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b) Cada consorciado responde en nombre propio. Tal como sealramos lneas arriba,
en el Contrato de Consorcio, cada miembro adquiere derechos y obligaciones frente a
terceros a nombre propio.
c) Propiedad de los bienes aportados por los consorciados. La Ley General de
Sociedades ha sido lo suficientemente clara al establecer que mientras el Contrato de
Consorcio se encuentre vigente, los bienes que se hayan designado a efectos del
cumplimiento de la empresa, continuarn siendo de propiedad de cada uno de los
consorciados. Asimismo, en el supuesto que durante la ejecucin del referido contrato se
adquirieran determinados bienes, ellos se encontrarn sujetos al rgimen de
copropiedad.
d) Participaciones. La norma societaria no ha establecido limitacin alguna, respecto a
la forma en la cual, se deberan distribuir, las utilidades y prdidas del negocio. Sin
embargo, de manera acertada, ha credo conveniente establecer que en el supuesto en
que no se estableciera contractualmente la manera en la que se deber afrontar prdidas
o recibir utilidades, se entender que ello ser por partes iguales. e) Gestin en el
Negocio. Caracterstica diferenciadora por excelencia con el Contrato de Asociacin en
Participacin, toda vez que en el Contrato de Consorcio las partes integrantes actan de
manera directa en el manejo del negocio.
2. TRATAMIENTO TRIBUTARIO.A diferencia de lo analizado respecto al tratamiento tributario del Contrato de
Asociacin en Participacin, la figura contractual del Consorcio se encuentra
ampliamente regulada, tanto en lo referente al Impuesto a la Renta, como las
implicancias que se generan respecto al Impuesto General a las Ventas.
Debemos iniciar el presente anlisis, sealando que de acuerdo a lo dispuesto por el
ltimo prrafo del Artculo 14 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta los
joint ventures, consorcios y dems contratos de colaboracin empresarial que lleven
contabilidad independiente sern considerados contribuyentes, ostentando para efectos
tributarios la calidad de Persona Jurdica.( 9 )
De lo sealado podemos vislumbrar que existen dos supuestos: el primero referente a
los contratos de colaboracin empresarial que cuentan con contabilidad independiente (a
los cuales, tal como lo sealramos en el prrafo anterior, se les atribuye una
personalidad jurdica para efectos tributarios), y aquellos contratos que no ostentan
dicha independencia en su contabilidad(10), motivo por el cual no se crea ficcin alguna
respecto a una nueva personalidad jurdica.
Bajo este contexto, respecto a los Contratos de Consorcio que no lleven contabilidad
independiente(11), tanto las rentas obtenidas como las prdidas en que se incurran con
motivo de la ejecucin del contrato se considerarn de las partes contratantes en funcin
a la participacin que se haya convenido con ocasin de la celebracin del mismo.
9 Como se sabe, la atribucin de determinadas cualidades, a figuras jurdicas que de por s no las
ostenten en el derecho comn, se efecta al amparo de la denominada Autonoma del Derecho
Tributario. 10 De conformidad con lo dispuesto por el artculo 65 del TUO de la Ley del impuesto a
la Renta, la regla general es que los joint ventures y consorcios llevan contabilidad independiente de la
de sus partes contratantes, concibindose como nicas excepciones las siguientes: - En los que por la
complejidad de la operacin no fuera posible llevar de dicha forma la contabilidad, debiendo solicitar la
autorizacin ante la Administracin Tributaria, y, - Cuando el plazo de vencimiento del contrato no
supere el ao, para lo cual bastar con comunicar esta situacin a la Administracin Tributaria. 11
Posibilidad que se encontrara ceida al antiguo sistema de transparencia fiscal , el cual consista en
considerar como sujeto del impuesto a las personas que conforman un negocio y no al negocio o
empresa en s.
En ese sentido, cada una de las partes deber incluir el monto proporcional de los
resultados obtenidos en razn de dicho contrato, a los ingresos o prdidas de cada una
de las empresas, debindose cumplir, entonces, independientemente con las
obligaciones tributarias correspondientes. Estos contratos no van a desviarnos en un
mayor anlisis que el expuesto en estas lneas.
