluso, respecto de aquellos
derechos que les son reconocidos, el grado de proteccin por parte del
ordenamiento jurdico podr no ser idntico, atendiendo a la naturaleza
del derecho fundamental y a las particularidades del caso concreto83.
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STC Exp. N 00898-2008-PA/TC, Fundamento de voto del Magistrado Eto Cruz, prrafos 7 y 8.
STC Exp. N 1567-2006-PA/TC, f. j. 7.
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DERECHO CONSTITUCIONAL
b) Las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento. El derecho a fundar medios de comunicacin (artculo 2, inciso 4).
s) El derecho a la inafectacin de todo impuesto que afecte bienes, actividades o servicios propios en el caso de las universidades, institutos
superiores y dems centros educativos (artculo 19).
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Uno de los problemas epistmicos que se presenta en la literatura iusfilosfica de los derechos humanos, es si el Estado o los rganos que lo conforman pueden en estricto ser portadores y titulares de especficos derechos
fundamentales. Aun cuando es un tema no cerrado, el TC se ha pronunciado
en algunas oportunidades respecto a esta problemtica, marcando una evolucin que va desde la negacin de derechos a los entes estatales hasta su reconocimiento en determinados supuestos85. As, en primer lugar, interpetrando el
artculo 6.4. de la antigua Ley N 23506, la cual dispona la improcedencia del
amparo en casos de conflicto entre rganos estatales, el TC estableci:
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Antes de entrar al fondo de la materia debe precisarse preliminarmente lo concerniente a la titularidad de las personas jurdico-pblicas. El
tema ha merecido interesantes y enconadas posiciones tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia comparada. Y es que, en principio,
las entidades pblicas no tendran derechos sino competencias. Por su
parte, este Tribunal ya ha ido decantando su posicin, expresando la
posibilidad de que las personas jurdico-pblicas puedan ser titulares
de algn derecho fundamental como los derechos al debido proceso y
a la tutela jurisdiccional efectiva (vase, al respecto, las resoluciones
Ns 1150-2004-AA/TC, 2939-2004-AA/TC y 4972-2006-PA/TC f. j. 12).
No obstante, este Colegiado considera pertinente reforzar los fundamentos que sostienen esta posicin ().
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rgano jurisdiccional tambin tendr que respetar los principios y derechos contenidos en el artculo 139 (entre ellos el numeral 3) de la
Constitucin, no solo por ser normas objetivas, sino tambin porque
deben comprenderse como derechos fundamentales de las partes titulares del proceso88.
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DERECHO CONSTITUCIONAL
[L]os derechos fundamentales detentan un efecto horizontal o inter privatos (Cfr. STC Exp. N 1124-2001-PA/TC, entre otras). Tal efecto se
deriva, por un lado, del artculo 38 de la Constitucin, en cuanto establece que todos los peruanos tienen el deber de respetar y cumplir
la Constitucin y, por otro, del principio de dignidad (arts. 1 y 3 de la
Constitucin), en cuanto el valor central de la persona impone que sus
derechos fundamentales proyecten tambin su efecto regulador al mbito de la sociedad y de la propia autonoma privada. La dignidad de
la persona trae as consigo la proyeccin universal, frente a todo tipo
de destinatario, de los derechos fundamentales, de modo que no hay
mbito social que se exima de su efecto normativo y regulador, pues
de haber alguno, por excepcional que fuese, significara negar el valor
normativo del mismo principio de dignidad. En consecuencia, los derechos fundamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurdicas de derecho privado, lo cual implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus rganos deben
guardar plena conformidad con la Constitucin y, en particular, con los
derechos fundamentales92.
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An menos admisible es el distingo a que antes se ha hecho referencia, considerando las condiciones en que se desenvuelve la vida social
de estos ltimos cincuenta aos. Adems de los individuos humanos y
del Estado, hay una tercera categora de sujetos, con o sin personalidad jurdica, que solo raramente conocieron los siglos anteriores: los
consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes
empresas, que acumulan casi siempre un enorme podero material o
econmico (...).
En cambio, se dice que los derechos fundamentales solo tienen eficacia indirecta cuando no tienen la capacidad de regular directamente las
relaciones inter privatos, sino que tal eficacia se materializa mediatamente a travs de su recepcin por la ley y la proteccin de los jueces
de la jurisdiccin ordinaria, quienes estn llamados a aplicar las leyes
y reglamentos de conformidad con la Constitucin y, en especial, con
el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales. Tal teora de la eficacia de los derechos fundamentales matiza
la incidencia de estos en el mbito del derecho privado, filtrndolos a
travs de las normas propias de cada sector del ordenamiento (civil,
laboral, etc.).
Desde esta perspectiva, un problema entre privados en materia de derechos fundamentales no es resoluble, en principio, mediante los procesos de la justicia constitucional de la libertad, sino a travs de los
que existen en el mbito de la jurisdiccin ordinaria.
Lo anterior no quiere decir que tales problemas no puedan ser resueltos en algn momento a travs del amparo, sino que, para que ello suceda, es precisa la mediacin del juez ordinario, a quien por ficcin,
en caso de no dispensar una tutela adecuada, se le termina imputando
la lesin de los derechos constitucionales. Como puede observarse, tal
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DERECHO CONSTITUCIONAL
En el caso peruano, si los derechos tienen una eficacia directa o indirecta en las relaciones entre particulares, es un asunto que la misma
Constitucin se ha encargado implcitamente de resolver. En efecto,
aunque la Norma Suprema no contenga una clusula expresa que lo
prescriba, tal eficacia directa puede deducirse de los preceptos constitucionales a los que se ha hecho referencia en el Fundamento Jurdico
N 6 de esta sentencia, y, adems, del inciso 2) del artculo 200, donde
se precepta que la accin de amparo, (...) procede contra el hecho u
omisin, por parte de cualquier (...) persona93.
En un reciente pronunciamiento, el Tribunal ha extendido la aludida eficacia horizontal a los derechos fundamentales sociales, en los siguientes
trminos:
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De autos se puede advertir que, en el caso, si bien se trata de un contrato de prestaciones recprocas, no por ello se puede atribuir, sin ms,
a la presente controversia una naturaleza civil o contractual, que deba
ser resuelta al amparo de las normas de Derecho Privado, en la medida que el servicio brindado por la demandada es considerado como
un servicio pblico, el cual atiende a la prestacin de un especfico
derecho social fundamental como el derecho a la educacin. Lo que
cabe en todo caso determinar es si al amparo de la facultad que tiene
la Universidad para efectivizar el cumplimiento de la obligacin contractual asumida por el recurrente de pagar mensualmente la pensin de
estudios correspondiente, puede restringir el derecho iusfundamental
a la educacin del demandante, en la forma de impedir a este rendir
sus exmenes y poder concluir satisfactoriamente su ciclo de estudios.
Lo que hace, en el presente caso, escapar al problema planteado de
la esfera del Derecho Civil es, por tanto, la especial consideracin que
tiene el servicio prestado por la universidad dada su naturaleza de bien
iusfundamental y su proyectada eficacia, por tanto aunque con especiales peculiaridades incluso en las relaciones entre particulares.
Como este Colegiado ha tenido ocasin de precisar en diversas oportunidades, la presencia o el ejercicio de un derecho fundamental en
el orden privado no hace perder al mismo la calidad de tal, ni mucho
menos su eficacia normativa o fuerza vinculante. As, este Tribunal ha
apreciado que:
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DERECHO CONSTITUCIONAL
Frente a la creciente privatizacin de recursos y servicios que conforman el objeto de los derechos sociales, le incumbe ms que nunca a
los poderes pblicos, si no ya la gestin directa de dichos recursos, la
irrenunciable obligacin de proteger los intereses de las personas en
los mismos frente a afectaciones provenientes de agentes privados.
Esta obligacin exige ampliar el mbito de aplicacin de la llamada
Drittwirkung constitucional, es decir, la posibilidad de vincular a los poderes sociales y econmicos al cumplimiento, en materia de derechos
sociales, a las obligaciones de respeto, promocin y no discriminacin.
Sobre todo, en situaciones de especial subordinacin e indefensin de
los destinatarios frente a prestadores privados (empleadores, proveedores de servicios pblicos de salud, educacin, agua potable, alimentos, electricidad, arrendadores de tierra o vivienda), as como en aquellas otras que, bajo el amparo de la Constitucin, pudieran crearse por
va legal (resaltado nuestro).
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De esta manera, la distinta eficacia que presentan los derechos fundamentales entre s, no solo reposa en cuestiones tericas de carcter
histrico, sino que estas diferencias revisten significativas repercusiones prcticas. En tal sentido, cabe distinguir los derechos de preceptividad inmediata o autoaplicativos, de aquellos otros denominados prestacionales, de preceptividad diferida, progresivos o programticos (STC
Exp. N 0011-2002-AI, Fundamento 9).
A esta ltima categora pertenecen los derechos fundamentales econmicos, sociales y culturales (DESC) que, en tanto derechos subjetivos
de los particulares y obligaciones mediatas del Estado, necesitan de
un proceso de ejecucin de polticas sociales para que el ciudadano
pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena. Tal es el sentido
de la Undcima Disposicin Final y Transitoria (UDFT) de la Constitucin, al establecer que [l]as disposiciones de la Constitucin que exijan
nuevos y mayores gastos pblicos se aplican progresivamente.
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DERECHO CONSTITUCIONAL
Los DESC cumplen efectos positivos, vinculando al Estado y a los particulares en la promocin de las condiciones para su cabal eficacia. Asimismo, generan efectos negativos, al proscribir toda conducta gubernamental o particular que niegue u obstaculice su goce y ejercicio.
Debe recordarse que toda poltica pblica nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como finalidad primordial el resguardo de
derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la persona,
y que en el caso de la ejecucin presupuestal para fines sociales, esta
no debe considerarse como un gasto sino como una inversin social.
Por esta razn, sostener que los derechos sociales se reducen a un
vnculo de responsabilidad poltica entre el constituyente y el legislador,
no solo es una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vnculo,
sino tambin una distorsin evidente en cuanto al sentido y coherencia
que debe mantener la Constitucin (Morn Daz, Fabio. La dignidad y
la solidaridad como principios rectores del diseo y aplicacin de la legislacin en materia de seguridad social. Anuario de Derecho Constitucional, CIEDLA, Buenos Aires 2000, p. 668).
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efectos de asegurar las condiciones mnimas para una vida acorde con
el principio-derecho de dignidad humana95.
Como es hoy ya conocido, a partir de las reflexiones sobre la nueva retrica, la tpica jurdica y, sobre todo, de la teora de la argumentacin jurdica se
ha venido replanteando una serie de problemas que hoy permiten una interpretacin con un blindaje argumentativo ms acabado en el marco de la justicia
constitucional. As, en primer lugar, es bueno aludir a la definicin de concepto
jurdico indeterminado, dada la vinculacin de esta categora con la textura y
estructura que presenta una norma de derecho fundamental.
La doctrina acepta la existencia de conceptos con contenido y extensin variable; esto es, reconoce la presencia jurdica de conceptos determinables por medio del razonamiento jurdico que, empero, varan
de contenido y extensin segn el contexto en que se encuentren o
vayan a ser utilizados.
Por otro lado, avanzando de modo ms especfico en la naturaleza y estructura de una norma de derecho fundamental, el TC ha aludido a la conocida
distincin entre norma-regla y norma-principio, planteada por Alexy, en estos
trminos:
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DERECHO CONSTITUCIONAL
Tal como expresa Bernal Pulido, siguiendo la doctrina que Robert Alexy
expone en su Teora de los derechos fundamentales. (Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1997), todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y normas, vinculadas interpretativamente a una disposicin de derecho fundamental (BERNAL PULIDO,
Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.
Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, p. 76).
De esta forma cabe distinguir entre las disposiciones de derecho fundamental, las normas de derecho fundamental y las posiciones de derecho fundamental.
Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingsticos de la Constitucin que reconocen los derechos fundamentales de
la persona. Las normas de derecho fundamental son los sentidos interpretativos atribuibles a esas disposiciones. Mientras que las posiciones
de derecho fundamental, son las exigencias concretas que al amparo
de un determinado sentido interpretativo vlidamente atribuible a una
disposicin de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a
una determinada persona o entidad.
Por ello, cabe afirmar que las posiciones de derecho fundamental, son
los derechos fundamentales en sentido estricto, pues son los concretos atributos que la persona humana ostenta al amparo de las normas
(sentidos interpretativos) vlidas derivadas directamente de las disposiciones contenidas en la Constitucin que reconocen derechos.
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As las cosas, la estimacin en un proceso constitucional de las pretensiones que pretendan hacerse valer en reclamo de la aplicacin de una
determinada disposicin que reconozca un derecho fundamental, se
encuentran condicionadas, cuando menos, a las siguientes exigencias:
a) A que dicha pretensin sea vlida, o, dicho de otro modo, a que sea
consecuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea vlidamente
atribuible a la disposicin constitucional que reconoce un derecho.
Por ejemplo, no sera vlida la pretensin que amparndose en el derecho constitucional a la libertad de expresin, reconocido en el inciso 4)
del artculo 2 de la Constitucin, pretenda que se reconozca como legtimo el insulto proferido contra una persona, pues se estara vulnerando el contenido protegido por el derecho constitucional a la buena reputacin, reconocido en el inciso 7 del mismo artculo de la Constitucin.
b) A que en los casos de pretensiones vlidas, estas deriven directamente del contenido esencial de un derecho protegido por una disposicin constitucional. En otras palabras, una demanda planteada en un
proceso constitucional de la libertad, resultar procedente toda vez que
la proteccin de la esfera subjetiva que se aduzca violada pertenezca
al contenido esencial del derecho fundamental o tenga una relacin
directa con l. Y, a contrario sensu, resultar improcedente cuando la
titularidad subjetiva afectada tenga su origen en la ley o, en general, en
disposiciones infraconstitucionales.
En consecuencia, si bien el legislador es competente para crear derechos subjetivos a travs de la ley, empero, la proteccin jurisdiccional
de estos debe verificarse en los procesos ordinarios. Mientras que,
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DERECHO CONSTITUCIONAL
por imperio del artculo 200 de la Constitucin y del artculo 38 del CPConst., a los procesos constitucionales de la libertad es privativa la proteccin de los derechos de sustento constitucional directo.
Lo expuesto no podra ser interpretado en el sentido de que los derechos fundamentales de configuracin legal, carezcan de proteccin a
travs del amparo constitucional, pues resulta claro, en virtud de lo expuesto en el Fundamento 11 y ss. supra, que las posiciones subjetivas
previstas en la ley que concretizan el contenido esencial de los derechos fundamentales, o los mbitos a l directamente vinculados, no tienen sustento directo en la fuente legal, sino, justamente, en la disposicin constitucional que reconoce el respectivo derecho fundamental.
Sin embargo, es preciso tener presente que prima facie las posiciones
jurdicas que se deriven vlidamente de la ley y no directamente del
contenido esencial de un derecho fundamental, no son susceptibles de
ser estimadas en el proceso de amparo constitucional, pues ello implicara pretender otorgar proteccin mediante los procesos constitucionales a derechos que carecen de un sustento constitucional directo, lo
que conllevara su desnaturalizacin.
Otro concepto importante para entender la razn de ser de nuestra disciplina es la nocin de posicin de derecho fundamental, a la que en parte ya
se ha aludido. La posicin iusfundamental es la que sustenta la posibilidad de
hacer judicialmente reclamables en un proceso constitucional determinado la
proteccin de los derechos fundamentales y es la que se convierte, ingresada dicha posicin en el proceso, en el sustento de la relacin jurdico-procesal.
Veamos como lo ha explicado el TC:
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[L]as posiciones de derecho fundamental, son las exigencias concretas que al amparo de un determinado sentido interpretativo vlidamente atribuible a una disposicin de derecho fundamental, se buscan
hacer valer frente a una determinada persona o entidad. ().
[L]as posiciones de derecho fundamental, son los derechos fundamentales en sentido estricto, pues son los concretos atributos que la persona humana ostenta al amparo de las normas (sentidos interpretativos)
vlidas derivadas directamente de las disposiciones contenidas en la
Constitucin que reconocen derechos.
Aun cuando el Cdigo Procesal Constitucional ha reconducido el entendimiento del contenido protegido de un derecho a un aspecto de procedencia del
amparo, el Tribunal ha ligado este concepto con un concepto sustantivo propio
de la teora general de los derechos humanos como es la de contenido esencial. Veamos esta postura del TC:
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As las cosas, todo mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido
esencial, pues todo lmite al derecho fundamental solo resulta vlido en
la medida de que el contenido esencial se mantenga inclume. Este
Tribunal Constitucional considera que la determinacin del contenido
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DERECHO CONSTITUCIONAL
Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el contenido protegido por parte de un derecho fundamental, y, ms especficamente, el contenido esencial de dicho derecho, solo puede ser determinado a la luz de cada caso concreto, no menos cierto es que existen
determinadas premisas generales que pueden coadyuvar en su ubicacin. Para ello, es preciso tener presente la estructura de todo derecho
fundamental100.
Frente a la clsica dualidad de contenidos de los derechos fundamentales, se impone como conveniente utilizar una nueva estructura, compuesta por tres elementos diferenciados.
As,
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concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genrico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales101.
No cabe duda que una de las caractersticas de los derechos fundamentales es su naturaleza binaria; esto es, que por un lado tienen un ncleo duro e
inexpugnable de proteccin denominado contenido esencial, y, por otro, que
estos derechos tienen, igualmente, ciertos lmites.
La doctrina suele distinguir dos tipos de lmites: intrnsecos y extrnsecos.
Los primeros devienen del carcter y naturaleza de cada derecho y de su funcin social. A su vez, en este tipo de lmites, se suele diferenciar los lmites
objetivos derivados de cada realidad del especfico derecho de que se trate; y
los lmites subjetivos que surgen de la actitud del titular del sujeto y de la forma
cmo va a ejercitar su derecho.
Los lmites extrnsecos devienen de esa existencia vinculada con el respeto y convivencia con otros derechos y que son obviamente impuestos por el
ordenamiento. Este tipo de lmites muchas veces los impone la propia Constitucin en forma indirecta y directa; y en otros a travs de clusulas mediatas e
indirectas.
Bajo este breve excurso terico, el TC se ha pronunciado expresando que:
En esta perspectiva, el TC ha establecido que, adems de situaciones extraordinarias donde puede restringirse el ejercicio de determinados derechos
fundamentales, en circunstancias ordinarias tambin cabe la imposicin de lmites a los derechos fundamentales. Veamos:
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Sin embargo, el propio Tribunal ha aclarado que la limitacin de los derechos fundamentales no supone en modo alguno supresin, por lo que incluso el
poder de reforma constitucional debe respetar el contenido esencial de estos,
constituyndose en un lmite material al poder de reforma. Veamos:
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Desde luego, se trata de un lmite que opera solo en sentido negativo, esto es, que impide que el rgano de la reforma pueda suprimir
o disminuir los derechos fundamentales; pero no en sentido positivo, es decir, la licitud de la reforma constitucional, si es que ella
tiene por propsito ampliar, optimizar o reconocer nuevos derechos
constitucionales105.
[T]odo mbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial,
pues todo lmite al derecho fundamental solo resulta vlido en la medida de que el contenido esencial se mantenga inclume.
Este Tribunal Constitucional considera que la determinacin del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse
a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los dems
derechos fundamentales que la Constitucin reconoce. En efecto, en
tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concrecin de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que
lo informan, su determinacin requiere un anlisis sistemtico de este
conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participacin
medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en ltima instancia, todos los derechos fundamentales de la
persona106.
As, el TC ha concluido que no se trata de restarle valor a los derechos fundamentales, cuando se impone un lmite, sino de armonizar dicho valor con la
importancia que tienen tambin otros bienes del sistema jurdico-constitucional.
Veamos:
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[C]uando se trata de bienes jurdicos como los aqu descritos, no resulta extrao, sino perfectamente legtimo el que, bajo determinadas
circunstancias; y como se anticip anteriormente, los derechos puedan
verse restringidos en determinados mbitos de su contenido, a fin de
compatibilizar los objetivos sociales propios de todo bien constitucional
con los intereses individuales correspondientes a todo atributo o libertad. Naturalmente, no es que los derechos se encuentren posicionados
por debajo de los bienes jurdicos y ni siquiera a un mismo nivel o jerarqua, pero es evidente que, ante la existencia de ambas categoras al
interior del ordenamiento, se hace imperioso integrar roles en funcin
de los grandes valores y principios proclamados desde la Constitucin.
En ese gran reto ponderativo, el juez constitucional ocupa un papel
gravitante107.
Para la teora institucional, el contenido esencial de los derechos fundamentales, por un lado, no es algo que pueda ser desprendido de por
s e independientemente del conjunto de la Constitucin y de los otros
bienes constitucionalmente reconocidos tambin como merecedores de
tutela al lado de los derechos fundamentales; y, de otro, que el contenido esencial de un derecho fundamental y los lmites, que sobre la base
de este resultan admisibles, forman una unidad.
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Este Tribunal Constitucional considera que la determinacin del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a
priori por un acto carente de fundamento y al margen de los principios
constitucionales, los valores superiores y los dems derechos fundamentales que la Constitucin incorpora. Por lo que, a efectos de determinar el contenido esencial, debern tomarse en cuenta no solo las
disposiciones constitucionales expresas, sino tambin los principios y
valores superiores constitucionales. En este sentido, para el caso concreto, se determinar el contenido esencial del derecho fundamental a
la pensin108.
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[L]a Constitucin ha establecido en el Ttulo V, denominado Garantas Constitucionales, un conjunto de disposiciones que regulan, entre
otras previsiones, los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data. Como se aprecia, nuestra Norma Fundamental ha
consagrado un conjunto de garantas especficas para la proteccin de
los derechos fundamentales, que constituye una tutela especializada (a
cargo de jueces constitucionales) distinta a la tutela comn (a cargo de
jueces ordinarios).
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El concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantas, es tambin inseparable del sistema de valores y principios que
lo inspira. En una sociedad democrtica los derechos y libertades
inherentes a la persona, sus garantas y el Estado de Derecho
constituyen una trada, cada uno de cuyos componentes se define,
completa y adquiere sentido en funcin de los otros. (Opinin Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987, prrafo 26).
STC Exp. N 01209-2006-PA/TC, ff. jj. 24 y 26, ver RTC Exp. N 1209-2006-PA, Aclaracin de
fecha 27 de octubre de 2006.
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No es ese el caso, desde luego, del ordenamiento constitucional peruano. En efecto, tal deber especial de proteccin al cual se encuentran
obligados todos los rganos del Estado, sin excepcin, se halla constitucionalizado en nuestro ordenamiento jurdico desde su primer artculo, a tenor del cual La defensa de la persona humana y el respeto de
su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; y, en forma
por dems significativa, en el artculo 44 de la Norma Suprema, segn
el cual: Son deberes primordiales del Estado: (...) garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos) (...).
En ese sentido, la constitucionalizacin del deber especial de proteccin comporta una exigencia sobre todos los rganos del Estado de
seguir un comportamiento dirigido a proteger, por diversas vas, los
derechos fundamentales, ya sea cuando estos hayan sido puestos en
peligro por actos de particulares, o bien cuando su lesin se derive de
otros Estados. Se trata de una funcin que cabe exigir que asuma el
Estado, a travs de sus rganos, cuando los derechos y libertades fundamentales pudieran resultar lesionados en aquellas zonas del ordenamiento en los que las relaciones jurdicas se entablan entre sujetos que
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DERECHO CONSTITUCIONAL
En este sentido debe diferenciarse lo que es propio de un derecho subjetivo de defensa contra el Estado, que tiene por propsito exigir la no
injerencia arbitraria del Estado en la esfera subjetiva de un particular,
de lo que es propio de un deber especial de proteccin, que es, en
principio, indeterminado, e impone a los rganos del Estado, in suo ordine, que establezcan o adopten todas las medidas necesarias y adecuadas destinadas a preservar, proteger e, incluso, reparar las lesiones
a los diferentes derechos constitucionalmente protegidos, cuando estos
han sido vulnerados o puestos en peligro por obra de terceros.
En esta misma perspectiva, el TC ha establecido que dicho deber de proteccin no recae solo en los rganos judiciales, sino que se extiende tambin
a los rganos administrativos encargados de brindar proteccin a los derechos
fundamentales. Veamos:
Los poderes pblicos, en general, tienen un deber especial de proteccin
de los derechos fundamentales de la persona. Tal deber de proteccin exige
la actuacin positiva de aquellos. Tratndose de rganos administrativos, tal
funcin comprende todas aquellas actuaciones positivas que la Constitucin o
las leyes le atribuyen para la proteccin de los derechos fundamentales, tanto
frente a actos del propio Estado como respecto a los provenientes de particulares. En consecuencia, si un rgano administrativo omite el cumplimiento de la
actuacin positiva destinada a la proteccin de derechos fundamentales de la
persona frente a actos del propio Estado o de particulares, habr incurrido en
la omisin de su deber de proteccin de derechos fundamentales y, en consecuencia, los habr afectado. Como se aprecia, la lesin de derechos fundamentales del rgano administrativo tiene lugar aqu no como consecuencia de una
accin, sino por la omisin de una actuacin positiva112.
4. Derechos constitucionales
El Tribunal ha sostenido que en nuestro ordenamiento jurdico, los derechos fundamentales son todos a la vez derechos constitucionales, en tanto la
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6. Garanta institucional
Este concepto fue acuado por Carl Schmitt y constituye aquel conjunto
de mbitos y atribuciones que tienen los diversos rganos constitucionales, y
que no pueden ser desconocidas o suprimidas, sin dejar a dicho rgano sustancialmente disminuido en el ejercicio de las funciones conferidas. Aunque en
trminos parcos y con discreta jurisprudencia, ha sido abordado tambin por el
TC peruano, el cual ha delineado al respecto lo siguiente:
[E]s un instituto constitucionalmente protegido que, por su propia naturaleza, impide que el legislador pueda desconocerla, vaciarla de contenido o suprimirla; protege a la institucin de los excesos que pudieran
cometerse en el ejercicio de la funcin legislativa, y persigue asegurar que, en su tratamiento jurdico, sus rasgos bsicos o su identidad
no sean trastocados de forma que la conviertan en impracticable o
irreconocible116.
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Las sentencias
del Tribunal Constitucional
que ms han "impactado"
al Derecho Civil peruano
I. Crtica preliminar
Cuando se pretende analizar un tema como el propuesto, surgen algunas
interrogantes preliminares. En efecto, algunas sentencias del Tribunal Constitucional en los hechos han impactado y reorientado algunos mbitos del Derecho
Civil, como en el caso particular del Derecho de Familia y es lo que vamos a
analizar luego. Otros mbitos ordinarios del Derecho, por cierto, han pasado
por lo mismo1. Pero debe el Tribunal Constitucional determinar las directrices
generales, y en algn caso especficas, sobre la forma de aplicacin de las
ramas especiales del Derecho? No compete al Congreso el desarrollo legislativo de los derechos regulados en la Constitucin, y el desarrollo de los alcances de las normativas especiales, y al Tribunal Constitucional solo controlar
la no violacin del llamado (y verdadero) contenido constitucional de dichos
derechos? No es una labor y competencia de la judicatura, concretamente de
la Corte Suprema, hacer las interpretaciones correspondientes de las normas
ordinarias o las integraciones que se requieran? Por qu entonces los fallos
del Tribunal dan vuelta a todo y reorientan gravemente la aplicacin normativa,
como ha sucedido en varios casos?
*
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Tambin inconstitucional, porque el numeral 3 del artculo 139 de la Constitucin seala que:
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos ().
En la STC Exp. N 03179-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional estableci la regla general
de que las acciones constitucionales contra resoluciones judiciales no solo deben proceder
ante la vulneracin del derecho a la tutela procesal efectiva o al debido proceso, como deca
la ley, sino tambin cuando se vulneren otros derechos fundamentales. En otras palabras,
contra legem se dio va libre para la revisin de fondo, in iudicando, de las sentencias judiciales, verificndose si se vulneran o no derechos fundamentales.
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() surgiendo la disyuntiva de tener que optar por uno de los principios de interpretacin constitucional desarrollados () respecto a la
constitucin del concebido; este Colegiado se decanta por considerar
que la concepcin de un nuevo ser humano se produce con la fusin
de las clulas materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva
clula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser nico e irrepetible, con su configuracin e individualidad gentica completa y que podr, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente.
La anidacin o implantacin, en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio. Por lo dems, aun
cuando hay un vnculo inescindible entre concebido-madre y concepcin-embarazo, se trata de individuos y situaciones diferentes, respectivamente; pues es la concepcin la que condiciona el embarazo y no el
embarazo a la concepcin, y es el concebido el que origina la condicin
de mujer embarazada, y no la mujer embarazada la que origina la condicin de concebido (f. j. 38).
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[T]eniendo en cuenta, por un lado, que la concepcin se produce durante el proceso de fecundacin, cuando un nuevo ser se crea a partir
de la fusin de los proncleos de los gametos materno y paterno, proceso que se desarrolla antes de la implantacin; y, por otro, que existen
dudas razonables respecto a la forma y entidad en que la denominada
Pldora del Da Siguiente afecta al endometrio y por ende el proceso
de implantacin; se debe declarar que el derecho a la vida del concebido se ve afectado por accin del citado producto. En consecuencia, el
extremo de la demanda relativo a que se ordene el cese de la distribucin de la denominada Pldora del Da Siguiente, debe ser declarado
fundado (f. j. 53).
Sucedi, por ejemplo, en una sentencia de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, Exp.
N 803-2005-0, Corte Superior de Lima Norte. Se dijo all que debe ser reconocido el nuevo estatus de mujer de un agente, decisin que implicaba el respeto a la plena libertad del
justiciable de vivir su sexualidad tal como lo quiere y siente; y de esta forma desarrollar su
personalidad obteniendo un equilibrio y bienestar psicolgicos, con lo que se afirma su propia
identidad personal en el sexo vivido, de forma tal que esta pueda llevar su vida de social y
familiar sin mayores complicaciones y satisfaga sus hondas expectativas existenciales. En
consecuencia se procedi a rectificar la partida de nacimiento en el extremo que deca: manifiesto un varn, debiendo decir: condicin es de mujer.
La propia sentencia Exp. N 803-2005-0 de la Corte Superior de Lima Norte era contradictoria en este aspecto, pues si bien le reconoci a un transexual su nueva sexualidad desde
el nacimiento (en la partida de nacimiento) le neg la posibilidad matrimonial, sealando que
la familia () no es propiamente una creacin jurdica, sino ms bien una institucin que se
sustenta en datos y lazos biolgicos; de all que existen limitaciones de orden constitucional
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DERECHO CIVIL
Sobre estos temas, se presentara luego un proceso de mucha relevancia meditica que lleg al Tribunal Constitucional: el caso Karen Mauca (STC
Exp. N 2273-2005-PHC/TC). Al sentenciar, el Tribunal Constitucional consider
que en tanto un transexual demandante contaba con una decisin judicial que
haba permitido la modificacin de sus nombres consignados en su partida de
nacimiento (originalmente se llamaba Manuel Jess Quiroz Cabanillas, pero se
haba variado a Karen Mauca) deban respetarse dichos cambios en el DNI,
y el Reniec deba expedirle dicho documento (no lo haca por existir una duplicidad de registros), pero quedando inalterables los dems elementos identitarios (sexo, fecha de nacimiento, etc.) contenidos en la inscripcin original.
Si bien esta sentencia constitucional no toc realmente a fondo la problemtica de la identidad sexual, teniendo en cuenta que el pedido se refera a la
expedicin de un DNI, tal como ya se haba ordenado tras un proceso judicial
de cambio de nombre; igualmente es muy relevante pues implcitamente legitim el actuar de las cortes judiciales, de conceder el cambio de nombre por
razn de transexualismo. Y an ms, sin haber concedido ni negado expresamente la posibilidad del cambio de la referencia del sexo incluso de la partida
de nacimiento, creemos que dej abierta la posibilidad para la consagracin
futura de nuevos derechos y posibilidades legales para homosexuales, lesbianas y transexuales, por desprenderse aqu los alcances de lo que el Tribunal
entiende por identidad.
