Escuela universitaria de post grado universidad

nacional Federico Villareal

DERECHO PENAL

EL PREVARICATO ANALISIS Y EVALUACION

Profesor : Dr. Juan Carlos Jimnez Herrera

Alumno : Hugo Alexander Mollinedo Medrano

Aula

: C2-2

Ciclo

:I

rea

: maestra en derecho penal

UNFV.

2010

Tesis en Derecho Penal

Modus
faciendi
Ipso jure

Introduccin

El presente plan de tesis tiene como finalidad el brindar un

pequeo aporte en cuanto a lo referente a la aplicacin de
la teora del delito y los limites de la aplicacin punitiva del
estado o los denominados limites al poder penal estatal,
trataremos de apreciar en una breve sntesis todo lo
referente a los fundamentos de la teora del delito en
cuanto a la accin, la tipicidad, la antijuridicidad, la
culpabilidad de la manera mas simple y didctica como
tambin trataremos de explicar de manera simple y
resumida lo correspondiente a los limites existentes al
poder penal sancionador del estado es decir las distintas
limitaciones y referentes que deben tomar en cuenta los
operadores jurisdiccionales para poder establecer sentencia
o reprimir con pena efectiva a un ciudadano.
Necesariamente el derecho penal tiene que tomar referente
en los derechos fundamentales inherentes al ser humano
por su condicin de tal antes de juzgar y sentenciar, como
contemplar y observar de manera rigurosa y prolija la
aplicacin y observancia obligatoria Del debido proceso y
El principio de legalidad como tambin observar el debido
respeto y sujecin a los derechos humanos e incluso
tratados internacionales.
Por todo ello trataremos de realizar una sinopsis breve que
esperamos aporte un pequeo grano de arena al analizar
estas sentencias resolutorias, de la de sala penal.
Finalmente daremos una conceptualizacin sobre el tipo
penal del prevaricato y su correspondiente evaluacin
jurdico poltico y social.

Prevaricacin.
Etimologa de la palabra: (Del lat. praevaricato, - nis).
1. Derecho; Delito consistente en dictar a sabiendas
una resolucin injusta sea una autoridad, un juez o un
funcionario.
2. La Academia de la Lengua Espaola precisa que la
voz prevaricato se origina en el latn prevaricatio, y
haciendo definicin castellana de esta ltima, dice
que prevaricar es accin de cualquier funcionario que
de una manera anloga a la prevaricacin, falta a los
deberes de su cargo. Por prevaricacin, a su vez,
entiende el acto de delinquir de los funcionarios
cuando, a sabiendas o por ignorancia inexcusable,
dictan o profieren resoluciones de manifiesta
injusticia.

El presente trabajo se efecta un anlisis comparativo del

tratamiento del delito de prevaricato en nuestra legislacin
con la legislacin extranjera; debiendo tenerse en cuenta
que este tipo penal es uno de los delitos que ms dao
puede ocasionar a la correcta administracin de justicia,
toda vez que una resolucin cuestionada por este hecho
ilcito no incide o afecta directa o solamente a las partes de
un proceso judicial, sino que adems contribuye al
desprestigio que ello ocasiona a los que formamos parte del
Poder Judicial y consecuentemente trae consigo la prdida
de la confianza de la poblacin con este Poder del Estado,
ya tan alicada se encuentra.
Asimismo, no se debe dejar de lado que la redaccin del
tipo penal del prevaricato contemplado en el artculo 418
de nuestro Cdigo Penal, conlleva a que el juzgador se
incline a un solo criterio de interpretacin, limitando su
tarea de aplicador del derecho solucionado conflicto de

intereses; refirindonos a la gran tarea de alcanzar la

justicia.
Atendiendo a lo antes expuesto, se ana las profundas
barreras ideolgicas alimentadas por educacin legal de
tendencia positivista y la socializacin de los magistrados
en el aparato judicial que se pueden resumir en las
conocidas expresiones "el juez boca de la ley" y "si no se
aplica la ley se cae en la arbitrariedad", situaciones que
imposibilitan a los jueces la asuncin de opciones polticas
para desarrollar criterios rectores de administracin de
justicia ms all de la ley e independientes a las presiones
de los grupos de poder econmico y poltico de la sociedad
peruana.
Anlisis del tipo penal
El artculo 418 del Cdigo Penal describe el supuesto del
delito del prevaricato del siguiente modo: "El Juez o el fiscal
que dicta una resolucin o emite un dictamen,
manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la
ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya
en leyes supuestas o derogadas, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco
aos"
ELEMENTOS OBJETIVOS