Por otro lado, en lo que se refiere a los contratos de colaboracin empresarial y en
nuestro caso concreto de inters, a los Contratos de Consorcio que se encuentren
obligados a llevar contabilidad independiente, debemos precisar que al obtener
Personalidad Jurdica para efectos tributarios y por consiguiente, convertirse en
contribuyentes, stos debern cumplir todas las obligaciones tributarias que les
correspondera como contribuyentes independientes, tales como, la inscripcin en el
Registro Unico de Contribuyentes, la obtencin de la autorizacin para emitir
comprobantes de pago, la obtencin de comprobantes de pago propios, o la presentacin
de declaraciones y pago de los tributos a los cuales se encuentren afectos, entre otras
obligaciones distintas a la de sus partes contratantes( 12).
No obstante que a primeras luces, este ltimo tipo de contrato (Contrato de Consorcio
con Contabilidad Independiente) no presentara aparentemente mayor complicacin,
ello dista mucho de la realidad, pues tal como veremos a continuacin, la creacin de
una Persona Jurdica ficticia para efectos tributarios, origina diversas dificultades
prcticas, las cuales incluso, en ms de una oportunidad, podran lindar con lo
confiscatorio.
2.1.- Problemtica Frente al Impuesto a la Renta.
a) Impedimento de efectuar una justa compensacin de prdidas.
En el entendido que el Contrato de Consorcio con contabilidad independiente, resulta
ser para efectos tributarios, una persona jurdica totalmente autnoma, ello implicara
que los resultados econmicos que este contrato genere, ostentarn independencia
propia, motivo por el cual, dichos resultados no podrn ser compensados, en ningn
supuesto, contra los resultados econmicos de las partes contratantes y menos an con
resultados econmicos de otros Contratos de Consorcios en los cuales la parte
contratante tambin forme parte.
obviamente tiene una incidencia negativa e incluso confiscatoria segn el autor citado
respecto de Alfa.
En otras palabras, lo que la norma tributaria origina, es que una justa compensacin de
ganancias y prdidas respecto de un mismo patrimonio, sea imposible de efectuar.
b) Impedimento de efectuar Depreciaciones.
Como lo hemos mencionado al comentar la problemtica tributaria de los contratos de
Asociacin en Participacin, el Artculo 37 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta,
dispone la posibilidad de deducir gastos respecto de renta bruta del contribuyente,
admitiendo de esta forma, las depreciaciones de activos fijos.
Atendiendo a lo dispuesto por la norma, nos podramos preguntar: En el caso de un
contrato de consorcio quin (las partes contratantes o el consorcio) se encontrara en
condiciones de realizar la deduccin de la depreciacin de los bienes afectados? La
respuesta, aunque parezca increble, sera ninguno de ellos.
En efecto, de acuerdo a lo dispuesto por el Artculo 446 de Ley General de Sociedades,
los bienes que se afecten para el cumplimiento de la actividad permanecen en propiedad
de quien los afect, en ese sentido todo indicara que los nicos autorizados para
deducir la depreciacin seran los consorciados respectivamente, sin embargo, esta
situacin legalmente razonable, se ve imposibilitada, pues de acuerdo a lo observado
por el Artculo 37 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, la deduccin de la
depreciacin de un bien slo puede ser efectuada respecto de renta bruta, supuesto en el
cual no nos encontraramos, pues recordemos que lo que perciben las partes contratantes
resulta ser una forma de distribucin de utilidades y por consiguiente se trata de renta
inafecta(15).
En consecuencia, el consorcio no podr deducir la depreciacin, pues no es el
propietario de los bienes, y los consorciados tampoco lo podrn hacer, debido a que
ellos perciben renta inafecta y no renta bruta, an cuando los bienes no han dejado de
ser sus activos.
Lo usual es que las empresas, en su calidad de partes contratantes, a efectos de
contrarrestar el efecto negativo producido por las normas tributarias, hayan venido
entregado en arrendamiento, los bienes que seran utilizados para la ejecucin del
consorcio, a efectos de que tales, al percibir una renta gravable por dicho arrendamiento,
tengan la posibilidad de depreciar los bienes aportados y el consorcio pueda deducir
como gasto los pagos efectuados por concepto del mencionado arrendamiento necesario
para la produccin de su renta bruta.