Se trata, en nuestra perspectiva, de un fallo relevante justamente por lo
que sucedido despus de l: el reconocimiento pblico y no cuestionado de
que los transexuales obtengan un DNI con el sexo cambiado, con todos los derechos y, por lo mismo, la posibilidad (no descartada) de que contraigan matrimonio. Esto es, puede decirse que hoy existe legalmente la posibilidad de que
se constituya un matrimonio gay en el Per, sin que al efecto se haya hecho
una modificacin concreta de la Constitucin ni del Cdigo Civil, como hubiese
tenido que hacerse.
Finalmente, esta conclusin a la que llegamos, podra ser revertido solo
si el Tribunal Constitucional emitiera un pronunciamiento en el futuro negando
expresamente la posibilidad matrimonial referida. Sin embargo, no creemos
que ello suceda a tenor del desarrollo liberal seguido por las doctrinas modernas sobre los derechos humanos, recogidas frecuentemente en los fallos
y legal que impiden que los transexuales puedan contraer matrimonio, por lo menos en el
territorio de nuestra Repblica. Saludamos que la Corte referida haya defendido aqu la institucin tradicional de la familia, proveniente siempre de una unin heterosexual, pero indudablemente exista una contradiccin, pues si judicial y legamente para el tribunal la persona
siempre fue de un sexo (el nuevo, pues as lo dice ya la partida de nacimiento) qu norma
concreta violara de casarse con una persona del nuevo sexo opuesto? Qu impedimento
matrimonial se aplicara all?
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genera una sociedad de gananciales. Sin embargo, para el Tribunal Constitucional sera una interpretacin bastante constreida de la Constitucin el concebir que en una unin de hecho no exista, como sucede en los matrimonios,
obligaciones de cooperacin o de tipo alimentaria, de modo que frente a la dependencia econmica generada, se deben plantear contextos jurdicos que viabilicen y materialicen el sentido material y concreto de la Constitucin.
En ese sentido, en la referida STC Exp. N 06572-2006-PA/TC el Tribunal resolvi otorgarle a un conviviente suprstite y recurrente una pensin de
viudez del Decreto Ley N 19990, no obstante que la normativa de entones
solo otorgaba ese derecho al cnyuge suprstite. Creemos, sin embargo, que
con ello hizo se una interpretacin contra legem, asumiendo el Tribunal funciones legislativas que no le correspondan, excedindose los alcances de la
Constitucin8.
En el mismo sentido se pronunci la STC Exp. N 09708-2006-PA/TC, la
que seal que dado que toda pareja concubinaria se comporta como cnyuges y asume finalidades, obligaciones y deberes semejantes a los del matrimonio, corresponde otorgarle pensin de viudez al exconviviente suprstite. Pero
lo ms relevante es que en este fallo se menciona (f. j. 4) que por una sentencia de sucesin intestada, la ex conviviente demandante haba sido declarada
como nica heredera, sin que el Tribunal Constitucional cuestione en absoluto
este criterio. Esto es, se evidencia, y hasta cierto punto se legitima, la concesin judicial de derechos hereditarios a los convivientes, aun cuando estos tampoco se encuentren regulados expresamente.
En suma, los convivientes gozan hoy de cada vez ms derechos similares
a los de los cnyuges, aun cuando la asimilacin no sea todava total. Pero el
fundamento jurdico para una futura asimilacin integral con el matrimonio ya
est dado: las uniones de hecho tambin forman una familia, por lo que deben
ser (analgicamente) igualmente protegidas, segn el Tribunal Constitucional.
La segunda sentencia determinante sobre estos temas fue la recada en
el Exp. N 09332-2006-PA/TC, que reconoce los nuevos tipos o estructuras familiares como son, por ejemplo, las familias ensambladas o reconstruidas,
dicindose que no hay razn para hacer diferenciaciones respecto de los derechos de los miembros de estas familias. El caso especficamente tratado
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fue el de una hijastra que fue asimilada (se entiende, por razones afectivas) al
ncleo de una familia ensamblada y luego su padrastro pretendi su inscripcin como hija de socio en un club, siendo rechazado el pedido, pues el club
haba fijado una regla estatutaria por la cual solo se otorgaba el carn familiar
de socio a los hijos del titular y no a los hijastros (a quienes se consideraba
invitados especiales). Analizado el caso, y en aplicacin expresa del artculo
6 de la Constitucin en virtud del cual todos los hijos tiene iguales deberes y
derechos el Tribunal Constitucional consider discriminatoria la regla del club,
pues en contextos en donde el hijastro o la hijastra se han asimilado debidamente al nuevo ncleo familiar, tal diferenciacin [hijohijastro] deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales que obligan al Estado y a la
comunidad a proteger a la familia (texto entre corchetes nuestro).
En este punto, tambin fue sumamente importante la STC Exp. N 044932008-PA/TC, que dej abierta la posibilidad de que en el caso de una familia
reconstruida, el padrastro deba asumir el deber de pasar alimentos a sus hijastros, pues segn dicho fallo la unin de hecho genera una dinmica a partir
de la cual se origina la interdependencia entre los convivientes (f. j. 15). Por
lo tanto, la unin de hecho se sigue encaminando hacia su uniformizacin con
la situacin matrimonial, a tenor de los fallos constitucionales, y por ello en un
fallo anterior, STC Exp. N 06572-2006-PA, ya se haba dicho que la configuracin constitucional de esta unin libre genera un deber de fidelidad entre quienes la conforman.
Lo sealado impacta indudablemente el Derecho Civil, pues de pronto diversas relaciones socio-afectivas sin vnculo parental sanguneo empiezan a
gozar de los derechos reservados antes para los miembros de la familia nuclear, y a su vez empiezan a ganar terreno criterios afectivos sobre la nocin
de familia. Esta lnea de desarrollo, por supuesto, podra llegar a la configuracin definitiva de un concepto de familia que incluya, por ejemplo, a la familia
homosexual, como en otros Estados ya existe. Ello nos parece sera un gran
error, pues es imposible asimilar esta supuesta forma de familia a una relacin heterosexual con posibilidades reproductivas y en la que la correcta fusin
en Dios de los roles de padre y madre permiten una crianza adecuada y equilibrada de los hijos; por lo que se hace inevitable rescatar la institucin matrimonial y la nocin correcta de familia, ambas heterosexuales.
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Cuando nuestra Constitucin garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y seala que debe ser ejercida en armona con el bien
comn y dentro de los lmites legales, no hace ms que referirse a la
funcin social que el propio derecho de propiedad contiene en su contenido esencial. Esta funcin social explica la doble dimensin del derecho de propiedad y determina que, adems del compromiso del Estado
de proteger la propiedad privada y las actuaciones legtimas que de
ella se deriven, pueda exigir tambin un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atencin a los intereses colectivos de la Nacin. En consecuencia, el contenido esencial del derecho de propiedad no puede determinarse nicamente bajo la ptica de
los intereses particulares, como lo enfocan los demandantes, sino que
debe tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en
su dimensin de funcin social. No hay duda que las acciones que el
Estado lleve a cabo respecto a los bienes que, siendo patrimonio de la
Nacin, son concedidos en dominio privado, se encuentran legitimadas
cuando se justifican en la obligacin de atender el bien comn, que es
la funcin social de la propiedad en s misma (resaltado nuestro).
GONZALES BARRN, Gnther Hernn. Crtica a la tendencia neoliberal del Tribunal Constitucional en materia de propiedad y expropiacin. En: Gaceta Constitucional. Tomo 43, Gaceta Jurdica, julio de 2011, p. 21 y ss.
105
DERECHO CIVIL
Pero este panorama fue variando con las ltimas conformaciones del Tribunal Constitucional10 y corolario de ello, nos parece, han sido, entre otros, los
criterios fijados por dicho rgano sobre la doctrinalmente denominada expropiacin indirecta. Son los casos en los que el Estado no priva de modo absoluto al propietario de su derecho, por lo que no existe una expropiacin explcita,
pero s establece limitaciones al ejercicio de las facultades esenciales por razones de inters pblico a dicho derecho, de tal magnitud que afectan gravemente el ejercicio de este ltimo.
Doctrinalmente se reconoce que si tales restricciones vuelven inservible el
derecho de propiedad, existe realmente una expropiacin (indirecta e indemnizable). Pero la pregunta es si se produce tambin este tipo de expropiacin,
cuando sin volverse inejecutable el derecho de propiedad, se produce una prdida de valor econmico considerable en razn de las restricciones al uso del
bien administrativamente ordenadas, de modo que el propietario deba ser indemnizado aun cuando nunca pierda la titularidad del bien.
Gonzales Barrn11, en criterio que compartimos, considera que la expropiacin indirecta se da nicamente en caso las disposiciones legales anulen todo
uso valioso del derecho de propiedad, y al efecto pone como ejemplo el problema de los propietarios de ciertos predios urbanos, a quienes se les prohbe
efectuar edificacin alguna por haberse dispuesto una zonificacin por entorno
destinado a la proteccin del medio ambiente. Para dicho autor no puede hablarse aqu de una expropiacin indirecta, pues la regulacin administrativa establecida no anula el derecho del propietario al permitirse otros usos posibles al
bien (para fines de destino campestre, recreativo, turstico). Lo contrario, creemos, podra conllevar a que se deba indemnizar, por ejemplo, toda limitacin
por zonificacin que se imponga a los propietarios, cuando no hay privacin
de todo disfrute del bien, que es lo que identifica realmente a la expropiacin
indirecta.
En la STC Exp. N 00834-2010-PA/TC, sin embargo, el Tribunal Constitucional ha reafirmado el criterio contrario al recin mencionado, sealando lo
siguiente:
10
11
106
La realidad, sin embargo, demuestra todo lo contrario y, en ese sentido, y a juicio del Tribunal Constitucional, toda esta situacin ha generado una nueva afectacin respecto del derecho de propiedad de la
actora sobre las instalaciones en la laguna Parn. A decir del Instituto
de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual, ello genera una
expropiacin indirecta o regulatoria. En efecto, mediante el precedente vinculante recado en el Expediente N 1535-2010/SCI-INDECOPI,
publicado el 3 de junio de 2010, fundamento 12, dicha entidad ha dejado establecido que, adems de las expropiaciones tradicionales, la
proteccin que prev el artculo 70 de la Constitucin Poltica tambin
alcanza a las expropiaciones regulatorias o rectas, es decir, a actos
gubernamentales que afectan el valor de la propiedad, sin despojar formalmente al propietario de su ttulo (f. j. 40).
Con este fallo, y asumiendo como propio lo dicho por el Indecopi, el Tribunal Constitucional introduce la nocin liberal de la expropiacin indirecta (regulatoria o recta), priorizando la proteccin del derecho subjetivo o individual,
sealando que ella se da cuando el acto administrativo afecta el valor de la
propiedad. No se trata ya, por tanto, de la necesidad de una imposibilidad del
ejercicio de los derechos del propietario para que pueda entenderse por expropiado un bien, sino bastar que este disminuya de valor, lo que, nos parece
equivocadamente, limita las posibilidades regulatorias del Estado, a efectos de
ordenar el desarrollo urbano y predial en general.
Este criterio, por supuesto, dar pie adems para que se inicien un sinnmero de procesos indemnizatorios contra el Estado, pues de ordinario las
regulaciones administrativas de zonificacin (u otras sobre temas prediales)
inciden sobre el valor de los inmuebles, a veces en sentido positivo pero en
muchas ocasiones en negativo. Y sin embargo no por ello debera proceder un
pago indemnizatorio, en tanto la limitacin responda a objetivos sociales relevantes, conforme a lo que el mismo tribunal haba defendido con anterioridad.
V. Derecho de contratos
En materia de contratos, un fallo muy relevante es la ya mencionada STC
Exp. N 05311-2007-PA/TC, en la que se efectu un control de una clusula
penal excesiva, tema que ya ha sido explicado en cuanto a sus alcances en
materia de propiedad. Pero con dicho fallo se perfilaron adems algunos de
los lmites a la autonoma de la voluntad12 segn el Tribunal Constitucional,
12
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DERECHO CIVIL
los artculos 2, inciso 14), y 62 de la Constitucin Poltica del Per llamada tambin libertad
de conclusin, que es la facultad de decidir cmo, cundo y con quin se contrata; y 2) la
libertad contractual, tambin conocida como libertad de configuracin interna, que es la de
determinar el contenido del contrato (STC Exp. N 2185-2002-AA).
13 Artculo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente
segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la
relacin contractual solo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos
de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo
precedente.
108
14
La concesin administrativa tiene su origen en una facultad discrecional de la Administracin, que se exterioriza mediante un acto de
autoridad, por el cual se decide transferir unilateralmente a los particulares que cumplan las condiciones legales y reglamentarias de la
concesin determinadas por el Estado, el desarrollo de determinada
actividad econmica que tiene un carcter predominantemente pblico (f. j. 108).
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DERECHO CIVIL
15
110
como en sus efectos (si acarrean derechos y deberes para todas las partes)19.
Un contrato administrativo se distingue, por lo tanto, de un acto administrativo
porque aquel implica un acuerdo de voluntades (o la declaracin conjunta de
una voluntad comn, como tambin suele explicarse), mientras que este supone, como se ha dicho, una decisin o declaracin unilateral de la administracin, aun cuando provenga de una solicitud previa del particular (voluntad
concurrente o coadyuvante de un agente privado).
Por lo sealado, queda absolutamente claro que al no ser la concesin minera un acto bilateral sino uno por el cual el Estado concede un derecho a un
particular, a solicitud de este ltimo, su naturaleza es la de un acto administrativo, tal como lo dijo el Tribunal Constitucional. En esa lnea, como se dijo en
el fallo, era posible introducir deberes adicionales de carcter administrativo a
esta clase de actos, sin que ello signifique una violacin de la regla de santidad
de los contratos.
La relevancia constitucional de las garantas comprendidas en la herencia, determina que si bien la interpretacin de los testamentos, as
como el control de su contenido, por regla general, son materias reservadas a los procesos civiles y, por ende, una labor propia de la jurisdiccin ordinaria, en algunas situaciones, cuando se encuentre comprometida las garantas de configuracin constitucional directa que la
integran, as como la vigencia efectiva de los derechos fundamentales
19 dem.
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20
112
Lo ms razonable en este caso hubiera sido declarar la improcedencia de la pretensin constitucional en este aspecto, como lo seal el doctor Beaumont Callirgos en su voto singular,
pues no corresponda al Tribunal Constitucional un anlisis probatorio tan especfico sobre la
afectacin al derecho de propiedad de los bienes de la PUCP. Como cuestiones adicionales,
cabe recordar que la sentencia constitucional referida no se pronunci sobre una eventual
afectacin a la autonoma universitaria, alegada tambin por la PUCP, y neg relevancia
constitucional a los problemas suscitados al momento de votarse el caso en la Sala Superior
(instancia anterior), pues aparentemente de inicio ya existan tres votos conformes a favor de
la PUCP y, sin embargo, se llamaron a otros vocales dirimentes que finalmente revertieron el
sentido del fallo.
propiedad privada, pero ms concretamente la funcionalidad social de este derecho. Dice as que:
En nuestra opinin, es claro que existen intereses pblicos (de funcionalidad social, si se quiere) y bienes jurdicos a tutelarse que entran a tallar en
materia el Derecho sucesorio, y ello es fcilmente advertible al revisarse las
regulacin concreta del Cdigo Civil, que contiene diversas limitaciones imperativas a la voluntad testamentaria, en aras de tutelar valores superiores como
la familia, las relaciones parentales o por simples criterios de solidaridad, entre
otros. Sin embargo, lo dicho, nos parece, no significa que necesariamente deba
asimilarse tal situacin con la funcionalidad social del derecho a la propiedad,
y que el parmetro constitucional de la regulacin sucesoria sea dicho derecho.
Por lo menos no en nuestro medio.
El Derecho sucesorio peruano excede los alcances del parmetro de
la propiedad privada, pues el objeto de esta rama civil no es solo este ltimo
derecho, el cual tambin entra a tallar evidentemente, sino el destino de todo
un patrimonio (activos y pasivos), que como ya se ha explicado antes es algo
diferente. Se regula, entonces, la sucesin (reemplazo) de la posicin jurdica
del causante a efectos patrimoniales y establecindose, por opcin legislativa, regulaciones para cuidar los intereses de otros agentes, dependientes o
no, del fallecido. De ah que su regulacin sea muy particular, y en perspectiva de ciertos valores o consideraciones, sobre todo del Derecho de familia,
que no necesariamente se toman en cuenta en la regulacin del derecho de
propiedad.
113
DERECHO CIVIL
Ahora, lo dicho no significa que no se observen algunas asimilaciones legales entre la propiedad y el Derecho sucesorio, en el sentido referido por el
Tribunal Constitucional. Ello sucede, por ejemplo, en cuanto a la regulacin del
contrato de donacin, pues a la voluntad de disposicin del derecho de propiedad del donante, se le imponen limitaciones de orden pblico vinculadas con el
Derecho sucesorio. Solo que en este caso nos parece que el parmetro funciona en sentido inverso, pues es el Derecho sucesorio el que condiciona el derecho de propiedad objeto de la prestacin del donante de un bien, y determina
as su funcionalidad social.
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Impacto de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
en el Derecho Procesal
Impacto de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
en el Derecho Procesal
Karla Vilela Carbajal*
Sumario: I. Presentacin. II. Principios procesales desarrollados por el TC. III. Figuras procesales desarrolladas en recursos de amparo contra resoluciones
judiciales.
I. Presentacin
Es ms que conocido que el Tribunal Constitucional (en adelante TC) ha
tenido una actividad muy fructfera en materia procesal. Aunque algunas de
sus resoluciones han generado ms de un cuestionamiento, en lneas generales su labor ha significado un claro aporte al Derecho Procesal, ello porque
muchas de las normas procesales tienen carcter constitucional y, por eso, ha
correspondido al TC pronunciarse sobre la interpretacin y aplicacin de dichas
normas.
Por ello, este trabajo tiene como finalidad exponer las principales sentencias del TC en materia procesal y arbitral, en primer trmino siguiendo el desarrollo de los principios procesales, y posteriormente analizando el desarrollo del
proceso judicial segn el TC.
117
necesario recalcar que los principios procesales no son absolutos, es decir vlidos para todos los tiempos y lugares, sino que justamente su aceptacin y
aplicacin depender de los tiempos y circunstancias histricas que lo rodean.
Por eso es importante analizar qu sostiene el TC respecto a los principios procesales durante los ltimos aos, pues eso nos permitir saber cul es su concepcin sobre estos y nos permitir no solo su correcta aplicacin, sino tambin
interpretar correctamente la generalidad de las normas procesales.
Tal y como viene definida en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, la tutela procesal efectiva es aquella situacin jurdica de una
persona en la que se respetan de modo enunciativo sus derechos de
libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la
jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de
los previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin fundada en
derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del
principio de legalidad procesal penal.
Asimismo el TC establece cul es el contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso en la STC Exp. N 00023-2005-AI/TC,
ff. jj. 41 y 42:
118
119
fundamental. Y es que si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carcter jurdico abierto, ello no significa que se trate
de derechos en blanco, sino que la capacidad configuradora del legislador se encuentra orientada por su contenido esencial, de manera tal que la voluntad poltica expresada en la ley debe desenvolverse
dentro de las fronteras jurdicas de los derechos, principios y valores
constitucionales.
Mientras que en el primer supuesto, se trata de una evaluacin configurada desde la ptica del debido proceso formal o procedimental, en el
segundo supuesto, es ms bien el caso de una evaluacin proyectada
desde la ptica del debido proceso material o sustantivo.
120
2. Derecho a la defensa
Este derecho es importante porque se configura como una garanta del debido proceso. Y es que en realidad esta garanta se convierte en el resumen en
el que se puede sintetizar la existencia del debido proceso.
Veamos las principales sentencias que sobre este principio ha desarrollado
el TC:
a) La afectacin del contenido esencial de este derecho, el TC lo define en la
STC Exp. N 06648-2006-HC/TC, f. j. 4:
121
10. Al respecto cabe sealar que, si bien este Tribunal determin que
es posible bajo ciertos requisitos que las dimensiones material y formal del derecho de defensa puedan ser ejercidas por un procesado
que tenga a su vez la condicin de abogado (Cfr. STC. Exp. N 13232002-HC/TC); tambin seal que no es posible reconocer el ejercicio
del derecho de defensa por s mismo (sin asistencia letrada) a un procesado que no ostenta la calidad de abogado, ya que de lo contrario
implicara someterlo a un estado de indefensin por ausencia de una
asistencia letrada, versada en el conocimiento del Derecho y de la tcnica de los procedimientos legales, situacin que, adems, quebranta
el principio de igualdad de armas o igualdad procesal de las partes (Cfr.
STC. Exp. Ns 2028-2004-HC/TC; 6260-2005-HC/TC; 1919-2006-HC/
TC).
122
4. El pedido de informe oral s fue presentado por la recurrente en trmino oportuno e incluso fue inicialmente admitido, tan es as que conforme se aprecia del auto obrante a fojas 422, el respectivo informe se
llev a cabo el da 16 de junio de 2004 con la presencia de los abogados de ambas partes. No obstante mediante resolucin de fecha 1 de
julio de 2004, se declar la nulidad de, entre otras resoluciones, la de
fecha 12 de mayo de 2004, que a su vez, decret la fecha de vista de
la causa.
6. Por consiguiente y habindose acreditado que los letrados de la demandante se vieron imposibilitados de informar oralmente ante la Sala
Civil que resolvi la nulidad de laudo arbitral, so pretexto de un argumento que no responde a los hechos, se ha configurado una evidente
vulneracin del derecho de defensa, lo que acarrea la nulidad de todo
lo actuado con posterioridad a dicha omisin. Desde tal perspectiva y
al margen de que existan otros aspectos a dilucidar en cuanto al reclamo de fondo (lo relativo al cuestionamiento del laudo arbitral), este
Colegiado considera pertinente acoger parcialmente la demanda, en la
lgica de que sea la Sala correspondiente, la que tras subsanar el vicio
detectado, pueda pronunciarse en definitiva sobre lo peticionado por la
demandante.
f) Dimensiones del derecho a la defensa: las dimensiones material y formal del derecho de defensa vienen a ser desarrolladas en la STC Exp.
N 03562-2009-PHC/TC, f. j. 2:
En cuanto al derecho de defensa, este Tribunal en constante jurisprudencia ha precisado que este derecho, reconocido en el artculo 139,
inciso 14), de la Constitucin tiene una doble dimensin: una material,
referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde
el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la
comisin de determinado hecho delictivo; y otra formal, que supone el
derecho a una defensa tcnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio
de un abogado defensor de su eleccin desde que la persona es citada
o detenida por la autoridad y durante todo el tiempo que dure el proceso. En ambos casos, se garantiza el derecho de no ser postrado a un
estado de indefensin en cualquier etapa del proceso, inclusive en la
etapa preliminar.
123
()
Ello significa que hay dos supuestos en los que cabe alegar o solicitar
que el acceso a la administracin de justicia sea gratuita:
En el caso de autos se trata del primer supuesto, en donde el demandante ha solicitado este beneficio y este le ha sido denegado por la autoridad competente a travs de una resolucin motivada.
124
13. Por lo expuesto se puede colegir que la Sala Suprema demandada se pronunci sobre un elemento que no haba sido invocado en el
recurso de casacin, tenindose que evaluar si el pronunciamiento
resulta constitucionalmente legtimo, o si se ha configurado una violacin del derecho al debido proceso, principio de congruencia de las
resoluciones judiciales. El Tribunal Constitucional ha analizado en su
jurisprudencia respecto del concepto que tiene en relacin al recurso
de casacin el cual lo define como un medio impugnatorio de carcter
excepcional cuya concesin y presupuestos de admisin y procedencia
estn vinculados a los fines esenciales para los cuales se ha previsto,
esto es la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo o la
unificacin de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia, como se especifica en el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil ,
por lo que el titular emplazado no puede aplicar, ni invocar, el principio
de iura novit curia en sede casatoria. (Exp. N 7022-2006-PA/TC, f. j.
15). Dado esto y por la figura analizada el juez supremo no ha seguido
la lnea establecida por el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil, el cual
al otorgarle la facultad de rectificar no significa que pueda aplicar, sin
lmite alguno, el principio de iura novit curia, por lo que esta demanda
merece ser acogida favorablemente en sede constitucional.
En particular, respecto a esta sentencia, hay que decir que all se recoge
la idea errada de que el Derecho Procesal es una ciencia formalista, un espacio donde las formalidades son especialmente protegidas, incluso ms que el
alcance de la justicia. Esa idea es anacrnica, pues el proceso actual atiende
125
5. Principio de congruencia
Al respecto el TC se ha pronunciado sobre la congruencia procesal, necesaria tambin para evitar la arbitrariedad del juez al momento de resolver, ya
que por este principio se le impone al juez el lmite de sus pronunciamientos:
ajustarse a lo estrictamente solicitado por las partes.
a) La congruencia procesal forma parte del derecho a la motivacin de resoluciones. hacindola parte del principio de motivacin de resoluciones
judiciales, lo cual aqu se considera que es un error, ya que ambos son
garantas del debido proceso con contenido diferente. STC Exp. N 020962009-PA/TC, f. j. 6:
126
Por otro lado, respecto del principio de congruencia y su exigencia en los procesos distintos a los de la libertad, este Tribunal Constitucional ha sealado que este principio forma parte del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la motivacin de las decisiones judiciales (STC Exp. N 8327-2005-AA/TC, f. j. 5) y garantiza que
el juzgador resuelva cada caso concreto sin omitir, alterar o exceder las
pretensiones formuladas por las partes.
b) Definicin de congruencia. Siempre es importante contar con un concepto de las instituciones jurdicas para poder aplicarlas correctamente en los
casos concretos. Es as que el Tribunal en la STC Exp. N 05904-2008-PA/
TC, f. j. 4 expresa:
Que a fojas 14, primer cuaderno, obra el recurso de casacin presentado por la recurrente, el mismo que, en sus argumentos, reproduce lo
sealado en la demanda de autos; como tal, en dicho recurso se invoc las causales de: i) interpretacin errnea del artculo 911 del Cdigo
Civil y la ii) contravencin de las normas que garantizan el derecho a
un debido proceso e infraccin a las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, formando parte de esta ltima
causal las cinco denuncias consignadas en la demanda relacionadas
con el derecho a probar, con la falta de motivacin de las sentencias y
con la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de
los actos procesales. Sin embargo, a fojas 31, primer cuaderno, obra la
resolucin cuestionada (auto calificatorio del recurso) de fecha 29 de
noviembre de 2007, que declar improcedente su recurso de casacin
de la recurrente, de la cual se aprecia que solo se pronuncia por la primera causal invocada, y respecto a la segunda causal invocada solo
se pronuncia por la primera denuncia referida al derecho a probar (alegacin del reconocimiento de la unin de hecho) mas no se pronuncia
respecto de las restantes cuatro denuncias formuladas referidas al derecho a probar (alegacin de la construccin del bien materia de litis),
a la falta de motivacin de las sentencias (alegacin de que no se ha
cumplido con individualizar el bien a desalojar y no existe fundamentacin sobre la existencia de sentencia en el proceso de unin de hecho),
y la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de
los actos procesales (alegacin de la compraventa del bien materia de
litis), advirtindose de esta manera que la resolucin cuestionada ha
dejado incontestadas varias pretensiones o alegaciones de la recurrente, no existiendo por ello, en lo resuelto por la Sala Suprema demandada, congruencia entre lo pedido y lo resuelto.
6. Pluralidad de instancias
a) El derecho de acceso a los recursos es un derecho derivado del derecho
a la pluralidad de instancias, as lo ha establecido el TC en la STC Exp.
N 01243-2008-HC/TC, f. j. 2:
127
El derecho de acceso a los recursos constituye un elemento conformante del derecho al debido proceso, derivado del principio de pluralidad de instancia (art. 139, inciso 6 de la Constitucin), y previsto
adems de manera expresa en el literal h del artculo 8, inciso 2, de la
Convencin Americana de los Derechos Humanos, que establece que:
(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad,
a las siguientes garantas mnimas: (...) h) derecho a recurrir del fallo
ante juez o tribunal superior. Del mismo modo, conforme al inciso quinto del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a
que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
Igualmente, el Tribunal tiene expresado que, en tanto derecho de configuracin legal, corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, adems
de prefigurar el procedimiento que se deba seguir. Su contenido constitucionalmente protegido garantiza que no se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propsito de disuadir, entorpecer o
impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio. Excluida de
ese mbito de proteccin se encuentra la evaluacin judicial practicada
en torno al cumplimiento, o no, de las condiciones o requisitos legalmente previstos, en la medida en que no se aprecien errores de interpretacin relacionados fundamentalmente con una percepcin incorrecta del significado del derecho fundamental a los medios impugnatorios
y, en particular, en lo relacionado con la extensin de su mbito de
proteccin. El Tribunal, en ese sentido, ha dejado sentado que: (...) la
apreciacin y aplicacin de la ley en un caso concreto es competencia
del Juez Ordinario; (...) el Juez Constitucional no tiene entre sus competencias el imponerle al Juez una determinada forma de interpretar la
ley, pues ello implicara una inadmisible penetracin en un mbito reservado al Poder Judicial, salvo que para tutelar un derecho fundamental de configuracin legal sea necesario interpretar su conformidad con
la Constitucin (...) (STC Exp. N 8329-2005-HC/TC, f. j. 4).
128
7. Cosa juzgada
a) Concepto de cosa juzgada. El TC ha definido la cosa juzgada en sus efectos negativo y positivo en la STC Exp. N 01179-2011-PA/TC, en sus ff. jj. 2,
3 y 4:
2. Sobre el particular el Tribunal Constitucional ha sostenido que mediante el derecho a que se respete una resolucin que ha adquirido la
autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable,
en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso
judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya
sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo
para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros
o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el
caso en el que se dict (Exp. N 04587-2004-AA/TC, fundamento 38).
3. En el presente caso, de la revisin de autos este Colegiado considera que carece de sustento la alegada afectacin al derecho a la cosa
juzgada, toda vez que la resolucin que, segn el actor, habra sido
desconocida y que supuestamente es definitiva e inmutable, es la de
fecha 4 de setiembre de 1995 (fojas 10), expedida por la Sala Superior de Justicia de Puno, que confirma la sentencia que declara fundada
en parte la demanda sobre exclusin de nombre en la partida de nacimiento de la menor NN y negacin de paternidad extramatrimonial,
la misma que fue expedida en sus trminos debido a que se acredit
que el recurrente no intervino mediante consentimiento expreso como
declarante en la partida de nacimiento de la menor ante el registro civil;
es decir, se verificaron las formalidades para el reconocimiento de la
menor segn las normas pertinentes tanto del Cdigo Civil como del
Reglamento de Inscripciones de los Registros Civiles, y se concluy
que no haban sido cumplidas; situacin distinta a la que expresa en la
Resolucin N 05-2008 de fecha 4 de noviembre de 2008, que declara
fundada la demanda de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial
respecto de la menor NN, pues esta decisin fue debidamente fundamentada en una verdad biolgica, ya que mediante la prueba gentica
del ADN se comprob que el padre de la menor referida era realmente
el recurrente.
129
2. El artculo 139, inciso 13, de la Constitucin Poltica del Per reconoce el derecho a la cosa juzgada. Segn este: son principios y
derechos de la funcin jurisdiccional: (...) 13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. En la STC Exp.
N 4587-2004-AA/TC este Colegiado destac que su contenido constitucionalmente protegido (...) garantiza el derecho de todo justiciable,
en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso
judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya
sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo
para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros
o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el
caso en el que se dict (Fundamento 38).
130
excepciones procesales y/o defensas previas. Por tanto, no es una resolucin que ponga fin al proceso de ejecucin (no resuelve el fondo de
la controversia del proceso de ejecucin); siendo as, dicha resolucin
no puede estar revestida del carcter intangible de la cosa juzgada.
Atendiendo a ello es vlido que el juez, como director del proceso, contine con la tramitacin del proceso de ejecucin y que en dicho afn
dicte los actos procesales idneos con el fin, primero, de verificar el
cumplimiento de los presupuestos procesales y de las condiciones de
la accin en el proceso judicial y, segundo, de otorgar el derecho a que
la contraparte ejerza su defensa, a los efectos de inmunizar al proceso
judicial de cualquier vicio que en el futuro acarree su nulidad. Por ello
este Colegiado considera que la demanda debe ser desestimada, en
razn de que la oportunidad para el ejercicio del derecho constitucional
de defensa de la contraparte no vulnera derecho constitucional alguno
alegado por la recurrente.
b) La cosa juzgada como garanta fundamental. El TC ha regulado que la
cosa juzgada es una garanta constitucional que limita el ejercicio de la
funcin jurisdiccional, as lo establece la STC Exp. N0574-2011-PA/TC,
ff. jj. 3, 4, 5 y 6:
131
As el derecho a la cosa juzgada guarda ntima relacin con la ejecucin de las resoluciones judiciales firmes, ambos atributos consagrados expresamente y de manera autnoma en el artculo 139.2 de la
Constitucin.