Conducta reprochable
La norma citada se desprende que la conducta delictuosa
es de dictar una resolucin (para el caso de los jueces) o
emitir un dictamen (para el caso de los fiscales). El hecho
delictuoso se comete y se consuma, entonces, a travs del
dictado al interior de un proceso, de una resolucin o de la
emisin de un dictamen en la que se advierta y cumpla
cualquiera de los siguientes supuestos:
a.- Manifiestamente sea contrario al texto expreso de
la ley
En este caso es de destacar que es de la propia resolucin
cuestionada que se desprende esta contradiccin entre la

norma aplicada, con la decisin que adoptada por el

juzgador, es decir se invoca una ley que dice una cosa y lo
resuelto es contrario a lo que se dice dicha ley.
b.- Cita pruebas inexistentes o hechos falsos.
Es decir, la resolucin cuestionada basa su fallo en pruebas
que nunca se han actuado durante el proceso o en hechos
argumentados dentro del proceso y que se han demostrado
que son hechos falsos y sin embargo as sustenta la
resolucin.
No se trata de un cuestionamiento a la valoracin de las
pruebas que es la atribucin exclusiva del juzgador y que
puede ser impugnada que puede ser impugnada dentro del
mismo proceso y obtener su revisin, sino de que no
existen o las que existen son falsas y que no justifican el
fallo.
c.- Se apoya en leyes supuestas o derogadas.
La resolucin cuestionada en este caso, basa su fallo as se
lee en su texto en una norma ya derogada o que
simplemente no existe, toda vez que conforme es de verse
en nuestra constitucin que uno de los efectos de la
publicacin de una norma es que se entiende que es
conocida por todos, erga omnes, como regla general, desde
el da siguiente de su publicacin en el diario oficial El
Peruano.
Sujeto Activo.
Conforme a la descripcin del tipo penal mencionado, solo
pueden ser sujetos activos de este delito los jueces o
fiscales de cualquier nivel, es decir estamos ante un tipo
penal propio.
Sujeto Pasivo
Es el estado. La victima puede ser la persona natural o
jurdica que sea parte del proceso en donde se dicte la
supuesta resolucin prevaricadora.
2.1.4.- Bien jurdico protegido
Es la correcta administracin de justicia, entendida como
una de las funciones que comprende la administracin
pblica que ejerce el estado. Pea Cabrera sostiene que el
correcto desempeo de la funcin pblica, que comprende

la actividad administrativa, judicial y legislativa, se protege

por ser un instrumento al servicio de los ciudadanos, como
actividad prestacional dirigida a la satisfaccin de los
intereses nacionales.

El delito de prevaricato en el Cdigo Penal peruano.

Desarrollo del delito.
El delito se comete y se consuma con el dictado de la
resolucin o la emisin del dictamen, por lo que es de
naturaleza instantnea.
De la autora y participacin
En la doctrina solo se admite la autora, coautora y la
instigacin ms no la complicidad.
ELEMENTO SUBJETIVO:

El prevaricato segn nuestra normatividad es un delito

doloso que se satisface nicamente con el dolo directo; no
basta el descuido, ni la negligencia para imputar el delito
de prevaricato, pues no hay prevaricato por culpa, en tanto
que el tipo legal exige como condicin sine qua non el dolo,
es decir el autor debe saber y querer resolver en contra de
la ley para fundamentar su fallo, o que los hechos o
pruebas son falsos o no actuados, o que no existe o ha sido
derogada la ley que se invoca.

Conclusiones
1.- En lo referente a la conducta prefieren los legisladores
sudamericanos referirse a la contradiccin de la actuacin
del funcionario con la ley, huyendo as de las expresiones
usadas como "injusticia" o "arbitrariedad". El acudir a la ley
como instrumento objetivo con el que confrontar la