Si bien es cierto que con este mecanismo se estara disminuyendo en gran medida el
efecto adverso provocado por la norma tributaria, debemos observar que ste no se logra
evitar a un 100%, pues el arrendamiento de los bienes origina que las partes contratantes
perciban una renta que ser base imponible de afectacin al Impuesto a la Renta.
partes legalmente asumiran las obligaciones del consorcio a ttulo particular, por lo
cual, el banco indirectamente estara contratando con cada una de ellas.
Es ms, incluso para mayor seguridad de la entidad financiera, cuando as se pacte en el
contrato o por Ley, existir responsabilidad solidaria entre los miembros del consorcio
frente a terceros tales como un banco por ejemplo.
En consecuencia, a efectos de que la entidad financiera encuentre completamente
garantizado el prstamo otorgado y el consorcio tenga la posibilidad de efectuar la
deduccin de los intereses que deber pagar, el banco deber considerar que, las partes
contratantes responden individualmente por los crditos o en todo caso, asegurarse de
verificar, que el contrato establezca responsabilidad solidaria de las partes contratantes
frente a terceros.
2.2.- Problemtica frente al Impuesto General a las Ventas.
Tal como lo sealramos en el acpite anterior, al referirnos a las posibles soluciones
que podran ser utilizadas a efectos de permitir la deduccin de la depreciacin respecto
de los bienes afectados al consorcio, la transferencia en propiedad de los referidos
bienes podra crear determinados costos tributarios.
En efecto, la afectacin de bienes a los contratos de consorcio, que en estricto resultara
ser un retiro y transferencia gratuita de bienes, se encontrara gravada con el IGV.
As pues, el punto 10 del Artculo 5 del Reglamento del TUO de la Ley del IGV,
establece que tanto la asignacin como la adjudicacin de bienes se encuentra gravada
con el referido impuesto.
En ese sentido, si las partes contratantes decidieran entregar en propiedad determinados
bienes al consorcio para su explotacin, cada parte contratante se ver obligado a
tributar por dicha enajenacin.
Pero todo no termina ah, finalizado el contrato de consorcio, si los bienes son
transferidos nuevamente a las partes contratantes, se deber cumplir nuevamente con el
pago del impuesto, toda vez que nos encontraramos ante una nueva enajenacin de
bienes.
Advirtase pues, que si las partes contratantes transfieren la propiedad de los bienes
afectados al consorcio, esta operacin estar gravada con el IGV y el efecto ser el
mismo, cuando reviertan los bienes del consorcio a las partes contratantes.
Una situacin de afectacin con el IGV tiene lugar tambin con la cesin de los bienes,
pues se genera el IGV al tratarse de operaciones entre contribuyentes del referido
impuesto, cual si se tratara personas jurdicas contratantes diferentes cada una de la otra.
(*) Como el Consorcio sin RUC no puede pagar por s mismo el dbito fiscal IGV a
SUNAT (justamente por no tener RUC) debe pagarlo el Operador pues fue ste quien
emiti la factura a tercero por concepto de recupero.
(**) El espejo de lo anterior, pero bajo la entidad contable Operaciones Propias
(***) Esta atribucin al socio partcipe (no operador) queda expresada en el Documento
de Atribucin el cual presentara en trminos generales lo siguiente:
Queda claro que lo razonable sera que el partcipe o socio no operador recibiera tanto
su proporcin en el crdito fiscal como en el dbito fiscal. Pero como este ltimo
aspecto no ha sido reglamentado, los recuperos terminan llevando a la distorsin antes
graficada.
En cuanto a los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta, el Operador nicamente estar
obligado a tributar sobre su participacin en el ingreso generado por el recupero al
contratista y no por el importe total a ste facturado. En efecto, en el ejemplo anterior,
mientras que la factura por recupero sera por 20 los estados financieros del Operador
XYZ S.A. presentaran un ingreso de slo 12 pues la participacin de dicha empresa es
del 60%:
Entonces, ser importante no slo que la contabilidad del Operador permita demostrar
que la factura corresponde a operaciones del Consorcio sin RUC, sino tambin
eventualmente- demostrar que los partcipes declararon su participacin en dichos
ingresos para fines de los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta. Todo esto, repetimos,
sera ms fcil y claro si el Operador tuviera un marco normativo para atribuir ingresos.