132
Por su parte el Cdigo Procesal Constitucional tambin consagra el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales como manifestacin
del derecho a la tutela procesal efectiva cuando en el tercer prrafo
de su artculo 4 prescribe que se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se respeten, de
modo enunciativo su[s] derechos a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales (...).
Que en consecuencia es necesario sealar que la doctrina ha establecido un doble contenido respecto de la cosa juzgada, el cual ha sido
acogido por este Colegiado al establecer que existe un () contenido
formal, que alude al hecho de que las resoluciones que han puesto fin
al proceso judicial no puedan ser nuevamente cuestionadas, en la medida en que ya se han agotado todos los recursos impugnatorios que
la ley prev, o que, en su defecto, han transcurrido los plazos exigidos
para hacerlo. Y un contenido material, que hace referencia a la materia
contenida en la resolucin judicial, la misma que al adquirir tal condicin
no puede ser modificada o dejada sin efecto, sea por parte de otros poderes pblicos, de terceros, o inclusive, de los propios rganos jurisdiccionales que emitieron la resolucin judicial en mencin () (STC Exp.
N 4587-2004-AA/TC).
68. El Tribunal Constitucional no comparte este argumento de los solicitantes. En efecto, para que una sentencia, dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, adquiera la calidad
de cosa juzgada, no basta con que estn presentes sus elementos formal y material; tampoco es suficiente que exista un pronunciamiento
sobre el fondo, tal como prev el artculo 6 del Cdigo Procesal Constitucional. Al efecto conviene recordar que el Tribunal Constitucional es
el rgano de control de la Constitucin (artculo 201), y que, en determinados procesos constitucionales hbeas corpus, amparo, hbeas
data y cumplimiento, es instancia final de fallo (artculo 202, inciso
2 de la Constitucin) de las resoluciones del Poder Judicial; en otros
proceso de inconstitucionalidad y proceso competencial es instancia
nica (artculo 202, inciso 1); de ah que sea el supremo intrprete de
la Constitucin (artculo 1 de la LOTC).
133
f)
Pues bien, teniendo en cuenta que la controversia se centra en determinar si las sentencias cuestionadas han vulnerado el derecho a
la cosa juzgada, es preciso comenzar por recordar que el derecho a
la tutela procesal efectiva protege y garantiza la eficacia de la cosa
juzgada, tanto en su aspecto positivo, impidiendo que los jueces, en
un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o
contradecir las situaciones jurdicas declaradas o reconocidas en una
resolucin que haya adquirido firmeza, como en su aspecto negativo,
excluyendo la posibilidad de nuevos pronunciamientos judiciales con
idntico objeto procesal al ya decidido en resolucin firme.
En buena cuenta, la cosa juzgada como derecho fundamental garantiza la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, es decir,
impide que puedan ser alteradas, modificadas, dejadas sin efectos o
retardadas en su ejecucin. Por ello, la eficacia de la cosa juzgada de
las resoluciones judiciales obliga a los propios rganos judiciales a que
respeten y queden vinculados por sus propias y ajenas declaraciones
judiciales firmes.
134
Pues bien, teniendo en cuenta que la controversia se centra en determinar si las sentencias cuestionadas han vulnerado el derecho a
la cosa juzgada, es preciso comenzar por recordar que el derecho a
la tutela procesal efectiva protege y garantiza la eficacia de la cosa
juzgada, tanto en su aspecto positivo, impidiendo que los jueces, en
un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o
contradecir las situaciones jurdicas declaradas o reconocidas en una
resolucin que haya adquirido firmeza, como en su aspecto negativo,
excluyendo la posibilidad de nuevos pronunciamientos judiciales con
idntico objeto procesal al ya decidido en resolucin firme.
En buena cuenta, la cosa juzgada como derecho fundamental garantiza la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, es decir,
impide que puedan ser alteradas, modificadas, dejadas sin efectos o
retardadas en su ejecucin. Por ello, la eficacia de la cosa juzgada de
las resoluciones judiciales obliga a los propios rganos judiciales a respeten y queden vinculados por sus propias y ajenas declaraciones judiciales firmes.
La Constitucin no garantiza una determinada extensin de la motivacin, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista
fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y,
por s misma, exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacin por remisin.
Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto
de un pronunciamiento expreso y detallado. En materia penal, el derecho en referencia garantiza que la decisin expresada en el fallo sea
consecuencia de una deduccin razonable de los hechos del caso,
135
136
137
La motivacin insuficiente
5. Este Tribunal ya se ha referido bsicamente al mnimo de motivacin exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisin est debidamente motivada.
Si bien, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones
planteadas, la insuficiencia, vista aqu en trminos generales, solo resultar relevante desde una perspectiva constitucional, si es que la ausencia de argumentos o la insuficiencia de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se est decidiendo (STC Exp.
N 1701-2008-PH/TC).
138
[E]xige, en primer lugar, que quien juzgue sea un juez o un rgano que
tenga potestad jurisdiccional. Se garantiza, as, la interdiccin de ser
enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisin especial creada
exprofesamente para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho
juzgamiento pueda realizarse por comisin o delegacin () En segundo lugar, exige que la jurisdiccin y competencia del juez sean predeterminadas por la ley. Ello, por un lado, comporta la predeterminacin
(y no solo la determinacin) del rgano judicial y tambin la de su competencia. Desde esta ltima perspectiva, la asignacin de competencia
judicial necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al
inicio del proceso, garantizndose as que nadie pueda ser juzgado por
un juez ex post facto o por un juez ad hoc. Y por otro, que tales reglas
de competencia, objetiva y funcional, sean previstas en una ley orgnica, conforme se desprende de la interpretacin sistemtica de los
artculos 139, inciso 3), y 106 de la Constitucin ()
Asimismo, es oportuno precisar que cuando este Tribunal se ha referido al derecho reconocido en el inciso 3) del artculo 139 como si se
tratara del derecho al juez natural, siempre lo ha hecho asumiendo
que bajo la nomenclatura de ese derecho, en realidad, subyace el derecho a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada por la ley,
como se afirma en el precepto constitucional antes referido. No ha sido
ajeno a este Tribunal, desde luego, que en el derecho comparado y en
la literatura especializada, se suele diferenciar a ambos, y al hacerlo,
se asigna como contenido constitucionalmente protegido del derecho
al juez natural, el reconocimiento de un atributo subjetivo a favor del
139
Evidentemente, no es ese el contenido protegido del derecho reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin. Este ltimo solo
garantiza que: Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin
predeterminada por la ley (...), de manera que, como se destac en el
fundamento anterior, corresponde al legislador establecer los criterios
de competencia judicial por medio de una ley orgnica, que concretice su contenido constitucionalmente protegido. En este ltimo sentido,
pues, el derecho a no ser desviado de la jurisdiccin preestablecida por
la ley participa de la condicin de un derecho de configuracin legal,
de modo que el empleo del nomen iuris derecho al juez natural no
debe entenderse sino en el sentido de que se le utiliza por la tradicin
con la que cuenta y la aceptacin que tiene en la comunidad jurdica
nacional.
140
lugar, la exigencia del juez de no omitir la actuacin de aquellas pruebas que han sido admitidas; y, en segundo lugar, la exigencia de que
dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y
razonables.
b) Establece sus dimensiones subjetiva y objetiva en la STC Exp. N 010142007-HC, ff. jj. 10 y 11:
Por ello, la prueba capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez debe reunir las siguientes caractersticas:
(1) Veracidad objetiva, segn la cual la prueba exhibida en el proceso
debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad; asimismo,
prima facie, es requisito que la trayectoria de la prueba sea susceptible de ser controlada por las partes que intervienen en el proceso, lo
que no supone desconocer que es al juez, finalmente, a quien le corresponde decidir razonablemente la admisin, exclusin o limitacin
de los medios de prueba. De esta manera, se puede adquirir certeza
de la idoneidad del elemento probatorio, pues este se ajustar a la
verdad de lo ocurrido y no habr sido susceptible de manipulacin;
141
(2) Constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la proscripcin de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurdico en la obtencin, recepcin y valoracin de la prueba; (3) Utilidad de la prueba, caracterstica
que vincula directamente a la prueba con el hecho presuntamente delictivo que se habra cometido, pues con esta caracterstica se verificar la utilidad de la prueba siempre y cuando esta produzca certeza judicial para la resolucin o aportacin a la resolucin del caso concreto;
(4) Pertinencia de la prueba, toda vez que la prueba se reputar pertinente si guarda una relacin directa con el objeto del procedimiento, de
tal manera que si no guardase relacin directa con el presunto hecho
delictivo no podra ser considerada una prueba adecuada.
d) Los presupuestos necesarios para la admisin de los medios probatorios
han sido expuestos en la STC Exp. N 06712-2005-HC, f. j. 26:
Para que los medios probatorios sean admitidos deben ser presentados en su oportunidad. Ante ello, este Tribunal considera necesario
efectuar un anlisis de la presunta vulneracin del derecho a la prueba
respecto de los presupuestos necesarios para que el medio probatorio
ofrecido sea admitido.
El derecho a que se admitan los medios probatorios, como elemento del derecho de prueba, no implica la obligacin del rgano jurisdiccional de admitir todos los medios probatorios que hubieran sido
ofrecidos.
142
8. Como puede verse, de los elementos que forman parte del contenido del derecho a la prueba uno est constituido por el hecho de que las
pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera
adecuada y con la motivacin debida. De lo cual se deriva una doble
exigencia para el juez: en primer lugar, la exigencia del juez de no omitir la valoracin de aquellas pruebas que son aportadas por las partes
al proceso dentro del marco del respeto a los derechos fundamentales
y a lo establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas sean valoradas motivadamente con criterios
objetivos y razonables.
9. Por ello, la omisin injustificada de la valoracin de una prueba aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes
que la regulan, comporta una vulneracin del derecho fundamental a la
prueba y, por ende, al debido proceso.
143
f)
Respecto del procedimiento administrativo instaurado por la Municipalidad de Tumbes a los recurrentes, a fojas 8 y 9 del expediente se aprecia la mencin a las disposiciones que se abran infringido para merecer la sancin de destitucin, invocndose nicamente los incisos a) y
d) del Decreto Legislativo N 276 ya aludido, y amparndose en ello
se imputa responsabilidad a los recurrentes porque en los descargos
correspondientes, no aparece prueba que desvirte los cargos que se
les imputan.
Esta es una postura que el Tribunal no comparte. Frente a una sancin carente de motivacin, tanto respecto de los hechos como tambin de las disposiciones legales que habran sido infringidas por los
recurrentes, no puede trasladarse toda la carga de la prueba a quien
precisamente soporta la imputacin, pues eso significara que lo que
se sanciona no es lo que est probado en el procedimiento, sino lo que
el imputado, en este caso, no ha podido probar como descargo en defensa de su inocencia. Por ello, al disponerse en este caso que sea
el propio investigado administrativamente quien demuestre su inocencia, se ha quebrantado el principio constitucional de presuncin de inocencia que tambin rige el procedimiento administrativo sancionador,
sustituyndolo por una regla de culpabilidad que resulta contraria a la
Constitucin.
144
Otro de los principios que contribuyen con la postura que asume este
Colegiado es el de economa procesal el mismo que ha de estar presente en todos los procesos judiciales modernos y se reduce al axioma
de que debe de tratarse de obtener el mayor resultado posible con el
mnimo de empleo de actividad procesal y que en el caso de los procesos constitucionales cobra mayor preponderancia por ser procesos
de tutela urgente de derechos fundamentales. En efecto, si se parte de
la premisa, sobre la cual se sustenta la presente resolucin, es decir
los fines que informan a los procesos constitucionales, los mismos no
deben estar supeditados por una serie de ritualismos procesales que, a
la postre, los afecten con dilaciones innecesarias.
As, cuando el artculo 138 de la Constitucin Poltica del Per establece que la potestad de impartir justicia emana del pueblo y se ejerce por
el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la
Constitucin y a las leyes, ello tiene como consecuencia inmediata que
ningn rgano, organismo o entidad que represente o que sea parte
de algn poder estatal distinto al peruano y que, por ende, sea ajeno
a la estructura jerarquizada de rganos jurisdiccionales que conforman
el Poder Judicial peruano, pueda interferir en el ejercicio de sus funciones, o vincular o condicionar la actuacin de estos. La nica excepcin
a dicho principio se encuentra establecida en el artculo 205 de nuestra
Constitucin que faculta, a quien se considere lesionado en los derechos que la Constitucin misma reconoce, a recurrir a los tribunales u
organismos internacionales constituidos segn Tratados o Convenios
de los que el Per es parte.
b) Imparcialidad del juez.- El desempeo de la funcin jurisdiccional conlleva la imparcialidad del juzgador, muchas veces cuestionada; por eso es
importante la delimitacin que sobre ella hace el TC en el Exp. N 051372008-PHC/TC, f. j. 3:
145
Ya anteriormente se haba pronunciado al respecto, en los Exps. Ns 61492006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC (acumulados), ff. jj. 48, 54-59:
146
57. Conforme a ella, toda persona tiene el derecho a ser juzgada por
un juez, o quien est llamado a resolver la cuestin litigiosa, dentro de
determinadas condiciones de carcter orgnico y funcional que le aseguren la inexistencia de cualquier duda razonable sobre la parcialidad
del juzgador.
El derecho en referencia, hemos sostenido, no es el derecho al procedimiento establecido, sino al procedimiento previamente establecido.
En ese sentido, garantiza que una persona sea sometida a un proceso
con una reglas previamente determinadas. Se proscribe, as, que una
147
6. En tal sentido, conforme se acredita de autos (ff. jj. 133/137), la beneficiaria Beltrn Ortega solicit que se organice el expediente de semilibertad, con fecha 28 de junio de 2004, fecha en la cual se encontraba vigente la Ley N 27770, que desde el 28 de junio de 2002 regula el
otorgamiento de beneficios penales y penitenciarios a aquellos que cometen delitos graves contra la Administracin Pblica, dispositivo que
fue aplicado en primera y segunda instancia a su solicitud de semilibertad, toda vez, que la favorecida fue condenada por delito de Trfico de
Influencias, ilcito previsto en el artculo 400, Captulo II, sobre Delitos
Cometidos por Funcionarios Pblicos del Cdigo Penal.
148
Que del anlisis de la demanda as como de sus recaudos se desprende que la pretensin del recurrente no est referida al mbito constitucionalmente protegido de los derechos que invoca, pues como es
de advertirse la interpretacin, aplicacin e inaplicacin de las normas
del Cdigo Procesal Civil, referidas a las convocatorias del remate, son
atribuciones que corresponden a la jurisdiccin ordinaria, las cuales
deben orientarse por las reglas especficas establecidas para tal propsito, as como por los valores y principios que informan la funcin
jurisdiccional, ya que dicha facultad constituye la materializacin de la
independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional que la Norma
Fundamental reconoce a este Poder del Estado, no siendo competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluar las decisiones judiciales, a menos que se aprecie un proceder irrazonable, lo
que no sucede en el presente caso, en el que lo que cuestiona el recurrente es el valor de la tasacin de su inmueble sacado a remate, lo
cual constituye un asunto de mera legalidad ordinaria.
Que del anlisis de la demanda as como de sus recaudos, el Colegiado encuentra que en el presente caso la pretensin del recurrente
no est referida al mbito constitucionalmente protegido de los derechos que invoca, puesto que son atribuciones del Juez ordinario modular los efectos de sus sentencias, y forma parte de su discrecionalidad
inclinarse u optar por cualesquiera de las alternativas propuestas por
la norma procesal para completar sus decisiones, debiendo orientarse
no solo por las reglas procesales establecidas para tal propsito, sino
tambin por los principios de celeridad y economa procesal en la solucin de controversias, no siendo de competencia ratione materiae de
los procesos constitucionales evaluarlas, salvo que Estas y sus efectos
superen el nivel de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisin
debe suponer, afectando con ello de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental, lo que no ha ocurrido en el presente caso.
149
Ms an, de autos se advierte que el amparista en el proceso ordinario dedujo la nulidad de actuados acusando vicio procesal ocasionado
por la falta de notificacin con la demanda. Empero no se pudo tramitar
dicho remedio procesal porque el actor no cumpli con adjuntar el pago
del arancel judicial correspondiente.
Que sin entrar a evaluar el fondo del asunto, este Colegiado tiene a
bien reiterar que el amparo contra resoluciones judiciales no puede
servir para replantear una controversia resuelta por los rganos jurisdiccionales ordinarios, pues no constituye un medio impugnatorio
que contine revisando una decisin que sea de exclusiva competencia de la jurisdiccin ordinaria. En este sentido recalca que el amparo contra resoluciones judiciales, requiere como presupuesto procesal
indispensable la constatacin de un agravio manifiesto a los derechos
fundamentales de las personas que comprometa seriamente su contenido constitucionalmente (artculo 5, inciso 1 del Cdigo Procesal
Constitucional).
150
La legitimacin puede definirse como la posicin de un sujeto respecto al objeto litigioso que le permite obtener una providencia eficaz. En
otras palabras la legitimacin es una cualidad o condicin de las partes
en relacin con procesos concretos. Siendo este el panorama el profesor Eduardo Ferrer Mac Gregor ha sealado que: () La legitimacin
en el orden procesal debe relacionarse con el concepto de accin y,
por consiguiente, con sus sujetos activo y pasivo. Se configura como
el reconocimiento que el Derecho hace a una persona de la posibilidad
de ejercitar y mantener con eficacia una pretensin procesal determinada (legitimacin activa), o de resistirse a ella eficazmente (legitimacin pasiva). Nos referimos a la legitimacin para obrar (legitimatio ad
causam) que constituye un presupuesto o condicin de fondo de la accin, y que no debe confundirse con la antigua terminologa de la legitimacin (legitimacin ad processum) que es un presupuesto procesal
(...). (FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. La accin constitucional de
amparo en Mxico y Espaa. Estudio de Derecho Comparado. Porra,
Mxico, 2002, p. 170).
5. Por su parte el Tribunal Constitucional ha acogido esta diferenciacin y ha sealado que: () Existen dos clases de legitimacin: legitimacin ad processum o legitimacin procesal, la cual se concibe como
la (...) aptitud o idoneidad para actuar en un proceso, en el ejercicio de
un derecho propio o en representacin de otro (...); y la legitimacin
ad causam o legitimacin en la causa, que es (...) la condicin jurdica en que se halla una persona con relacin al derecho que invoca en
juicio, ya sea en razn de su titularidad o de otras circunstancias que
justifican su pretensin(...) (Ibid.). En otros trminos, consiste en la autorizacin que la ley otorga a una persona para ser parte en un proceso
determinado por su vinculacin especfica con el litigio (...).
151
procesos constitucionales que el juez y el Tribunal Constitucional conocen con motivo de responder a una concreta controversia constitucional planteada ().
Que conforme lo establece el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, procede el amparo contra resoluciones judiciales firmes que
agravien en forma manifiesta la tutela procesal efectiva. Al respecto, el
Tribunal Constitucional tiene dicho que una resolucin adquiere el carcter de firme cuando se ha agotado todos los recursos que prev la
ley para impugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que dichos
recursos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolucin impugnada (Cf. STC Exp. N 2494-2005-AA/TC, fundamento
16). En este sentido, tambin ha dicho que por () resolucin judicial
firme, debe entenderse a aquella contra la que se ha agotado los recursos previstos por la ley procesal de la materia (STC Exp. N 41072004-HC/TC, fundamento 5).
152
18. Que es por ello, que el trmite de la nulidad procesal en los procesos constitucionales se torna en un remedio procesal de trmite inmediato, por lo que corresponder desestimar todo aquel pedido que
no rena las condiciones antes referidas. Asimismo, no resultar procedente plantear este tipo de incidente cuando se pretenda cuestionar
una decisin jurisdiccional, ya que ello puede plantearse a travs de un
medio impugnatorio en la oportunidad que corresponda, salvo que la
decisin judicial sea la ltima instancia, situacin frente a la cual nicamente corresponder plantear este incidente por nica vez, sustentado
su pedido en un error in iudicando y aquel derecho fundamental que
result afectado, pronunciamiento final que agotar la jurisdiccin interna, quedando habilitado el recurrente si lo considera pertinente para
acudir a la jurisdiccin internacional.
7. La aplicacin e interpretacin de normas legales corresponde a la jurisdiccin ordinaria, as lo establece la STC Exp. N 05057-2009-PA/TC, f. j. 3
153
los dispositivos legales, son atribuciones del juez ordinario siendo que
tales facultades valoracin, interpretacin, aplicacin, entre otras son
ejercidas con criterio de conciencia, exponente este de la independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional que la Norma Fundamental reconoce a dicho poder del Estado, no siendo de competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluarlas, salvo que
estas y sus efectos contravengan los principios que informan la funcin
encomendada, o que los pronunciamientos superen el nivel de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisin judicial debe suponer,
afectando con ello de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental, lo que no ha ocurrido en el presente caso.
154
3. Que del anlisis de la demanda as como de sus recaudos, este Colegiado encuentra que en el presente caso la pretensin de la recurrente no est referida al mbito constitucionalmente protegido de los derechos que invoca. En primer lugar porque como es de advertirse tanto la
interpretacin de los alcances del artculo del 728 del Cdigo Procesal
Civil tasacin de los bienes materia de remate como la comprensin
del Ttulo Preliminar del Texto nico Ordenado del Reglamento General
de los Registros Pblicos Principio de Fe Pblica Registral es atribucin del juez ordinario, quien en todo caso debe orientarse por las reglas procesales establecidas para tal propsito, as como por los principios constitucionales que informan la funcin jurisdiccional, no siendo
de competencia ratione materiae de los procesos constitucionales
evaluar el entendimiento que de dichas normas realice la judicatura, a
menos que pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta que ponga
en evidencia la violacin de otros derechos de naturaleza constitucional, lo que no ha ocurrido en el presente caso.
4. Que en segundo lugar y respecto a la afectacin de derechos generada por la aplicacin o inaplicacin de normas conforme al criterio
de los justiciables, es de subrayar que forma parte de la discrecionalidad e independencia que la Norma Fundamental reconoce a este
poder del Estado, el determinar el dispositivo a aplicarse en cada caso
concreto, debiendo sujetarse nicamente a la Constitucin y orientarse
por las reglas sustantivas y procesales establecidas para tal propsito,
as como por los principios y garantas que informan toda solucin de
controversias, no siendo de competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluar los pronunciamientos de la judicatura
ordinaria, salvo que estos y sus efectos superen el nivel de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisin debe suponer, afectando
con ello de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental,
155
Por consiguiente, en cuanto al cuestionamiento constitucional de la resolucin de nulidad de la Sala Superior emplazada, la demanda debe
ser rechazada en aplicacin de la causal de improcedencia contenida
en el inciso 1 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, toda
vez que la resolucin no incide de manera directa y negativa en el derecho de la libertad personal que es la materia de tutela del proceso de
hbeas corpus.
9. Interposicin del recurso de queja en casacin constituye una va previa
que se debe de cumplir antes de iniciar un proceso constitucional, as lo
establece la STC Exp. N 03877-2008-PA/TC, f. j. 5:
156
Que sin perjuicio de lo expuesto es importante recalcar que la satisfaccin procesal descrita en el prrafo precedente que le pudo haber
En efecto, como se aprecia el demandante pretende invalidar una resolucin judicial en virtud de no habrsele permitido producir medios
probatorios. Luego agrega que se le vulnera su derecho a contradecir
mediante una prueba de ADN, los resultados de la prueba de ADN que
l haba solicitado en otro proceso. En suma, cuestiona el medio probatorio que present recin en el proceso de filiacin. A ella, hay que
agregar la especial caracterstica de la prueba de ADN que brinda una
certeza casi absoluta.
Ello es importante puesto que en un proceso civil rige el principio de valoracin de la prueba, y por eso esta sentencia marca una excepcin a ese
principio.
157
Neoconstitucionalismo,
la constitucionalizacin
del ordenamiento jurdico
y el impacto de las sentencias
del Tribunal Constitucional
en el Derecho Penal
y Procesal Penal peruano
Neoconstitucionalismo, la
constitucionalizacin del
ordenamiento jurdico y el
impacto de las sentencias
del Tribunal Constitucional
en el Derecho Penal y
Procesal Penal peruano
Hesbert Benavente Chorres*
Sumario: Introduccin. I. El neoconstitucionalismo y la constitucionalizacin del
Introduccin
Nuestro Tribunal Constitucional (en adelante TC), mximo garante de lo
que Guastini denomina la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, no se
ha limitado a las tradicionales funciones kelsenianas, propias de un legislador
negativo, sino que sus sentencias interpretativas e integrativas permiten hablar
de un rol positivo en el control de la constitucionalidad de las normas.
Sin embargo, nuestro supremo intrprete de la Constitucin tambin genera un rol decisivo en torno al control de la constitucionalidad de los actos, ya
sea de autoridad o bien de los gobernados, a travs de los pronunciamientos
que ha emitido en el marco de los denominados procesos constitucionales de
libertad.
161
162
del punto de vista interno (Alexy, Nino y Dworkin), bien un peculiar positivismo
crtico (Ferrajoli).
Por otro lado, observamos un fenmeno denominado la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, la cual, y siguiendo a Riccardo Guastini2, se
traduce en un proceso de transformacin de un ordenamiento, al trmino del
cual el ordenamiento en cuestin resulte completamente impregnado por las
normas constitucionales. Todo ello, se traduce en una Constitucin extremadamente invasora, entrometida; capaz de condicionar tanto la legislacin, la jurisprudencia, el estilo doctrinal, el accionar de los actores polticos y las relaciones
sociales.
Segn Guastini, existen siete condiciones para poder sostener que un ordenamiento jurdico est constitucionalizado:
1. Constitucin rgida.
4. Sobreinterpretacin.
Ahora bien, se acepte o se discrepe que Per presenta una constitucionalizacin de su ordenamiento jurdico, es de consenso en sealar que, en virtud
de que la Constitucin como toda norma jurdica es susceptible de ser contravenida3, es necesaria la existencia de instrumentos que aseguran su eficacia, ya que resulta inexcusable la desobediencia a los postulados que contiene
y que estructuran al Estado ideolgica y orgnicamente. Por ello, se habla de
una defensa de la Constitucin.
La defensa de la Constitucin est integrada por todos aquellos instrumentos jurdicos y procesales, que se han establecido para conservar la normativa constitucional; prevenir su violacin; reprimir su desconocimiento; y, lograr el desarrollo y la evolucin de las propias disposiciones constitucionales
en su doble sentido. Es decir, desde el punto de vista formal, a fin de lograr
su paulatina adaptacin a los cambios de la realidad poltico-social y, desde la
2
3
163
164
La regla non bis in dem aparece formulada en el diccionario compilado por Liebs como ne
bis in idem (crimen iudicetur), cuya traduccin literal es como sigue: que no se sentencie dos
veces por un mismo delito. Cfr. LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. El principio Non Bis
In dem. Editorial Dykinson, Madrid, 2004, p. 14.
STC Exp. N 00014-2006-AI/TC, f. j. 19.
por un delito por el cual ya ha sido condenado o absuelto por una sentencia
firme de acuerdo con la ley y el procedimiento de cada pas.
Doctrinalmente, se ha sealado que este principio quiere indicar que una
persona no puede ser juzgada dos veces por los mismos hechos que se consideran delictuosos, a fin de evitar que quede pendiente una amenaza permanente sobre el que ha sido sometido a un proceso penal anterior6; o bien, se
le ha entendido como un criterio de interpretacin o solucin a un constante
conflicto, entre la idea de seguridad jurdica y la bsqueda de justicia material,
que tiene su expresin en un criterio de la lgica, de que lo ya cumplido no
debe volverse a cumplir. Esta finalidad se traduce en un impedimento procesal
que negaba la posibilidad de interponer una nueva accin, y la apertura de un
segundo proceso con un mismo objeto7.
Por otro lado, agrega el TC: En la referida sentencia se sostuvo que el
principio ne bis in idem ostenta una doble configuracin: una de carcter material y otra de carcter sustantivo. La primera de ellas alude a la proscripcin de
que sobre un mismo sujeto recaigan dos sanciones respecto a un mismo hecho
o conducta sancionable; mientras que la segunda alude a la prohibicin de
que se una persona sea objeto de dos procesos distintos respecto a un mismo
hecho. Siendo que la reincidencia prev la posibilidad de agravar la pena por la
comisin de un delito en caso de que existan antecedentes de su anterior consumacin, corresponde centrar la atencin en la primera configuracin del principio materia de este apartado; esto es, la prohibicin de la doble sancin respecto a un mismo hecho. Este Tribunal la ha desarrollado en el fundamento 3.a
de la sentencia recada en el Exp. N 2050-2002-AA/TC antes mencionada, en
los siguientes trminos: En su formulacin material, el enunciado segn el cual
nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un exceso del poder sancionador,
contrario a las garantas propias del Estado de derecho. Su aplicacin, pues,
impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o ms veces) por
una misma infraccin cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. El principio del ne bis in idem material tiene conexin con los principios de
legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa
que impone el artculo 2, inciso 24, ordinal d), de la Constitucin obedece,
entre otros motivos como lo ha expresado este Tribunal en el caso encuestas a boca de urna, Exp. N 0002-2001-AI/TC, fundamento 6 a la necesidad
de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la
6
7
Cfr. BARRENA ALCARZ, Adriana, et. l. Diccionario Jurdico mexicano. Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, Mxico, 1994, p. 2988.
Cfr. DE LEN VILLALBA, Francisco Javier. Acumulacin de sanciones penales y administrativas. Sentido y alcance del principio Ne Bis In Idem, Editorial Bosch, Barcelona, 1998,
p. 388.
165
8
9
10
166
jurdica, pero tambin como garanta de que la norma primaria debe satisfacer
funciones de determinacin.
Por otro lado, la vertiente procesal del non bis in dem implica la imposibilidad de iniciar un proceso penal basado en la imputacin de un injusto respecto
del cual, en un proceso anterior, existe cosa juzgada. Sin embargo, y para fines
del presente estudio, el TC ha sealado que el tema de la reincidencia est vinculado con el aspecto material de este principio constitucional; por lo que, nos
centraremos en este aspecto sustantivo del non bis in dem.
Al respecto, el TC apunta lo siguiente: Con tales alcances, debe enfatizarse que el anlisis para determinar si el principio es objeto de vulneracin
debe circunscribirse a un solo acto delictivo y a un solo sujeto perpetrador. Si
se constata que sobre el mismo sujeto y respecto a un mismo delito concurren
las aplicaciones de dos penas, se configurar un supuesto de vulneracin del
principio ne bis in idem. Pero no ser as en el caso de que se trate de una
pena con sanciones mltiples ()11.
En ese orden de ideas, la triple identidad de condiciones es la base, en la
interpretacin del TC, para establecer la afectacin del non bis in dem material.
Con relacin al primer elemento, existe acuerdo en que la identidad de sujeto
se refiere al imputado o sancionado, no siendo necesaria la identidad de vctima agraviado o sujeto pasivo de la infraccin.
En lo que respecta a la identidad fctica, la cuestin a resolver es la de
si lo relevante es la identidad real del hecho natural o la identidad del hecho
normativo, es decir, el que adquiere relevancia desde el punto de vista jurdico.
Para la individualizacin de estos hechos es preciso tener en cuenta criterios
de valoracin jurdica. El principio no recae meramente sobre la sancin de los
mismos hechos, sino esencialmente sobre la sancin de la misma infraccin.
De igual forma, la identidad de fundamento ha sido equiparada a la identidad de bien jurdico o del inters protegido, situacin que se torna problemtica
en la aplicacin de este principio en el mbito de concurrencia de sanciones
administrativas y penales.