injusticia de la decisin es til, y evita las controversias que

los conceptos jurdicos indeterminados apuntados hacen
nacer; pero hay que huir de la literalidad de la ley y el
automatismo en su aplicacin, ya que la labor
hermenutica del juzgador es la base del Poder Judicial y,
por ende, de la democracia.
2.- Debemos precisar, en todo caso, que no toda aplicacin
contraria a ley de una resolucin constituye la injusticia
necesaria para colmar la conducta tpica, en cuanto existen
multitud de ilegalidades leves subsanables por el sistema
procesal de recurso e incluso, si hay negligencia
profesional, se puede actuar por la va disciplinaria. Por
otro lado, una vinculacin total del Juez a la norma podra
originar consecuencias no deseables, pues es sabido que
hay normas formalmente vigentes pero inaplicables, bien
por ser caducas al contener nociones pasadas de moda,
-recordemos que hay conceptos como el honor o la moral
que varan en el tiempo- o bien por ser nulas al infringir
derechos humanos reconocidos en textos constitucionales o
tratados internacionales vinculantes para el poder. Por
consiguiente, la ley debe aplicarse con justicia, y no de
modo literal, ya que existen derechos fundamentales que
ninguna norma puede vulnerar, siendo esencial en este
mbito la labor interpretativa del juzgador, que ha dejado
de ser mera boca de la ley para pasar a "personificar" el
Poder Judicial.
3.- El mundo ha cambiado y el Juez no es mas la boca de
ley, como sostena Charles Louis de Montesquieu, en la
poca de ilustracin. Hoy en da han aparecido muchas
situaciones nuevas y frente a esto la doctrina ha
desarrollado mtodos de interpretacin de la ley para
alcanzar las mejores y ms resoluciones justas.

La Academia de la Lengua Espaola precisa que la voz

prevaricato se origina en el latn prevaricatio, y haciendo
definicin castellana de esta ltima, dice que prevaricar es
accin de cualquier funcionario que de una manera anloga
a la prevaricacin, falta a los deberes de su cargo. Por

prevaricacin, a su vez, entiende el acto de delinquir de los

funcionarios

cuando,

sabiendas

por

ignorancia

inexcusable, dictan o profieren resoluciones de manifiesta

injusticia.

El

tratadista

existencia

fenomnica

Francesco
de

tres

Carrara

diferentes

seala

la

formas

de

prevaricacin: 1) a veces tiene un sentido vulgar, cuando

expresa aberracin o vicio humano. Fiscal has de decir,
que no friscal, prevaricador del buen lenguaje, que Dios te
confunda, dice don Quijote a Sancho cuando ste encaja
como en rosario ilgico un sartal de refranes, 2) en sentido
jurdico, que Carrara califica de muy amplio, prevaricador es
el funcionario que viola la ley en ejercicio de sus funciones,
para obtener un fin ilcito, y 3) en sentido para l exacto,
prevaricador es el abogado que abusa de la confianza de su
representado. En esta oportunidad, gracias a esta tribuna
del

pensamiento

peruano,

queremos

realizar

algunas

precisiones del prevaricato.

El prevaricato en el cdigo penal derogado de 1924:
Este delito ha sido objeto de una modificacin sustancial en
su estructura y no lo podemos pasar por inadvertido habida
cuenta de una institucin que pende constantemente sobre
la cabeza de los magistrados. Por ende, debe recibir ste y
otros comentarios para un cabal conocimiento, habida
cuenta de que los seores abogados en ms de una vez lo
han esgrimido cual espada de Damocles. Si usamos como
referencia el artculo 354 del abrogado Cdigo Penal de
1924, el prevaricato es un delito de funcin, por tanto,

conforme con ese texto, slo alcanzaba al juez, y poda ser

realizado slo por accin, comprendiendo las siguientes
conductas:

a)

dictar

resoluciones

manifiestamente

contrarias al texto expreso y claro de la ley, b) que se

hagan citas de resoluciones o hechos falsos y c) que las
resoluciones se apoyen en leyes supuestas o derogadas. La
pena a la que se hace merecedor el sujeto activo del delito
era la de multa a la renta de 30 a 90 das e inhabilitacin
absoluta perpetua. La norma rigi hasta el 26 de marzo de
1987. La Ley N 24653, del 27 de marzo de 1987, modific
el texto del artculo en comento, agreg al tipo penal a otro
funcionario, esto es, al fiscal que cometera el delito de
prevaricato

si

emita

dictmenes

manifiestamente

contrarios al texto expreso y claro de la ley, y tambin le

alcanzan las conductas criminalizadas descritas en los
literales a), b) y c) del prrafo anterior. En cuanto a la pena,
sta se increment de 60 a 180 das multa y con
inhabilitacin perpetua; y finalmente el tipo penal se
extendi