Dicho marco debera tener dos elementos:
- que el Operador pueda emitir un documento de atribucin por los ingresos imputables
al Consorcio sin RUC,
- que dicho documento de atribucin pueda ser anotado en el Registro de Ventas del
Operador
Estas medidas normativas subsanaran el vaco normativo existente hasta la fecha. Pero,
lo anterior no debe entenderse como una crtica al modelo de Consorcios sin RUC pues
su transparencia fiscal permite la optimizacin de gastos y crdito fiscal de IGV.
En efecto, si por ejemplo, los socios del consorcio del ejemplo anterior hubiesen
decidido organizarse bajo un consorcio con RUC (tambin denominado consorcios con
contabilidad independiente) los 20 de crdito fiscal no podran ser utilizados por los
partcipes en el periodo pues slo podran compensarse contra los dbitos que el propio
consorcio con RUC genere en el mismo periodo; y ello an cuando los partcipes o
socios tuvieran dbito fiscal de IGV por sus operaciones propias. Ello porque los
consorcios con RUC s califican como contribuyentes y, por tanto, los saldos de crdito
fiscal IGV que pudiese generar no pueden trasladarse a sus socios. El mismo
razonamiento es aplicable a los gastos que el consorcio pudiese generar, para fines del
IR.
En todo caso, el comentario sealado arriba debera servir para motivar un anlisis ms
extenso de la conveniencia de modificar la regla no explicitada en la legislacin pero
interpretada de manera general segn la cual la venta de bienes o la prestacin de
servicios prestados en el marco de un negocio organizado como Consorcio sin RUC
debe ser facturada por sus socios o partcipes a los clientes, y no por el Operador. Esta
regla (repetimos interpretada as de manera general) se deriva de la disposicin de la ley
del IR que indica que las rentas generadas a travs de Consorcios sin RUC sern
atribuidas o imputadas a las personas naturales o jurdicas que las integren.
Y es que, en casos en que la venta de bienes o prestacin de servicios obtenidos por el
Consorcio sea una actividad llevada conjuntamente que el Operador tenga a su cargo la
comercializacin, distribucin, transporte y dems tareas que ello implicaconsideramos que se justifica que uno de los partcipes centralice dicha actividad,
incluida la facturacin a cliente, en cuyo caso se podra implementar la propuesta
planteada lneas arriba. En cambio, si cada socio comercializa los bienes o servicios por
separado (por ej, porque el precio podra variar segn quien lo venda), entonces
deberan poder mantener la prerrogativa de facturar independientemente al cliente. En
todo caso, a nuestro entender, el marco normativo debera permitir estos dos escenarios.
Problema 2:
El aporte de bienes o servicios a un consorcio sin RUC por sus partcipes debe
facturarse? Est gravado con IR e IGV?
El partcipe podra asignar bienes o servicios al proyecto ejecutado bajo el consorcio.
Dado que para fines de IR no existe norma expresa respondiendo a la duda, es necesario
interpretar sus normas a la luz de la naturaleza de la operacin.
A nuestro entender, en la medida que un consorcio sin RUC no constituye una entidad
para fines tributarios, no se podra entender la asignacin de recursos por parte del
asociado como un aporte o transferencia.
En efecto, bajo esta modalidad, tanto los costos y gastos como los ingresos se imputarn
al partcipe o socio, dado que no existe una entidad fiscal diferente. Siendo as, no
resulta necesario que el partcipe d de baja de su contabilidad los bienes que vaya a
asignar al consorcio pues, en definitiva, quien reconocer ese costo ser el propietario
de tales bienes que como sabemos- no es el consorcio.
Recordemos que lo que aporte el partcipe al consorcio tiene relacin con el mayor o
menor porcentaje de participacin que tenga en el negocio conjunto; o sea, el aporte al
consorcio no es extrao a su esencia. Por ello, entendemos que no hay lugar a
una entidad que forma parte de un consorcio con una participacin del 14.29%-, por que
la resolucin apelada fue confirmada.
Base legal:
-
Art.14 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta (aprobado por Decreto Supremo
N 179-2004-EF)