No obstante, la doctrina considera que no es suficiente la citada triple identidad para establecer la afectacin o no al non bis in dem material. En ese sentido, se indica que la existencia de dichas relaciones no basta por s misma
para justificar la dualidad de sanciones, dado que, es indispensable que el inters jurdicamente protegido sea distinto y que la sancin sea proporcionada
a esa proteccin12. Por otro lado, se precisa que debe dotarse a este principio
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en su vertiente material, de un contenido normativo: la prohibicin de sancionar ms de una vez debe operar siempre que se trate del mismo contenido de
injusto o de ilcito, de la misma infraccin, sin importar si dicho contenido est
reflejado en una norma penal o administrativa13.
Sin embargo, debemos de limitarnos a la triple identidad antes sealada,
no porque desestimemos los criterios ofrecidos por la doctrina, sino porque a
ello nos limita (mejor dicho, desafa) el TC, conforme lo indicado al inicio de
este apartado.
En esa inteligencia, el TC apunta lo siguiente: () Desde esta lgica, lo
que comporta la reincidencia es la manera como se ha constatado anteriormente la agravacin de la pena impuesta para un mismo acto delictivo y para un
mismo sujeto, sobre la base de valorar la existencia de antecedentes de comisin del mismo delito en una oportunidad anterior.
El primer delito cometido aquel que es objeto de consideracin no recibe una pena adicional ni una agravacin de esta; simplemente se toma en
consideracin para fines de graduar la pena que se atribuir a un acto delictivo distinto. Por su parte, el acto delictivo reincidente es decir el acto delictivo perpetrado en un segundo momento no es tampoco objeto de una doble
imposicin de pena, sino de una sola, aquella prevista por el dispositivo que
consagra su tipo penal, aunque agravada como consecuencia de la existencia
de antecedentes respecto al mismo tipo penal. Atendiendo al razonamiento expuesto, este Tribunal considera que la consagracin de la reincidencia como
causal genrica agravante de la pena no constituye un supuesto de afectacin
al principio ne bis in idem14.
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Como se puede apreciar, el argumento del TC gira en torno a la determinacin judicial de la pena que oper en el primer delito cometido, as como, en
el acto ilcito reincidente, donde la agravacin del segundo delito descansa en
la existencia de antecedentes respecto al mismo tipo penal. Al respecto, vamos
a esperar que esta ltima expresin no obedezca a una equivocacin por parte
del TC, en considerar que nuestro sistema de reincidencia es de corte especfico, el cual exige una correspondencia entre los tipos penales, tanto del primer
delito cometido como del reincidente; cuando en realidad hemos adoptado el
de tipo genrico que no postula ninguna clase de equivalencia entre los delitos
realizados (salvo que sean dolosos).
Frente a ello, debemos de examinar este proceso de determinacin judicial
de la pena por el cual funda su opinin el TC. En esa inteligencia, el Acuerdo
Plenario N 1-2008/CJ-116, en parte, parece concordar con la opinin del supremo intrprete de la Constitucin; en efecto, en su fundamento jurdico dcimo tercero, apartado b) indica lo siguiente: La condicin cualificada de una
agravante siempre demanda que el juez determine la pena concreta dentro
del nuevo marco conminatorio que ha fijado la ley como consecuencia punitiva
para la reincidencia y la habitualidad. Y donde tomando de referencia la pena
conminada para el delito que posibilita la configuracin de la agravante cualificada, el nuevo mximo de la pena bsica ser el lmite fijado por el artculo 46
B para dicho tipo de agravante (un tercio o una mitad por encima del mximo
original).
Sin embargo, en el citado Acuerdo, en su fundamento dcimo segundo,
nos informa con mayor precisin cul es el camino que toma el juez para establecer que se ha actualizado la agravante por reincidencia: Procesalmente
debe tomarse en consideracin dos requisitos. El primero, el juzgador, para la
calificacin de reincidente de un imputado, ha de tener a la vista el boletn de
condenas y, en su caso, la hoja carcelaria respectiva que establece la fecha
exacta de la excarcelacin; en defecto de uno o ambos documentos registrales, ha de contar con copia certificada de la sentencia y, si correspondiere, de
la resolucin que dispone su excarcelacin por la concesin de un beneficio
penitenciario ().
Hasta este punto habr quedado claro que los antecedentes (TC), el boletn de condena, la hoja carcelaria o la copia certificada de la sentencia (Poder
Judicial), son los instrumentos tomados en cuenta para agravar la pena al responsable de un acto delictivo reincidente; siendo la pregunta: Qu informacin
o delitos repetidos, ello no significa, desde luego, que los hechos anteriores vuelvan a castigarse, sino tan solo que han sido tenidos en cuenta por el legislador penal para el segundo o
posteriores delitos, segn los casos, bien (segn la perspectiva que se adopte) para valorar
el contenido de justo y su consiguiente castigo, bien para fijar y determinar la extensin de la
pena a imponer la agravante de reincidencia.
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De seguridad de orientacin o certeza del orden, solo puede hablarse cuando los destinatarios de las normas de un sistema jurdico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos
de tales normas y, por ende, estn en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con
ellas.
En sntesis, en un Estado de Derecho, las funciones de orientacin y realizacin de la seguridad jurdica presupone el cumplimiento de: a) certeza jurdica, b) eficacia del derecho, y,
c) ausencia de arbitrariedad.
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Cfr. ROXIN, Claus. El principio de culpabilidad y sus cambios. En: Dogmtica Penal y Poltica Criminal. Idemsa, Lima, 1998, pp. 174-177.
STC Exp. N 00014-2006-AI/TC, f. j. 26.
Cfr. GARCA RIVAS, Nicols. El poder punitivo en el Estado Democrtico. Universidad de
Castilla-La Mancha, Toledo, 1996, pp. 58-64.
Lo que se espera en relacin a la actuacin del agente, es el poder de actuacin diferente, siempre que de acuerdo a las circunstancias del caso,
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conducta descrita en el tipo penal, como podran ser otros delitos anteriormente
perpetrados34.
Este fundamento es vital para entender el razonamiento del TC, y ello debido a dos razones. En primer lugar, al indicar que la reincidencia es la comprobacin de la forma de vida del procesado; si bien, no es un concepto que
literalmente el TC seala asumir, su tan sola indicacin respalda la afirmacin
que la reincidencia implica la intromisin en la interioridad de la persona, es
decir a su personalidad y el etiquetamiento de quien ha cometido un delito con
anterioridad y ha sido condenado como consecuencia de ello y que habilitara
al Estado a punir con mayor severidad cuando delinque nuevamente.
En segundo lugar, el TC efecta una taxonoma del principio de culpabilidad que no identificamos ni siquiera en los escritos de Arthur Kaufmann, esto
es, el distinguir un principio de culpabilidad clsico de un principio de culpabilidad constitucional.
En efecto, segn el TC, el principio de culpabilidad clsico, un sujeto es
culpable de una conducta que encuadra en un determinado tipo penal, sin
tomar en cuenta otros factores, como por ejemplo, aquellos delitos anteriormente perpetrados.
En cambio, el principio de culpabilidad constitucional, y con especial referencia a la reincidencia presenta un contenido diferente al sealado en el prrafo anterior. Al respecto, el TC seala lo siguiente: Pero el principio de culpabilidad constitucional considera la figura de la reincidencia del siguiente modo:
para determinar el grado de reprobabilidad de una persona respecto a un delito
A, la figura de la reincidencia faculta al juez para evaluar otros delitos anteriormente cometidos, a los que llamaremos B, para considerar el nivel de reprobabilidad de la conducta delictiva del procesado. Si el juez comprueba que
existe B, esto constituir un elemento que agravar la reprobabilidad del delito
A, y la persona que lo ha cometido recibir, por lo tanto, un nivel de reprobacin mucho mayor que la que le correspondera si se considerase el delito A
de modo aislado35.
Sinceramente, se ignora cul o cules son las fuentes que ha tomado el
TC para realizar semejante distincin del principio de culpabilidad. En esa inteligencia, nos vamos a remitir a Arthur Kaufmann quien entenda que este principio tena tres funciones esenciales: a) fundamentar la punibilidad conjuntamente con la tipicidad y la antijuridicidad; b) indicar que entre ilcito y culpabilidad
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Cfr. PARMA, Carlos. Culpabilidad. Lineamientos para su estudio. Jurdicas Cuyo, Mendoza,
2000, p. 112.
Ibdem, p. 115.
Ibdem, p. 116.
En la actualidad, lo que se discute es la sustitucin del principio de culpabilidad por el de
proporcionalidad como lmite a la injerencia estatal (Ellscheid, Hassemer); o bien, que se
puede renunciar al citado principio, pues se llega a idnticos resultados con razonables consideraciones poltico-criminales de signo general preventivo (Gimbernat). Siendo falso que se
hable de una dicotoma del principio de culpabilidad, la cual sera reflejo de algo inaceptable:
la escisin del Derecho Penal con lo constitucional.
STC Exp. N 00014-2006-AI/TC, f. j. 39.
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Cfr. MAIER, Julio B. J. Inadmisibilidad de la persecucin penal mltiple. En: Doctrina Penal.
Ao 9, N 35, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 458.
Cfr. DONNA, Edgardo. Ob. cit., p. 32.
se quiere, un C.P. especial, con penas ms graves que las normales segn la
valoracin del hecho43.
A luz del principio de culpabilidad por el acto es que se erigen las crticas
ms contundentes a la reincidencia. As, tanto las nociones peligrosistas que
estigmatizan al sujeto que ha reincidido, y que en definitiva se ocupan de la
personalidad del autor o de su conduccin de vida; tanto como las doctrinas
que se fundan en una mayor culpabilidad, en funcin de un mayor desprecio
o insensibilidad por la condena sufrida, al no guardar relacin alguna con la
gravedad de la accin descrita en la norma prohibitiva, vulneran el citado principio. Lo propio ocurre, respecto de los argumentos de tipo preventivo, dado que
aquellos al asentarse sobre elementos ajenos a la accin tipificada y por ende,
no susceptibles de reprochabilidad, al menos en la medida en que excedan la
culpabilidad por el acto, resultan ilegtimos y colisionan con la garanta erigida
en el artculo 2.24.d de la Constitucin.
Y esta opinin se mantiene, a pesar de que el TC pretenda disfrazar lo
contrario, aduciendo que hay referencia al acto, dado que, lo hecho en el pasado, aumentara su reproche (el juicio de culpabilidad), dado que, en el fondo,
su culpabilidad ya no se funda en su acto presente, contraria a la norma de prohibicin y motivacin, sino en el pasado (ya juzgado y sancionado), que denota
una mayor peligrosidad y reproche a la persona.
Al renovarse el castigo por aplicacin del instituto, se frustra su horizonte
de proyeccin dirigido al hombre que es su destinatario, quien ha visto limitada su capacidad decisoria por efecto de la prisionizacin. Dicho de otro modo,
castiga al sujeto por su conduccin en la vida, conforme a la tesis sustentada
por Edmund Mezger44, tributaria de un Derecho Penal de autor. Se neutraliza,
en palabras de Hassemer, un Derecho Penal orientado a las consecuencias,
que no se satisfacen solo con la persecucin del injusto y con su compensacin
mediante la expiacin del delincuente, sino que persiguen mejorar al autor del
delito y contener a la delincuencia en su conjunto45. Asimismo, altera el criterio
de mnima irracionalidad punitiva, cuya pregnancia debe alcanzar a la imposicin de sancin por el segundo ilcito: la nueva pena ya no es adecuada a este
porque excede el lmite que impone la culpabilidad por el acto.
Por otro lado, ni la propia sentencia del Tribunal Constitucional espaol
(STC 150/91, del 4 de julio, ponente Lpez Guerra), que declara constitucional
la reincidencia, elabora un principio de culpabilidad alejado del contenido dado
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b) Tampoco la C.E. erige a la prevencin especial como nica finalidad de la pena; antes al contrario, el artculo 25.2 no se opone a que
otros objetivos, entre ellos la prevencin general, constituye, asimismo,
una finalidad legtima de la pena, razn por la cual el mismo planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad (que estiman que la
agravante no responde a fines preventivos ni resocializadores), en este
concreto aspecto, aparece desprovisto de base. En primer trmino, el
artculo 25.2 C.E. no resuelve sobre la cuestin referida al mayor
o menor ajustamiento de los posibles fines de la pena al sistema de
valores de la C.E. ni, desde luego, de entre los posibles prevencin
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los tratamientos dados por otras cortes constitucionales; trabajo, que como se
aprecia a lo largo de este apartado, no realiz nuestro Tribunal Constitucional.
Finalmente, si a todo ello aunamos el sistema genrico de la reincidencia
en nuestro pas, llegamos a la conclusin que de forma automtica se aplicar
la agravante por reincidencia a los delitos considerados de bagatela, de escaso
contenido de ilicitud y culpabilidad, as como a las faltas; vindose sancionado
el agente con una consecuencia jurdico-penal desproporcionada a la gravedad
del hecho en atencin nicamente a la preexistencia de conductas firmes precedentes, a un juicio sobre la vida delictiva anterior del autor propio de un Derecho Penal de autor, y no de un Derecho Penal basado en la culpabilidad por el
hecho.
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asocia51. Asimismo, y en sentido negativo, el principio de proporcionalidad supone el rechazo del establecimiento de conminaciones penales y la imposicin
de penas que carezcan de toda relacin valorativa con el hecho delictivo52, ya
sea cuando el conflicto sobre cuya base opera es de nfima lesividad o cuando,
no sindolo, la afectacin de derechos es groseramente desproporcionada respecto a la lesividad del conflicto53.
Asimismo, la naturaleza jurdica del principio de proporcionalidad consiste en ser un baremo comparativo, es decir, un criterio de ponderacin valorativa entre la gravedad del hecho delictivo y la sancin respectiva. Como indica
Prez Daza: El principio de proporcionalidad de las penas obliga a ponderar la
gravedad de la conducta, el objeto de tutela y la consecuencia jurdica; se trata
concretamente de establecer la relacin de adecuacin entre la gravedad de la
pena y la relevancia del bien jurdico que protege la figura delictiva y a su vez
entre la misma y las distintas formas de ataque al bien jurdico que la conducta delictiva puede presentar. Como todo juicio de proporcionalidad, se resuelve
este en valoraciones y comparaciones, es decir, en una ponderacin54.
Sin embargo, esta comparacin o ponderacin entre el delito realizado y la
sancin a imponerse, debe darse sobre la base de una directriz, y como bien
seala Prez Daza, viene dado por el bien jurdico afectado. En ese sentido,
no se puede igualar una afeccin a la vida con un delito patrimonial; por lo que,
el punto de referencia es el bien jurdico, pero en cuanto exprese, de manera
clara, la daosidad o lesividad de la conducta en trminos materiales y no en
trminos de expectativas; es decir, no segn el apasionamiento del pueblo ante
un concreto fenmeno delictivo que lleve hasta las cuerdas al legislador, porque si seguimos las expectativas populares, entonces llegaremos al extremo de
sancionar con cadena perpetua o pena de muerte a todos los delitos, por ser
estos indignantes al sentimiento colectivo del pueblo, cayendo en desgracia el
principio de proporcionalidad.
Por otro lado, y sin que se renuncie a una consideracin axiolgica de la
proporcionalidad, debe reclamarse, sobre todo en los casos de las penas privativas de libertad, que los delitos que mantengan esta clase de pena deban lesionar por lo menos a un bien jurdico de igual o mayor valor que la libertad de
la persona. En la eventualidad de que un bien jurdico de escaso valor sea protegido por el Derecho Penal, y cuya jerarqua constitucional y tico-social fuera
indiscutiblemente menor a la libertad individual, obliga a plantear la necesidad
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Cfr. LUZN PEA, Diego. Curso de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Editorial Universitas, Madrid, 1996., p. 85.
Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. Bosch,
Barcelona, 1992, p. 260.
Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 123.
Cfr. PREZ DAZA, Alfonso. Derecho Penal. Introduccin. S/e, Mxico, 2002, p. 106.
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Cfr. CASTILLO ALVA, Jos Luis. Principios de Derecho Penal. Parte general. Gaceta Jurdica,
Lima, 2002, p. 300.
Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn Ob. cit., p. 398.
Cfr. CASTILLO ALVA, Jos Lus. Ob. cit., p. 281.
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conducta. Por lo tanto, toda pena que sea desproporcional, ya sea por ser muy
dura o muy suave, es sencillamente una pena injusta.
De igual forma, el principio de proporcionalidad es un lmite al ius puniendi del Estado, a fin de que el mismo no se constituya en un exceso punitivo,
el cual puede surgir desde la construccin o creacin de la norma o tambin
desde la aplicacin de esto. El exceso punitivo se convierte en creador de violencia en el entramado social y como tal pierde su lnea de coherencia: el Derecho penal al regular conductas es promotor de la paz jurdica y sta no se
logra extremando la punicin, sino racionalizndola, hacindola coherente con
las finalidades del Derecho Penal en un modelo democrtico58.
Ahora bien, establecido, en forma somera, el marco de actuacin del principio de proporcionalidad en materia penal, continuemos analizando lo sealado por el TC en torno si la reincidencia afecta o no este principio. Al respecto,
el TC indica: () se debe aplicar en el control constitucional de los artculos
modificados por la Ley N 28726 el principio de proporcionalidad, en su variante
de prohibicin o interdiccin de exceso, a fin de determinar la legitimidad constitucional de la disposicin antes aludida (...)59.
Como se indic en los prrafos anteriores, la idea de proporcionalidad se
remonta a un criterio tradicional del Derecho Penal: la exigencia, por un lado,
de que las penas deben ser graduadas en forma proporcional al delito; por otro
lado, de que se establezcan con algn grado de proporcionalidad sobre la base
de la gravedad del hecho y el bien jurdico protegido. Esta exigencia de proporcionalidad surge de un concepto clsico del Derecho Penal conocido como la
prohibicin de exceso, que se remonta a la jurisprudencia del Tribunal Superior de lo Contencioso-Administrativo de Prusia (1875-1941)60.
A lo largo del siglo XIX, el principio de proporcionalidad transit del Derecho Penal al Derecho Administrativo y fue acuado como un criterio de control
sobre los poderes discrecionales de la administracin y como lmite al ejercicio
del poder de polica.
El Tribunal Federal alemn consider que los principios tradicionales del
Derecho Administrativo eran principios constitucionales y as llevo la mxima de
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Cfr. URQUIZO OLAECHEA, Jos. Lmites a la intervencin penal: el principio de proporcionalidad. En: Cuestiones actuales del sistema penal. Crisis y desafos. ARA, Lima, 2008,
p. 791.
STC Exp. N 00014-2006-AI/TC, f. j. 42.
Cfr. IBLER, Martn. Pasado y presente de la relacin entre el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo en Alemania. En: Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique
Furi Ceriol. N 50/51, Valencia, 2005, p. 17.
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RODRGUEZ RAMOS, Luis; GONZLEZ-CULLAR, Antonio; PUENTE, Leopoldo; PAZ RUBIO, Jos Mara y GONZLEZ-CULLAR, Nicols. Comentarios a la Ley de enjuiciamiento
criminal y ley del jurado. Decimotercera edicin, Colex, Madrid, 2003, p. 335.
BELTRN NEZ, Arturo. Entrada y registro en lugar cerrado e intervencin de libros, papeles y comunicaciones. En: AA.VV. Comentarios a las Leyes Procesales Militares. Secretara
General Tcnica del Ministerio de Defensa, Madrid, 1995, p. 1677.
Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de Espaa. Ministerio Fiscal con Audiencia Provincial
de Soria. (1999).
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78
202
MARTNEZ PREZ, Roberto. Polica judicial y Constitucin. Aranzadi, Madrid, 2001, p. 391.
MARCHAL ESCALONA, Antonio Nicols. El atestado. Inicio del proceso penal. Cuarta edicin, Aranzadi, Madrid, 2003, pp. 157-158.
1. Que sea dentro de uno de los supuestos que seale la ley.- El primer
paso gira en torno al hecho de que una de las partes solicite el desahogo,
como prueba documentada, de alguno de los casos o supuestos sealados
en la ley.
2. Que sea solicitada por alguna de las partes y admitida por el Juez
o Tribunal del Juicio Oral, o bien por la iniciativa de oficio que la ley
permite al juzgador.- La prueba documentada surge, no porque las actas,
registros, dictmenes o declaraciones obren en un expediente o carpeta,
sino porque a solicitud de las partes o de oficio por el juzgador se admitan
los tales en calidad de prueba.
Ahora bien, este proceder asegura la observancia de los siguientes principios procesales:
a) Con el principio de inmediacin, porque el desahogo de la prueba exige
el contacto directo entre el juez o Tribunal del Juicio Oral con el respectivo rgano de prueba. En presencia del juzgador la prueba debe
ser actuada o desahogada; si bien, se ve limitada por la ausencia fsica
de aquellos testigos, peritos o imputados, la lectura o reproduccin de
aquellas actas o registros debe darse ante los sentidos del juez.
b) Con el principio de contradiccin, porque luego de la lectura o reproduccin de aquellas actas o registros, las partes tienen el derecho de
examinar lo ledo o reproducido; formular observaciones y precisiones
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instrumentos, medios o elementos de conviccin, objetos a efectos, provenientes directa o indirectamente de la infraccin penal o los instrumentos o medios
con que se hubiere ejecutado. La solicitud y: la resolucin judicial indicarn expresamente la finalidad del allanamiento y registro.
Cuando el Fiscal, al realizar una inspeccin en un lugar o en el curso de
un allanamiento, encuentra en poder del intervenido o en el lugar objeto de inspeccin o allanamiento, medios o otros elementos de conviccin, efectos provenientes de la infraccin penal o los instrumentos o medios con los que se
hubiere ejecutado, podr examinarlos y, de ser el caso, dispondr su aseguramiento levantando un acta, solicitando de inmediato al juez se sirva dictar la
orden de incautacin de estos.
El juez resolver dentro de 24 horas de recibido el pedido de incautacin,
bajo responsabilidad.
Respecto de los efectos provenientes directa o indirectamente de la infraccin penal, los objetos de esta o los instrumentos o medios con que se hubiere ejecutado, se proceder adems conforme a lo dispuesto en otras normas
especiales.
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STC Exp. N 1257-1997-AA/TC, f. j. 3c. Se debe resaltar que los demandantes, entonces
Congresistas, imputaban la intervencin telefnica al Servicio de Inteligencia Nacional, controlada por el entonces asesor Vladimiro Montesinos, pero, a pesar de las denuncias periodsticas que sustentaban la presente demanda de amparo, los entonces miembros del Tribunal
Constitucional lo declararon improcedente.
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Sin embargo, es menester que definamos lo que se entiende como intervencin de las comunicaciones telefnicas.
Para Rodrguez Ramos, la modalidad de la intervencin puede consistir en
la escucha directa de las conversaciones que se hagan desde o a un telfono
determinado tambin puede extenderse su mbito al telefax y al mdem, en
su grabacin y/o en la transcripcin de lo grabado, segn se acuerde en el correspondiente auto81.
Lpez Fragoso define las intervenciones telefnicas como aquellas medidas instrumentales restrictivas del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones privadas, ordenadas y ejecutadas en la fase instructora de un
proceso penal bajo la autoridad del rgano jurisdiccional competente frente a
un imputado u otros sujetos de los que este se sirva para comunicarse con
el fin de, a travs de la captacin del contenido y de lo comunicado o de otros
aspectos del proceso de comunicacin, investigar determinados delitos, averiguar al delincuente y, en su caso, aportar al juicio oral determinados elementos
probatorios82.
Asimismo, el artculo 230, numeral 1) del Cdigo Procesal Penal, precisa
que el Fiscal, cuando existan suficientes elementos de conviccin para considerar la comisin de un delito sancionado con pena superior a los cuatro aos
de privacin de libertad y la intervencin sea absolutamente necesaria para
proseguir las investigaciones, podr solicitar al Juez de la Investigacin Preparatoria la intervencin y grabacin de comunicaciones telefnicas, radiales o de
otras formas de comunicacin. Rige lo dispuesto en el numeral 4) del artculo
226 del citado cuerpo de leyes.
Al respecto, se resalta, la figura del telfono. En ese sentido, Paz Rubio
entiende por telfono cualquier medio de comunicacin sea almbrico o inalmbrico, que sirva para transmitir por cable o por el espacio radioelctrico
telefona digital y por satlite incluida, el sonido, identificable en mensajes83.
Sin embargo, el objeto material de esta medida son las comunicaciones efectuadas a travs de telfonos mviles o convencionales, as como los sonidos
o seales emitidos en la transmisin de los faxes, teletipos, videoconferencias,
correspondencia informtica o cualesquiera otro sonido que se sirva de la red
telefnica por cable o por el espacio solucin que viene abonada legislativamente puesto que, ninguna de las normas legales sustantivas o procesa-
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les distinguen el cauce tecnolgico por el que se tengan que establecer las
comunicaciones telefnicas.
En esa inteligencia, y teniendo en cuenta las posibilidades que hoy da
ofrece la comunicacin va telefnica, Marchal Escalona, describe el triple mbito que puede abarcar la medida de intervencin:
a) Nmeros marcados e identidad de los interlocutores. Si en la intervencin u observacin apareciere un nmero secreto solicitada la
exclusin de listados por su titular, deber recabarse de la autoridad
judicial que por la Compaa operadora afectada se faciliten los datos
de aquellos que surjan en el desarrollo de la misma, lo cual puede
hacerse, bien en la peticin originaria de interceptacin, bien en otra
posterior a la vista de los resultados. Todo ello con independencia de
la modalidad del servicio telefnico y compaa utilizada fijo o mvil,
analgico o digital.
b) Comunicacin telefnica verbal. Conocimiento y registro de todas las
comunicaciones recibidas y transmitidas desde un abonado concreto.
c) Comunicacin de datos va telefnica. Debido al avance de la tecnologa por va telefnica y al margen de la conversacin, hoy pueden
transmitirse mensajes de fax y comunicacin mdem - transmisin de
datos informatizados, bien de un usuario a otro, bien a travs de una
red84.
Por otro lado, la intervencin telefnica presenta las siguientes notas
caractersticas:
En consecuencia, no son posibles las intervenciones preventivas o exploratorias desligadas de la realizacin de un hecho delictivo y tendentes solo a
determinar la realizacin de hipotticas conductas criminales, pues tal restriccin del derecho, desproporcionada e indiscriminada, sera contraria al
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En ese sentido, quedan prohibidas las escuchas predelictuales o de prospeccin, desligadas de la realizacin de un hecho delictivo concreto; es
decir, aquellas encaminadas a ver qu se descubre, por puro azar, para
sondear, sin saber qu delito se va a descubrir.
4. Existencia de indicios delictivos.- La adopcin de la medida exige previa existencia de indicios delictivos, no equivalentes a las meras sospechas
o conjeturas, en tanto que es la probabilidad de la presunta infraccin la
que marcar la pauta a seguir, que en eso precisamente consiste la proporcionalidad, todo lo cual descarta desde luego las escuchas predelictuales
o de prospeccin si van desligadas de la realizacin de hechos delictivos
concretos.
Igualmente, esta caracterstica est presente en el citado artculo 230, numeral 1) del texto adjetivo.
85
209
En opinin de Majada, la intervencin debe reducirse a asuntos de excepcional gravedad y siempre que exista la conviccin del juez de que es el
nico medio o el esencial para la averiguacin de los hechos, aadiendo
que las intervenciones telefnicas han de estar muy fundamentadas y para
decidirlas o no han de valorarse especialmente criterios de urgencia, teniendo siempre muy presente que llevan en s una intromisin en la intimidad de las personas, con pleno acceso a conversaciones particulares sobre
relaciones profesionales, laborales, polticas y de toda ndole86.
En el mismo sentido, Moreno Catena seala que la diligencia ha de resultar excepcional, de modo que la motivacin del auto habr de expresar
las razones que llevan al juzgador a considerar necesaria la intervencin
para obtener datos relevantes en la investigacin penal, siempre con una
rigurosa ponderacin de los intereses en conflicto y teniendo en cuenta que
la investigacin penal no es, desde luego, un valor supremo, y habiendo
otras alternativas menos gravosas para el derecho fundamental o medios
de investigacin que no le afecten se habr de optar por ellos87.
6. Proporcionalidad.- El juez ha de operar con un criterio de proporcionalidad, en el sentido de que nicamente cuando la medida se justifique en
razn de la gravedad del hecho y de lo que con ello se puede descubrir o
comprobar se podr decretar la intervencin.
7. Se puede intervenir telfonos que utilicen las personas presuntamente implicadas, as como, de terceras personas.- El numeral 2) del
artculo 230 del Cdigo Procesal Penal, seala que la orden judicial puede
dirigirse contra el investigado o contra personas de las que cabe estimar
fundadamente, en mrito a datos objetivos determinados que reciben o
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87
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210
MAJADA PLANELLES, Arturo. Prctica procesal penal, procedimiento abreviado, disposiciones generales. Tomo I, quinta edicin, Bosch, Barcelona, 1990, p. 532.
GIMENO, et. l. Ob. cit., p. 455.
RODRGUEZ RAMOS. Ob. cit., p. 350.
En ese sentido, el numeral 3) del artculo 230 del Cdigo Procesal Penal
del Per, indica que el requerimiento del Fiscal y, en su caso, la resolucin judicial que la acuerde, deber indicar el nombre y direccin del afectado por la
medida, as como, de ser posible, la identidad del telfono u otro medio de comunicacin o telecomunicacin a intervenir, grabar o registrar. Tambin indicar
la forma de la interceptacin, su alcance y su duracin, al igual que la autoridad
o funcionario, policial o de la propia Fiscala, que se encargar de la diligencia
de interceptacin y grabacin o registro.
Finalmente, en cuanto al procedimiento para ejecutar la intervencin telefnica, y tenindose en cuenta lo dispuesto en los artculos 230 y 231 del Cdigo
Procesal Penal, se deber de observar los siguientes pasos:
a) Las empresas telefnicas y de telecomunicaciones debern posibilitar
la diligencia de intervencin y grabacin o registro, bajo apercibimiento
de ser denunciados por delito de desobediencia a la autoridad. Los encargados de realizar la diligencia y los servidores de las indicadas empresas debern guardar secreto acerca de esta, salvo que se les citare
como testigos al procedimiento.
b) Si los elementos de conviccin tenidos en consideracin para ordenar
la medida desaparecen o hubiere transcurrido el plazo de duracin fijado para esta, ella deber ser interrumpida inmediatamente.
c) La interceptacin no puede durar ms de treinta das. Excepcionalmente podr prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento del
Fiscal y decisin motivada del juez de la Investigacin Preparatoria.
d) La intervencin de comunicaciones telefnicas, radiales o de otras
formas de comunicacin ser registrada mediante su grabacin magnetofnica u otros medios tcnicos anlogos que aseguren la fidelidad
del registro. La grabacin ser entregada al Fiscal, quien dispondr su
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Sobre la detencin personal, el artculo 2, inciso 24, literal f, de la Constitucin prev, taxativamente, la ocurrencia de dos supuestos para que esta
sea legtima: a) el mandato escrito y motivado del juez, y b) el flagrante
delito. La norma constitucional precitada precisa que ambos supuestos no
son concurrentes y que el plazo para que el detenido sea puesto a disposicin de la autoridad pertinente es de 24 horas, con la excepcin de los
delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas, en cuyo caso la
detencin preventiva puede extenderse por 15 das. En el caso de autos,
la detencin responde al supuesto de flagrancia, pues el jefe de la Dirove
consider que la conducta del beneficiario se ajustaba a tal condicin en el
momento de los hechos90.
90
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2. Prisin preventiva
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213
El artculo 135 del Cdigo Procesal Penal establece que para el dictado de
la medida cautelar de detencin es necesaria la concurrencia simultnea
de tres presupuestos: a) que existan suficientes elementos probatorios de
la comisin de un delito doloso que vincule al imputado como autor o partcipe de este (...); b) que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea
superior a un ao de pena privativa de libertad (...), y c) que existan suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria. Al respecto,
el Tribunal Constitucional ha sealado en la sentencia recada en el Exp.
N 1091-2002-HC/TC, caso Vicente Ignacio Silva Checa, que la justicia
constitucional no es la competente para determinar la configuracin de
cada presupuesto legal que legitima la adopcin de la detencin judicial
preventiva, lo cual es tarea que compete a la justicia penal ordinaria; sin
embargo, s es su atribucin el verificar si estos presupuestos concurren de
manera simultnea y que su imposicin sea acorde a los fines y al carcter
subsidiario y proporcional de dicha institucin; lo que debe estar motivado
en las resoluciones que se cuestiona.