peligrosamente

los

dems

funcionarios

servidores pblicos que incurran en las mismas acciones en

el mbito administrativo.
Ese texto se mantuvo hasta la entrada en vigencia del
actual Cdigo Penal de abril de 1991. El Cdigo Penal
actual, al criminalizar el prevaricato, lo tipifica en el artculo
418, pero reduciendo los alcances de la legislacin anterior,
certeramente lo limita como delito de funcin, slo para los
jueces y fiscales, incurriendo en falta de tcnica, el tipo
penal indicaba que los funcionarios ya mencionados que a

sabiendas dictan resolucin o emiten dictmenes incurran

en el delito, pero bien sabemos que todos los delitos del
cdigo material penal son dolosos. Salvo que el Cdigo lo
seale expresamente que se trata de un tipo penal culposo
conforme con el artculo 12 del Cdigo Penal, es necesario
entender que el delito de prevaricato es un delito doloso no
culposo, como s lo es en otros pases. Nuevamente, tal
delito slo puede ser realizado por accin, comprendiendo
las siguientes conductas:
a) dictar resoluciones o emitir dictmenes contrarios al
texto expreso y claro de la ley,
b) que se haga citas de pruebas inexistentes o se haga
citas a hechos falsos y
c) que las resoluciones y los dictmenes se apoyen en leyes
supuestas o derogadas. La pena a la que se haca
merecedor el sujeto activo del delito era la de multa a la
renta de 30 a 90 das e inhabilitacin absoluta perpetua.
Dicha norma estuvo vigente hasta el 26 de marzo de 1987.
Resulta claro que el legislador del Cdigo Penal de 1991
quit el adverbio manifiestamente, generando que basta
que el dictamen de un fiscal o la resolucin de un juez sean
contrarios al texto expreso y claro de la ley para que el
delito de prevaricato exista.
Esto gener una sobre criminalizacin del tipo penal que se
ha venido aplicando y encausando a los magistrados en
procesos hasta la actualidad. El tipo penal contenido en el

Cdigo actual vario la pena, reprimiendo el ilcito con la de

pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
cinco aos, e inhabilitacin conforme con el artculo 426 del
Cdigo en comento. Este tipo penal se ha mantenido hasta
la dacin de la Ley N 28492, publicada en las separatas de
normas del Diario Oficial El Peruano, el 12 de abril de 2005.
El legislador ha mantenido todo el tipo penal del prevaricato
sealado

en

nuevamente

el
el

prrafo
adverbio

anterior,

pero

ha

manifiestamente.

incluido
En

ese

sentido, ha vuelto a la redaccin contenida en el artculo

354 del Cdigo Penal de 1924, pero slo para la accin de
dictar resoluciones o emitir dictmenes, no basta entonces
que la resolucin o el dictamen sea contraria al texto
expreso y claro de la ley, se requiere que aquellos sean
manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la
ley. Haber agregado tal adverbio, implica hablar del tipo
subjetivo en el prevaricato. Por ejemplo, quedan excluidos
del tipo penal dictar resoluciones o emitir dictmenes que
contengan

errores

por

omisin,

por

interpretacin

hermenutica, por ignorancia o desconocimiento, en todos

estos casos de mediar el error, la buena fe elimina
inmediatamente el dolo, ergo el error, la culpa inexcusable
y la ignorancia eliminan al prevaricato. Sin embargo, queda
por decir que no puede alegar desconocimiento ni error el
magistrado que es conocido por su buena cultura jurdica o
por su jerarqua del cargo que desempea, que lo alejan de
la posibilidad de explicar su inconducta por la justificacin
del error, culpa o ignorancia, en tanto sea mayor su

jerarqua y cultura, menor ser el margen de error, por eso

lo manifiestamente contrario no ser igual en todos los
magistrados ni jerarquas. Tal delito as es inminentemente
doloso, intencional, el prevaricato est movido por el nimo
protervo de torcer la ley a sabiendas de su ilicitud. As, una
conducta prevaricadora en el fondo propicia el desorden,
perjuicio y descrdito de la administracin, lo que hace su
comportamiento reprochable, pues generan injusticia e
impunidad, desasosiego y desconcierto, quebrantando en
mayor grado del equilibrio que se estaba llamado a
restaurar, dejando insatisfecho el anhelo de la justicia y
generando en los justiciables desconfianza lo que connota
mayor gravedad. As lo ha expresado la Corte Suprema en
Colombia. Manifiestamente contrario al texto expreso y
claro de la ley, significa violar el tenor literal de una ley, que
es clara y difana para cualquier persona de cultura media.
Implica tambin violar su espritu, es decir, aquello que no
puede desconocer mnimamente un funcionario al ejercer
sus funciones, cuando se viola manifiestamente la ley por
quien la aplica, es obvio que lo hace queriendo violarla
porque conoce su verdadero sentido y aplicacin. Por ello el
prevaricador hace prevalecer su voluntad o capricho
individual. Si bien el tipo objetivo del delito se describe
correctamente en el tipo penal del prevaricato, lo mismo no
sucede en el tipo subjetivo por lo que es necesario recurrir
a la dogmtica penal para entender que en tal delito hay un
abuso de poder, pues se prevarica en el ejercicio de las
funciones y como un acto emanado de ellas, un juez o un