3. Arresto domiciliario
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que en prisin, siendo menos estigmatizante y evitando el contagio criminal al que se expone con la entrada a un establecimiento penitenciario.
Sin embargo, no se puede desconocer que tanto la prisin provisional y la
detencin domiciliaria, se asemejan por el objeto, es decir, en tanto impiden
a una persona autodeterminarse por su propia voluntad a fin de lograr asegurar la eficacia en la administracin de justicia.
En la legislacin vigente, la detencin domiciliaria, se ha considerado dentro de las medidas de comparecencia siendo la ms gravosa de todas; y
como tal, esta medida o aquellas de comparecencia menos gravosas, se
aplican en defecto de la detencin preventiva cuando no se configuren algunos de los presupuestos de ley establecidos para decretarla.
La detencin domiciliaria, en tanto restricciones a la libertad individual anterior a la imposicin de la pena, nicamente procede como medida cautelar
cuando asegure un eficiente desarrollo del proceso penal. A ese respecto,
el Tribunal Constitucional ha establecido en uniforme jurisprudencia los presupuestos bsicos para la imposicin del arresto domiciliario, cuales son:
a) fumus boni iuris (apariencia del derecho); b) periculum in mora (peligro
procesal).
Asimismo, al igual que en el caso de la prisin preventiva, la detencin domiciliaria, se encuentra sometida a los criterios de subsidiariedad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, a fin de evitar la arbitrariedad de
la decisin.
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5. Impedimento de salida
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d) Debe sealarse la duracin de la medida. Si bien la norma preconstitucional no seala un plazo de duracin del impedimento de salida del
pas; ello no obsta para que el juez de la causa, en cada caso concreto,
seale un plazo determinado, o de ser el caso, establezca la prolongacin de su mantenimiento mientras dure el proceso; en este ltimo
caso, deber ser dictado razonablemente atendiendo a las necesidades que existan al interior de cada proceso, tales como el asegurar la
presencia del imputado en el proceso, el normal desarrollo del mismo,
el evitar que se perturbe la actividad probatoria y la efectividad de las
sentencias.
El impedimento de salida del pas es una medida coercitiva personal adicional a la de comparecencia con restricciones, en cuanto que tambin est
destinada a asegurar la vigencia y eficacia de la comparecencia restringida
(evitando la fuga del imputado). Pues, tal como ha sealado la doctrina procesal penal, el impedimento de salida del pas, si bien no supone la posibilidad absoluta de evitar la posible fuga, s la hace ms difcil, y por ende, la
disminucin en el riesgo de fuga, pues, en tales condiciones, el imputado
ver dificultada su intencin de huir al extranjero, y ms an, la de subsistir y trabajar en el otro pas. Asimismo, esta medida provisional personal
puede ser acumulada a la detencin preliminar; pero no resulta preciso que
pueda adicionarse a la detencin preventiva, mucho menos a la de mandato de comparecencia simple.
Por ltimo, si bien la comparecencia restringida permite mantener en libertad al procesado, ello no puede conllevar una renuncia por parte del juez
sobre la necesidad de garantizar la presencia del imputado en el proceso
y la efectividad de las sentencias. De ah que se haga necesaria la imposicin del impedimento de salida del pas en los casos en que exista un
riesgo no grave de fuga o de perturbacin de la actividad probatoria, pues,
si lo que en realidad existe es un peligro procesal grave e inminente, lo que
corresponde en tal caso no es en puridad el impedimento de salida adicionada al mandato de comparecencia con restricciones, sino el mandato de
detencin, esto ltimo, bajo la premisa de que cuanto mayor sea el riesgo,
mayor ha de ser la intensidad de la intervencin, empero, siempre sujeta al
principio de proporcionalidad96.
96
218
I. Presentacin
La jurisprudencia, como fuente de Derecho, se constituye actualmente como la piedra angular del Derecho del Trabajo, pues es bsicamente ella
la que ha permitido su desarrollo y evolucin y en algunos casos involucin,
incluso ha dado lugar a que se expidan ciertas normas en materia laboral y
previsional dando cuenta de los vacos e imperfecciones legales; en virtud de
ella muchas instituciones laborales han tomado mayor relevancia y otras la han
perdido, pues han ido siendo adecuadas a los cambiantes contextos sociales,
polticos y econmicos.
En concreto, la jurisprudencia juega desde hace muchos aos un rol fundamental a la hora de entender el Derecho del Trabajo, pues su estudio no
puede realizarse de manera apartada a ella, ya que los abundantes pronunciamientos jurisdiccionales han ido enmarcando, clarificando y hasta tergiversando
sus instituciones, estableciendo criterios muy particulares a los cuales probablemente uno no pueda tener acceso solo con la revisin de la ley.
Abogado por la Universidad de Lima. Especialista en Derecho del Trabajo, Seguridad Social y
Derecho Empresarial. Con estudios completos de maestra con mencin en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Socio del Estudio valos Jara, Abogados & Asociados. Miembro de la Comisin
de Derecho Laboral del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Director Acadmico de De Iure,
Escuela de Ciencias Jurdicas y Desarrollo Integral.
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222
ALONSO GARCA, Manuel. Derecho del trabajo. Tomo I, Bosch, Barcelona, 1960, p. 247.
GAMARRA VLCHEZ, Leopoldo. Los principios del Derecho Procesal del Trabajo.
En: Aportes para la reforma del proceso laboral peruano. SPDTSS, Lima, 2005, p. 26.
3
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Como por ejemplo ocurra con el ya derogado artculo 3 del Decreto Legislativo N 910, que
mencionaba a este principio no lo defina, pero solo lo adscriba al mbito de la inspeccin
del trabajo. Actualmente la Ley N 28806, Ley General de Inspeccin del Trabajo, que derog
al Decreto Legislativo N 910, regula y menciona a este principio, pero nuevamente para el
mbito de la inspeccin del trabajo. Finalmente, la Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo,
que ponto ser derogada totalmente, hace referencia al principio de veracidad al que algunos errneamente han confundido con el de primaca de la realidad, lo cual evidentemente
no es correcto, pues ambos principios tienen fines distintos, siendo el primero de ellos uno
que determina una presuncin, mientras que el segundo determina un hecho concreto no
rebatible.
STC Exp. N 3710-2005-PA/TC, f. j. 4.
STC Exp. N 0008-2005-PI/TC, f. j. 24.
STC Exp. N 0008-2008-PI/TC, f. j. 97.
10
STC Exp. N 0008-2005-PI/TC, f. j. 24.
11
STC Exp. N 0008-2008-PI/TC, f. j. 102.
12
Constitucin Poltica del Per
Artculo 26.- En la relacin laboral se respetan los siguientes principios:
().
2. Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley.
().
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- Existencia de una norma jurdica que, como consecuencia del proceso de interpretacin, ofrece varios sentidos.
- Imposibilidad lgico-axiolgica de dirimir esta duda mediante la utilizacin de cualquier mtodo de interpretacin admitido como vlido por el
ordenamiento nacional.
15
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227
Igualmente, complementando lo anteriormente sealado, el Mximo Intrprete de nuestra Constitucin ha manifestado que el derecho a la igualdad,
consagrado en la Constitucin, no significa que siempre y en todos los casos
se debe realizar un trato uniforme. El derecho a la igualdad supone tratar igual
a los que son iguales y desigual a los que son desiguales, partiendo de la
premisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentra postergado en
el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades17.
Asimismo, ha indicado que la primera condicin para que un trato desigual sea constitutivo de una diferenciacin admisible, es la desigualdad de
los supuestos de hecho. Es decir, implica la existencia de sucesos espacial y
temporalmente localizados que poseen rasgos especficos e intransferibles que
hacen que una relacin jurdica sea de un determinado tipo y no de otro. (...),
la existencia de una diferenciacin debe perseguir una intencionalidad legtima,
determinada, concreta y especfica, debiendo asentarse en una justificacin
objetiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor generalmente aceptados.
[En consecuencia], se trata pues de un tema que, en la doctrina, se conoce con
el nombre de discriminacin inversa, esto es, un caso en el cual se debe realizar un tratamiento diferenciado precisamente para promover la igualdad. Para
ello se incita a que el Estado adopte una labor legislativa positiva y diligente, ya
sea para corregir las disparidades en el goce de los derechos fundamentales o
para alcanzar su integral realizacin18.
Nuestro Tribunal Constitucional entiende que el derecho a la igualdad tiene
dos vertientes o facetas. As, expresa que el derecho a la igualdad tiene dos
facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere
decir que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren
en la situacin descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda
implica que un mismo rgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de
sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el rgano en
cuestin considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer
para ello una fundamentacin suficiente y razonable19.
Finalmente, ha sealado que la igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos,
supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud
de trato o relacin intersubjetiva para las personas sujetas a idnticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminacin jurdica alguna; esto
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VALOS JARA, Oxal Vctor. El principio de inmediatez constituye una formalidad no esencial del despido?. En: Jus Doctrina & Prctica. N 7, Lima, 2007, p. 370.
Se trata de la sentencia recada en el Exp. N 04922-2007-PA/TC.
caso s debe reconocerse que ha sido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la que ha construido este principio y determinado de forma precisa sus
alcances.
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VALOS JARA, Oxal Vctor. Las remuneraciones dejadas a percibir a consecuencia del
cese, deben ser concedidas va proceso de amparo cuando se dispone la reposicin?. En:
Actualidad Laboral. N 240, Lima, 2011, p. VI-4 y ss.
233
Se reestablecera el principio de causalidad imperante en nuestro ordenamiento jurdico y se considerara de naturaleza indeterminada un
contrato sujeto a modalidad, conforme el artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR, si el trabajador contratado temporalmente demuestra que el contrato se fundament en la existencia de simulacin
o fraude a las normas laborales. Esta situacin se verifica cuando la
causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar
corresponden a actividades ordinarias y permanentes, y cuando, para
eludir el cumplimiento de normas laborales que obligaran a la contratacin por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las
condiciones que exige la ley para la suscripcin de contratos de trabajo
sujetos a modalidad, cuya principal caracterstica es la temporalidad30.
Entonces, de acuerdo con los criterios expuestos por el Tribunal Constitucional, existen dos casos en los cuales se puede verificar la simulacin o el
fraude a las normas laborales:
a) Cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes; y
b) Cuando, para eludir el cumplimiento de las normas laborales que obligaran a la contratacin por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exige la ley para la suscripcin de
contratos de trabajo sujetos a modalidad.
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236
aforismo del Derecho Civil enuncia que las cosas son lo que la naturaleza y
no lo que su denominacin determina. Sobre esta base, el Derecho del Trabajo ha construido el llamado principio de primaca la realidad31. Por nuestra
parte, nosotros hemos sealado que el principio de primaca de realidad viene
a constituir una de las mximas expresiones del carcter tuitivo del Derecho
del Trabajo, no solo porque va a suponer la proteccin y el reconocimiento de
derechos legtimos sobre la base hechos realmente ciertos, sino porque con l
se busca erradicar todas las conductas fraudulentas que tiendan a recortar y
menoscabar derechos, y, en muchos casos, un aprovechamiento ilegtimo de la
fuerza de trabajo del empleado32.
Pese a ello es decir, que desde el inicio se configur una relacin laboral
de carcter indeterminada, se suscribe un Contrato Administrativo de Servicios
por imposicin del empleador. De esta forma, mediante dichos contratos la demandada pretende sustituir el contrato de Servicios No Personales, que en realidad se trataba de un contrato de trabajo, por el aludido Contrato Administrativo
de Servicios.
Es de sealar que el contrato se celebra en virtud de la Cuarta Disposicin
Complementaria Final del Decreto Legislativo N 1057, que ad literam indica:
Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo
sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de
cualquier modalidad contractual para la prestacin de servicios no autnomos.
Las partes estn facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento, por contratos celebrados con arreglo a la presente norma.
Es mediante esta disposicin que se le pretende darle validez de forma
fraudulenta a una relacin que naci como pleno contrato de trabajo, pues
es evidente que siempre han concurrido los elementos esenciales de l, y
no mediante un instrumento fraudulento como es el contrato de Servicios No
Personales, que el mismo Tribunal Constitucional ha sealado expresamente
que estuvo diseado para labores no subordinadas33; por lo tanto, en el caso
31
32
33
NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. ARA, Lima, 2001, p. 41.
VALOS JARA, Oxal Vctor. Precedentes de observancia obligatoria y vinculantes en materia
laboral. Anlisis, comentarios y crtica a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica y del Tribunal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2009.
As, en la STC Exp. N 01162-2005-PA/TC seala lo siguiente: En el presente caso, con
los contratos obrantes de fojas 2 a 5, se acredita que el demandante suscribi contratos de
locacin de servicios no personales para que preste sus servicios desde el 1 de agosto de
2002 hasta el 30 de junio de 2003; esto es, para que preste servicios sin estar subordinado,
por cierto tiempo o para un trabajado determinado, a cambio de una retribucin; sin embargo,
con el Memorndum N 431-2002-A-CSJAP/PJ, de fecha 2 de setiembre de 2002, (), se
acredita que el Poder Judicial le imparta rdenes, ya que mediante este documento se le
orden que asuma el cargo de Asistente Judicial del Segundo Juzgado de Paz Letrado de
Justicia de Andahuaylas; es decir, para que ejerza funciones pblicas de carcter permanente
y subordinadas, ya que las funciones de los asistentes judiciales se desenvuelven dentro del
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mbito de la organizacin y direccin del Poder Judicial, por lo que, en aplicacin del principio de primaca de la realidad, debe prevalecer la realidad de los hechos sobre las formas y
apariencias de los contratos civiles suscritos por el demandante, con lo que se pretendera
esconder una relacin laboral.
NEVES MUJICA, Javier. Principales objeciones al Contrato Administrativo de Servicios. En:
Laborem. N 9, SPDTSS-Grijley, Lima, 2009.
Loc. cit.
Entonces, se avizora expresamente que no es posible que un Contrato Administrativo de Servicios pueda suceder o sustituir como en el caso concreto a un contrato de trabajo plenamente configurado y reconocido.
b) Porque a nivel constitucional se ha establecido en el tercer prrafo del artculo 23 de nuestra Carta Magna que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la
dignidad del trabajador.
Podra cuestionarse que el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios no es propiamente un rgimen laboral, sin embargo, es
importante tener en consideracin lo que importante sector de la doctrina
seala: que una prestacin de servicios personales sea subordinada supone la inmediata aplicacin del Derecho del Trabajo en toda su magnitud,
pues quien presta servicio se constituye como trabajador, y quien los recibe como empleador, que la ley disponga lo contrario contravendra lo que
constituye la esencia del Derecho del Trabajo. (...). Resulta carente de toda
lgica jurdica el regular una prestacin personal no autnoma, es decir,
subordinada, fuera del manto protector del Derecho del Trabajo37.
36
37
PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 108.
PUNTRIANO ROSAS, Csar. El rgimen de contratacin administrativa de servicios: de la
rigidez del unilateralismo a la deslaboralizacin. En: Laborem. N 9, SPDTSS-Grijley, Lima,
2009.
239
En efecto, el artculo 16 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el
Decreto Supremo N 003-97-TR, establece lo siguiente:
Artculo 16.- Son causas de extincin del contrato de trabajo:
a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural;
b) La renuncia o retiro voluntario del trabajador;
c) La terminacin de la obra o servicio, el cumplimiento de la condicin
resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad;
d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador;
e) La invalidez absoluta permanente;
f) La jubilacin;
g) El despido, en los casos y forma permitidos por la ley;
h) La terminacin de la relacin laboral por causa objetiva, en los casos y
forma permitidos por la presente ley.
Como es fcil ver, no existe alguna causal legal ni mucho menos constitucional que estipule que un contrato de trabajo pueda extinguirse como consecuencia de la sucesin o sustitucin por el Contrato Administrativo de Servicios.
En este sentido, una vez ms queda acreditado que no es posible que ante la
existencia de un contrato de trabajo pueda procederse a celebrar vlidamente
un Contrato Administrativo de Servicios, pues ello infracciona claramente nuestra Constitucin.
Lo vertido encuentra razn en lo siguiente: el Contrato Administrativo de
Servicios encuentra fundamento vlido en que su finalidad es superar la precaria situacin laboral de muchas personas que prestaban servicios para el Estado a travs de los denominados Contratos de Servicios No Personales, y el
sustento de ello es que estas personas en el entendido de que los contratos
de Servicios No Personales sean plenamente vlidos pasaban de tener una
relacin precaria a una en que se le reconoca al menos algunos derechos, sin
llegar estos a tener todos aquellos que les corresponden a los trabajadores del
rgimen laboral privado o pblico, es decir, iban de una situacin laboral menor
a una mayor; no obstante, esta misma lgica no podra aplicada a quienes ya
tienen un contrato de trabajo, pues se estara yendo en un sentido contrario, es
decir, se estara yendo de una situacin laboral mayor a una menor, ello debido
240
a que quien tiene una relacin laboral de plazo indefinido tiene todos los derechos que la Constitucin y la ley le garantizan, y ello no pueden ser suprimidos,
pues se estara convalidando la regla de la prohibicin de la reformatio in peius
y lesionando abiertamente el principio de la condicin menos beneficiosa. Entender una posicin contraria implicara darle validez y legitimar el permanente
abuso que el Estado ha ejercido sobre las personas que prestaban sus servicios en virtud de un Contrato de Servicios No Personales, lo de que ninguna
manera es acorde con nuestra Constitucin, ni con su carcter tuitivo.
Adems, otro punto que debe resaltarse es que en la sentencia recada en
el Exp. N 00002-2010-PI/TC el Tribunal Constitucional solo se ha pronunciado
acerca de los artculos 1, 2, 3, 5, 6.1 y 6.2, as como su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N 075-2008-PCM, ello en la en medida que los
demandantes (ms de 5,000 ciudadanos) consideran que dichos dispositivos
vulneran los siguientes artculos de la Constitucin: 2.2 (derecho a la igualdad
ante la ley, 104 (delegacin de facultades); 25 (jornada ordinaria de trabajo ),
23 tercer y cuarto prrafo (el Estado y el Trabajo), 24 (derechos laborales del
trabajador), 26.1 (principio de igualdad de oportunidades sin discriminacin), 27
(proteccin del trabajador frente al despido arbitrario), 42 (derecho de sindicacin de los trabajadores pblicos) y 103 cuarto prrafo (prohibicin de abuso de
derecho); dicho de otro modo, no se ha pronunciado ni analizado ni la primera
ni la cuarta disposicin complementaria final del Decreto Legislativo N 1057.
Para corroborar ello solo basta con ver el punto N 1, Argumentos de la demanda, del tem III, Antecedentes.
Y ello es importante sealarlo porque dichas disposiciones son las que de
algunas manera justificacin la sucesin contractual. Lo cierto de todo es que
no hay pronunciamiento sobre ellas, y por eso no es posible que se afirme que
el Contrato Administrativo de Servicios es vlido cuando sucede a una relacin
laboral. Ms an debe tenerse presente que el Tribunal Constitucional analiz
las normas cuestionadas del Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios en el contexto de que el primer contrato es un justamente un
Contrato Administrativo de Servicios, y nunca examin el tema de la sucesin
contractual.
Asimismo, otro tema que debe recalcarse es el hecho de que en el Fundamento N 5 de la sentencia perteneciente al Exp. N 03818-2009-PA/TC se
seale lo siguiente:
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38
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deberes, es decir a los ciudadanos, con sujecin a la primaca de la Constitucin, los derechos fundamentales, el principio democrtico, los valores derivados de la Constitucin y al poder democrtico y civil en el ejercicio de la funcin
pblica.
Para el Tribunal Constitucional es justamente esta nocin la que da cabida para justificar la diferencia existente entre el rgimen laboral de la actividad
privada y el rgimen laboral de la actividad pblica, pues si se atiende a sus
finalidades concretas, en un caso el inters privado y en otro el inters pblico,
se sustenta la diferencia con respecto a los derechos que emanan de uno u
otro rgimen laboral.
Ahora, si bien se parte de esta concepcin para dejar en claro los derechos que emanan de uno u otro rgimen, es pertinente sealar que los principios del Derecho del Trabajo existen y son de aplicacin para uno u otro rgimen sin diferencia alguna, sin distincin, por lo que no puede hablarse que a
uno les asiste mayor derecho que a otros.
Entonces, para el Tribunal Constitucional no puede alegarse la existencia
de discriminacin mxime si los derechos constitucionales han sido observados
en uno y otro rgimen, tal es as que en ambos se goza del bagaje esencial de
derechos laborales.
Un punto importante que se desarrolla en esta sentencia es aquel referido
a la negociacin colectiva, y principalmente, si es posible la negociacin colectiva en materia de remuneraciones de los servidores pblicos.
En el caso concreto, se cuestiona la constitucionalidad del inciso 10 del
artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley Marco del Empleo Pblico, que regula
al principio de provisin presupuestaria, y que establece que todo acto relativo
al empleo pblico que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente
autorizado y presupuestado.
Al respecto, el Tribunal Constitucional precisa que el artculo 28 de la
Constitucin dispone que el Estado reconoce el derecho a la negociacin colectiva, cautela su ejercicio democrtico, fomenta la negociacin colectiva, y
que la convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito de lo concertado. Igualmente, el artculo 42 de la Constitucin prev el derecho de sindicacin de los servidores pblicos; por consiguiente, las organizaciones sindicales de los servidores pblicos sern titulares del derecho a la negociacin
colectiva, con las excepciones que establece el mismo artculo 42, a saber los
funcionarios del Estado con poder de decisin, los que desempean cargos de
confianza o de direccin, y los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.
Propone tambin que para una adecuada interpretacin de este derecho,
conforme a la cuarta disposicin final y transitoria de la constitucin, debe
243
tenerse presente el Convenio N 151 de la OIT relativo a la proteccin del derecho de sindicacin y los procedimientos para determinar las condiciones del
empleo en la Administracin Pblica.
Sobre el particular, dicho Convenio establece que debern adoptarse, de
ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular
y fomentar el pleno desarrollo y utilizacin de procedimientos de negociacin
entre las autoridades pblicas competentes y las organizaciones de empleados
pblicos en torno a las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros mtodos que permitan a los representantes de los empleados pblicos participar en
la determinacin de dichas condiciones.
En el caso del Per, dentro de las condiciones nacionales a que hace referencia el Convenio 151 de la OIT, la Constitucin establece determinadas
normas relativas al presupuesto pblico; en concreto, los artculos 77 y 78 de
la Norma Suprema establecen que el presupuesto asigna equitativamente los
recursos pblicos y su proyecto debe estar efectivamente equilibrado.
En este sentido, si el empleador de los servidores pblicos es el Estado,
a travs de sus diferentes dependencias, las limitaciones presupuestarias que
se derivan de la Constitucin deben ser cumplidas en todos los mbitos del
Estado.
Por esa razn es que, en el caso de las negociaciones colectivas de los
servidores pblicos, estas debern efectuarse considerando el lmite constitucional que impone un presupuesto equilibrado y equitativo, cuya aprobacin corresponde al Congreso de la Repblica, ya que las condiciones de empleo en la
Administracin Pblica se financian con recursos de los contribuyentes y de la
Nacin.
Precisa el Tribunal Constitucional que no es que no procedan las mejores
remunerativas de los servidores pblicos mediante negociacin colectiva, sino
que este debe estar debidamente autorizado y presupuestado, y a partir de all
s es posible negociar aumentos remunerativos. En efecto, precisamente despus de los acuerdos logrados mediante la negociacin colectiva, conforme a
la legislacin vigente para los servidores pblicos, los que tengan incidencia
econmica se podrn autorizar y programar en el presupuesto.
Por consiguiente, para el Tribunal Constitucional sujetar la negociacin colectiva a una autorizacin presupuestal, no vulnera en nada el derecho a la negociacin colectiva y a la libertad sindical, puesto que este debe observar otros
lmites, y uno de ellos precisamente lo constituye el presupuesto pblico.
Nosotros consideramos que lo que alega el Supremo Intrprete de nuestra
Constitucin es cierto en el papel, sin embargo, ello no ocurre en la prctica,
pues alegando cuestiones presupuestarias las entidades del Estado ni siquiera
atienden las peticiones referidas a incrementos remunerativos, a pesar de que
244
245
a la igualdad; por lo tanto, la ley que regula el rgimen laboral especial para el
agro no es discriminatoria. Entonces, para el Tribunal Constitucional el rgimen
especial laboral agrario que otorga menores beneficios que los del rgimen laboral comn se trata de una medida legislativa diferenciadora mas no discriminadora, y que por tanto, no vulnera el principio-derecho a la igualdad.
Al respecto, es importante indicar que el anlisis efectuado por el Mximo
Intrprete de nuestra Constitucin es equivocado, y no se condice con otros
pronunciamientos dados por l mismo.
El Tribunal Constitucional justifica la existencia del rgimen laboral agrario
en que la Constitucin le faculta al Estado para que promueva e instaure mecanismos de acceso al empleo en el marco de una economa social de mercado.
En un anterior pronunciamiento, el Tribunal Constitucional seal que: La
economa social de mercado es una condicin importante del Estado social y
democrtico de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social
y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia.
A tal efecto est caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes: a) bienestar social, lo que debe traducirse en empleos productivos,
trabajo digno y reparto justo del ingreso; b) mercado libre; lo que supone, por
un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro, el
combate a los oligopolios y monopolios; y, c) un Estado subsidiario y solidario,
de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares,
complementarias y temporales. En suma, se trata de una economa que busque garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinnimo
de progreso social39 (las cursivas son nuestras).
Por otro lado, apreciamos que el Mximo Intrprete de nuestra Constitucin ampara la existencia de los regmenes especiales en lo que dispone el
artculo 23 de nuestra norma fundamental, cuando en este se establece que:
El Estado tiene la obligacin establecer polticas de fomento del empleo productivo, lo cual tiene como finalidad orientar el desarrollo del pas.
Por ltimo es importante resaltar lo que el Tribunal Constitucional consigna
en el fundamento N 67 de la sentencia en cuestin con referencia al artculo
103 de nuestra Constitucin. As, con respecto a la igualdad de la ley o en
la ley, contenida en el artculo 103 de la norma constitucional, este tribunal ha
indicado [en la sentencia recada en el Exp. N 0008-2003-AI/TC] que (...) solo
por excepcin es viable la creacin de una regla especial, la misma que no se
ampara en el arbitrio caprichoso de quienes poseen el poder poltico, sino en la
naturaleza o razn de los hechos, sucesos o acontecimientos que ameriten una
39
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Hay una diferencia notoria entre los beneficios laborales que perciben
los trabajadores del rgimen laboral comn o genera y los de los regmenes especiales.
248
La justificacin de la existencia de los regmenes especiales en el artculo 24 de nuestra Constitucin no es tal, ya que cuando en dicha
norma se hace referencia al fomento de un empleo productivo, consideramos que debe entenderse que lo que debe fomentarse es la productividad de todas las partes de la relacin laboral, y no solo de una
de ellas; en este orden de ideas, al beneficiarse solo el empleador y
perjudicarse los derechos laborales regulares de los trabajadores consideramos que no se cumple con el mandato contenido en la norma
constitucional.
Consideramos que la presente sentencia es importante para determinar en que casos estamos realmente ante lo que constituye un rgimen especial, sobre todo para la aplicacin del artculo 81 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, que muchas veces es utilizado
fraudulentamente para no pagar los costos laborales, sobre todo en los
proyectos especiales que realiza el Estado.
249
planteada contra diversos artculos e incisos de la Ley N 29062, Ley que modifico la Ley del Profesorado, y que establece que la educacin bsica regular es
un servicio pblico esencial.
El cuestionamiento a esta norma radica en el hecho de que a juicio de los
demandantes la calificacin como servicio pblico esencial de la educacin bsica regular tiene objeto principal limitar el derecho de huelga de los trabajadores de este sector.
La mencionada sentencia determin que la educacin bsica regular es un
servicio pblico esencial en la medida en que se encuentra garantizada por diversos artculos de nuestra Carta Magna, pues las principales manifestaciones
del derecho a la educacin que emanan del propio texto constitucional son las
siguientes: a) el acceder a una educacin; b) la permanencia y el respeto a la
dignidad del escolar; y, c) la calidad de la educacin.
En este sentido, la calificacin de la educacin bsica regular como un servicio pblico esencial, no supone una situacin que comprometa ilegtimamente
el derecho a la huelga, pues la calificacin sealada no afecta los derechos
constitucionales, ni los reconocidos por los convenios y tratados internacionales
a los trabajadores.
De este modo, el Tribunal afirma que el ejercicio del derecho a la huelga
por parte de los profesores no podra conllevar la cesacin de la educacin,
ms an considerando que constituye una obligacin del Estado el garantizar la
continuidad de los servicios educativos.
Por ello, concluye que el articulo 3 de la Ley N 29062, que dispone que
los profesores prestan un servicio pblico esencial, no afecta el contenido
esencial del derecho a la huelga; debindose, en todo caso, determinar las lesiones concretas de este derecho casusticamente, en mrito a los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.
Por otra parte, el Tribunal Constitucional dispuso que los profesores que
hayan sido destituidos por maltratar fsica o psicolgicamente al estudiante,
realizar hostigamiento sexual o actos contra la libertad sexual no podrn retornar al servicio pblico en general. De igual modo, determin que los docentes
destituidos por causar perjuicio grave al estudiante, concurrir al centro de trabajo en estado de ebriedad o bajo efectos de drogas, abandonar injustificadamente el cargo, haber sido condenado por delito doloso, falsificar documentos o
reincidir en faltas por las que recibi la sancin, podrn retornar luego de cinco
aos al servicio publico en cualquier entidad del Estado, pero no podrn dedicarse a la funcin docente.
Con esto dej en claro que no se trata de una lesin al derecho al trabajo
de los involucrados, pues lo que se busca es proteger y promover el referido
derecho a la educacin, lo que exige no volver a situar en riesgo la estabilidad
250
3. La contratacin laboral
3.1. El contrato de trabajo
Siendo concordante con la doctrina y ley, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional ha manifestado en reiteradas ocasiones que: Se presume la
existencia de un contrato de trabajo cuando concurren tres elementos: la prestacin personal de servicios, la subordinacin y la remuneracin (prestacin subordinada de servicios a cambio de una remuneracin). Es decir, el contrato de
trabajo presupone el establecimiento de una relacin laboral permanente entre
el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo40.
Es decir, para el Supremo Intrprete de nuestra Constitucin, la constatacin confluencia fctica de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, conlleva a desvelar ante qu supuesto jurdico estamos, al margen de lo que
pueda desprenderse de cierta documentacin.
Hasta all nada nuevo, sin embargo, estimamos que el aporte del Tribunal
Constitucional ha sido importante cuando se trata de desentraar la existencia
de una relacin laboral, principalmente para saber cundo estamos frente a la
realizacin de labores subordinadas.
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252
En el Exp. N 07467-2006-PA/TC el Tribunal Constitucional admite que los contratos intermitentes pueden celebrarse a plazo fijo, dentro del lmite de cinco aos establecido por la
legislacin laboral. Este punto es importante, toda vez que para un sector de la doctrina, cuyo
253
El Decreto Ley N 22342, denominado El Gobierno dicta la Ley de Promocin de Exportaciones no Tradicionales, mediante su artculo 32, faculta a que
todos los empresarios que produzcan productos destinados al mercado internacional, puedan contratar todo el personal que requieran, de forma temporal
y cuantas veces sea necesario, bastando para ello nicamente la existencia de
un contrato de exportacin, orden de compra o cualquier documento que origina la exportacin, y la presentacin de un programa de produccin de exportacin para satisfacer el contrato o documento similar.
Como se aprecia, la permisin para contratar temporalmente a trabajadores bajo esta modalidad depende, en principio, solamente de cumplir dos requisitos formales.
Y decimos en principio, porque en virtud del artculo 80 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral se dispone que: Basta que la industria se
encuentre comprendida en el Decreto Ley N 22342 para que proceda la contratacin del personal bajo el citado rgimen, lo cual a todas luces supone una
especie de beneficio adicional especial, ms an cuando ya era muy beneficioso el hecho de que proceda la contratacin temporal, en el nmero y cuantas veces se quiera, con solo cumplir dos requisitos formales.
A nuestro parecer, las medidas legales que favorecen a los empresarios
exportadores traen dos efectos negativos, uno ms grave que el otro, que son:
a) Se desnaturaliza la figura de los contratos sujetos a modalidad contemplados en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, pues ya
no se toma en cuenta la causa objetiva que sustenta la contratacin,
lo que contraviene la misma Ley de Productividad y Competitividad Laboral, pues segn su artculo 72, en todos los contratos modales contemplados en el Ttulo Segundo al que pertenece tambin el contrato
por exportacin no tradicional debe expresarse las causas objetivas
determinantes de la contratacin.
b) Se permite que los empresarios, con solo acreditar una venta al extranjero, puedan contratar todos los trabajadores que quieran, por el tiempo
y las veces que lo deseen, generando con ello, y all la mayor gravedad
del asunto, una evidente vulneracin de sus derechos constitucionales
y legales, y de los principios que inspiran a estos.
Al margen de ello, es importante acotar que como quiera que en el caso
de los contratos por exportacin no tradicional al no haberse establecido algunas disposiciones que hubieran resultado esenciales para un mayor control,
el empleador puede contratar al trabajador por el tiempo que este estime pertinente, en la prctica resulta complicado comprobar la existencia de un despido
injustificado; sin embargo, ello no significa que los trabajadores que laboran al
amparo de dicho contrato no tengan ese derecho.
254
42
Este criterio tambin es compartido por la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, quien al resolver el Exp. N 4060-97-BS(S), del 15 de setiembre de 1997, seal
que: El hecho de que [la demandada] tenga la condicin de empresa sujeta al rgimen de
exportaciones no tradicionales solo le favorece en cuanto puede celebrar contratos sujetos a
modalidad de acuerdo con sus requerimientos de produccin, pero no constituye una autorizacin para resolver unilateralmente los contratos de trabajo, ni para pretender desconocer
derechos de los trabajadores que tienen carcter de irrenunciables.
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256
Las partes pueden pactar un termino mayor en caso las labores requieran de un periodo de capacitacin o adaptacin o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongacin pueda resultar justificada. La ampliacin del perodo de prueba debe constar por escrito y no
podr exceder, en conjunto con el perodo inicial, de seis meses en el
caso de trabajadores calificados o de confianza y de un ao en el caso
de personal de direccin.
Entonces, no es que las partes puedan discrecionalmente pactar la ampliacin del periodo de prueba, ello se dar solo en la medida que objetivamente
se requiera una adaptacin o capacitacin o que se haga necesario por la naturaleza de la labor o el grado de responsabilidad.
Es en este contexto que analizaremos el pronunciamiento del Tribunal
Constitucional recado en el Exp. N 02405-2008-PA/TC. Se trata de un caso en
donde se celebr un contrato modal por el plazo de tres meses y en donde rigi
el periodo de prueba legal, sin embargo, antes de que venza el plazo del contrato el empleador le exigi al trabajador la ampliacin del periodo de prueba
43
VALOS JARA, Oxal Vctor. Contratos de trabajo temporal. Un estudio prctico sobre los
contratos de trabajo sujetos a modalidad. Grijley, Lima, 2009, p. 34.
257
a seis meses como condicin para la renovacin del contrato, frente a lo cual
las partes, de manera libre y espontnea, celebran una ampliacin por tres
meses ms, dentro del cual el trabajador fue despedido. Ante ello, el trabajador
afectado demanda la reposicin por haberse producido un despido fraudulento.
Al resolver la causa, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda por considerar que el trabajador ha sido cesado durante el periodo
de prueba y, por lo tanto, no tena derecho a la proteccin contra el despido
injustificado.
Es decir, para el mencionado tribunal, el convenio de ampliacin del periodo de prueba fue vlido. En otros trminos, la ampliacin del periodo de prueba
de tres a seis meses puede efectuarse por el simple acuerdo entre las partes,
sin una justificacin objetiva, pudiendo despedir al trabajador durante este periodo de ampliacin sin causa debidamente justificada.
Evidentemente lo manifestado por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Exp. N 02405-2008-PA/TC, es equivocado, pues de acuerdo al artculo
10 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral las partes no pueden
libre y espontneamente ampliar el periodo de prueba; para que ello ocurra
debe haber una causa objetiva que justifique tal medida, que puede darse por
una adaptacin o capacitacin debidamente justificada, o porque se haga necesario por la especial naturaleza de la labor o el grado de responsabilidad.
En el caso concreto, el Alto Tribunal ha obviado la existencia de la causa
objetiva, permitiendo a partir de tal pronunciamiento que el empleador pueda
imponerle al trabajador la ampliacin del periodo de prueba hacindole suscribir un documento en donde aparezca que hay un acuerdo entre las partes, y de
esa forma valerse de la fuerza de trabajo del empleado por un periodo mayor
al que permite la ley, inclusive que pueda despedirlo sin que pueda tener una
adecuada proteccin contra el despido injustificado.
258
44
Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR.
Artculo 43.- Personal de direccin es aquel que ejerce la representacin general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con
aquellas funciones de administracin y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad
depende el resultado de la actividad empresarial.
().
45
Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR.
Artculo 43. ()
Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de direccin, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales
o profesionales y, en general, a informacin de carcter reservado. Asimismo, aquellos cuyas
opiniones o informes son presentados directamente al personal de direccin, contribuyendo a
la formacin de las decisiones empresariales.
46
Definicin que establece la Real Academia de la Lengua Espaola, en <www.rae.es>.
47
Ello se seala en f. j. 13 de la presente sentencia.
259
A.
La eficacia restitutoria de los trabajadores de confianza ascendidos a esta modalidad con posterioridad a su ingreso a la
empresa
48
260
261
despidos por causa grave, que son objetivos, esta en cambio es de naturaleza
subjetiva49.
Antes de analizar este extremo de la sentencia, debemos precisar lo siguiente. Si bien el Tribunal Constitucional tiene clara su posicin de que el trabajador que ostent un cargo que se sustent en la confianza del empleador
no puede ser restituido al empleo, ello no quiere decir que el despido sea legal;
es decir, el despido puede no haber afectado algn derecho fundamental del
trabajador (por ejemplo el derecho al trabajo, pues se sabe que el trabajador no
tiene derecho a la estabilidad laboral), por lo tanto, no debe ser merecedor de
una garanta constitucional, empero, debe tenerse en cuenta que nuestra normativa infraconstitucional50 no ha regulado a la prdida de la confianza como
una causa justa de extincin del contrato de trabajo. En consecuencia, si bien
el trabajador no podr ser restituido mediante proceso de amparo, si acredita
en la va laboral (judicial) que no existi una causa legal que sustente su cese,
tendr derecho al pago de una indemnizacin por despido arbitrario de acuerdo
con los lineamientos del artculo 38 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral.
Ahora bien, volviendo al tema que nos ocupa, debemos sealar que discrepamos con la afirmacin que el Tribunal Constitucional ha realizado respecto a la causalidad del despido de un trabajador de direccin o de confianza,
cuando establece que la prdida de la confianza tiene naturaleza subjetiva,
toda vez que ello podra conllevar a abrir el margen de disposicin para que el
empleador determine sin mayores parmetros los supuestos de desaparicin
del vnculo de confianza, lo que evidentemente se traducira en un abuso de
derecho. Es decir, el Tribunal Constitucional estara legitimando al empleador
para que abuse de su derecho a extinguir una relacin laboral.
Consideramos que sera recomendable, para brindarle seguridad jurdica a
las partes de la relacin laboral, que el trabajador que ostenta la calificacin de
confianza o de direccin pueda determinar en el contrato de trabajo las causales de la prdida de la confianza que lo vincula con el empleador; o que, de otra
manera, la jurisprudencia vaya esbozando, de acuerdo con los casos presentados, las causales de desaparicin de dicho vnculo. De lo contrario, estimamos
que al empleador se le estara dando la posibilidad de que pueda determinar la
desaparicin del vnculo de confianza, pudiendo ampararse, bajo este presupuesto, en muchos actos que por ser plenamente unilaterales podran devenir
en arbitrarios, injustos y abusivos.
49
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C.
51
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D.
En el literal i del fundamento jurdico N 11 de la presente sentencia, el Tribunal Constitucional vuelve a cometer otro grave error: afirma, a pesar de que
cita la norma pertinente, que los trabajadores de direccin y de confianza no
tienen derecho a la indemnizacin vacacional.
Sobre el particular, debemos recordarle que solo se encuentran excluidos
de gozar de la indemnizacin por no disfrutar del descanso vacacional en el
ao siguiente a aquel en el que adquirieron el derecho52 aquellos trabajadores
que cuentan con el poder suficiente como para decidir por ellos mismos el momento de su descanso vacacional.
As, [l]a nica forma de verificar objetivamente si un trabajador debe tener
derecho o no al goce de la indemnizacin vacacional (...), es circunscribiendo el
beneficio entre quienes pueden decidir de forma totalmente libre y sin ninguna
sujecin el goce de su descanso vacacional, y quienes no lo pueden hacer. De
esta forma, y atendiendo al principio de primaca de la realidad, en la prctica
se ve que dentro del esquema organizacional de una empresa existen trabajadores que, si bien tienen la calidad de gerentes, pues son los mximos responsables de sus respectivas reas o departamentos, no tienen el poder suficiente
para decidir o tomar decisiones de forma libre, sin la aprobacin o autorizacin
de alguna otra autoridad53.
En suma, el Tribunal Constitucional vuelve a hacer una afirmacin errada,
la que, igual que en el caso anterior, podra traer consecuencias negativas si es
que no es corregida en prximos pronunciamientos.
52
53
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por la Constitucin (ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales), no lo estamos cuando en la segunda aclaracin de la sentencia perteneciente al Exp.
N 4635-2004-PA/TC nos da entender que s seran compatibles las jornadas
atpicas de 4 x 3, ello a pesar de que claramente nuestra normativa, concordada con la supranacional, no permite establecer jornadas mayores a las diez
horas.
Por otra parte, en lo que respecta al establecimiento de una jornada atpica
de forma permanente para el trabajo minero, el Tribunal Constitucional ha sealado en un primer momento que ello es inconstitucional, sin embargo, luego,
a travs de una resolucin aclaratoria ha precisado que en tanto no sobrepasen
las 12 horas diarias y no superen las 48 horas semanales s son compatibles
con nuestra Constitucin.
Uno de los temas en donde el Tribunal Constitucional ha sido bastante
enftico ha sido en el rechazo al establecimiento permanente de este tipo de
jornadas en el sector minero y, en general, en todo tipo de trabajo que demande un gran esfuerzo del trabajador, como ocurre en el sector petrolero o en el
pesquero.
En este sentido, si bien en la Resolucin Aclaratoria N 2 de la sentencia
recada en el Exp. N 4635-2004-PA/TC el Mximo Intrprete de nuestra Constitucin nos da a entender que si bien las jornadas atpicas que superen las
ocho horas diarias pero que no se extiendan por ms de 12 horas diarias y no
superen las 48 horas semanales son constitucionales en la medida en que no
se instauren en centro de trabajo debido a una justificacin objetiva, mantiene
la posicin de que de ninguna manera es posible fijar una jornada de trabajador
superior a esos lmites y, lo que es ms importante, que no pueda establecerse
de manera permanente, ya sea a travs de acuerdos individuales o convenios
colectivos de trabajo.
Por esta razn es que el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de los artculos 209, 210, 211 y 212 del Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera, aprobado por el Decreto Supremo N 00394-EM y de toda aquella disposicin que imponga una jornada diaria mayor a la
ordinaria de ocho horas para los trabajadores mineros.
Indudablemente lo manifestado por el Tribunal Constitucional es acertado,
pues asumir una posicin en contrario implicara transgredir abiertamente los
artculos 1 (que regula la configuracin del derecho a la dignidad de la persona
humana), 2, inciso 22 (que establece el derecho de toda persona a la paz, a la
tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida), 7 (que reconoce el
derecho a la proteccin de la salud y del medio familiar), 25 (que dispone que
la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas
semanales, como mximo; en caso de jornadas acumulativas o atpicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar las
266
48 horas semanales) y 26, incisos 1 y 2 (que regula lo concerniente a la erradicacin y rechazo de los actos contrarios a la igualdad de oportunidades sin discriminacin, y reconoce el carcter irrenunciable de los derechos reconocidos
por la Constitucin y la ley).
Pues bien, siendo que los artculos 209 al 212 del Reglamento del Texto
nico Ordenado de la Ley General de Minera establecen disposiciones contrarias a lo sealado por las sealadas normas constitucionales, estos artculos
son inconstitucionales, por lo tanto, a partir de la publicacin de la sentencia
recada en el Exp. N 4635-2004-PA/TC (9 de mayo de 2006), dichas normas
carecen de efecto legal.
Para comprobar lo expuesto, haremos ciertas anotaciones con respecto a
cada una de estas normas. As, el artculo 209 estableca que para los casos
a que se refiere el numeral 2 inciso a del artculo 206 de la ley, el titular de
actividad minera podr establecer un sistema minero especial de trabajo que
mantenga la proporcin entre los das de trabajo y de descanso tal como dispone el artculo 2 del Decreto Legislativo N 713. Si bien esta norma no es
per se inconstitucional, ya que no obliga a la fijacin de jornadas superiores
a las permitidas constitucionalmente, s constituye una puerta abierta para el
uso desmedido de las facultades empresariales en la fijacin de la jornada de
trabajo, como en la prctica vena ocurriendo. Por tal razn, ello se encuentra
viciado de constitucionalidad.
Por su parte, el artculo 210 sealaba que el rgimen especial de trabajo
est dirigido a cualquier titular de actividad minera, sea que inicie sus actividades a partir de la fecha de entrada en vigencia del Decreto Ley N 26121, realicen ampliaciones de su capacidad productiva en proyectos existentes, inicien
nuevos proyectos de inversin minera o aquellas que se adecen al rgimen
previsto en este reglamento. Adems, indica que tratndose de trabajadores
con contrato vigente a la fecha de entrada en vigencia de este reglamento, los
titulares de actividad minera que se encuentren proporcionando las facilidades
previstas en el artculo 206 de la ley observando la jornada normal de trabajo,
podrn continuar con el mismo sistema respecto a tales trabajadores, o sustituirlo por el previsto en el presente reglamento, celebrando acuerdos directos
con sus trabajadores. A falta de estos se podr solicitar a la autoridad administrativa de trabajo que resuelva de acuerdo con lo previsto en el artculo 2
del Decreto Legislativo N 692, previo informe tcnico favorable emitido por el
Ministerio de Energa y Minas. Igualmente, esta norma faculta al empleador
para que pueda fijar jornadas atpicas superiores a las permitidas por el solo
hecho de realizar actividades mineras. Teniendo la misma naturaleza y razn
legal que la del artculo 209, es obvio que esta disposicin tambin resulta
inconstitucional.
El artculo 211 indicaba que los titulares de actividad minera que se acojan
al rgimen especial de Trabajo debern comunicar tal decisin al Ministerio de
Energa y Minas, informando sobre el nmero de trabajadores comprendidos
267
en el sistema, los puestos y la modalidad de trabajo establecida y las jornadas y turnos para cada uno. Copia del cargo de dicha comunicacin deber ser
presentada al Ministerio de Trabajo y Promocin Social para su conocimiento.
De existir cualquier variacin al rgimen establecido esta deber ser comunicada en la forma prevista en el prrafo anterior, dentro del mes siguiente. Esta
norma establece la forma cmo se materializaba la fijacin de las jornadas atpicas en el sector minero. Siendo que de ella se desprenda que esta fijacin
era de naturaleza permanente y que poda superar los mrgenes establecidos
en la Constitucin, evidentemente es inconstitucional, pues como el mismo Tribunal Constitucional ha dejado establecido, el establecimiento de jornadas superiores a las ocho horas diarias de ninguna manera puede ser permanente,
sino, por el contrario, temporal.
Finalmente, el artculo 212 estipula que en estos casos, la jornada de trabajo ser establecida por el titular de actividad minera teniendo en cuenta lo
dispuesto en el Decreto Legislativo N 713, el Decreto Ley N 26136, sus reglamentos, normas modificatorias y lo establecido en la presente seccin:
a) Se podr establecer una jornada ordinaria de trabajo para laborar turnos diarios de hasta doce (12) horas consecutivas, durante un determinado periodo de das, el que no podr ser menor de cuatro (4) das
consecutivos, para descansar luego hasta el nmero total de das que
mantenga la debida proporcin.
b) La jornada ordinaria de trabajo comprender los horarios para refrigerio
y descanso, que en total no podrn ser mayores de una (1) hora.
c) Se podr establecer cronogramas mensuales de turnos diurnos y nocturnos, para una ms eficiente y equitativa distribucin de trabajo.
d) De conformidad con el artculo 7 del Decreto Ley N 26136, la jornada
ordinaria del trabajador minero ser de cuarenta y ocho (48) horas semanales, no siendo de aplicacin el lmite diario. Las horas de trabajo
semanal que superen el lmite de cuarenta y ocho (48) horas sern remuneradas extraordinariamente.
e) La jornada extraordinaria ser remunerada de acuerdo con lo que establece el Decreto Ley N 26136 y sus reglamentos y, en su caso, los
convenios que se adopten.
f) El cmputo del rcord vacacional se realizar conforme lo establece el
Decreto Legislativo N 713.
Esta disposicin es la que creemos refleja claramente las facultades
abusivas y desmedidas para el empleador en el sector minero; sin embargo, solo haremos alusin a los literales que estimamos son abiertamente
inconstitucionales.
268
Para comenzar, el literal a de esta norma establece el derecho del empleador para fijar de forma permanente jornadas atpicas de doce horas diarias por cuatro das consecutivos. Si tenemos en consideracin que la jornada
de trabajo en nuestro pas es de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas
semanales, es claro que esta norma es inconstitucional por dos razones:
a) no presenta una justificacin objetiva para romper el carcter excepcional
de la mencionada regla, y b) fija de forma permanente una jornada mayor a la
permitida.
Mediante el inciso c se le faculta al empleador para establecer cronogramas mensuales de turnos diurnos y nocturnos sobre la base de que, a su vez,
est facultado para implementar jornadas atpicas de doce horas diarias por
cuatro das consecutivos de manera permanente. Siendo que la fijacin de esta
jornada de forma permanente est vedada, es evidente que esta disposicin
tambin se encuentra viciada de constitucionalidad.
El literal d de la norma en cuestin es an ms evidente en cuanto a su
inconstitucionalidad. Esta norma establece que el lmite diario de la jornada de
trabajo es no aplicable al trabajador minero. Siendo que no existe ninguna justificacin para suprimirle a este trabajador tal derecho fundamental, es obvio que
se trata de una norma contraria a nuestra Norma Fundamental.
Finalmente, el inciso e se asienta sobre la base de que es posible establecer jornadas atpicas de forma permanente, por ello se dispone que cuando
se labore en jornadas atpicas el trabajo deber ser remunerado conforme lo
establece el Decreto Ley N 26136 y sus reglamentos y, en su caso, los convenios que se adopten. Siendo que se parte de la premisa equivocada, esto es,
que se puede establecer jornadas atpicas de forma permanente, la norma es
inconstitucional.
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Hasta antes de la sentencia recada en el Exp. N 1124-2001-AA/TC, no exista mayor impedimento para que el pago dinerario de una indemnizacin permita el despido sin expresin de
causa. Era la indemnizacin hasta esa poca, y en palabras de Umberto Romagnoli, simplemente el precio de la arrogancia del poder (ROMAGNOLI, Umberto. El Derecho, el trabajo y
la historia. Consejo Econmico y Social, Madrid, 1996, p. 137).
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BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido lesivo de derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional. En: Jurisprudencia y doctrina constitucional laboral. Palestra, Lima,
2006, p. 356.
STC Exp. N 976-2004-AA/TC, f. j. 15.
281
Hay que dejar en claro que el despido arbitrario, tal como lo concibe el artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, es decir, aquel
despido que se produce cuando no se ha expresado causa o no puede demostrarse esta en juicio, contiene, por as decirlo, a dos clases de despido:
a) al despido incausado o ad ntum, es decir, cuando no se ha expresado
causa de despido, y b) al despido injustificado, esto es, aquel cuya causa de
despido no pueda demostrarse en juicio.
Por lo tanto, en la sentencia del caso Eusebio Llanos Huasco, el Tribunal
Constitucional declara que en va constitucional podr ventilarse todo tipo de
despido donde no se expresa causa, es decir, todas aquellas impugnaciones
del despido ad ntum o incausadas, y como equiparacin a dicho despido,
podr conocerse los asuntos relacionados al despido fraudulento. En este ltimo caso nos encontramos ante un despido que en realidad no obedece a alguna causa justificada pero que el empleador fabrica pruebas, induce a error, a
engao, cumpliendo con todas las formalidades previstas legalmente.
Entonces, el proceso de amparo tambin tendr competencia para resolver
pretensiones de despido incausado y fraudulento. Y en caso de estimarse la
pretensin, dado que nos encontramos ante un proceso constitucional, el rgano correspondiente ordenar la reposicin del trabajador despedido a su puesto de labores.
En lo que respecta al despido nulo, este no recibe mayores modificaciones respecto a la interpretacin constitucional en cuanto a sus efectos, toda
vez que en esta clase de despido siempre ha sido la reposicin el mecanismo
de proteccin que brinde nuestro ordenamiento jurdico. La diferencia del despido nulo en sede constitucional y en sede judicial es que en el primer caso
debe acreditarse la necesidad de una mayor tutela urgente relacionada con
la violacin de los derechos constitucionales que originan un despido nulo; si
ello no es acreditado entonces ser la va judicial la idnea para ventilarse tal
pretensin.
Ahora, si bien en la sentencia del Caso Bayln Flores bsicamente no
se hace otra cosa que confirmar los criterios expuestos sobre impugnacin de
despido y conocimiento del proceso constitucional ya especificados en el Caso
Llanos Huasco, es menester indicar que la primera de ellas establece un criterio importante respecto al supuesto del despido fraudulento. Dice la sentencia
que dichos despidos procedern en la va constitucional de amparo, nicamente, cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda
sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos.
En efecto, al carecer el proceso de amparo de estacin probatoria, la
amenaza o vulneracin del derecho constitucional debe estar suficientemente
corroborada en los documentos que se presenten con el escrito de demanda.
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punto 2.6.1, en donde al resolver un caso en que un empleador ces a su trabajadora por el hecho de conocer su estado de embarazo, se evidenci la existencia de un despido discriminatorio directo por razn de sexo. La importancia
de esta sentencia no solo radica en el hecho de que por primera y nica vez
el mximo intrprete de nuestra Constitucin se ha pronunciado sobre el particular, sino tambin que desarrolla una serie de temas trascendentales para
comprender la debida proteccin que debe tener la mujer, tales como la proteccin internacional de la mujer y sus derechos humanos (los derechos humanos
de la mujer y las obligaciones del Estado para eliminar la discriminacin contra
la mujer), as como la igualdad y la discriminacin en materia laboral (la discriminacin laboral y sus clases, y la discriminacin laboral por razn de sexo: el
embarazo).
Pues bien, ante la ocurrencia de hechos similares a los expuestos, en la
sentencia recada en el Exp. N 0206-2005-PA/TC se ha dejado en claro que
procede el proceso de amparo cuando se verifica que el cese se produjo por
razones discriminatorias o de embarazo.
De esta forma, debe precisarse que al ser este caso uno reconocido por
nuestra legislacin como un supuesto de despido nulo, la mujer agraviada tendr el derecho a recurrir, a su eleccin, al proceso de amparo o al proceso ordinario laboral para la proteccin de sus derechos.
Las consecuencias de ir por una u otra va son similares, pero no iguales.
As, si la trabajadora decide ir por la va constitucional, solo tendr el derecho
a ser restituida en el puesto que vena ocupando antes de la violacin de sus
derechos fundamentales, siendo que, conforme a la jurisprudencia actual del
Tribunal Constitucional posteriormente a que su demanda ha sido declarada
fundada, deber iniciar un proceso en la va ordinaria laboral con la finalidad de
que se disponga el pago de las remuneraciones y beneficios laborales que dej
de percibir por y con ocasin de su cese ilegtimo.
Sin embargo, si la trabajadora decide ventilar su pretensin en el proceso
ordinario laboral, al margen de lo que pueda durar el proceso, luego de que
su demanda haya sido declarada fundada, tendr el derecho a solicitar en el
mismo proceso el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir. Empero,
si bien el artculo 52 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo seala
que puede optarse en ejecucin de sentencia por el pago de la indemnizacin
quedando extinguido el vnculo laboral, ello debe entenderse que es procedente cuando el trabajador no ha solicitado el pago de las remuneraciones devengadas. En suma, si el trabajador desea continuar en el empleo, tendr derecho
al pago de las remuneraciones y beneficios laborales dejados de percibir; caso
contrario, si no desea continuar en el empleo, podr solicitar el pago de una indemnizacin equivalente a lo que le hubiese correspondido de haber sido despedido arbitrariamente, quedando de esa forma extinguido el vnculo laboral.
En ningn caso proceder el pago de los dos derechos, pues son excluyentes.
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Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor
Amrico Pl Rodrguez. SPDTSS, Lima, 2004, pp. 47-59.
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proceso contencioso-administrativo es la va idnea para absolver estas causas, pues es igualmente satisfactorio al permitir la reposicin del trabajador
despedido y prever la concesin de medidas cautelares.
No obstante lo dicho, excepcionalmente cabe la posibilidad de que ese
tipo de causas s sean asumidas en el proceso de amparo, y eso ocurrir solo
cuando no sea posible recurrir al proceso contencioso administrativo, este no
ofrezca la garantas mnimas o se requiera con urgencia la proteccin del derecho. Igualmente, el proceso de amparo ser la va idnea para los casos relativos a despidos de servidores pblicos cuya causa sea: su afiliacin sindical o
cargo sindical, por discriminacin, en el caso de las mujeres por su maternidad,
y por la condicin de impedido fsico o mental.
Pues bien, en este extremo diremos que lo sealado por el Tribunal Constitucional resulta contradictorio, pues primero afirma que el proceso contencioso-administrativo es igualmente satisfactorio que el proceso de amparo,
pero luego seala que cuando se requiera urgencia para proteger el derecho
amenazado o vulnerado es decir, cuando la dilacin del proceso contenciosoadministrativo afecte o ponga en riesgo los derechos del agraviado se podra
recurrir al proceso de amparo. Entonces, son igualmente satisfactorios o no?
Por nuestra parte consideramos que no siempre. No es lo mismo que sea
igualmente satisfactorio en lo que respecta al resultado que en lo concerniente
al tiempo en que se pueda tutelar el derecho. Sin embargo, estimamos que lo
importante no es el resultado, pues de antemano se sabe que ambos procesos
tienen las mismas formas protectorias, por lo que lo realmente trascedente es
el tiempo en que se puede proteger el derecho.
Estamos de acuerdo en que el proceso de amparo es algo excepcional, sin
embargo, no puede ser cerrado ante flagrantes vulneraciones a los derechos
fundamentales, por el hecho de supuestamente no poder acreditar una urgencia en la proteccin del derecho afectado.
De hecho existirn casos en que el proceso contencioso-administrativo s
ser igualmente satisfactorio que el proceso de amparo, pues la dilacin de
este proceso no afecta en nada la pretensin del demandante; sin embargo,
en muchos otros casos dichas vas no sern igualmente satisfactorias debido a
que en la pretensin del demandante s es trascendental la tutela urgente.
Siendo as, resulta complejo que al plantear la demanda el juez constitucional pueda evaluar cundo es urgente y cundo no, por lo que al fin y al cabo
lo importante es que se proteja el derecho constitucional vulnerado, y ello no
puede ser bice por no poder acreditar una urgencia en la tutela. En todo caso,
creemos que debe estimarse que las vas son igualmente satisfactorias cuando
sea totalmente evidente que no hay una urgencia en la tutela del derecho. A
estos efectos, ser importante evaluar cada caso concreto teniendo muy presente el principio pro actione.
287
Entonces, desde nuestro punto de vista, los conflictos derivados del rgimen laboral pblico s deberan ser ventilados en el proceso de amparo, pues
la gravedad de las violaciones de derechos constitucionales pueden ser iguales
o peores que las acaecidas en el rgimen laboral privado. Adems, no es posible asumir ab initio que las vas son igualmente satisfactorias, pues es evidente
que no lo son (por la naturaleza sumarsima del proceso de amparo y por la especialidad del juez constitucional para la proteccin de los derechos fundamentales). Consideramos que debe partirse por asumir que no lo son, y solo ante la
evidencia de que lo son, entonces el proceso de amparo no ser la va idnea
para la proteccin del derecho amenazado y vulnerado. Asumir una posicin en
contrario implicara complicar la proteccin de derechos fundamentales, complicacin que puede conllevar a agravarlos o, en muchos casos, a que el dao se
vuelva irreparable.
Finalmente, en la referida sentencia se establece que no procede el proceso de amparo cuando existan hechos controvertidos o se haga necesaria la
actuacin de pruebas.
En efecto, de conformidad con la amplia jurisprudencia que el Tribunal
Constitucional ha expedido en los ltimos aos y principalmente a partir de la
sentencia recada en el Exp. N 0206-2005-PA/TC, se aprecia que es uniforme
la postura de que en los procesos constitucionales no existe una etapa probatoria, es decir, una estacin en la cual el juez constitucional apreciar y valorar
los medios de prueba aportados por las partes.
Y ello tiene un sustento legal, pues de acuerdo con el artculo 9 del Cdigo
Procesal Constitucional en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la realizacin de las actuaciones probatorias que el juez
considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso. En este ltimo
caso no se requerir notificacin previa.
Entonces, cmo se podra acreditar la amenaza o vulneracin de un
derecho?
Es preciso indicar que en realidad no es que no exista etapa probatoria,
sino, a lo que se refiere la norma, es que no existe una etapa probatoria como
en los procesos judiciales, es decir, un momento amplio y dedicado exclusivamente al saneamiento probatorio y a la valoracin de las pruebas. En efecto,
ello es as, puesto que resultara inadmisible entender que el juez constitucional
pueda emitir pronunciamiento sin haberse apoyado en los medios probatorios
otorgados por las partes.
Entonces, habiendo quedado claro que lo que no admite el proceso constitucional es formalmente una etapa del proceso en donde se discriminen
las pruebas y se le den un valor, lo que no supone que el juez no aprecie la
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prueba, es menester indicar que para este fin solo podrn ser de utilidad una
clase de pruebas: las que no requieren de una valoracin compleja.
Como hemos precisado anteriormente, existen medios probatorios que
necesitan de actuacin probatoria y otros que no la requieren. Los primeros son
aquellos que sustentan un pedido, pero que por su naturaleza necesitan ser
evaluados, examinados o analizados de forma exhaustiva y profunda, en otras
palabras acreditan un hecho pero no de forma determinante. Por otro lado, los
medios de prueba que no requieren de actuacin probatoria son aquellos que
sostienen y respaldan de forma definitiva, concluyente o categrica un hecho;
por tal razn, no son susceptibles por lo infructuoso que resultara de una
valoracin exhaustiva y profunda60. En virtud de lo expuesto, queda claro que
solo cuando las demandas que se ventilen en los procesos de amparo sean
sustentadas en medios de prueba que no requieran de actuacin probatoria,
los procesos de amparo sern declarados procedentes, generando con ello que
se analice la cuestin de fondo de cada uno de los expedientes.
Ahora bien, lo dicho es importante, porque a partir de la idea vertida es
posible identificar algunos medios de prueba como: a) con necesidad de actuacin probatoria, las que necesariamente requieren de una etapa probatoria
como en el proceso ordinario laboral o el proceso de conocimiento civil; y b) sin
necesidad de actuacin probatoria, que son las que encajan perfectamente en
lo que estipula el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional.
En este sentido, la ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales implica que en ellos no es posible que el juez constitucional pueda
valorar una prueba compleja en una etapa exclusivamente para ello, por lo que
las demandas sustentadas en pruebas complejas o con necesidad de actuacin probatoria necesariamente debern ser declaradas improcedentes, ya que
no se ajustan a los requerimientos del proceso constitucional, debiendo trasladarse dicha demanda a un proceso que s tenga etapa probatoria.
60
VALOS JARA, Oxal Vctor. Las actas de inspeccin laboral como medios de prueba fehacientes en los procesos de amparo. En: Jus Jurisprudencia. N 3, Lima, 2008, p. 411.
289
A este respecto, debe indicarse que respecto de la procedencia del amparo, el Tribunal Constitucional siempre entendi que el cobro de los beneficios
laborales o el monto correspondiente a la indemnizacin por el despido arbitrario, implicaban el consentimiento por parte del trabajador para convalidar el
cese, de manera que si ello ocurra, la reposicin devena en improcedente.