fiscal que con su resolucin o su dictamen abusa de su

decisin funcional, con violacin expresa y voluntaria de la
ley, prevarica por abusar de su investidura y de la funcin
adscrita a ella, no se puede prevaricar invadiendo rbita
ajena, porque el acto funcional resolutorio o dictaminador
es exclusivamente de aquel

que tiene esa funcin.

Finalmente, el prevaricato est concebido de modo tal que

cualquier acto funcional decisorio: del juez a travs de
cualquier decisin o simplemente dictaminador del fiscal es
igualmente punible, aunque para el caso del fiscal tambin
decide por resoluciones como es el caso de no incoar
denuncia penal o archivar investigaciones preliminares o
retirar acusaciones o decide no ampliar la denuncia iniciado
un proceso penal. Finalmente, en nuestro recorrido por el
Ministerio de la Defensa, Poder Judicial y actualmente por el
Ministerio Pblico, hemos apreciado cmo se sataniza la
labor de los magistrados, quienes somos constantemente
acusados del delito de prevaricato, cuando la dogmtica
nos ensea en verdad que tal ilcito contiene no slo un tipo
penal

objetivo

apreciable

para

todos,

sino

que

fundamentalmente debe apreciarse el tipo subjetivo, en el

cual se descubrir la real intencin del magistrado con
mayor razn con la ltima modificacin, teniendo la
excelsa

funcin

de

administrar

justicia,

siendo

labor

humana ella no descarta el margen de error, pero lo que

debe estar proscrito es el dolo.

Conclusiones

Debe de tenerse en cuenta que este tipo penal es uno

de los delitos que mas dao puede ocasionar a la
correcta administracin de justicia, ya que un fallo con
un delito de estas caractersticas no solo afecta a las
partes si no tambin desprestigia y deshonra a todo
los conformantes del aparato del poder judicial y
consecuentemente

trae

consigo

la

perdida

de

confianza de la poblacin en este poder del estado que

ya tan alicado se encuentra.

 El hecho delictuoso se comete y consuma a travs del

dictado al interior del proceso, de una resolucin o de
la emisin de un dictamen que cumpla con los
siguiente presupuestos:
1. Sea manifiestamente contrario a ley.
2. Cite pruebas inexistentes o hechos falsos.
3. Se fundamente en leyes supuestas o derogadas.

El delito de prevaricato es un delito de funcin por

tanto en nuestra legislacin solo le alcanza al juez y al
fiscal.

Es necesario entender que el delito de prevaricato es

un tipo
Eminentemente doloso; no consintindose la culpa como
si se da en otros pases.

Debemos precisar que no toda aplicacin contraria a

ley de una resolucin constituye un injusto necesario
para recabar en la conducta tpica de prevaricato; en
cuanto que existen multitud de ilegalidades leves
subsanables por el sistema procesal de recursos
incluso si hay negligencia profesional se accionaria por
la va disciplinaria.

Bibliografa

Bibliografa bsica

1. Rojas Vargas Fidel delitos contra la administracin

publica editorial grijley 4 Edicin lima 2007 pg. 20.

2. Pea Cabrera, Ral y otro los delitos contra la

administracin pblica editorial Feat 1 edicin Lima
2002 pg. 115.
3. Dialogo con la jurisprudencia, el cdigo penal y su
jurisprudencia primera edicin Lima Gaceta Jurdica
2007 pg. 441,442,443

Bibliografa referencial

1. Muoz

Conde

Francisco

Derecho

penal

parte

especial decimocuarta edicin Valencia editorial

Tirant lo Blanch, 2002.
2. Revista Dialogo con la jurisprudencia delitos contra
la administracin de justicia jurisprudencia ; Lima
primera edicin 2007.