Ello ocurre por ejemplo en la sentencia recada en el Exp. N 3310-2003AA/TC, en donde se seala que el cobro por el trabajador de sus beneficios
laborales y otros conceptos despus de efectuado el despido de facto supone
la conclusin definitiva de la relacin de trabajo. Segn dicha sentencia, ello
encuentra sustento en que el trabajador voluntariamente hace el cobro de sus
acreencias que se generaron producto del trabajo prestado.
Pero incluso el Tribunal Constitucional va ms all, y la improcedencia ya
no se genera solo por el hecho de cobrar los beneficios sociales, tambin se
genera por el hecho de no haber formulado contradiccin oportunamente en
el proceso de consignacin de beneficios sociales. Esta supuesta forma de
aceptacin de finalizacin del vnculo laboral se presenta en la resolucin recada en el Exp. N 0632-2001-AA/TC, en la que se seala que se orden la
exclusin de dos de los demandantes por considerar que estos no habran
efectuado contradiccin ante el juez que conoci el proceso de consignacin de
beneficios sociales, por lo que se habra disuelto el vnculo laboral.
Con ello, el Tribunal Constitucional entiende que el no formular contradiccin a la consignacin del pago de los beneficios sociales cuando ha habido
un despido con violacin de derechos fundamentales sin tomar en cuenta las
circunstancias particulares y objetivas del caso concreto, el trabajador estara
concluyendo voluntariamente el vnculo laboral, por lo que no cabra la reposicin al empleo.
En este orden de ideas, y teniendo como premisa que permitir que el
trabajador mantenga su empleo siempre ser la medida ms eficaz, consideramos que la lgica que el Tribunal Constitucional vena pregonando es
equivocada, pues el hecho de que el trabajador no formule contradiccin a la
consignacin efectuada por el empleador no supone que este desee terminar
el vnculo laboral, mxime si oportunamente presenta una demanda de amparo
con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales y sea restituido en
su puesto de trabajo. Asimismo, creemos que pensar de esa forma implicara
legitimar los despidos con vulneracin de derechos constitucionales, pues, de
verse imposibilitado de hacerlo, el trabajador afectado no podra ser protegido
de la forma que ordena nuestra carta magna.
En ese contexto histrico, nosotros considerbamos que lo ideal sera que
solo se presuma que el trabajador da por concluido el vnculo laboral cuando
voluntariamente cobra sus beneficios laborales y otras sumas adeudadas; y
que, tratndose de la consignacin de las deudas laborales no deba asumirse
que no al formular contradiccin a la consignacin el trabajador quiera terminar
290
el vnculo de trabajo, bsicamente por cinco razones: a) porque no hay manifiesta voluntad de cobro; b) porque es el empleador quien desea extinguir la
relacin de trabajo de todos modos, por lo que el hecho de que l quiera pagar,
al no contradecir la consignacin, no supone que el trabajador quiera aceptar;
c) porque la eficacia del proceso de amparo se vera afectada por un hecho
subjetivo o simple presuncin de que el trabajador da por finalizada su relacin
laboral; d) porque en la realidad el trabajador no ha efectivizado el cobro de
sus deudas laborales (no tendra el dinero en sus manos y no podr gozar de l
si es que nos lo retira de la cuenta en que fue depositado), y e) porque se legitimaran los despidos con vulneracin de derechos constitucionales.
Felizmente, este criterio fue variado radicalmente con la sentencia recada
en el Exp. N 03052-2009-PA/TC, en donde se ha establecido en calidad de
precedente vinculante que el cobro de los beneficios sociales (compensacin
por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades
u otro concepto remunerativo) por parte del trabajador, no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por lo tanto, no debe considerarse como causal
de improcedencia del amparo.
En este caso, se precisa que el cobro de la indemnizacin por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin, s supone la aceptacin de la
forma de proteccin alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse
como causal de improcedencia del amparo.
Y a efectos de viabilizar este nuevo criterio buscando la ptima proteccin,
se ha establecido que el pago pendiente de la compensacin por tiempo de
servicios u otros conceptos remunerativos adeudos al trabajador debe efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la indemnizacin por despido arbitrario, esto es, el empleador deber realizar dichos pagos en cuentas
separadas o a travs de consignaciones en procesos judiciales independientes,
bajo su responsabilidad.
Indudablemente este nuevo criterio del Tribunal Constitucional es sumamente valioso y realmente refleja la expresin tuitiva de nuestra Constitucin,
pues con ello se garantiza que la accin mediante la que se busca la reposicin no se vea truncada con un hecho que nada tiene que ver con la reposicin misma, lo que s ocurre con el monto correspondiente al despido arbitrario, mxime si de acuerdo con el artculo 24 de nuestra Norma Fundamental la
remuneracin y los beneficios sociales por su especial naturaleza tienen una
proteccin especial.
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61
Al respecto, VILLAVICENCIO ROS, Carlos Alberto. La libertad sindical en las normas y pronunciamientos de la OIT: sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Ob. cit., p. 19.
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PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos y LVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. Quinta edicin, Centro de Estudio Ramn Aceres, Madrid, 1997, p. 228.
OJEDA AVILS, Antonio. Derecho sindical. Quinta edicin, Tecnos, Madrid, 1990, p. 667.
Al respecto, CORNAGLIA, Ricardo. Derecho colectivo del trabajo. Derecho de la negociacin
colectiva. La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 1 y ss.
Ibdem, p. 717.
Conclusiones
A lo largo del presente trabajo hemos querido dar a conocer las sentencias
del Tribunal Constitucional ms relevantes y que sustancialmente han encaminado y orientado ciertas instituciones del Derecho del Trabajo.
La importancia de la jurisprudencia constitucional no se agota solo en la
solucin de los conflictos jurdicos, pues a lo largo de estos aos la jurisprudencia, y en especial la expedida por el Tribunal Constitucional, se ha constituido
en la principal fuente de interpretacin y por qu no decirlo y de construccin del Derecho Laboral, habida cuenta de que la normativa infraconstitucional
presenta una serie de deficiencias estructurales.
En este sentido, como hemos podido advertir, la jurisprudencia ha incidido
de manera determinante en el Derecho del Trabajo, al punto que esta ha creado Derecho, al establecer mediante las denominadas sentencias normativas
supuestos jurdicos no contenidas en la ley pero que necesariamente deben ser
observados si se quiere obtener el reconocimiento de un derecho.
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Introduccin
La proteccin del consumidor ha merecido bastante atencin en los ltimos aos. En efecto, en las dos ltimas dcadas se ha creado un instituto para
su defensa, asociaciones de consumidores y hasta un cdigo especficamente
destinado a su proteccin. Incluso la Constitucin seala, en su artculo 65, el
deber especial que tiene el Estado de proteger a los usuarios y consumidores.
Ello no es casual. La actividad de consumo se ha extendido cada vez ms
y, sin duda, se ha constituido en una de las dimensiones ms importantes de la
vida cotidiana. La posicin de desventaja de los consumidores y usuarios frente
a los prestadores y proveedores viene siendo destacada; es ms, en gran parte
del discurso crtico contemporneo la clsica oposicin entre el poder poltico
y los ciudadanos es equiparada y hasta desplazada por la del consumidor
frente a los poderes econmicos o las grandes corporaciones. Con todo ello,
el constitucionalismo que es entendido por muchos como una tcnica referida
**
Este artculo es una versin de otro ms extenso, denominado Una mirada constitucional a
la defensa del consumidor, con especial referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Ensayos sobre proteccin al consumidor en el Per. scar Smar (Coordinador).
Fondo Editorial de la Universidad del Pacfico, Lima, 2011.
Graduado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestra en
Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro de Constitucionalismo Crtico. Coordinador general de Gaceta Constitucional.
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Cfr. STC Exp. N 0858-2003-AA/TC. En este caso el Tribunal utiliz la doctrina alemana de la
proteccin de la persona ante s misma (der Schutz des Menschen vor sich selbst), o deber
especial de proteccin de los derechos fundamentales contra el propio actuar (Grundrechts
schutz gegen sich selbst), que en suma implica la posibilidad de que el Tribunal Constitucional
puede conocer el contenido de los contratos y examinarlos directamente a la luz de los derechos
fundamentales, atendiendo a que a veces la libertad en el trfico jurdico se ve limitada por la
preponderancia de la otra parte contractual, con poder para estipular las clusulas de modo unilateral, originndose en el contratante sin poder una prdida de su autonoma privada (situacin
de heteronoma), por lo que el particular no se encontrara en capacidad de velar de manera
autorresponsable por la defensa de sus derechos fundamentales, ya que su libertad contractual
est gravemente afectada, o porque los presupuestos funcionales de la autonoma privada no
se encuentran garantizados. Vide JULIO ESTRADA, Alexei. Los tribunales constitucionales y la
eficacia entre particulares de los derechos fundamentales en: AA. VV. Teora Constitucional y
derechos fundamentales. Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico, 2002, p. 234 y ss.
Para un rpido repaso a la idea de constitucionalismo y a los diferentes movimientos constitucionales, vide SOSA SACIO, Juan Manuel. Gua terico-prctica para utilizar los criterios
interpretativos del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 13-33.
3
Si bien esta nocin puede adquirir varios significados. Nos hemos referido a algunos de ellos
en SOSA SACIO, Juan Manuel. Nuestros neoconstitucionalismos (Estudio preliminar). En:
Pautas para interpretar la Constitucin y los derechos fundamentales. Juan Manuel Sosa
(Coordinador). Gaceta Jurdica, Lima, 2009.
4
PRIETO SANCHS, Luis. El constitucionalismo de los derechos. En: Revista Espaola de
Derecho Constitucional. Ao 24, N 71, mayo-agosto de 2004, sobre todo p. 49 y ss
5
Vide DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1989, p. 37 y pssim; GARZN VALDS, Ernesto. Algo ms acerca del coto vedado En: Doxa. Cuadernos de filosofa
del Derecho. N 6, 1989, pp. 209-213; FERRAJOLI, Luigi. La esfera de lo indecidible y la separacin de poderes. En: Palestra del Tribunal Constitucional. N 2, Vol. XXVI, Lima, febrero
de 2008, pp. 120-125.
6 dem.
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tienen poder. Esto puede constatarse con respecto a todo tipo de derechos,
desde el derecho a la libertad e integridad personal frente a posibles arbitrariedades del monarca (por ejemplo, protegido con el aejo writ of habeas corpus),
pasando por los derechos sociales y emblemticamente los derechos laborales (ante posibles abusos del empleador, considerando que la relacin laboral
es de desventaja para una de las partes), hasta los derechos culturales de las
minoras tnicas y los pueblos originarios (as, ante imposiciones de culturas e
idiosincrasias mayoritarias).
Contemporneamente, tenemos que el papel de consumidor es tambin
uno de desventaja y menor fuerza frente a los proveedores y prestadores; adems, es uno del que no podemos sustraernos7. En efecto, bien visto, las necesidades humanas son mayoritariamente satisfechas mediante relaciones de
consumo, por lo que, entre las diversas dimensiones del ser humano, su rol
como consumidor o usuario8 adquiere una especial relevancia y merece una
singular proteccin9.
De esta forma, a la luz del constitucionalismo actual, difcilmente pueden
concebir al ser humano en sus actividades econmicas solo en competencia
y como un maximizador de beneficios (homo oeconomicus). La imagen del ser
humano para el constitucionalismo comprende diversas dimensiones: se conjuga la libertad personal con el lazo a la comunidad, el beneficio personal y la
unin comunitaria, la racionalidad y la emotividad10. Asimismo, contemporneamente se ha destacado la necesaria dimensin tica de la economa, lo que implica que la riqueza y el bienestar, antes que en riqueza monetaria acumulada
o titularidades (derechos) en potencia, debe considerarse en funcin, por ejemplo, a mayores cuotas de libertad humana y capacidades bsicas satisfechas11.
En este sentido se ha sealado tambin que el modelo econmico por antonomasia del Estado Constitucional el de economa social de mercado, que
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Cfr. LANDA ARROYO, Csar. La mundializacin de la justicia constitucional. En: Constitucin y fuentes del Derecho. Palestra, Lima, 2006, p. 514.
STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 28.
STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 9.
Como explicaremos mejor luego, el artculo 65 de la Constitucin contiene bsicamente principios y mandatos para el Estado, mas no alude a quin es consumidor ni a cules son sus
derechos.
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concibe a los consumidores, ya no como un eslabn ms (el ltimo) de la cadena de produccin-consumo, sino como su eslabn ms dbil24:
El estatus de consumidores no es el de ser sujetos pasivos de la economa que observan con indiferencia o impotencia el modo como los
agentes econmicos desarrollan sus actividades o entran en disputa,
sino el de ser destinatarios fundamentales de las relaciones que la sustentan y, por supuesto, de aquellas que la justifican en el marco del Estado Social y Democrtico de Derecho25.
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AMAYA AYALA, Ral. El sujeto llamado consumidor. Entre el hommo oeconomicus y el hommo sociologicus En: Actualidad Jurdica. Tomo 124, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2004.
STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 21.
STC Exp. N 1006-2002-AA/TC, f. j. 2, d y e.
ROJAS LEO, Juan Francisco. Proteccin al consumidor o dignidad de la persona que consume?. En: Actualidad Jurdica. Tomo 186, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2009, p. 42.
Ibdem, p. 41: [H]emos perdido de vista que el consumidor es primero persona y que,
como tal, es el centro de todo proceso econmico, social o poltico que discurra en nuestra
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sociedad. La persona es la que consume y es ella el fin de toda accin de la sociedad y del
Estado; la preservacin de su dignidad es una tarea que no debe conocer de limitacin o
menoscabo alguno.
STC Exp. N 02005-2009-PA/TC, f. j. 56.
STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, ff. jj. 20-21.
STC Exp. N 1036-2002-AA/TC, f. j. 2, f.
mandatos constitucionales. Por ello entendera, por ejemplo, que no basta solo
con el cumplimiento formal de un servicio legalmente regulado, sino que es
necesario que este haya sido ejercida de una forma eficiente o idnea, conforme lo impone la Constitucin32. E incluso que el trato a dispensarse [a los
consumidores y usuarios] no puede reducirse a un simple esquema de relaciones contractuales o econmicas, donde lo que importa es el cumplimiento de
obligaciones por lo que estas numricamente representan33.
El principal criterio de interpretacin que utiliza la Comisin [de Proteccin al Consumidor] es el del consumidor razonable. Se trata del
estndar utilizado por la Comisin para la solucin de cada caso concreto, analizando qu es lo que esperara un consumidor razonable en
la circunstancia controvertida.
Ello, porque toda la normativa de proteccin al consumidor se encuentra dirigida a proteger a consumidores razonables, es decir, a aquel
consumidor que acta con una diligencia ordinaria previsible en ciertas
circunstancias.
Este estndar no es el de un consumidor experto o excesivamente exigente y cuidadoso o de uno racional, calculador y fro capaz de analizar
cada detalle de las opciones que se le presentan, sino, de una persona
que acta con la diligencia ordinaria que se puede exigir a cualquier
persona que realiza una operacin de intercambio en el mercado (cursivas nuestras).
Asimismo, la legislacin vigente sobre la materia34, el Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema de Proteccin al Consumidor, Decreto Supremo
N 006-2009-PCM, seala que esta norma protege al consumidor que acta
en el mercado con diligencia ordinaria, de acuerdo a las circunstancias (cursivas nuestras). A partir ello, es obvio, por consumidor diligente puede entenderse consumidor razonable (y la idea de homo oeconomicus)35.
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puede crear un cisma entre los peruanos. En: Derecho y sociedad. Ao XIX, N 31, Lima,
2008, p. 327 y ss.
KRESALJA, Baldo y OCHOA, Csar. Derecho Constitucional Econmico. Fondo Editorial de
la PUCP, Lima, 2009, pp. 313 y 314.
GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Derecho de consumo y Constitucin: el contratante dbil.
Ob. cit., p. 113.
Res. N 001-2001-LIN-CPC/INDECOPI: El fundamento de este criterio de interpretacin [sobre el consumidor razonable] radica en formar consumidores cuidadosos y responsables,
que se informen y tomen las precauciones adecuadas antes de hacer una decisin de consumo. Lo contrario llevara a formar consumidores irresponsables y poco diligentes a los que la
Ley protegera aun en situaciones producidas por su propia irresponsabilidad.
BULLARD GONZLEZ, Alfredo. El derecho a equivocarse. La contratacin masiva y la proteccin del consumidor. En: Derecho y Economa. Segunda edicin, Palestra, Lima, 2006,
p. 608: Muchas veces se critica que el estndar de consumidor razonable puede ser irreal. La
afirmacin puede ser correcta, pero equivoca la funcin del estndar. No se protege a los consumidores razonables porque se considere que la mayora de los consumidores lo sean. Se
les protege porque es un estndar diseado a incentivar conductas consideradas adecuadas.
Constitucin Poltica del Per
Artculo 14.- () La formacin tica y cvica y la enseanza de la Constitucin y de los
precisamente el ms importante), pero ello demanda la satisfaccin de algunas condiciones mnimas y adems encuentra otras vas para su optimizacin,
de hecho ms ricas y complejas que la simple dada premio-castigo41. Adems,
atendiendo a la imagen multidimensional de la persona, el Estado Constitucional no puede imponer un modelo de ser humano como es el del hombre econmico, y ms bien le corresponde permitir y resguardar las propias concepciones y planes de vida42.
En suma, desde una perspectiva constitucional la nocin de consumidor
es amplia, debido a que la defensa de estos implica finalmente la defensa de
personas aunque destacando un especfico mbito de existencia e intereses,
y atendiendo a que el deber constitucional expresamente sealado para el Estado es de proteger a los consumidores. Atendiendo a ello, y a que la Carta
protege a las personas (y consumidores) como son y no como deberan de ser,
considerando sus mltiples dimensiones, el estndar que mejor calza con la
Constitucin es el de consumidor promedio.
Ahora bien, no obstante esta amplitud, debemos precisar que, a afectos de
que valga la pena una defensa especial al consumidor, debemos estar ante un
sujeto en verdad dbil, con la finalidad de no banalizar la tutela. Por eso, esta
proteccin como consumidor no puede extenderse a cualquiera que consume,
es decir, a todo cliente (que se encuentra resguardado por diversos derechos
fundamentales). La Constitucin reconoce y resguarda derechos bsicos para
todas las personas, pero los derechos especficos de los consumidores se refieren a un especial estatus de desproteccin frente a empresas proveedoras y
prestadoras, y demandan un deber especial de proteccin por parte del Estado.
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Artculo 65.- El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.
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En el primer sentido, para el Alto Tribunal el artculo 65 de la Carta contiene una pauta basilar o postulado destinado a orientar y fundamentar la activacin del Estado respecto a cualquier actividad econmica. As, el juicio estimativo y el juicio lgico derivado de la conducta del Estado sobre la materia tiene
como horizonte tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios; en el segundo sentido, contiene una facultad de accin defensiva de los
consumidores y usuarios en los casos de transgresin o desconocimiento de
sus legtimos intereses; es decir, reconoce y apoya el atributo de exigir al Estado una actuacin determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza
o afectacin efectiva de los derechos del consumidor o del usuario, incluyendo
la capacidad de accin contra el propio proveedor47. De esta forma, se admite
la existencia de derechos constitucionales especficos para los consumidores y
usuarios, oponibles al Estado y a proveedores y prestadores.
Con respecto al alcance de estos derechos, el Tribunal seal que en el
artculo 65 quedaban consagrados expresamente los derechos a la informacin, y a la proteccin de la salud y la seguridad de los consumidores; pero que
estos no son los nicos que traducen la real dimensin de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitucin48. Por ello, incorpor tambin como derechos fundamentales a aquellos derechos legales (de la entonces Ley de Proteccin al Consumidor, Decreto Legislativo N 716) que respondan a los fines
de la clusula de derechos innominados; de esta forma, los derechos de acceso al mercado, a la proteccin de los intereses econmicos, a la reparacin por
daos y perjuicios y a la defensa corporativa del consumidor, se erigen tambin
en derechos fundamentales reconocidos a los consumidores y usuarios49.
Luego, en similar sentido, pero ya sin aludir a derechos legales, el Colegiado Constitucional precis que el derecho especficamente protegido por la
Constitucin es a la proteccin del inters de los consumidores y usuarios,
y que su contenido comprende el derecho a la informacin sobre los bienes
y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado; el derecho a su
salud y seguridad relacionados con las situaciones derivadas de su condicin;
y la defensa de su inters que, entre varias posibilidades, segn el caso concreto, puede comprender, en el caso de los servicios pblicos, el acceso a un
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STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 32; STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 10 (cursivas nuestros). Luis Senz refiere que el derecho a la proteccin de los intereses econmicos busca
impedir que al momento de celebrar un acuerdo mediante el que se adquiere productos o
se obtiene servicios, o incluso durante su propia ejecucin, la parte ofertante resulte desproporcionadamente privilegiada, sea por desinformacin del propio consumidor, sea por abuso
de posiciones manifiestamente dominantes. SENZ DVALOS, Luis. La defensa del consumidor en el Derecho Constitucional. Ob. cit., p. 123. Consltese adems OVALLE FAVELA,
Jos. Los derechos fundamentales y el Estado: la proteccin al consumidor En: Derechos
fundamentales y Estado. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Miguel Carbonell (coordinador), UNAM, Mxico, 2002, pp. 263 y 264.
Al Estado le corresponde combatir toda forma de actividad comercial derivada de prcticas
y modalidades contractuales perversas que afectan el legtimo inters de los consumidores y
usuarios STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 9.
KRESALJA y OCHOA. Ob. cit., p. 317.
GUTIRREZ CAMACHO, Walter. La tutela constitucional del consumidor. Artculo 65. En:
La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Tomo I, Walter Gutirrez (Director),
Gaceta Jurdica, Congreso de la Repblica, Lima, 2005, p. 907.
STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, f. j. 14; STC Exp. N 0005-2003-AI/TC, f. j. 11.
STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, f. j. 15; STC Exp. N 0005-2003-AI/TC, loc. cit. Estos deberes
estatales, asimismo, incluyen la expedicin de directivas, el establecimiento de procedimientos administrativos, la aplicacin de las leyes y reglamentos de conformidad con los derechos
fundamentales, entre muchos otros factores a tomarse en consideracin (). Vide: STC Exp.
N 0858-2003-AA/TC, f. j. 13.
La propia actividad del Tribunal Constitucional da cuenta de ello: STC Exp. N 0858-2003-AA/
TC, ff. jj. 15 y 23.
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STC Exp. N 00018-2003-AI/TC, f. j. 2.
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STC Exp. N 0008-2003- AA/TC, f. j. 44 (cursivas nuestras).
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Desde luego que esto puede prestarse a excesos y atendiendo a los efectos econmicos de
la intervencin tal vez no ser favorable para los consumidores. Recordemos, por poner un
ejemplo, que el Tribunal Constitucional se ha referido a los contratos de consumo bancario,
no solo proscribiendo la inclusin de clusulas abusivas en los contratos de prstamo (lo que
es razonable), sino sealando criterios en torno a las tasas de inters que deberan aplicarse
(STC Exp. N 1238-2004-AA/TC, f. j. 13) o considerando de relevancia constitucional la problemtica del riesgo en el uso de las tarjetas de dbitos y crditos ante la posible clonacin,
as como los excesivos cargos u comisiones que cobran las entidades bancarias por el mantenimiento de una cuenta de ahorros (STC Exp. N 02093-2009-PA/TC, f. j. 4).
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mercado, inaudita parte y de manera arbitraria. Por ello algunos autores consideran a los organismos reguladores como autoridades imparciales73, una suerte de rbitro o juez, que busca la solucin ms justa y ecunime que permita el
desarrollo de las acciones de los agentes del mercado74.
No obstante, el Tribunal Constitucional ha perdido de vista esta funcin
importante al referirse a la funcin de los reguladores y la agencia de competencia. Talvez por ello, salvo en ocasiones excepcionales y con mero afn referencial, el Colegiado no ha precisado sus competencias y tareas diferentes75.
En este sentido, se ha referido casi por igual a la naturaleza, funciones y deberes del Indecopi, el Osinermin (antes Osinerg), el Osiptel y la Sunass, enfatizando siempre su deber de proteger a los consumidores.
En tal sentido, nos vamos a referir a lo que ha sealado el Tribunal en
trminos generales. Ha considerado que los organismos reguladores y el
Indecopi juegan un rol preponderante, tanto en la promocin y defensa de
la competencia como en la proteccin a los consumidores y usuarios, y que
estos cumplen un deber especial de proteccin de los derechos fundamentales, lo cual implica exigirles una labor de vigilancia, regulacin y sancin de
las conductas y prcticas contrarias a la libre competencia y el derecho de los
consumidores76.
En cuanto a sus deberes concretos vinculados a la tutela de los consumidores, se les confa adoptar todas las medidas necesarias, oportunas y eficaces para contrarrestar apropiadamente las lesiones o amenazas de violacin
de los derechos de los consumidores y de los usuarios77, lo que implica no
solo la obligacin de dictar todas las medidas reglamentarias adecuadas y necesarias orientadas a protegerlos, sino tambin realizar todas las acciones de
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STC Exp. N 0008-2003- AA/TC, f. j. 43.
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Inclusive si en apariencia ello acarrea el incumplimiento de negocios celebrados, pues al ser
contrarios al ordenamiento careceran de proteccin. Vide STC Exp. N 1963-2006-PA/TC,
ff. jj. 22-25.
81
STC Exp. N 0008-2003- AA/TC, f. j. 43.
82
Ibdem, f. j. 42.
83
STC Exp. N 0005-2003-AI/TC, f. j. 41.
84
STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, f. j. 15.
85 dem.
86
STC Exp. N 2939-2004-AA/TC, f. j. 9
87
STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, f. j. 15; STC Exp. N 0435-2005-AC/TC, f. j. 3, e.
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88
STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 9 (principio restitutio in integrum) y 10; STC Exp. N 00082003-AI/TC, f. j. 32.
89
Cfr. SENZ DVALOS, Luis. Ob. cit., pp. 123 y 124.
90
Como venimos viendo, el Tribunal en diferentes ocasiones ha tutelado derechos e intereses
de consumidores y usuarios; no obstante, solo conocemos este nico fallo en que se pronuncia sobre su habilitacin procesal para realizar tal proteccin.
91
STC Exp. N 3298-2004-AA/TC, f. j. 2.
92 dem.
93
STC Exp. N 0018-2003-AI/TC, f. j. 2; STC Exp. N 0518-2004-AA/TC, ff. jj. 16 y 17.
319
por lo que la defensa del contratante dbil involucrar atender a todos aquellos derechos que puedan verse amenazados o vulnerados, y no solo el de
informacin.
Como fuera, lo cierto es que la asimetra informativa existe y la Constitucin alude expresamente a ella al sealar que el Estado garantiza el derecho a
la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin
en el mercado94.
Ahora bien, lo protegido por este derecho tiene base en el derecho a la
libertad de informacin (artculo 2, inciso 4 de la Constitucin)95, teniendo en
cuenta que el acceso a una informacin veraz no slo es un derecho fundamental del ser humano, sino tambin un presupuesto esencial de la eleccin
libre96.
Ello implica que la informacin ofrecida respecto a los bienes y servicios
ofrecidos en el mercado implica la obligacin de consignar datos veraces, suficientes, apropiados y fcilmente accesibles97, igualmente, se entiende que
toda informacin deber respetar aquellos elementos mnimos indispensables
para que el derecho sea reconocible como tal y para que el usuario pueda realizar una decisin de consumo adecuada98. En suma, de lo que se trata es que
las personas puedan adoptar una decisin informada99, a partir de informacin
accesible100 y veraz101.
Sobre los obligados por este derecho, es claro que se encuentra en primer
lugar a los proveedores, y ms especficamente los anunciantes102. En ellos no
solo recae el deber de informar bien, sino que queda proscrita la induccin a
error, sea porque la informacin es ocultada o no es adecuada, por la forma en
que se presenta la informacin o incluso por aprovecharse de la ignorancia de
los consumidores103.
De otra parte, el Estado debe asegurar que la certeza y amplia difusin de
la informacin sobre los bienes y servicios; exigencia mayor respecto de relaciones de consumo especialmente sensibles, por ejemplo cuando puede estar
94
STC Exp. N 0518-2004-AA/TC, f. j. 18; STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f.j. 32.
95
STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 9.
96
STC Exp. N 1776-2004-AA/TC, f. j. 40.
97
STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 9.
98
STC Exp. N 1776-2004-AA/TC, f. j. 41.
99 dem.
100 STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 9, e (principio de transparencia).
101 Ibdem, f. j. 9, f (principio de veracidad).
102 STC Exp. N 00185-2007-PA/TC, f. j. 3.
103 STC Exp. N 1776-2004-AA/TC, f. j. 42; STC Exp. N 185-2007-PA/TC, f. j. 3.
320
104 STC Exp. N 02005-2009-PA/TC, ff. jj. 60-62; STC Exp. N 07281-2006-PA/TC, f. j. 10.
105 STC Exp. N 1776-2004-AA/TC, f. j. 41.
106 Artculo 7.- Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la del medio familiar y la de la
comunidad as como el deber de contribuir a su promocin y defensa. La persona incapacitada para velar por s misma a causa de una deficiencia fsica o mental tiene derecho al respeto
de su dignidad y a un rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad.
107 Sobre todo el artculo 44, pero tambin los artculos 2, inciso 12; 58, 59, 70 y 72.
108 STC Exp. N 0518-2004-AA/TC, f. j. 18; STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 32.
109 STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 9.
110 STC Exp. N 1535-2006-PA/TC, ff. jj. 82-87 o STC Exp. N 7320-2005-PA/TC, ff. jj. 69-74.
321
fondos de pensiones111, y el de la distribucin del anticonceptivo oral de emergencia (pldora del da siguiente)112.
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Adems de lo sealado, consideramos que en el caso de los servicios pblicos (ms an aquellos esenciales) no pueden ofrecerse prestaciones de nfima calidad o nocivas, es decir, servicios pblicos basura, aunque se trate
de un rgimen de libre competencia. Y es que se pervierte la idea de servicio pblico si lo ofrecido es algo abiertamente contrario a su finalidad social117.
Efectivamente, un servicio pblico basura no puede ser considerado servicio
pblico: la afirmacin misma es contradictoria.
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Recuento y conclusiones
Hemos explicado que al ser el consumo una actividad extendida y necesaria en la vida cotidiana para la satisfaccin de necesidades varias, y al ser
los consumidores y usuarios sujetos dbiles de las relaciones de consumo, han
merecido proteccin constitucional.
La Constitucin no formula directamente una nocin de consumidor, no
obstante, a partir de una interpretacin constitucional integral, as como la jurisprudencia existente, puede afirmarse que no se trata solo de un eslabn ms,
el ltimo, de la cadena productiva; sino que se le reconoce por ser el eslabn ms dbil, siendo el constitucionalismo una herramienta para el control del
poder (incluyendo el privado) y encontrndose en los derechos fundamentales
garantas para todos, pero especialmente para los sectores minoritarios y dbiles (ley del ms dbil).
Asimismo, explicamos que el estndar de consumidor razonable (y la
nocin reduccionista de hombre econmico) no se adapta a la imagen constitucional de ser humano, por lo que en trminos constitucionales el consumidor tutelado es ms bien un consumidor promedio, teniendo en cuenta que
la Constitucin finalmente garantiza la defensa de personas como son y no
como quisiramos que fueran considerando sus mltiples dimensiones.
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Cfr. GALDS, Jorge Mario. El principio favor debilis en materia contractual. Algunas aproximaciones en el Derecho argentino p. 111 y ss.
STC Exp. N 3315-2004-AA/TC, f. j. 9, g.
Seguidamente, nos referimos a los derechos constitucionales que corresponden especficamente a los consumidores y usuarios, atendiendo a este estatus. Explicamos que la Constitucin en realidad solo alude expresamente a
deberes del Estado a favor de consumidores, pero que a partir de ello y de la
clusula constitucional de derechos no enumerados puede reconocerse la tutela de intereses y derechos especficos, con relevancia iusfundamental.
Tras ello, sealamos qu mbitos del Tribunal Constitucional considera garantizados por la Carta, refirindonos entonces a los derechos a la proteccin
genrica del inters de los consumidores y usuarios, a exigir tutela estatal y
a accionar contra proveedores y prestadores, a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado, a la salud
y seguridad, a recibir servicios pblicos de calidad, a la igualdad de trato y no
discriminacin, a acceder a un mercado competitivo de bienes y servicios, y a
la asociacin para la defensa corporativa de los consumidores y usuarios. Finalmente, nos referimos brevemente al principio pro consumidor, precisando
sus alcances.
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La "relectura"
de nuestro Derecho Administrativo
desde las sentencias
del Tribunal Constitucional peruano
La relectura de
nuestro Derecho
Administrativo desde las
sentencias del Tribunal
Constitucional peruano
L. Alberto Huamn Ordez*
Sumario: I. La relectura de nuestro Derecho Administrativo a partir de la in-
terpretatio del Tribunal Constitucional. Planteamiento general. II. Tratamiento desde la jurisprudencia de diversas figuras del Derecho Administrativo (o que, siendo privativas del Derecho Constitucional, se
encuentran poderosamente vinculadas a l).
Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo (Lambayeque, Per). Especialista en Derecho
Administrativo, Derecho Laboral y Proceso Contencioso Administrativo, con estudios de Especializacin en Administracin de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administracin de Empresas
(IPAE). Miembro del Crculo de Formacin Jurdico Administrativo (CFJA), asociacin civil fundada por
estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT).
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DERECHO ADMINISTRATIVO
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como la consideracin del acto mismo como voluntad de los entes pblicos,
la competencia, los requisitos de validez de las decisiones administrativas, las
fuentes procedimentales y otras sino que, ahora, es posible invocar lneas de
ponderabilidad (tcnica constitucional) desde la cual se examine el proceder
gubernativo.
En tal sentido, por invitacin del reconocido sello editorial Gaceta Jurdica para la publicacin de El Tribunal Constitucional reescribe el Derecho. Estudios sobre la incidencia de la jurisprudencia constitucional en las diferentes
especialidades del Derecho tenemos por conveniente emitir algunas notas de
importancia sobre el impacto de las decisiones del Tribunal Constitucional cuyo
obvio contenido en Derecho Administrativo rebasa el puro aspecto procedimental para adentrarnos, con justeza, en los alcances constitucionales de ella en
lo relativo, como el propio nombre del presente estudio as lo reconoce, a la
reestructuracin de dicha rama del Derecho; para tal fin, a diferencia del esquema habitual, hemos considerado alejarnos de los clsicamente invocados precedentes vinculantes de dicho ente supralegal para centrarnos en fallos que,
no siendo controversiales o de gravitante importancia pblica, tambin recogen
importantes aspectos del Derecho Administrativo que bien viene al caso tratar.
335
DERECHO ADMINISTRATIVO
diferencias en razn de las personas, a menos que exista una causa de corte
objetivo, ya que la Constitucin impone el tratar iguales a los que son iguales y
diferentes a los que son diferentes, enunciado principista que se extiende, en
cuanto inexorable deber, inclusive al sujeto Administracin Pblica. Respecto al
aludido punto, se halla la determinacin en el citado artculo supralegal desde
el cual toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, por consiguiente
nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole; dispositivo constitucional que encierra un mandato general, como se pasa explicar, dirigido a los
principales actores del poder: el legislador, la judicatura y a la Administracin.
Estamos con lo sealado en la STC Exp. N 0048-2004-PI/TC del Pleno
del Tribunal Constitucional, a raz de las regalas en materia minera, en cuyos
fundamentos se enmarca el contenido del derecho a la igualdad ante la Ley y
su irradiacin al mbito administrativo:
Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir
que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situacin descrita en el supuesto de la norma; mientras que
la segunda implica que un mismo rgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales,
y que cuando el rgano en cuestin considere que debe apartarse de
sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentacin suficiente y razonable1.
336
establecer diferencia alguna en razn de las personas o de circunstancias que no sean las que se encuentren presentes en la ley2.
Tambin consideramos de alto valor las glosas contenidas en la STC Exp.
N 1279-2002-AA/TC en donde el tema controversial se centraba en que la Administracin Pblica de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual pese a que las partes haban arribado a un acuerdo para cesar el conflicto
tratado en sede de procedimiento trilateral, luego de un acto administrativo de
gravamen que fue materia de apelacin, no lo haba aceptado confirmando el
acto de gravamen contrariando de manera irrazonable un anterior proceder
suyo en que s haba aceptado la solucin extraprocedimiento del denunciante
y denunciado, que siendo anterior en el tiempo a los antes citados fallos igualmente reviste importancia, veredicto donde se llega a establecer con importantes argumentos lo que sigue:
STC Exp. N 0004-2006-PI/TC, f. j. 124 (Fiscal de la Nacin vs. Congreso de la Repblica por
determinados extremos de la Ley N 28665, Ley de Organizacin, Funciones y Competencia
de la Jurisdiccin Especializada en materia Penal Militar Policial). El texto en cursivas nos
corresponde.
STC Exp. N 1279-2002-AA/TC, ff. jj. 2 y 3 (Instituto Superior Tecnolgico No Estatal Peruano
de Sistemas, SISE vs. Sala de Propiedad Intelectual del Indecopi). El texto en cursivas es
nuestro.
337
DERECHO ADMINISTRATIVO
Por lo dicho con los antes glosados fallos del Tribunal Constitucional, cabe
indicar que un accionar pblico idneo es aquel que garantiza decisiones adscritas al Derecho Administrativo en unin del respeto de altos valores y principios constitucionales. As, cuando la Curia peruana seala la no discriminacin
en lo administrativo, salvo excepciones razonablemente fundamentadas, exige
no solo exponer razones sino exponer el por qu de estas. De no hacerlo,
podr verificarse que la Administracin ha obrado en arbitrariedad. La faz de la
igualdad destinada a la Administracin Pblica es la igualdad en la aplicacin
de la ley; al aplicar el clsico producto legislativo se exponen las consideraciones de los entes de la Administracin, que laboran para asegurar el inters
comn en delegatio ex lege, en delegacin del mandato del Parlamento a travs de la ley formal o de los rganos que tambin producen esta, bajo la forma
de ley material.
338
individual o colectivamente ante la autoridad llamada por ley, la cual, por escrito, se encuentra constreida a dar una respuesta pblica bajo responsabilidad
dentro de los trminos de ley, a tono con la regulacin de la respuesta a ser
otorgada, determinada en la norma de la materia.
Esta afirmacin jurisprudencialmente se ha visto ratificada con la STC Exp.
N 0941-2001-AA/TC, emitida a raz de simultneas omisiones de respuesta al
pedido de pago del subsidio por gastos de sepelio y por fallecimiento del esposo de un administrado, quien fuera empleado municipal, en cuya construccin
se recoge el ncleo duro del derecho de peticin, siendo que para el Tribunal
este centro contiene:
Ese plano implica, como se ve con el fallo antes glosado, que para el caso
del derecho de peticin el llamado ncleo duro implica fuertemente dos aspectos inseparables uno del otro:
a) La formulacin por escrito de un pedido a la autoridad pblica.
b) La obligacin del poder pblico de dar una respuesta dentro de un
plazo legal razonable.
Advirtase que entre el derecho recogido en el artculo 2, inciso 17 y aquel
que podemos advertir en la redaccin del artculo 2, inciso 20 existe un lazo
umbilical que les une y que propone una sinergia, una simbiosis explicada en
su raigambre constitucional. Como derecho constitucional, el derecho de peticin se convierte en un medio de control del ciudadano sobre la Administracin; por tanto, no solo es un cauce de direccionalidad jurdica de la relacin
estamental ciudadanos-Administraciones pblicas (relacin especial de sujecin le llama la doctrina administrativa) sino es la concretizacin de mayor
evidencia para ejercitar otro constitucional derecho, cual es el de participacin
en los asuntos de la Nacin, adems de otros de naturaleza constitucional,
como se ver con los fallos del Tribunal que procedemos a citar. Son de importancia los veredictos contenidos en la STC Exp. N 1042-2002-AA/TC, la
STC Exp. N 1797-2002-HD/TC y la STC Exp. N 0343-2004-AA/TC. De los
aludidos fallos, procedamos a sealar que por el primero, esto es la STC Exp.
339
DERECHO ADMINISTRATIVO
N 1042-2002-AA/TC, se construye el derecho bajo tratamiento como medio relacional entre poderes pblicos y el ciudadano; as, en uno de sus fundamentos
establece:
El derecho de peticin se constituye as en un instrumento o mecanismo
que permite a los ciudadanos relacionarse con los poderes pblicos y, como
tal, deviene en un instituto caracterstico y esencial del Estado democrtico de
derecho. As, todo cuerpo poltico que se precie de ser democrtico, deber establecer la posibilidad de la participacin y decisin de los ciudadanos en la
cosa pblica, as como la defensa de sus intereses o la sustentacin de sus
expectativas, ya sean estos particulares o colectivos en su relacin con la Administracin Pblica. De este modo, en determinados mbitos, como los referidos a las peticiones individuales o colectivas que buscan el reconocimiento por
parte de la Administracin Pblica de un derecho subjetivo, o en las cuales se
solicite informacin o se formulen consultas, o que se solicite un acto graciable
de la autoridad competente, el derecho en mencin se constituir en un medio
ordinario para su efectiva realizacin; pero, en aquel mbito en el cual existan
mecanismos o recursos establecidos por una normativa especfica para el ejercicio o tutela de un derecho subjetivo, tales como la accin penal privada o la
accin civil ante rgano jurisdiccional, entre otros, se constituir en un medio
residual, que podr cubrir mbitos no tomados en consideracin6.
Bajo lo expuesto, dado que por intermedio del derecho de peticin se posibilita la materializacin de otro derecho tambin constitucional referido a la participacin en los asuntos de la Nacin, el contenido esencial de este derecho se
establece en dos aspectos:
En el caso del derecho de peticin, su contenido esencial est conformado por dos aspectos que aparecen de su propia naturaleza y de la
especial configuracin que le ha dado la Constitucin al reconocerlo: el
primer aspecto es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad
competente; y, el segundo, unido irremediablemente al anterior, est referido a la obligacin de la referida autoridad de otorgar una respuesta
al peticionante7.
El segundo de los veredictos del Tribunal enfatiza en amparo de la sentencia arriba citada, la interrelacin entre el derecho de peticin y el derecho, tambin constitucional, de acceso a la informacin pblica, junto a su instrumento
procesal de eficacia, mecanismo representado por el proceso constitucional
de hbeas data. El fundamento de la STC Exp. N 1797-2002-HD/TC conviene
6
7
340
en expresar el derecho de acceso a la informacin pblica como modalidad reparadora del derecho de peticin:
Prudencial es sealar que el derecho a acceder a los recursos a ser planteados en sede gubernativa contra todo accionar derivado del poder de imperio
del Estado se desprende del propio derecho de peticin. No en vano, la LPAG
al desarrollar el espacio en que se desenvuelve el derecho dirigido a pretender
algo de los poderes pblicos ha tenido por conveniente incluir el relativo al decurso recursivo, derecho tambin denominado de acceso a la denominada en
doctrina va de recurso; a partir de all el TC determina puntualmente:
8
9
341
DERECHO ADMINISTRATIVO
cuando se impongan requisitos para su trnsito que tengan por objeto obstaculizar su recorrido y, de modo indirecto, limitar el acceso del
interesado a la justicia ordinaria. () Consecuentemente, corresponde
que en autos se determine si la reclamacin presentada por la parte
demandante en sede administrativa se encuentra relacionada con
una accin de la administracin o se debe a un pedido del administrado, as como si deriva de un acto de control o fiscalizacin distinto
del ordinario. Del escrito de fojas 1, queda plenamente acreditado que
el acto administrativo reclamado mediante recurso de reconsideracin
deriva de una accin de control ordinaria impuesta por la Constitucin,
en el artculo 195.5, conforme a la modificacin introducida por la Ley
N 27680 y que anteriormente se encontraba regulado en el artculo
192.4 del texto constitucional, segn su redaccin original. Este Colegiado considera que en vista de que una imposicin de multa es un
acto por el que no se puede cobrar tasa alguna -por derivar de un acto
de control ordinario-, con mayor razn no se puede pretender cobrar
una tasa por el procedimiento de reclamacin iniciado por la parte demandante en sede administrativa, por cuanto ello no solo se convertira
en una limitacin innecesaria para el acceso a los recursos en tal sede,
sino que, adems, importara una limitacin a los derechos de accin y
de acceso a la jurisdiccin ordinaria, puesto que constituye un requisito
para tal efecto haber agotado la va administrativa, lo que en el presente caso no ser posible, en tanto se siga exigiendo a la demandante el
pago por un supuesto servicio adicional y distinto del ordinario10.
Con las precisiones de estas tres sentencias de sede ltima constitucional, en las que viene mostrada la potencialidad de la peticin en tanto derecho
iusfundamental, hemos podido verificar que el derecho de peticin se convierte en una herramienta ciudadana desde la cual la autotutela pblica no es un
poder omnmodo e inconstitucionalizable ya que cabe controlar al poder administrativo cuando se le exige un pedido a la Administracin Pblica sea contando con un derecho subjetivo o inters legtimo como cuando ello no es el
caso, por ejemplo, cuando el administrado cuenta con el derecho de peticin
gracial, el mismo que como nos lo explica la LPAG se agota en el propio iter del
procedimiento.
10 dem.
342
11
12
343
DERECHO ADMINISTRATIVO
mayor envergadura: el derecho al trabajo y la funcin pblica como bien jurdico estima que la libertad es un principio que impone a los privados hacer lo
que la ley no les impide como, de la misma manera, no se halla el particular
obligado a hacer lo que la norma no le ordena; mas ello no explica un obrar
absolutamente arbitrario (en realidad, un obrar basado en el abuso del derecho) de parte del propio ciudadano. El que viene enseguida es el argumento
del Tribunal:
Para la doctrina, la libertad tenida por los particulares es una libertad condicionada a lmites de inters pblico como de los derechos fundamentales de
los dems, de all que la frmula de la reserva de Ley desarrolla los derechos
en situacin armnica. As, Fernandes De Oliveira opina lo siguiente: La libertad jurdica nace con el individuo y se desarrolla con l. Es la parte de libertad
natural que es devuelta al individuo a ttulo de libertad jurdica. Dentro de esa
libertad, dentro de la restriccin del principio de legalidad por medio de las reglas de compatibilidad y de conformidad, restringiendo la actuacin administrativa, todo desemboca en el principio de reparto de poderes, con la atribucin
del monopolio al Poder Judicial14.
Asimismo, con respecto al Derecho Administrativo, la doctrina jurisprudencial de los procesos constitucionales no es ajena a esta percepcin; a esto, las
SSTC Exps. Ns 0009-2007-PI/TC y 0010-2007-PI/TC abundan en fundamentos al tratar de los recursos y fondos de la Cooperacin Tcnica Internacional
(CTI) y el control a llevarse a cabo de parte de la Administracin, explica el fenmeno de la intervencin administrativa en la vida de los privatus. La cita es
como sigue a continuacin:
13
14
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STC Exp. N 2235-2004-AA/TC, f. j. 8 (Chong Vsquez vs. Espinoza Gordillo y otra) del Pleno
del Tribunal Constitucional.
FERNANDES DE OLIVEIRA, Regs. Tcnicas de defensa y participacin de los administrados en Brasil, traduccin del portugus de Luis Miguel ARROYO YANES. En: Revista de
Administracin Pblica. N 131, Centro de Estudios Poltico Constitucionales, Madrid, mayoagosto de 1993, p. 496.
97. El legtimo ejercicio del derecho de asociacin no puede ser sancionado o penalizado ni puede acarrear consecuencias desfavorables.
()
99. En el mismo sentido, el artculo 96 de nuestro Cdigo Civil establece que: El Ministerio Pblico puede solicitar judicialmente la disolucin
de la asociacin cuyas actividades o fines son o resulten contrarios al
orden pblico o las buenas costumbres.
100. En consecuencia se debe partir por establecer que constitucionalmente es vlido desglosar una serie de finalidades o imperativos que
podran justificar algunas limitaciones en el disfrute efectivo del derecho de asociacin, siempre con carcter excepcional y previsto en la
ley: la seguridad nacional, la seguridad pblica, la defensa del orden
y la prevencin del crimen, la proteccin de la salud o la moral, o la
proteccin de los derechos y libertades de otros. Las cuales podran
provenir legtimamente de la Administracin del Estado, quien ser la
encargada de verificarlas y aplicar las sanciones que se deriven del
incumplimiento.
101. Este derecho no es absoluto y hay que admitir que cuando una
asociacin, por sus actividades o las intenciones que declara expresa
o implcitamente en su programa, pone en peligro las instituciones del
Estado o los derechos y libertades de otros, la presente ley ratifica la
facultad de la Administracin Pblica competente para proteger estas
instituciones o personas. Sin embargo, se deber verificar en las vas
correspondientes la legtima utilizacin de dicho poder, de forma que se
hilvane la necesaria integracin entre los privilegios de la Administracin y las garantas de los ciudadanos15.
15
STC Exp. N 0009-2007-PI/TC, ff. jj. 97, 99 al 101 (Sirumbal Ramos y 8438 ciudadanos y
congresistas de la Repblica).
345
DERECHO ADMINISTRATIVO
desenvolverse. La Administracin solo puede realizar intervenciones legtimas sobre los derechos de quienes se muestran dispuestos y aptos
para la realizacin de estas actividades, con la finalidad precisamente
de asegurarla y garantizarla para los terceros beneficiarios16.
16
346
Que el artculo 38 de la Constitucin establece que: Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin; asimismo, el artculo
44 reconoce que Son deberes primordiales del Estado: (...) garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos (...); y el artculo 51 prescribe que La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente (...); asimismo, el artculo 1.1. del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento
Ibdem, f. j. 22.
17
347
DERECHO ADMINISTRATIVO
Otro fallo del TC sirve para ilustrar el valor de la consonancia entre bienes
jurdicos cuya proteccin se asigna a la Administracin y los derechos subjetivos, propios estos de los particulares. Tal razonamiento viene contenido en la
STC Exp. N 3283-2003-AA/TC:
El orden pblico es el conjunto de valores, principios y pautas de
comportamiento poltico, econmico y cultural en sentido lato, cuyo
propsito es la conservacin y adecuado desenvolvimiento de la vida
coexistencial. En tal sentido, consolida la pluralidad de creencias,
intereses y prcticas comunitarias orientadas hacia un mismo fin:
la realizacin social de los miembros de un Estado. El orden pblico alude a lo bsico y fundamental para la vida en comunidad, razn
por la cual se constituye en el basamento para la organizacin y estructuracin de la sociedad. () En ese contexto, el Estado puede
establecer medidas limitativas o restrictivas de la libertad de los ciudadanos con el objeto que, en el caso especfico de la defensa de valores como la paz o de principios como la seguridad, se evite la consumacin de actos que puedan producir perturbaciones o conflictos.
De all que en resguardo del denominado orden material elemento
conformante del orden pblico el Estado procure la verificacin de
18
348
6. El derecho al debido proceso aplicable a la relacin administrado-Administracin Pblica. El debido procedimiento administrativo
A este respecto, el artculo 139, inciso 3 seala como principios y derechos de la funcin jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional; la redaccin del texto habla de lo jurisdiccional, con lo cual la remisin a un proceso se da por descontada. Ahora bien, el Tribunal Constitucional, en habilidosa construccin pro homine, establece frente a la expresividad
de la autotutela, la exigencia del debido proceso en lo administrativo o llamado
tambin debido procedimiento; este necesita del cumplimiento de reglas formales como plazos, competencia del agente pblico, finalidad pblica, entre otros
(debido proceso formal), como, adems, de la necesaria carga de razonabilidad
y racionalidad que implica toda decisin pblica (debido proceso material). Es
decir que el debido procedimiento administrativo se explica en no acudir inflexiblemente a lo que seala la norma, sino establecer un esquema mental de ponderacin para regular, fiscalizar, sancionar.
La ley, entonces, no se convierte ms en una plantilla cuyo uso es mecnico e inflexible, encadenado como Prometeo a un determinismo administrativo,
19
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DERECHO ADMINISTRATIVO
350
24.En efecto, el debido proceso est concebido como el cumplimiento de todas las garantas, requisitos y normas de orden pblico
que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estn
en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir que cualquier
actuacin u omisin de los rganos estatales dentro de un proceso,
sea ste administrativo como en el caso de autos, o jurisdiccional,
debe respetar el debido proceso legal.
7. La motivacin de las decisiones administrativas como necesidad de que los poderes pblicos justifiquen la toma de una
decisin sea esta positiva o negativa para el interesado
Motivar implica, como hemos venido sealando, explicar las razones fcticas y jurdicas de una toma de decisin sea esta administrativa, privada, jurisdiccional, legislativa, etc. A este respecto, el artculo 139, inciso 5 de la norma
constitucional peruana seala como principios y derechos de la funcin jurisdiccional, la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley
aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan, motivacin de
la que se espera la expresin de un accionar subjetivo adems de respetuoso
de derechos fundamentales. En cuanto a lo primero, el TC ha ampliado como
ha hecho con el arriba citado artculo 139, inciso 3 el radio de accin de la motivacin del artculo 139, inciso 5 de la Constitucin a no solo lo jurisdiccional,
20
STC Exp. N 0090-2004-AA/TC, ff. jj. 22 al 25 (Calleghari Herazo vs. Ministerio de Defensa). Los textos sealados con cursivas se encuentran subrayados en el original del fallo
constitucional.
351
DERECHO ADMINISTRATIVO
sino que este radio se ha expandido favorablemente a lo administrativo. La expansin en mencin cuyo primer pilar lo puso la accionante constitucional Arellano Serqun al iniciar un proceso de amparo contra el Consejo Nacional de la
Magistratura (CNM) es determinada en sus propios trminos a travs del contenido de lo decidido en la STC Exp. N 0091-2005-AA/TC.
Esta no ha sido la primera y nica vez en que el Tribunal ltimo intrprete
de la Constitucin se pronuncia sobre ello. As, por ejemplo, al tratarse en la
misma sede jurisdiccional constitucional de amparo, el tema de la motivacin
en la actuacin discrecional del CNM para la calificacin del proceso de ratificacin de jueces y fiscales, el TC en la STC Exp. N 3361-2004-AA/TC ha expresado en consonancia con un espritu de apertura del artculo 139, inciso 5:
La motivacin es una exigencia que si bien es parte de las resoluciones judiciales, debe ser observada en todo tipo de procedimiento, a la
luz del artculo 139, inciso 5) de la Constitucin, como una motivacin
escrita, pues, como lo prescribe el artculo 12 de la Ley Orgnica del
PJ, todas las resoluciones, con exclusin de las de mero trmite, son
motivadas, bajo responsabilidad, es decir, han de incluir expresin de
los fundamentos en que se sustentan. En ese sentido, toda resolucin
debe ser congruente a fin de calibrar en ella la debida correlacin entre
los hechos presentados y la base normativa (debe ceirse al in dubio
pro reo, es decir, la interpretacin de las normas debe ser a favor del
procesado), que sustentan la decisin final y lo que esta determina. Y
es justamente la motivacin la que permitir medir la congruencia en
medida adoptada, por constituir un medio eficaz de control sobre la actividad del juzgador que permite la verificacin pblica de su convencimiento ltimo.
21
352
353
DERECHO ADMINISTRATIVO
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23
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STC Exp. N 0294-2005-PA/TC, f. j. 4 (Balarezo Contratistas Generales S.A. vs. Cuarta Sala
del Tribunal Fiscal).
Sobre el proceso de la justicia administrativa remitimos al lector a HUAMN ORDEZ, L.
Alberto. El proceso contencioso-administrativo. Control jurdico de la Administracin Pblica y
24
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DERECHO ADMINISTRATIVO
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18. Conforme a la jurisprudencia de este Colegiado, el derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin, no slo tiene una dimensin estrictamente jurisdiccional, sino
que se extiende tambin al procedimiento administrativo y, en general,
como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha establecido, a (...) cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, el cual tiene la obligacin de adoptar
resoluciones apegadas a las garantas del debido proceso legal, en
los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana (caso Tribunal
Constitucional del Per, prrafo 71).
STC Exp. N 0747-2006-PA/TC, f. j. 5 (Cine Comercial S.A. vs. Tribunal Fiscal y la Sunat).
19. Entendido como un derecho constitucionalmente reconocido, el debido procedimiento administrativo comprende, entre otros aspectos, el
derecho a impugnar las decisiones de la administracin, bien mediante los mecanismos que provea el propio procedimiento administrativo
o, llegado el caso, a travs de la va judicial, bien mediante el contencioso-administrativo o el propio proceso de amparo. En este ltimo
supuesto, el derecho de impugnar las decisiones de la administracin
confluye con el derecho de acceso a la jurisdiccin cuando no existan
vas propias dentro del propio procedimiento administrativo, o cuando
estas se hayan agotado y causado estado en la decisin final de la
Administracin.
26
STC Exp. N 3741-2005-AA/TC, ff. jj. 18 al 20 (Salazar Yarlenque vs. Municipalidad Distrital de Surquillo). Los textos precisados en cursivas en todo el veredicto constitucional son
nuestros.
357
DERECHO ADMINISTRATIVO
pretensiones que permiten el control sobre el indeterminado conjunto de posibles actuaciones lesivas en contra del administrado.
Ya la doctrina ha cuestionado en todos los trminos las pretensiones de
seguir entendiendo al contencioso-administrativo, en tanto proceso, como un
instrumento llamado a impugnar actos administrativos, cuando el universo materia de pretensiones procesales es amplsimo, abarcando el control jurdico
tanto de actos administrativos expresos como presuntos (referencia rgida a la
tcnica jurdico-administrativa del silencio positivo); el propio silencio negativo
operando como ficcin de condicin procesal, tan igual como toda inercia u
omisin de la Administracin as como las actuaciones materiales, sea las no
sustentadas en un acto administrativo o actuar formalizado tanto como aquellas
que contando con l se desvan del procedimiento; las actuaciones en accin u
omisin respecto al tema contractual pblico, y aquellas actuaciones administrativas sobre el personal dependiente de la Administracin27.
27
358
Como sera en situaciones relativas a nombramientos de personal, impugnacin de adjudicacin de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a
remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones al igual que lo relativo a permisos,
licencias, ascensos, promociones, impugnacin de procesos administrativos disciplinarios,
sanciones administrativas, ceses por lmite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensacin por tiempo de servicios y cuestionamientos relativos a los famosos
ceses colectivos, entre otros, tal cual lo ha recalcado el Tribunal.
ndice general
NDICE GENERAL
Introduccin............................................................................................................................. 7
Teora de la Constitucin y Teora de los derechos
fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional
I.
Teora de la Constitucin................................................................................................ 11
1. Constitucin............................................................................................................ 11
A) Nocin de Constitucin................................................................................... 11
B) La Constitucin como norma fundamentadora del sistema jurdico y del
sistema poltico............................................................................................... 13
C) La Constitucin como emotio ......................................................................... 13
D) La Constitucin como norma jurdica.............................................................. 14
E) La Constitucin y la estructura jerrquica del orden jurdico.......................... 16
F) La garanta jurisdiccional de la Constitucin................................................... 23
G) Principio de fuerza normativa de la Constitucin............................................ 24
H) Principio de unidad de la Constitucin............................................................ 24
I) El principio de supremaca constitucional....................................................... 24
J) Las clusulas de intangibilidad de la Constitucin.......................................... 25
2. Poder constituyente................................................................................................ 26
2.1. Introduccin............................................................................................................. 26
A) Definicin........................................................................................................ 26
B) Caractersticas: nico, extraordinario e ilimitado............................................ 26
C) Poder constituyente y Constitucin................................................................. 27
D) Poder constituyente y promulgacin de la Constitucin................................. 28
E) Funcin constituyente..................................................................................... 28
F) Congreso de la Repblica no simboliza al Poder Constituyente.................... 28
2.2. Formas de poder constituyente: poder constituyente originario - poder constituyente
derivado.................................................................................................................. 29
A) Poder constituyente originario......................................................................... 29
B) Poder constituyente derivado.......................................................................... 30
C) Poder constituyente derivado y lmites materiales de la Constitucin.............. 30
D) Poder constituyente como poder ilimitado...................................................... 30
E) Su relacin con el Tribunal Constitucional...................................................... 31
F) Enjuiciamiento constitucional de la reforma ................................................... 31
2.3 Poder constituido.................................................................................................... 32
A) Origen y legitimidad........................................................................................ 32
B) Poder de reforma constitucional como poder constituido............................... 33
C) Los poderes constituidos encargados de la reforma constitucional................ 33
3. Control constitucional.............................................................................................. 34
4. Estado Social y Democrtico de Derecho............................................................... 35
5. El principio de seguridad jurdica como componente esencial del Estado Constitucional de Derecho................................................................................................ 52
361
II.
Crtica preliminar............................................................................................................ 95
Derecho de las personas................................................................................................ 97
Derecho de familia.......................................................................................................... 101
Derechos reales............................................................................................................. 103
Derecho de contratos..................................................................................................... 107
Derecho de sucesiones.................................................................................................. 111
Presentacin................................................................................................................... 117
Principios procesales desarrollados por el TC............................................................... 117
1. Debido proceso y tutela judicial efectiva................................................................. 118
2. Derecho a la defensa.............................................................................................. 121
3. Gratuidad de la administracin de justicia y auxilio judicial.................................... 123
4. Iura novit curia ........................................................................................................ 124
5. Principio de congruencia......................................................................................... 126
6. Pluralidad de instancias.......................................................................................... 127
362
NDICE GENERAL
Introduccin............................................................................................................................. 161
I.
El neoconstitucionalismo y la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico.............. 162
II. El principio non bis in dem............................................................................................. 164
III. El principio de culpabilidad............................................................................................. 173
IV. El principio de proporcionalidad..................................................................................... 184
V. La diligencia de entrada y registro en un domicilio......................................................... 198
VI. Intervencin de las comunicaciones telefnicas............................................................ 205
VII. Las restricciones al derecho a la libertad personal........................................................ 212
1. Detencin................................................................................................................ 212
2. Prisin preventiva.................................................................................................... 213
3. Arresto domiciliario.................................................................................................. 214
4. Internamiento en un centro psiquitrico.................................................................. 215
5. Impedimento de salida............................................................................................ 217
El Derecho del Trabajo construido sobre la base de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
I.
II.
Presentacin................................................................................................................... 221
El Derecho del Trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional........................ 222
1. Los principios del Derecho del Trabajo.................................................................. 222
1.1. El principio de primaca de la realidad............................................................ 223
1.2. El principio de irrenunciabilidad...................................................................... 224
1.3. El principio in dubio pro operario .................................................................... 225
1.4. El principio de igualdad de trato y no discriminacin...................................... 227
1.5. El principio de continuidad.............................................................................. 231
1.6. El principio de causalidad................................................................................ 233
2. Los regmenes laborales......................................................................................... 235
2.1. Un nuevo rgimen laboral en el Per.............................................................. 235
2.2. Sobre la funcin pblica.................................................................................. 242
2.3. El rgimen laboral agrario............................................................................... 245
2.4. La carrera pblica magisterial......................................................................... 249
3. La contratacin laboral............................................................................................ 251
3.1. El contrato de trabajo...................................................................................... 251
363
Introduccin............................................................................................................................. 299
I.
Relaciones de consumo y estatus de consumidor en el constitucionalismo contemporneo.......................................................................................................................... 301
1. Constitucionalismo contemporneo y relaciones de consumo............................... 301
2. Nocin constitucional de consumidor...................................................................... 303
2.1. El consumidor como parte dbil de la relacin de consumo........................... 304
2.2. El estndar de consumidor como consumidor promedio................................ 307
II. Los consumidores y sus derechos fundamentales......................................................... 310
1. Reconocimiento de derechos fundamentales especficos para los consumidores
y usuarios................................................................................................................ 310
2. Contenido protegido del derecho a la proteccin del inters de los consumidores
y usuarios................................................................................................................ 312
2.1. Derecho a la proteccin genrica del inters de los consumidores y usuarios ................................................................................................................. 312
2.2. Derecho a exigir tutela estatal y a accionar contra proveedores y prestadores............................................................................................................... 314
A. Tutela administrativa de los consumidores............................................... 315
B. Acciones contra proveedores y prestadores............................................. 318
2.3. Derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a
364
NDICE GENERAL
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